B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-644/2014
Ar r ê t d u 2 8 o c t ob r e 2 0 1 5
Composition
Pietro Angeli-Busi (président du collège),
David Aschmann, Maria Amgwerd, juges,
Yann Grandjean, greffier.
Parties
X._______,
représenté par Maître Olivier Bastian,
Rue du Centre 2bis, Case postale 192, 1025 St-Sulpice VD,
recourant,
contre
Secrétariat d'Etat à la formation, à la recherche et à
l'innovation SEFRI,
Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure,
Commission des examens pour experts en assurances
de pension,
Secrétariat PVE, c/o Swiss Re,
Mythenquai 50/60, Case postale, 8022 Zurich,
représentée par Maîtres Werner Stieger et Christof Burri,
Hardstrasse 201, Case postale 314, 8037 Zurich,
première instance.
Objet
Examen professionnel supérieur d'expert diplômé en
assurances de pension 2012.
B-644/2014
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Faits :
A.
A.a X._______ (ci-après : le candidat ou le recourant) s'est présenté à la
session 2012 de l'examen professionnel supérieur d'expert diplômé en
assurances de pension.
A.b Par décision du 20 septembre 2012, la Commission des examens pour
experts en assurances de pension (ci-après : la première instance) a
constaté l'échec du candidat à l'examen précité.
B.
Par acte du 22 octobre 2012, le candidat a déposé un recours contre la
décision précitée devant l'Office fédéral de la formation professionnelle et
de la technologie (aujourd'hui : Secrétariat d'Etat à la formation, à la
recherche et à l'innovation [SEFRI] ; ci-après : l'autorité inférieure). Le
recourant conclut à l'admission de son recours et principalement à la
délivrance du diplôme d'expert diplômé en assurance de pension et
subsidiairement au renvoi de la cause devant l'autorité inférieure (recte : la
première instance) pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
C.
Par décision du 7 janvier 2014, l'autorité inférieure a rejeté ce recours.
D.
Par acte du 6 février 2014, le recourant a déposé un recours contre la
décision du 7 janvier 2014 devant le Tribunal administratif fédéral (ci-
après : le Tribunal ou le TAF). Le recourant conclut à l'admission de son
recours, principalement à la délivrance du diplôme d'expert en assurance
de pension et subsidiairement au renvoi de la cause devant l'autorité
inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il invoque
une violation du droit d'être entendu découlant du refus d'une expertise par
la première instance et l'autorité inférieure et du rejet par cette dernière de
sa demande d'audition de témoins. Selon le recourant, les experts auraient
retenu à tort le critère de l'originalité et lui auraient accordé une trop grande
importance. Il considère aussi l'appréciation des experts "beaucoup trop
sévère" ce qui les aurait conduit à sous-estimer son travail. Il avance de
plus que les deux experts travailleraient dans des entreprises concurrentes
de la sienne. Il affirme enfin que son cas tombe sous le coup de la règle du
cas limite. A titre de mesure d'instruction, le recourant requiert la mise sur
pied d'une expertise.
B-644/2014
Page 3
E.
E.a Dans sa réponse du 5 mai 2014, l'autorité inférieure a conclu au rejet
du recours. Elle conteste la violation du droit d'être entendu ; selon elle, la
première instance n'a jamais consenti à la mise sur pied d'une expertise
qui n'était d'ailleurs pas nécessaire, tout comme l'audition de témoins. Elle
explique que le critère de l'originalité concerne la manière dont le sujet a
été traité et non le sujet en tant que tel. Elle relève que la première instance
n'a pas prévu de règle relative aux cas limites. Elle rejette l'offre de preuves
tendant à la mise sur pied d'une expertise.
E.b La première instance n'a pas déposé de réponse.
F.
Par réplique du 5 décembre 2014, le recourant a répété et complété ses
arguments et réitéré ses conclusions.
G.
G.a Par duplique du 9 janvier 2015, l'autorité inférieure a réitéré ses
arguments et insisté sur le fait qu'à son sens la première instance n'avait
jamais donné son accord à la mise sur pied d'une expertise.
G.b Par duplique du 9 février 2015, la première instance a rejeté les griefs
du recourant pour des motifs semblables à ceux de l'autorité inférieure et
conclu au rejet de son recours, sous suite de frais et dépens.
