B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
Telefon +41 (0)58 465 25 60
Fax +41 (0)58 465 29 80
Geschäfts-Nr. B-6327/2016
stm/bdb/due
Zw i s ch en en t s c he i d
vom 2 1 . No vembe r 2 0 1 6
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richter Martin Kayser, Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiberin Beatrice Badilatti.
In der Beschwerdesache
Parteien
Bietergemeinschaft X_______,
bestehend aus:
1. A._______ AG,
2. B._______ AG,
3. C._______ GmbH,
alle vertreten durch Raffael Ramel, Rechtsanwalt,
von ins I wyder I zumstein,
Bollwerk 21, Postfach 8735, 3001 Bern,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Strassen (ASTRA),
Rechtsdienst und Landerwerb,
3003 Bern,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Ausbau Nordumfahrung
Zürich, Erweiterung und Erneuerung der Videoanlage,
SIMAP-Meldungsnummer 933119 (Projekt-ID 141328),
B-6327/2016
Seite 3
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
A.a Am 10. Juni 2016 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im Fol-
genden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssys-
tem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem
Projekttitel "100049, N1/38, 42 Ausbau Nordumfahrung Zürich, D-5.3 VTV
- Erweiterung und Erneuerung der Videoanlage im Bereich des ANU-Peri-
meters" einen Bauauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer:
918589). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung umfasst der Auftrag na-
mentlich die Erweiterung/Erneuerung der Videoanlage im genannten Peri-
meter, die Lieferung und Montage verschiedener Videokameras und die
Inbetriebnahme und Tests für Videobildübertragungen und -aufschaltung,
Bildauswertung, Bildspeicherung sowie Standstreifenüberwachung. Als
Eignungskriterium 1 "Technische Leistungsfähigkeit" verlangt die Vergabe-
stelle gemäss Ziffer 3.8 der Ausschreibung ein Referenzobjekt über abge-
schlossene Arbeiten mit vergleichbarer Komplexität und aus dem gleichen
Fachbereich. Unter dem Eignungskriterium 3 "Schlüsselpersonen" führt die
Vergabestelle an, dass der Projektleiter ein Referenzprojekt über abge-
schlossene Arbeiten in gleicher Funktion oder Stv.-Funktion mit vergleich-
barer Komplexität aus dem gleichen Fachbereich vorzuweisen habe (Ziffer
3.8 der Ausschreibung).
A.b In der Folge gingen fristgerecht sechs Angebote ein, darunter dasje-
nige der Bietergemeinschaft X.____, bestehend aus der A.____ AG, der
B.____ AG und der C.____ GmbH.
A.c Mit Schreiben vom 23. September 2016 teilte die Vergabestelle der
Bietergemeinschaft X.____ mit, ihre Offerte sei von der Bewertung ausge-
schlossen worden, weil das Referenzobjekt EK 3 des Projektleiters nicht
aus dem Bereich Video für Strassenverkehr, sondern aus dem Bereich Ob-
jektschutz und Indoor stamme. Fachbereich und Komplexität seien daher
nicht vergleichbar, womit das EK 3 nicht erfüllt sei. Der Zuschlag sei der
Y.____ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) vergeben worden. Für
die Rechtsmittelbelehrung verwies die Vergabestelle auf die elektronische
Publikation.
A.d Der Zuschlag vom 19. September 2016 wurde am 23. September 2016
auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 933119) publiziert.
Der Bauauftrag wurde zu einem Preis von Fr. 10'960'809.35 exkl. MWST
vergeben.
B-6327/2016
Seite 4
B.
Die Bietergemeinschaft X.____ (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) er-
hoben am 13. Oktober 2016 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht.
Sie beantragen, es sei die Ausschlussverfügung vom 23. September 2016
und die Zuschlagsverfügung vom 23. September 2016 aufzuheben und
das Angebot der Beschwerdeführerinnen zur Bewertung zuzulassen. Es
sei direkt durch das Gericht selbst eine neue Angebotsbewertung vorzu-
nehmen und der neu auszufällende Zuschlag den Beschwerdeführerinnen
zu erteilen. Eventualiter seien die genannten Verfügungen aufzuheben und
die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht
beantragen die Beschwerdeführerinnen, vorab superprovisorisch, die Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung. Weiter sei den Beschwerdeführerin-
nen vollständige Akteneinsicht zu gewähren, soweit nicht Geheimhaltungs-
interessen entgegenstehen. Nach gewährter Akteneinsicht sei ihnen Gele-
genheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen und die Beschwerde zu er-
gänzen. Gegen die Ausschlussverfügung bringen die Beschwerdeführerin-
nen im Wesentlichen vor, dass sie die geforderten Angaben in Bezug auf
das EK 3 vollständig ausgefüllt hätten. Ausgehend davon, dass die Aus-
schreibungsunterlagen sowohl unter Ziffer 2.3 als auch unter Ziffer 2.4 (Do-
kument 5 der Ausschreibungsunterlagen) Angaben zur Erfahrung der
Schlüsselperson und deren Referenzobjekt vorgesehen hätten, hätten sie
zwei Schlüsselpersonen, welche je einzeln sämtliche Kriterien erfüllen wür-
den, angegeben (Beschwerde, Rz. 6). Gemäss Begründung des Aus-
schlusses hätten die Beschwerdeführerinnen davon ausgehen müssen,
dass die Vergabestelle nur die Angaben zu einer Schlüsselperson verlangt
hätte und sie einzig die unter der Ziffer 2.3 angegebene Schlüsselperson
betrachtet habe. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten namentlich, dass
das Referenzprojekt aus dem Bereich "Video für Strassenverkehr" stam-
men müsse (Beschwerde, Rz. 8). Da die Beschwerdeführerinnen die Eig-
nungskriterien erfüllen würden, sei der Ausschluss aufzuheben. Zusam-
menfassend sei die Beschwerde nicht offensichtlich unbegründet. Es liege
auch keine zeitliche Dringlichkeit vor (Beschwerde, Rz. 20).
C.
C.a Mit superprovisorischer Anordnung vom 14. Oktober 2016 untersagte
der Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Ver-
tragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Die Vergabestelle wurde
gleichzeitig ersucht, die vollständigen Akten betreffend das in Frage ste-
hende Vergabeverfahren einzureichen und zu den prozessualen Anträgen
B-6327/2016
Seite 5
der Beschwerdeführerinnen Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfän-
gerin wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, ebenfalls eine
Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen einzureichen.
C.b Am 17. Oktober 2016 teilte der Instruktionsrichter den Verfahrensbe-
teiligten mit, dass mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 (Posteingang:
17. Oktober 2016) eine Anbieterin desselben Vergabeverfahrens ebenfalls
eine Beschwerde gegen ihren Ausschluss und die Zuschlagsverfügung
vom 23. September 2016 eingereicht hat (vgl. Verfahren B-6332/2016). Mit
Verfügung vom 18. Oktober 2016 erhielten die Beschwerdeführerinnen so-
dann die Gelegenheit, sich zur Frage betreffend Vereinigung der Verfahren
B-6327/2016 und B-6332/2016 zu äussern, wobei der Instruktionsrichter
mitteilte, dass die jeweiligen Rügen derart unterschiedlich seien, dass eine
Vereinigung prima facie nicht sinnvoll erscheine.
D.
Die Zuschlagsempfängerin teilte mit Eingabe vom 26. Oktober 2016 mit,
sich nicht am Verfahren zu beteiligen, solange dieses nur die Frage des
Ausschlusses der Beschwerdeführerinnen betreffe. Weiter machte die Zu-
schlagsempfängerin Ausführungen zur ihren Geheimhaltungsinteressen in
Bezug auf die Verfahrensakten.
E.
Mit Vernehmlassung vom 28. Oktober 2016 beantragt die Vergabestelle die
Abweisung des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wirkung,
wobei über das Gesuch ohne weiteren Schriftenwechsel zu entscheiden
sei. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Betreffend das Eig-
nungskriterium für den Projektleiter legt die Vergabestelle dar, dass ge-
mäss Ausschreibung klar sei, dass für die Beurteilung der Eignung von
Schlüsselpersonen nur Angaben zu einer Person, dem Projektleiter, ver-
langt worden seien (Vernehmlassung, Rz. 3 ff.). Die Vergabestelle führt so-
dann aus, dass es sich bei der vorliegenden Beschaffung um komplexe
Arbeiten in einem anspruchsvollen Umfeld handle, insbesondere da sie
auch auf Strecken unter Verkehr sowie in Tunnels ausgeführt werden. Auf-
grund der Grösse des Auftrags würden auch viele Koordinationsarbeiten
anfallen. Vor diesem Hintergrund habe sie zulässigerweise ein Referenz-
projekt mit vergleichbarer Komplexität und aus dem gleichen Fachbereich
verlangt (Vernehmlassung, Rz. 14 ff.). Das Referenzprojekt des Projektlei-
ters gemäss Ziffer 2.3 im Bereich Indoor/Objektschutz erfülle im Vergleich
zu einem Projekt im Strassenbereich unterschiedliche Anforderungen (Ver-
nehmlassung, Rz. 22 ff.). Die Vergabestelle weist zudem darauf hin, dass
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Seite 6
sie das Projekt des von den Beschwerdeführerinnen vorgesehenen Stell-
vertreters des Projektleiters (Ziffer 2.4) nicht bewertet habe, da diese An-
gaben nicht verlangt worden seien (Vernehmlassung, Rz. 28). Schliesslich
legt die Vergabestelle dar, dass das Angebot der Beschwerdeführerinnen
wegen Nichterfüllens der Eignung ausgeschlossen und anhand der Zu-
schlagskriterien entsprechend nicht bewertet worden sei. In Bezug auf die
Frage der Dringlichkeit macht die Vergabestelle geltend, dass das vorlie-
gende Projekt im Rahmen des Gesamtprojekts Ausbau Nordumfahrung
Zürich (ANU) durchgeführt werde, welches wiederum an diverse andere
Projekte grenze. Terminverzögerungen würden einen erheblichen, zusätz-
lichen Planungsaufwand und zusätzliche Kosten für Wartezeiten, Sperrun-
gen, Nacht- und Wochenendarbeit bedeuten (vgl. Vernehmlassung, Rz. 40
ff.). Betreffend das Akteneinsichtsrecht beantragt die Vergabestelle, diese
zu beschränken, soweit es sich um die Offerten der Konkurrenten handle.
Damit seien auch der Evaluationsbericht und diverse Vergabeunterlagen
verknüpft. Diese Unterlagen seien den Beschwerdeführerinnen somit nicht
zuzustellen. Zur Verfahrensvereinigung beantragte die Vergabestelle, die
Beschwerdeverfahren B-6327/2016 und B-6332/2016 nicht zu vereinigen.
F.
F.a Mit Eingabe vom 28. Oktober 2016 teilten die Beschwerdeführerinnen
mit, dass sie eine Verfahrensvereinigung des vorliegenden Verfahrens mit
dem Verfahren B-6332/2016 begrüssen würden. Da sich die Rügen jedoch
derart unterscheiden, werde auf einen formellen Antrag auf Vereinigung
der Verfahren verzichtet.
F.b Am 31. Oktober 2016 verfügte der Instruktionsrichter, dass die Verfah-
ren B-6327/2016 und B-6332/2016 nicht vereinigt werden. Die Beschwer-
deführerinnen erhielten ausserdem Gelegenheit, eine Replik zur aufschie-
benden Wirkung einzureichen.
G.
G.a Am 31. Oktober 2016 gewährte der Instruktionsrichter der Zuschlags-
empfängerin in elektronischer Form das rechtliche Gehör zu einem gericht-
lichen Abdeckungsvorschlag des Auszugs ihrer Offerte betreffend die Ein-
haltung der Eignungskriterien 1 und 3 sowie des Auszugs aus dem Evalu-
ationsbericht der Vergabestelle.
G.b Am 1. November 2016 äusserte sich die Zuschlagsempfängerin in
elektronischer Form betreffend den gerichtlichen Abdeckungsvorschlag.
B-6327/2016
Seite 7
Gegen den Vorschlag zur Evaluationstabelle brachte sie keine Einwände
vor, wogegen sie hinsichtlich der Offerte dem Gericht einen neuen Anony-
misierungsvorschlag einreichte.
G.c Am 1. November 2016 stellte der Instruktionsrichter der Vergabestelle
den Evaluationsbericht (Dossier 1) in teilweise geschwärzter Form zur frei-
gestellten Stellungnahme zu.
G.d Am 2. November 2016 teilte die Vergabestelle dem Instruktionsrichter
telefonisch mit, dass die an der Evaluation beteiligten Firmen offengelegt
werden könnten. Im Rahmen des Zwischenentscheids zur aufschiebenden
Wirkung sei die Identität der beteiligten Personen indessen einstweilen ab-
zudecken. Gegen den entsprechenden, neu formulierten Abdeckungsvor-
schlag brachte die Vergabestelle keine weiteren Einwände vor.
G.e Mit Verfügung vom 2. November 2016 stellte der Instruktionsrichter die
gerichtliche Abdeckung des Offertauszugs der Zuschlagsempfängerin vom
1. November 2016 betreffend Erfüllung der Eignungskriterien 1 und 3 den
Beschwerdeführerinnen zu.
G.f Die Vergabestelle reichte mit Stellungnahme vom 2. November 2016
zur Frage der Akteneinsicht betreffend den Evaluationsbericht einen neuen
Abdeckungsvorschlag ein, namentlich mit Abdeckung der Angaben zu den
beteiligten Personen.