H.
Invitée à compléter le dossier en main du Tribunal, la première instance a
encore, le 20 juillet 2015, versé aux pièces un exemplaire du travail de
diplôme du recourant, dans sa version originale, ce qui a été porté à la
connaissance du recourant.
Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant
que de besoin, dans les considérants en droit.
Droit :
1.
Le Tribunal est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32
et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral
B-644/2014
Page 4
[LTAF, RS 173.32] et art. 5 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur
la procédure administrative [PA, RS 172.021]). La qualité pour recourir doit
être reconnue au recourant (art. 48 al. 1 PA). Les dispositions relatives à
la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire
de recours, ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 11, 50, 52 al. 1
et 63 al. 4 PA) sont respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
2.1 La loi fédérale sur la formation professionnelle du 13 décembre 2002
(LFPr, RS 412.10) dispose que la formation professionnelle supérieure vise
à transmettre et à faire acquérir, au niveau tertiaire, les qualifications
indispensables à l'exercice d'une activité professionnelle complexe ou
impliquant des responsabilités élevées (art. 26 al. 1 LFPr). La formation
professionnelle supérieure s'acquiert par un examen professionnel fédéral
ou par un examen professionnel fédéral supérieur (art. 27 let. a LFPr) ou
par une formation reconnue par la Confédération et dispensée par une
école supérieure (art. 27 let. b LFPr ; FF 2000 5256, p. 5295 ss et
p. 5330 s.).
2.2 Les organisations du monde du travail compétentes définissent les
conditions d'admission, le niveau exigé, les procédures de qualification, les
certificats délivrés et les titres décernés. Leurs prescriptions sont soumises
à l'approbation du SEFRI (art. 28 al. 2 LFPr). Se fondant sur l'ancienne loi
fédérale du 19 avril 1978 sur la formation professionnelle (aLFRr, RO 1979
1687, abrogée et remplacée par la LFPr au 1er janvier 2004), l'Association
suisse des actuaires a édicté le 21 septembre 2000 un Règlement
concernant les examens professionnels supérieurs pour experts en
assurances de pension, approuvé par le Département fédéral de
l'économie, alors compétent, le 23 janvier 2001 et entré en vigueur aussitôt
(art. 28 du Règlement ;
bvz/file.php?file=PO_72036_f.pdf&typ=PO, consulté le 6 octobre 2015).
Selon l'art. 4 al. 1 let. c) du Règlement, la première instance arrête le
contenu du Guide concernant le règlement des examens (ci-après : le
Guide). La version applicable au présent litige est celle adoptée le
8 juin 2007.
Selon les art. 15 et 16 du Règlement, les examens portent sur les branches
suivantes : mathématiques d'assurance (examen préliminaire A), droit et
assurances sociales (examen préliminaire B), étude de problèmes
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pratiques de prévoyance et travail de diplôme (examen principal). Les deux
examens préliminaires et l'examen principal comprennent une partie écrite
et une partie orale. Le travail de diplôme fait de plus l'objet d'une
soutenance orale. L'art. 15 al. 1 (cet article comprend deux alinéas portant
le numéro 1 ; il est ici fait référence au second) dispose encore que chaque
branche d'examen peut être subdivisée en plusieurs points d'appréciation
et, éventuellement, en plusieurs sous-points d'appréciation. La
Commission des examens définit ces subdivisions ainsi que la pondération
de chacune d'elles.
2.3 Selon l'art. 17 al. 1 du Règlement, une note entière ou une demi-note
est attribuée pour les points d'appréciation et les sous-points
d'appréciation, conformément à l'art. 18. La note de branche est la
moyenne de toutes les notes de points d'appréciation. Elle est arrondie à
la première décimale. Si le mode d'appréciation permet de déterminer
directement la note de branche sans passer par les points d'appréciation,
la note de branche est attribuée en vertu de l'art. 18 (art. 17 al. 2). La note
globale est la moyenne des notes de branche. Elle est arrondie à la
première décimale (art. 17 al. 3). La note globale de l'examen principal se
compose des notes de l'étude de problèmes pratiques de prévoyance
(écrit), de l'étude de problèmes pratiques de prévoyance (oral) et du travail
de diplôme ; la note du travail de diplôme compte double (art. 17 al. 4).