G.g Am 3. November 2016 stellte der Instruktionsrichter den Evaluations-
bericht in teilweise geschwärzter Form gemäss Fassung vom 2. November
2016 mitsamt der Evaluationstabelle betreffend die Zuschlagsempfängerin
vom 31. Oktober 2016 den Beschwerdeführerinnen und der Vergabestelle
zu.
H.
Mit Replik vom 7. November 2016 halten die Beschwerdeführerinnen an
ihren Anträgen und an deren Begründung im Wesentlichen fest.
I.
Mit Verfügung vom 17. November 2016 wurde den Parteien der Spruch-
körper mitgeteilt.
J.
Die Vergabestelle reichte am 17. November 2016 unaufgefordert eine Stel-
lungnahme zur Replik der Beschwerdeführerinnen ein, welche diesen am
B-6327/2016
Seite 8
18. November 2016 zur Kenntnis zugestellt wurde, wobei darauf hingewie-
sen wurde, dass der Entscheidentwurf bereits in Zirkulation gesetzt worden
sei.
K.
Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen
der Erwägungen eingegangen
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR
172.056.1). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesu-
che um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann
die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-
den.
1.3 Die Beschwerdeführerinnen beantragen namentlich, es sei der Aus-
schluss vom 23. September 2016 und der Zuschlag vom 23. September
2016 aufzuheben und das Angebot der Beschwerdeführerinnen zur Bewer-
tung zuzulassen. Die Vergabestelle hat den Beschwerdeführerinnen am
23. September 2016 schriftlich mitgeteilt, dass ihr Angebot von der Bewer-
tung ausgeschlossen werde, weil das EK 3 nicht erfüllt sei. Für die Rechts-
mittelbelehrung verwies die Vergabestelle auf die elektronische Publika-
tion. Folglich ist das genannte Schreiben nicht als Verfügung, sondern als
Orientierungsschreiben der Vergabestelle zu qualifizieren (Urteil des
BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2016 E. 1.4.1; vgl. dazu in Bezug auf den
Fristenlauf PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013,
Rz. 1271).
B-6327/2016
Seite 9
1.4 Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vergabestelle
teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und sind durch die angefoch-
tene Verfügung – sie wurden aus dem Verfahren ausgeschlossen bzw. der
Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders berührt (Art. 48
Abs. 1 Bst. b VwVG). Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung bzw. die Auf-
hebung des Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren und die Rückwei-
sung der Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle würde dazu füh-
ren, dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerinnen zu eva-
luieren hätte (vgl. zum Ausschluss im offenen Verfahren den Zwischenent-
scheid des BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 3.2). Ausserdem ist
der Offertpreis der Beschwerdeführerinnen gemäss Offertöffnungsproto-
koll (Fr. 8'050'375.– exkl. MWST) im Vergleich zum Preis der Zuschlags-
empfängerin (Fr. 10'960'809.35 exkl. MWST) günstiger. Das Angebot der
Beschwerdeführerinnen ist sogar das günstigste Angebot gemäss Offer-
töffnungsprotokoll. Damit kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob die
neue bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4) so zu
verstehen ist, dass die im offenen Verfahren im Rahmen des Zuschlags
ausgeschlossene Anbieterin geltend machen muss, dass sie für den Fall,
dass ihre Offerte in die Bewertung einbezogen wird, eine reelle Chance auf
den Zuschlag hat. Die Legitimation der Beschwerdeführerinnen ist dem-
nach jedenfalls gegeben. Indessen ist im Rahmen der Anfechtung eines
Ausschlusses das von den Beschwerdeführerinnen gestellte Begehren,
der Zuschlag sei ihnen direkt zu erteilen, nicht zielführend, da die Evalua-
tion durch die Vergabestelle erst noch erfolgen muss. Die Beschwerdefüh-
rerinnen haben ausserdem keine Möglichkeit, den Zuschlag in Frage zu
stellen, soweit sich der Ausschluss als rechtskonform erweist (vgl. Zwi-
schenentscheid des BVGer B-985/2015 vom 25. März 2015 E. 1.3; Urteil
des BVGer B-1875/2014 vom 16. Juli 2014 E. 1.3).
1.5 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs.
4 VwVG).
1.6 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags bzw. eines impliziten Ausschlusses
entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in
Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli
2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
B-6327/2016
Seite 10
2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m. H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-
traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert
des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 BöB gegeben ist.
2.2
2.2.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-
hang 1 Annex 1 zum GPA).
2.2.2 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Bauauftrag
ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Gleichzeitig hat sie die
Beschaffung hingegen unter der Common Procurement Vocabulary-Refe-
renznummer (CPV-Nummer) 32323500 – Video-Überwachungssystem
aufgeführt (vgl. Ziffer 2.4 der Ausschreibung), welche einer Lieferung ent-
spricht (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. a BöB). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet
der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch-
und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifi-
kation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 GPA. Die ausgeschriebenen
Arbeiten umfassen namentlich Erweiterung/Erneuerung der Videoanlage
im Perimeter ANU ZH, die Lieferung und Montage verschiedener Videoka-
meras und die Inbetriebnahme und Tests für Videobildübertragungen
und -aufschaltung, Bildauswertung, Bildspeicherung sowie Standstreifen-
überwachung. Mit Blick auf die im Beschaffungsprojekt enthaltene Installa-
tion bzw. Montage der Videogeräte ist prima facie nicht davon auszugehen,
dass es sich um eine reine Lieferung handelt. Es käme hingegen neben
der Möglichkeit, dass es sich um eine Bauleistung handelt, grundsätzlich
auch eine Dienstleistung in Frage, wobei zu prüfen wäre, ob diese von der
Positivliste gemäss Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a der Verord-
nung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen
(VöB, SR 172.056.11) erfasst wird. Im Zweifelsfall gilt grundsätzlich, dass
alles, was sich eher unter der Ziffer 51 der CPC-Liste als unter eine andere
Ziffer der CPC-Liste subsumieren lässt, als Bauleistung zu qualifizieren ist
(vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zü-
rich/Basel/Genf, 2012, Rz. 942). Die Vergabestelle stellt indessen nicht in
B-6327/2016
Seite 11
Frage, dass das Projekt in den objektiven Anwendungsbereich des BöB
fällt. Vorliegend braucht diese Frage denn auch angesichts des Ausgangs
des Zwischenentscheids nicht abschliessend beurteilt zu werden (vgl. E. 6
hiernach).
2.2.3 Der Zuschlag wurde zu einem Preis von Fr. 10'960'809.35
exkl. MWST vergeben. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2
BöB i.V.m. Art. 1 Bst. a bzw. c der Verordnung des Eidgenössischen De-
partements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 23. Novem-
ber 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-
fungswesen für die Jahre 2016 und 2017 (SR 172.056.12) beträgt der
Schwellenwert für Dienstleistungen Fr. 230'000.– und für Bauwerke Fr. 8,7
Mio. Demzufolge ist der Schwellenwert unabhängig davon, ob es sich um
einen Bauauftrag oder um eine unterstellte Dienstleistung handelt, erreicht.
3.
3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-
setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann
diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden
(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-
des Begehren.
3.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286
E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010
E. 2.1 m. H.). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Ab-
weichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er
sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war
und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht
aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum
Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m. H.).
B-6327/2016
Seite 12
3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-
hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung
aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-
gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2)
im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be-
schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag
zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der
Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des
BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber ste-
hen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat.
So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich fest-
gehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr
von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., ins-
bes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid
des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen
der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur-
teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m. H.; in diesem
Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, na-
mentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind
nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei
– insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und
7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die
Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch wer-
den lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m. H.).
4.
4.1 Die Vergabestelle hat das Angebot der Beschwerdeführerinnen vorlie-
gend nicht zur Bewertung zugelassen bzw. vom Verfahren ausgeschlos-
sen, weil sie das Eignungskriterium 3 nicht erfüllt haben. Im Schreiben vom
B-6327/2016
Seite 13
23. September 2016 führt sie dazu konkret aus, dass das Referenzprojekt
EK 3 des Projektleiters nicht aus dem Bereich Video für Strassenverkehr,
sondern aus dem Bereich Objektschutz und Indoor stamme. Fachbereich
und Komplexität seien daher nicht vergleichbar.
4.2 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-
zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Art. 9
Abs. 1 BöB bestimmt, dass die Auftraggeberin die Anbieter und Anbieterin-
nen auffordern kann, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen
und technischen Leistungsfähigkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungs-
kriterien auf (vgl. dazu auch Art. VIII Bst. b GPA). Diese Bestimmung wird
durch Art. 9 VöB konkretisiert, wonach die Auftraggeberin für die Überprü-
fung der Eignung der Anbieter Unterlagen erheben und einsehen kann.
Nach Art. 9 Abs. 2 VöB trägt sie bei der Bezeichnung der notwendigen
Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung. Das Bundesverwal-
tungsgericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die Eig-
nungskriterien auftragsspezifisch beziehungsweise leistungsbezogen sein
müssen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli
2010 E. 4.1, m.H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 555 f., m.H.).
Gemäss GATT-Botschaft 2 (BBl 1994 IV S. 1187 f.) soll der Nachweis auf
diejenigen Eignungskriterien beschränkt werden, welche wesentlich sind,
damit die Anbieterin oder der Anbieter den betreffenden Auftrag erfüllen
kann. Die Eignungskriterien dürfen insbesondere nicht in der Absicht fest-
gelegt werden, gewisse Anbieterinnen oder Anbieter zum vornherein aus-
zuschliessen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-504/2009 vom 3. März
2009 E. 5.3).
4.3 Bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien kommt der
Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zu (vgl. Zwischenent-
scheid des BVGer B-6253/2009 vom 16. November 2009 E. 4.2, m.H.), in
welchen das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 31 BöB nicht eingreifen
darf. Daran ändert in der Regel auch der Umstand nichts, dass hohe An-
forderungen an die Anbieter im Lichte von Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB, der als
Ziel des Vergaberechts die Stärkung des Wettbewerbs vorgibt, problema-
tisch sein können (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-504/2009 vom 3.
März 2009 E. 5.3). Unzulässig können indessen namentlich Eignungskri-
terien sein, die ohne überwiegende Interessen an der Festlegung dersel-
ben die Anzahl möglicher Anbieter derart einschränken, dass kein hinrei-
chender Restwettbewerb verbleibt (vgl. Urteil des BVGer B-1470/2010 vom
B-6327/2016
Seite 14
29. September 2010, auszugsweise publiziert in BVGE 2010/58, E. 2; Ur-
teil des BVGer B-4743/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 4.1; ETIENNE POL-
TIER, Droit des marchés publics, 2014, Rz. 324).
4.4
4.4.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, dass die Vergabestelle, indem sie
das Kriterium "aus dem gleichen Fachbereich" mit dem Kriterium "Video für
Strassenverkehr" gleichsetze, vergaberechtswidrig handle. "Gleicher
Fachbereich" ist nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen so zu ver-
stehen, dass das Referenzprojekt aus dem (allgemeinen) Bereich "Video-
überwachung" stammen müsse, da die wesentlichen Kriterien der Aus-
schreibung in der Videotechnik und Video-Bildauswertung liegen würden
(vgl. Beschwerde, Rz. 8.2).
4.4.2 Die Vergabestelle bringt dagegen vor, dass die vorliegende Beschaf-
fung im Wesentlichen die Erweiterung resp. Erneuerung der Videoanlage
im Rahmen des Projekts Ausbau Nordumfahrung Zürich (ANU) betreffe.
Dies beinhalte neben der Lieferung und Montage von über 300 Spezialka-
meras im Strassenverkehrsüberwachungsbereich und Detektion, insbe-
sondere die Erschliessung dieser Kameras über Kabel, die Einbindung ins
bestehende Netzwerk sowie die Inbetriebnahme der Bildübertragung, -
auswertung und -speicherung. Es seien anspruchsvolle Arbeiten, insbe-
sondere da sie auch auf Strecken unter Verkehr sowie in Tunnels ausge-
führt werden. Aufgrund der Grösse des Auftrags würden auch viele Koor-
dinationsarbeiten anfallen. Vor diesem Hintergrund habe sie zulässiger-
weise ein Referenzprojekt mit vergleichbarer Komplexität und aus dem
gleichen Fachbereich verlangt. Der Fachbereich werde dabei durch die
ausgeschriebenen Leistungen definiert (Vernehmlassung, Rz. 14 ff.).
4.4.3 Zu den Rügen der Beschwerdeführerinnen ist vorab festzuhalten,
dass sie die Anforderungen an das Eignungskriterium 3 (vgl. Ziffer 3.8 der
Ausschreibung), wonach ein Referenzprojekt mit vergleichbarer Komplexi-
tät und aus dem gleichen Fachbereich einzureichen ist, per se nicht in
Frage stellen. Diesbezüglich wäre eine allfällige Rüge gegen die Aus-
schreibung mit der Begründung, es würden zu hohe Ansprüche an die Re-
ferenzobjekte gestellt, auch verspätet (BVGE 2014/14 E. 4.4; vgl. dazu den
Zwischenentscheid des BVGer im Parallelverfahren B-6332/2016 vom
21. November 2016 E. 5.3). Die Beschwerdeführerinnen machen vielmehr
geltend, dass die Vergabestelle ihr Angebot zu Unrecht mangels Erfüllung
des Kriteriums "gleicher Fachbereich" aus dem Verfahren ausgeschlossen
B-6327/2016
Seite 15
hat. Damit ist im Folgenden zuerst zu prüfen, ob die Vergabestelle zu Recht
davon ausgeht, dass unter "gleicher Fachbereich" unter anderem der Be-
reich "Video im Strassenverkehr" zu verstehen ist.