L'art. 18 al. 1 dispose que les prestations des candidats sont évaluées par
des notes échelonnées de 6 à 1. Les notes égales ou supérieures à 4
sanctionnent des prestations suffisantes ; les notes inférieures à 4 des
prestations insuffisantes. Seules les demi-notes sont admises comme
notes intermédiaires. L'art. 19 al. 1.2 prévoit encore que l'examen principal
est réussi si : a) la note globale n'est pas inférieure à 4,0 ; b) pas plus d'une
note de branche est inférieure à 4,0 ; c) aucune note de branche n'est
inférieure à 3,0.
2.4 L'art. 16 du Règlement dispose que les matières des examens sont
détaillées dans le Guide et que les exigences pour le travail de diplôme
sont indiquées en détail dans le Guide. Le point V du Guide (p. 27) prévoit
s'agissant de la notation du travail de diplôme :
Travail de diplôme : la note, arrondie à 1/10, est constituée de celles
attribuées aux points d'appréciation
soutenance : pondération simple, arrondissement à la note entière
ou demi-note
B-644/2014
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travail de diplôme proprement dit : pondération triple,
arrondissement à la note entière ou demi-note.
La commission des examens a élaboré en date du 14 juillet 2008 une
"Check-list pour l'évaluation et la notation du travail de diplôme" (ci-après :
la check-list) prévoyant 41 critères d'évaluation (60 points) regroupés sous
les catégories : "Forme" (12 points), "Contenu" (30 points), "Originalité"
(18 points). La check-list précise que la note se calcule en divisant par 10
le nombre de points obtenus et en l'arrondissant au demi-point ou au point
entier.
2.5 En l'espèce, le litige ne porte que sur le travail de diplôme proprement
dit ; il ne porte ni sur les examens préliminaires A et B, ni sur les examens
écrit et oral de l'étude de problèmes pratiques de prévoyance, ni même sur
la soutenance du travail de diplôme. Le travail de diplôme du recourant est
intitulé "(…)". Il ressort du rapport du 18 septembre 2012 établi par les deux
experts MM. A._______ et B._______ que le recourant a obtenu la note de
3,0 pour le travail de diplôme proprement dit et la note de 4,0 pour sa
soutenance. S'agissant du travail de diplôme proprement dit, le recourant
a obtenu 32 points sur 60 selon la check-list annotée figurant au dossier
(32 / 10 = 3,2 arrondi à 3,0). La note du travail de diplôme comptant 3 fois
et celle de la soutenance comptant une fois, la note attribuée au recourant
est de 3,3 ([3,0 + 3,0 + 3,0 + 4,0] / 4 = 3,25 arrondi à 3,3 ; point V du Guide).
Compte tenu d'une note de 4,5 pour l'examen écrit et d'une note de 4,6
pour l'examen oral, le recourant a obtenu une moyenne de 3,9 pour
l'examen principal, le travail de diplôme comptant double ([4,5 + 4,6 + 3,3
+ 3,3] / 4 = 3.925 arrondi à 3,9 ; décision du 20 septembre 2012 ; art. 17
al. 4 du Règlement). La note minimale étant de 4,0, la première instance a
constaté que le candidat n'avait pas réussi l'examen.
3.
3.1 Conformément à l'art. 49 PA, le recourant peut invoquer la violation du
droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et l'inopportunité
de la décision attaquée.
Toutefois, selon une jurisprudence constante, les autorités de recours
appelées à statuer en matière d'examen observent une certaine retenue
en ce sens qu'elles ne s'écartent pas sans nécessité des avis des experts
et des examinateurs sur des questions qui, de par leur nature, ne sont
guère ou que difficilement contrôlables (pour ce qui est du Tribunal fédéral :
ATF 136 I 229 consid. 5.4.1, 131 I 467 consid. 3.1, 121 I 225 consid. 4b ;
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pour ce qui est du TAF : ATAF 2010/11 consid. 4.1, 2008/14 consid. 3.1 ;
HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, 2e éd. 2003, p. 722 ss). En
effet, l'évaluation des épreuves requiert le plus souvent des connaissances
particulières dont l'autorité de recours ne dispose pas (ATAF 2008/14
consid. 3.1). Cette retenue s'impose également dans les cas où l'autorité
de recours serait en mesure de se livrer à une évaluation plus approfondie
en raison de ses connaissances professionnelles sur le fond (ATF 131 I
467 consid. 3.1). En effet, de par leur nature, les décisions en matière
d'examen ne se prêtent pas bien à un contrôle judiciaire étant donné que
l'autorité de recours ne connaît pas tous les facteurs d'évaluation et n'est,
en règle générale, pas à même de juger de la qualité ni de l'ensemble des
épreuves du recourant ni de celles des autres candidats. Un libre examen
des décisions en matière d'examen pourrait ainsi engendrer des inégalités
de traitement (ATAF 2010/11 consid. 4.1, 2008/14 consid. 3.1).