4.5
4.5.1 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle in Ziff. 3.7 der Ausschrei-
bung fünf Eignungskriterien festgelegt:
"EK 1: Technische Leistungsfähigkeit
EK 2: Wirtschaftliche / finanzielle Leistungsfähigkeit
EK3: Schlüsselpersonen
EK4: Nachweis der Verfügbarkeit
EK5: Unterakkordanten"
Für das Eignungskriterium 3 "Erfahrung Schlüsselpersonen" musste fol-
gender Nachweis erbracht werden:
"Zu EK 3: Für die vorgesehene Schlüsselperson Projektleiter:
1 Referenzprojekt über abgeschlossene Arbeiten in gleicher Funktion oder
Stv.-Funktion mit vergleichbarer Komplexität und aus dem gleichen Fachbe-
reich"
4.5.2 Die Vergabestelle ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbeson-
dere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrund-
satz. So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden be-
kanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Entscheid
der BRK 2005-024 vom 6. Juni 2006 E. 3b). Wenn sie bekanntgegebene
Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewich-
tungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben
hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des BVGer B-4958/2013
vom 30. April 2014 E. 2.5.2 und B-891/2009 vom 5. November 2009 E.
3.4).
4.5.3 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien
sind dabei so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in
guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjekti-
ven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es
nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24.
Januar 2013 E. 2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 f.).
B-6327/2016
Seite 16
Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der
Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspiel-
raum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und
Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen
(vgl. Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2, m.H.;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f., mit Hinweis auf
die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen Aus-
legungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmäs-
sig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässi-
gen abzustecken (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012
vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1). Bei technisch geprägten Begriffen ist zu-
dem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbrei-
tet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Betei-
ligten verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1).
4.5.4 Der "gleiche Fachbereich" gemäss Ausschreibung bezieht sich vor-
liegend prima facie auf das zu beschaffende Projekt. "Gleich" bedeutet da-
bei "in allen Merkmalen, in jeder Hinsicht übereinstimmend; miteinander
oder mit einem Vergleichsobjekt in bestimmten Merkmalen, in der Art, im
Typ übereinstimmend; sich gleichend; vergleichbar" (vgl. DUDEN online,
abrufbar unter: Wörterbuch, besucht am 15. Novem-
ber 2016). Mit Fachbereich (auch "Fachgebiet"; vgl. DUDEN online, a.a.O.)
wird prima facie das (Spezial)gebiet des Projekts angesprochen bzw. die
Arbeiten in einem Gebiet, welche für die Umsetzung des Projekts ausge-
führt werden müssen. Es kann demnach gesagt werden, dass die Arbeiten
des Referenzprojekts zumindest eine bestimmte Nähe zum Fachbereich
des vorliegenden Beschaffungsprojekts aufweisen muss.
4.5.5 Bereits aus dem in der Ausschreibung publizierten Projekttitel
"100049, N1/38, 42 Ausbau Nordumfahrung Zürich, D-5.3 VTV - Erweite-
rung und Erneuerung der Videoanlage im Bereich des ANU-Perimeters" ist
klar erkennbar, dass es sich beim Beschaffungsgegenstand um ein gros-
ses Projekt auf einer vielbefahrenen Strasse handelt. Die Videokameras
müssen ausserdem nicht nur geliefert, sondern auch vor Ort montiert wer-
den (vgl Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Ort der Ausführung ist im Übrigen
unter anderem der Projektperimeter N01/38, 42 Verzweigung Limmattal bis
Verzweigung Zürich Nord (vgl. Ziffer 2.6 der Ausschreibung). Es ist somit
prima facie bereits aus der Ausschreibung ersichtlich, dass der Strassen-
bereich einen wichtigen Aspekt des Projekts darstellt. Entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerinnen sind die wesentlichen Kriterien der Aus-
B-6327/2016
Seite 17
schreibung nicht nur in der Videotechnik und Video-Bildauswertung zu se-
hen; der Bereich der Arbeiten im Strassenverkehr scheint die Durchführung
der Arbeiten in massgeblicher Weise zu beeinflussen. Folglich kann nicht
gesagt werden, dass mit "gleicher Fachbereich" nur der allgemeine Bereich
"Videoanlage bzw. -überwachung" gemeint ist; vielmehr sind auch Arbeiten
im Strassenverkehr mitumfasst. Im Übrigen machen die Beschwerdeführe-
rinnen replicando – wenn auch in anderem Zusammenhang – selbst gel-
tend, dass das ganze Projekt ihrer Auffassung nach aus zwei gleichwerti-
gen Teilen bestehe (Strassenverkehrsüberwachung und allgemeiner Vi-
deoüberwachungen), weshalb es sinnvoll sei, je eine verantwortliche
Schlüsselperson zu bezeichnen (vgl. Replik, Rz. 3.5). Folglich ist letztlich
auch nach dem Verständnis der Beschwerdeführerinnen nicht abwegig,
dass ein Referenzprojekt beide Bereiche abzudecken hat.
4.5.6 Die Vergabestelle verlangt laut Ausschreibung "1 Referenzprojekt
über abgeschlossene Arbeiten in gleicher Funktion oder Stv.-Funktion mit
vergleichbarer Komplexität und aus dem gleichen Fachbereich" (vgl. Ziffer
3.8 der Ausschreibung). Damit hat die Vergabestelle für die Erfüllung des
Eignungskriteriums 3 in dreifacher Hinsicht (Funktion, Komplexität und
Fachbereich) ein gleiches bzw. vergleichbares Referenzprojekt zum zu be-
schaffenden Projekt gefordert. Davon ausgehend kann ein Anbieter wohl
grundsätzlich darauf schliessen, dass eine gewisse Projektdimension er-
wartet wird, wenn die Vergleichbarkeit mit dem vorliegenden Projekt er-
reicht werden soll. Ausserdem ist aus dem Gesamtbild der Ausschreibung
ersichtlich, dass die Vergabestelle das Ziel verfolgt, den Zuschlag einem
qualitativ hochstehenden Angebot zu erteilen. Dies lässt sich insbesondere
aus der Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis mit 40 % schliessen.
Würde sie die Qualität der Angebote weniger hoch gewichten wollen, wäre
die Gewichtung des Preises weitaus höher ausgefallen (vgl. zum Zu-
schlagskriterium Preis GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 854). Vor
diesem Hintergrund ist auch das Eignungskriterium 3 auszulegen. Demzu-
folge werden für die Erfüllung des Eignungskriteriums 3 hohe Anforderun-
gen an die Vergleichbarkeit des Referenzprojekts gestellt.
4.5.7 Dass die Anforderung "gleicher Fachbereich" ein Video-Projekt im
Strassenverkehr meint, kann prima facie mit der Komplexität der vorliegen-
den Beschaffung und der Besonderheiten im Strassenverkehr, namentlich
"unter Verkehr", gerechtfertigt werden. Die Besonderheiten des Strassen-
verkehrs im Vergleich zu Indoor und Objektschutz, wie von der Vergabe-
stelle vorgebracht, sind nachvollziehbar. So gelten etwa erhöhte Anforde-
rungen in Bezug auf Umweltbedingungen (Temperaturbereich, Salznebel
B-6327/2016
Seite 18
etc.), und diesbezüglich auch auf die optischen Eigenschaften (hohe Licht-
dynamik: von Nachtsichttauglichkeit ohne zusätzliche Beleuchtung bis
volle Gegenlichtsituationen unter allen Witterungsbedingungen), sowie in
Bezug auf die Videokameras im Tunnel (vgl. Vernehmlassung, Rz. 22). Ins-
besondere ist nachvollziehbar, dass es die Vergabestelle mit Blick auf die
Sicherheit sämtlicher Akteure in Zusammenhang mit dem Projekt als wich-
tig erachtet, dass der Projektleiter bereits über Erfahrungen im Strassen-
verkehr verfügt (vgl. Vernehmlassung, Rz. 19). Dieses Vorgehen der
Vergabestelle entspricht auch dem "Handbuch Beschaffungswesen Natio-
nalstrassen" (8. Auflage; Ziffer 10.1.2.4) für Projekte mit grosser Komplexi-
tät (vgl. Ziffer 2.1 des Evaluationsberichts, Dossier 1 der Vergabestelle).
Dass damit der potentielle Anbieterkreis verkleinert wird, ist als logische
Folge der nicht angefochtenen Ausschreibung in Kauf zu nehmen (E. 4.4.3
hiervor; vgl. zum eingeschränkten Anbieterwettbewerb den Zwischenent-
scheid des BVGer B-4288/2014 vom 25. September 2014 E. 6.5).
4.5.8 Im Übrigen hatten die Anbieter gemäss Ziffer 2.4 des Dokuments 5
"Ausschreibungsunterlagen" mit Kreuzen anzuzeigen, welche Fachberei-
che (Videoanlagen, Bildspeichersystem, Bildauswertungssystem und
Standstreifenüberwachung) das eingereichte Referenzprojekt abdeckt. Mit
dem Fachbereich "Standstreifenüberwachung" (Pannenstreifen) wird der
geforderte Bezug zum Strassenverkehr erneut verdeutlicht. Ob tatsächlich
ein Referenzprojekt über "Standstreifenüberwachung" eingereicht werden
muss, oder ob ein Projekt im Strassenverkehr genügt, kann vorliegend of-
fen gelassen werden (vgl. E. 4.6 hiernach). Die Vergabestelle fragte die
Anbieter zudem, ob die Arbeiten unter Verkehr und auf Hochleistungsstras-
sen stattgefunden haben (Ziffer 2.4 des Dokuments 5 "Ausschreibungsun-
terlagen"). Die konkrete Auslegung der Vergabestelle stimmt folglich auch
mit den Angaben der Ausschreibungsunterlagen überein.
4.5.9 Zusammenfassend hat die Vergabestelle, indem sie das Kriterium
"gleicher Fachbereich" so versteht, dass das Referenzprojekt des Projekt-
leiters namentlich aus dem Bereich "Video im Strassenverkehr" stammen
soll, die Angaben in der Ausschreibung eindeutig nicht in unrechtmässiger
Weise ausgelegt. Die Beschwerdeführerinnen gehen zwar richtigerweise
davon aus, dass bei der Handhabung des Beurteilungsspielraums auch die
Folgen auf den Anbieterwettbewerb zu berücksichtigen sind. Indessen ist
das Vorgehen der Vergabestelle im vorliegenden Fall angesichts der hohen
Komplexität des Projekts prima facie auch mit Blick auf das Verständnis
der Fachkreise rechtlich in keiner Weise zu beanstanden.
B-6327/2016
Seite 19
4.6
4.6.1 Der Projektleiter ist nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen sehr er-
fahren als Projektleiter im Bereich "Objektschutz und Indoor" und verfügt
über die Erfahrung und das geforderte Know-how im Bereich Videoüber-
wachung (vgl. Beschwerde, Rz. 8.3). Die Beschwerdeführerinnen machen
hingegen nicht geltend, dass der Projektleiter auch Erfahrungen im Stras-
senverkehr habe sammeln können.
4.6.2 Die Vergabestelle führt dazu aus, dass es sich beim Referenzprojekt
des Projektleiters um ein Projekt im Bereich Indoor und Objektschutz
handle. Da Projekte im Bereich Indoor und Objektschutz im Vergleich zu
Projekten im Strassenbereich sehr unterschiedliche Anforderungen stellen
würden, handle es sich um verschiedene Fachbereiche (Vernehmlassung,
Rz. 23). Laut Vergabestelle stellen auch die Ausführungsmodalitäten eine
grosse Herausforderung dar, da die Arbeiten unter Verkehr und in Tunnels
stattfinden (vgl. Vernehmlassung, Rz. 25).
4.6.3 Da im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden
kann (vgl. Art. 31 BöB, E. 1.2 hiervor), greift das Bundesverwaltungsgericht
nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (Zwischenent-
scheide des BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie B-
7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St.
Gallen 2010, Rz. 463). Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf den Ent-
scheid der Vergabestelle darüber, welche als Referenz erwähnten Arbeiten
sie als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (Zwi-
schenentscheide des BVGer B-4902/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.3
sowie B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; vgl. auch GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff.).
4.6.4 Die Beschwerdeführerinnen haben als Referenzprojekt des Projekt-
leiters die "(…)" aus den Jahren 2014 bis 2016 eingereicht. Das Projekt
umfasst ein Auftragsvolumen von ca. Fr. 500'000.–. Zum Projekt führen die
Beschwerdeführerinnen aus, dass es sich aus 285 Stück Video IP-Kame-
ras und 73 Stück Video-Digitalisierungs-Encoder zur Einbindung beste-
hender Analogkameras zusammengesetzt habe, wobei das Videomanage-
mentsystem namentlich aus 4 Stk. Video Bildspeicherserver, ca. 800 Tera-
byte Speichersystem in redundanter virtueller Umgebung, ereignisgesteu-
erter Aufzeichnungslogik mit drei Bedienstationen bestanden habe. Aus-
B-6327/2016
Seite 20
serdem wird erwähnt, dass es sich dabei um einen "Arbeitsplatz für Admi-
nistration und Verwaltung" gehandelt habe (vgl. Beschwerdebeilage 9).