Selon la jurisprudence constante du Tribunal, l'autorité de recours n'est pas
tenue ni légitimée à substituer sa propre appréciation à celle de la première
instance et à effectuer une nouvelle évaluation détaillée de chaque
exercice à l'instar d'une commission supérieure d'examen. Dans une
procédure de recours, les experts dont la notation est contestée prennent
position dans le cadre de la réponse de l'autorité inférieure, examinent une
nouvelle fois leur évaluation et indiquent si, et pour quelles raisons, ils
considèrent qu'une correction est justifiée ou non. Aussi longtemps que des
éléments concrets de partialité font défaut et que l'évaluation n'apparaît
pas erronée ou inopportune, il convient de s'en remettre à l'opinion des
experts (ATAF 2010/10 consid. 4.1, 2010/11 consid. 4.2). L'autorité
inférieure n'a pas à étudier chaque grief, de même qu'elle n'a pas à
examiner en détail l'évaluation de la première instance sous l'angle de son
opportunité. Elle doit uniquement, à l'instar du TAF, se convaincre que les
corrections n'apparaissent pas insoutenables et qu'elles sont concluantes
(ATAF 2010/11 consid. 4.3 ; arrêts du TAF B-1188/2013 du 24 juillet 2013
consid. 2.2 et B-1997/2012 du 14 septembre 2012 consid. 2.3).
Dès lors qu'il n'appartient pas au Tribunal et à l'autorité inférieure de répéter
en quelque sorte l'examen, il convient de poser certaines exigences quant
à la preuve de la prétendue inopportunité ; les griefs doivent en particulier
être soutenus par des arguments objectifs et des moyens de preuve (ATAF
2010/10 consid. 4.1 in fine, ATAF 2010/11 consid. 4.3 ; PATRICIA EGLI,
Gerichtlicher Rechtsschutz bei Prüfungsfällen : Aktuelle Entwicklungen, in :
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
112/2011, p. 538 ss, p. 553 et note 74). Partant, pour autant qu'il n'existe
pas de doutes apparemment fondés sur l'impartialité des personnes
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appelées à évaluer les épreuves, l'autorité de recours n'annulera la
décision attaquée que si elle apparaît insoutenable ou manifestement
injuste, soit que les examinateurs ou les experts ont émis des exigences
excessives, soit que, sans émettre de telles exigences, ils ont
manifestement sous-estimé le travail du candidat (ATF 131 I 467
consid. 3.1 ; arrêt du TAF B-7504/2007 du 9 mars 2009 consid. 2).
3.2 La retenue dans le pouvoir d'examen n'est admissible qu'à l'égard de
l'évaluation proprement dite des prestations. En revanche, dans la mesure
où le recourant conteste l'interprétation et l'application de prescriptions
légales ou s'il se plaint de vices de procédure dans le déroulement de
l'examen, l'autorité de recours doit examiner les griefs soulevés avec pleine
cognition, sous peine de déni de justice formel. Selon le Tribunal fédéral,
les questions de procédure se rapportent à tous les griefs qui concernent
la façon dont l'examen ou son évaluation se sont déroulés (ATF 106 Ia 1
consid. 3c ; ATAF 2010/11 consid. 4.2 in fine, 2008/14 consid. 3.3 ; arrêt du
TAF B-6465/2013 du 18 mai 2015 consid. 3.3 ; EGLI, op.cit., p. 554 ;
PLOTKE, op. cit., p. 725).