Wie festgestellt (vgl. E. 4.5 hiervor) ist die Auslegung der Vergabestelle,
dass ein Referenzprojekt im Bereich Videoanlage und Strassenverkehr das
Eignungskriterium 3 erfüllt, prima facie rechtmässig. Das Referenzprojekt
des Projektleiters deckt anhand der Angaben der Beschwerdeführerinnen
zwar den Bereich "Video", jedoch nicht den Aspekt "Strassenverkehr" ab.
Das Projekt hat prima facie tatsächlich im Bereich "Indoor und Objekt-
schutz" stattgefunden. Dies wird auch von den Beschwerdeführerinnen
nicht bestritten. Indem das Referenzprojekt des Projektleiters der Anforde-
rung "gleicher Fachbereich" demnach prima facie nicht entspricht, hat die
Vergabestelle das Eignungskriterium 3 zu Recht als nicht erfüllt erachtet.
4.6.5 Die Vergabestelle macht ausserdem geltend, dass das Referenzpro-
jekt des Projektleiters auch in Bezug auf die organisatorische Komplexität
nicht mit dem vorliegenden Projekt vergleichbar sei. Gemäss Referenzpro-
jekt hätte nur die interne Koordination sichergestellt werden müssen. Im
Vergleich dazu müsse im vorliegenden Projekt die Koordination innerhalb
einer deutlich komplexeren Projektorganisation mit vielen beteiligten Fir-
men sichergestellt werden (vgl. Vernehmlassung, Rz. 24). Die Frage, ob
das Referenzprojekt das Kriterium "vergleichbare Komplexität" gemäss
Eignungskriterium 3 erfüllt, kann hingegen vorliegend offen gelassen wer-
den, weil das Referenzprojekt die Kriterien "gleicher Fachbereich" und
"vergleichbare Komplexität" kumulativ zu erfüllen hat. Jedenfalls kann dies-
bezüglich gesagt werden, dass der Aspekt des Strassenverkehrs im vorlie-
genden Projekt wie von der Vergabestelle in nachvollziehbarer Weise dar-
gelegt, hohe Anforderungen an die Komplexität stellt.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, dass nicht nur das Re-
ferenzprojekt des Projektleiters, sondern auch des Projektstellvertreters
bei der Prüfung des Eignungskriteriums 3 hätte berücksichtigt werden müs-
sen. Sie führen dazu aus, dass sie gemäss dem der Vergabestelle einge-
reichten Organigramm einen Gesamtprojektleiter (Ziffer 2.3) und einen
Stv.-Projektleiter/Teilprojektleiter Videoanalyse (Ziffer 2.4) vorgesehen hät-
ten. Damit sei offensichtlich, dass der Stv.-Projektleiter auch eine (wenn
nicht sogar die) Schlüsselperson sei. Es mache Sinn, vom Stellvertreter
dieselben Anforderungen zu verlangen, wie vom Projektleiter selbst (vgl.
Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 3.3). Sie seien aufgrund der Aus-
schreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen davon ausgegangen,
B-6327/2016
Seite 21
dass Angaben von zwei verschiedenen Schlüsselpersonen verlangt wor-
den seien. So seien gemäss Ziffer 3.7 der Ausschreibung "Schlüsselper-
sonen" verlangt worden; ausserdem besteht das Projekt nach Auffassung
der Beschwerdeführerinnen aus zwei gleichwertigen Teilen (Strassenver-
kehrsüberwachung und allgemeiner Videoüberwachung). Ausserdem
seien gemäss Ausschreibungsunterlagen zweimal Angaben zum Projekt-
leiter verlangt worden (Ziffer 2.3 und 2.4 gemäss Dokument 5 der Aus-
schreibungsunterlagen; vgl. Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 3.5
ff.). Da es sich beim Referenzprojekt des Stv.-Projektleiter um ein Projekt
in Zusammenhang mit einem Strassentunnel handle, erfülle dieser die ge-
forderte Erfahrung im Bereich "Video im Strassenverkehr" (Beschwerde,
Rz. 7).
5.2 Die Vergabestelle wendet dagegen ein, dass gemäss Ausschreibung
klar sei, dass für die Beurteilung der Eignung von Schlüsselpersonen nur
Angaben zu einer Person, dem Projektleiter, verlangt worden seien. Bei
der Erstellung ihres Angebots hätte den Beschwerdeführerinnen der Fehler
in den Ausschreibungsunterlagen, indem ein Teil des Kapitels doppelt ein-
gefügt wurde, auffallen müssen. Es versteht sich ohne Weiteres, dass es
in einer Projektorganisation nur einen Projektleiter gebe. Gemäss Organi-
gramm der Beschwerdeführerinnen sei ersichtlich, dass es sich dabei um
die Schlüsselperson gemäss Ziffer 2.3 ("Gesamtprojektleiter") handle, wes-
halb die Vergabestelle nur diese Angaben bewertet habe (Vernehmlas-
sung, Rz. 3 ff.).
5.3 Die Ausschreibung spricht gemäss Ziffer 3.7 "Eignungskriterien" von
"EK3: Schlüsselpersonen". Andererseits wird unter Ziffer 3.8 "Geforderte
Nachweise" zum Eignungskriterium 3 verlangt, dass ein Referenzprojekt
"für die vorgesehene Schlüsselperson Projektleiter" eingereicht wird. In
den Ausschreibungsunterlagen (Dokument 5) findet sich wiederum unter
zwei Ziffern (Ziffer 2.3 und 2.4) ein von den Anbietern auszufüllendes Do-
kument. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass Ziffer 2.3 wohl unvollständig
ist. So werden unter Ziffer 2.4 ausführlichere Angaben (insbesondere be-
treffend die Vergleichbarkeit des Referenzprojekts) verlangt.
5.4 Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Vergabestelle auch das Refe-
renzprojekt des Stv.-Projektleiters bei der Prüfung des Eignungskriteri-
ums 3 hätte berücksichtigen müssen. Mit anderen Worten ist die Frage zu
beantworten, welches Referenzprojekt welcher Person für die Erfüllung
des Eignungskriteriums 3 relevant ist. Gemäss Ziffer 3.8 der Ausschrei-
B-6327/2016
Seite 22
bung geht diesbezüglich klar hervor, dass das Referenzprojekt des Projekt-
leiters massgeblich ist. Die Vergabestelle hat in Bezug auf das Referenz-
projekt nicht von mehreren Schlüsselpersonen gesprochen. Diese klare
Vorgabe wird durch den Umstand, dass in der Ausschreibung auch von
"Schlüsselpersonen" (vgl. Ziffer 3.7 der Ausschreibung) die Rede ist, nicht
relativiert. Diese Angabe (Ziffer 3.7) wird mit Blick auf den Aufbau der vor-
liegenden Ausschreibung als Titel verstanden; Konkretes zum Inhalt bzw.
zum Nachweis der Eignungskriterien findet sich in Ziffer 3.8. Inwiefern von
einem Anbieter noch weitere Schlüsselpersonen vorzusehen sind, kann
vorliegend offen gelassen werden. Wesentlich ist, dass allfällige weitere
Schlüsselpersonen in Bezug auf ihre Referenzprojekte jedenfalls nicht das
Eignungskriterium 3 erfüllen müssen. Auch die doppelte Aufforderung im
Dokument 5 (Ziffer 2.3 und 2.4) der Ausschreibungsunterlagen ändert
prima facie nichts an der Vorgabe, dass das Referenzprojekt des Projekt-
leiters zu beurteilen ist. Missverständnisse hätten sich allenfalls zur Frage
ergeben können, ob für den Projektleiter nicht zwei Referenzprojekte offe-
riert werden können.
5.5 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass gemäss Angebot
L.____ als Gesamtprojektleiter für das zu vorliegende Projekt definiert wor-
den ist. Aus dem der Vergabestelle eingereichten Organigramm ist dies
klar ersichtlich. M.____ wird dagegen laut Projektorganisation einerseits
als Projektstellvertreter, andererseits als Teilprojektleiter Videoanalyse ein-
gesetzt (vgl. Beilage 4 der Vergabestelle). Es widerspricht somit prima fa-
cie nicht den Angaben gemäss Ausschreibung, dass die Vergabestelle das
Referenzprojekt des Projektstellvertreters bei der Evaluation des Nachwei-
ses in Bezug auf das Eignungskriterium 3 nicht berücksichtigt hat. Dass die
Vergabestelle darauf besteht, dass der Projektleiter und nicht sein Stellver-
treter selbst die Nachweise für das Eignungskriterium 3 erfüllen muss, ist
nachvollziehbar und kann nicht als qualifizierter Ermessensfehler bewertet
werden. Indem die Vergabestelle die Erfahrung des Projektleiters als Eig-
nungskriterium definiert hat, hat sie selbst erklärt, dass dieser Nachweis für
sie unerlässlich ist. Diese Anforderung ist in einem derart komplexen Pro-
jekt denn auch nicht zu beanstanden. Im Übrigen wäre ein Wechsel der
Person des Projektleiters auf eine allfällige Rückfrage der Vergabestelle
hin rechtlich durchaus nicht unproblematisch gewesen.
6.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde betreffend den Aus-
schluss der Beschwerdeführerinnen aus dem Vergabeverfahren mangels
B-6327/2016
Seite 23
Eignung als offensichtlich unbegründet. Das Gesuch um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung ist abzuweisen, ohne dass eine Interessenabwä-
gung vorzunehmen ist (vgl. E. 3.3 hiervor). Hinsichtlich der von der Verga-
bestelle geltend gemachten Dringlichkeit wäre indessen, soweit ersichtlich
sein würde, dass eine Verzögerung des Projekts mit einem sehr grossen
und immer zunehmenden Verkehrsaufkommen ein beträchtliches Sicher-
heitsrisiko für die Verkehrsteilnehmer beinhaltet, das Interesse der Verga-
bestelle an der zeitnahen Umsetzung des Projekts als gewichtig zu be-
zeichnen (vgl. dazu den Zwischenentscheid des BVGer B-6742/2011 vom
8. März 2012 E. 3.2.3).
7.
7.1 In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass den Beschwerde-
führerinnen vor Ergehen des Zwischenentscheids zur aufschiebenden Wir-
kung teilweise Einsicht in Vergabeakten gewährt wurde. Den Beschwerde-
führerinnen wurde am 2. und 3. November 2016 ein Auszug der Offerte der
Zuschlagsempfängerin und eine Version des Evaluationsberichts in teil-
weise geschwärzter Form zugestellt. Die Beschwerdeführerinnen erklären
sich mit Replik zur aufschiebenden Wirkung vom 7. November 2016 mit
dem bisher erfolgten Umfang der Akteneinsicht, soweit für die Stellung-
nahme zur aufschiebenden Wirkung notwendig, einverstanden. Sie ma-
chen jedoch geltend, dass aus dem teilweise abgedeckten Angebot der
Zuschlagsempfängerin nicht klar hervorgehe, welche Passagen aus Ge-
heimhaltungsgründen abgedeckt wurden, weshalb sie um Zustellung eines
(Farb-)Dokuments ersuchen, aus dem klar hervorgeht, was abgedeckt
wurde. Aus dem teilweise abgedeckten Offertauszug, eingereicht von der
Zuschlagsempfängerin, ist tatsächlich nicht klar ersichtlich, was abgedeckt
wurde; die abgedeckten Passagen sind weiss hinterlegt. Dem Gesuch der
Beschwerdeführerinnen ist vorliegend zu entsprechen. Ihnen ist demnach
eine Version des Offertauszugs der Zuschlagsempfängerin mit Schwärzun-
gen zuzustellen. Da den Beschwerdeführerinnen inhaltlich keine neuen An-
gaben offengelegt werden, ist auf sonst einschlägige Zustellungsmodalitä-
ten zu verzichten (vgl. dazu die Zwischenverfügung des BVGer
B-369/2014 vom 11. September 2015 Ziffer 2) bzw. das Dokument mit dem
vorliegenden Zwischenentscheid den Beschwerdeführerinnen zuzustellen
(vgl. die Aktennotiz vom 21. November 2016).
7.2 Ausserdem behalten sich die Beschwerdeführerinnen Anträge auf Ge-
währung weitergehender Akteneinsicht ausdrücklich vor. Dies entspricht
der angezeigten Prozessdisziplin, wonach die Akteneinsicht mit Blick auf
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das für das Zwischenverfahren betreffend die Erteilung der aufschieben-
den Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot teilweise ins
Hauptverfahren verschoben werden kann (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1371). Dementsprechend bleiben instruktionsrichterliche An-
ordnungen zur Akteneinsicht im Hauptverfahren vorbehalten. Aufgrund der
ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen sind die Beschwerdeführerin-
nen jedenfalls in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage
namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids zu
machen (vgl. die Zwischenverfügung des BVGer B-1470/2010 vom 24.
März 2010 E. 7).
8.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Den Beschwerdeführerinnen wird eine teilweise geschwärzte Version des
Offertauszugs der Zuschlagsempfängerin gemäss Verfügung vom 2. No-
vember 2016 zugestellt.
3.
Anordnungen betreffend die Akteneinsicht und den Schriftenwechsel im
Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Endentscheid befunden.
5.
Diese Verfügung geht an:
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– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Beilage: gemäss Ziffer 2
hiervor inkl. Aktennotiz vom 21. November 2016; Gerichtsurkunde,
vorab in elektronischer Form)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 141328;
Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form)
– die Zuschlagsempfängerin (Beilage: Kopie des teilweise geschwärzten
Offertauszugs gemäss Ziffer 2 hiervor; Einschreiben, vorab in elektro-
nischer Form)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Beatrice Badilatti
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 22. November 2016