3.3 Selon la doctrine et la jurisprudence, les examinateurs disposent d'un
large pouvoir d'appréciation en ce qui concerne non seulement le mode de
contrôle des connaissances ou l'échelle d'évaluation mais également le
choix ou la formulation des questions (arrêts du TAF B-1660/2014 du 28
avril 2015 consid. 8.2.1 et B-5257/2012 du 13 février 2013 consid. 6.2.1).
L'évaluation comporte aussi inévitablement une composante subjective
propre aux experts ou examinateurs (ATF 121 I 225 consid. 4b, 118 Ia 488
consid. 4c). Des exigences excessives sont susceptibles d'être émises
s'agissant tant de l'évaluation de la prestation du candidat que de l'examen
en tant que tel. Dans cette dernière hypothèse, il s'agit d'un grief formel
qu'il convient d'examiner avec une pleine cognition (arrêts du TAF B-
1660/2014 du 28 avril 2015 consid. 8.2.1, B-6228/2011 du 2 octobre 2012
consid. 3 ; JAAC 61.31 consid. 6.2.1).
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Page 9
4.
Sur le plan formel, le recourant se plaint tout d'abord d'une violation de son
droit d'être entendu dans la mesure où la première instance et l'autorité
inférieure ont, à tort selon lui, rejeté ses offres de preuves.
4.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst.,
comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les
éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa
situation juridique, le droit de consulter le dossier, de produire des preuves
pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves
pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à
tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 136 I 265 consid. 3.2, 135 II 286
consid. 5.1, 129 II 497 consid. 2.2 et les références citées).
Selon l'art. 12 PA, l'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu
à l'administration de preuves par les moyens ci-après : […] e. expertises.
Cette disposition consacre la maxime inquisitoire, selon laquelle l'autorité
et, en particulier l'autorité de recours, définit les faits et apprécie les
preuves d'office et librement. L'autorité n'est pas liée par les faits allégués
et les preuves offertes par les parties. Elle admet les moyens de preuve
proposés s'ils paraissent propres à élucider les faits, c'est-à-dire s'ils sont
pertinents (art. 33 al. 1 PA ; ATF 139 II 489 consid. 3.3 ; arrêt du TF
1C_386/2014 du 13 novembre 2014 consid. 2.1 ;
KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in : Praxiskommentar VwVG, 2009, art. 12 PA
no 15 ss ; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative
fédérale, 2013, no 59).
4.2
4.2.1 Selon le recourant, au cours d'une rencontre qui a eu lieu le 8 janvier
2013 et à laquelle participaient le recourant, son avocat et les deux experts
ayant noté son travail, MM. A._______ et B._______, ces derniers "ne
s'opposaient pas à ce que [ce] travail soit soumis à un expert neutre". Cette
expertise ayant par la suite été écartée, le recourant en déduit la violation
de son droit d'être entendu. Il relève que cette séance a eu lieu après
l'échéance du délai de recours (et après le dépôt de celui-ci) en raison de
la première instance qui avait proposé une date postérieure au délai légal
de recours de 30 jours. Dans sa réplique, le recourant soutient que les
experts rencontrés le 8 janvier 2013 étaient aptes à représenter la première
instance et qu'ils avaient consenti à la mise sur pied de l'expertise.
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Pour le recourant, le courriel du 14 décembre 2012 que lui a adressé la
première instance (par le biais de M. C._______) en vue d'organiser cette
rencontre, évoquant la volonté de régler le litige "à l'amiable", impliquait la
désignation d'un expert.
Le recourant reproche également à l'autorité inférieure de ne pas avoir
entendu comme témoins les experts MM. A._______ et B._______, dès
lors que la première instance avait donné son accord à cette audition. Il
soutient dans sa réplique que l'autorité inférieure ne pouvait pas rejeter sa
demande d'audition des deux experts et estimer dans le même temps
disposer des éléments suffisants pour statuer, ce qui serait contradictoire.
4.2.2 L'autorité inférieure conteste dans sa réponse et sa duplique que les
experts aient consenti à requérir une expertise neutre ; ils ne se seraient
tout au plus pas opposés à une telle démarche si l'autorité de recours l'avait
estimée nécessaire.
S'agissant de l'audition des témoins, l'autorité inférieure, rappelant le
caractère essentiellement écrit de la procédure d'instruction, a expliqué
qu'elle ne l'avait pas considérée comme nécessaire dès lors que les
experts, ainsi que cela ressortait du dossier, n'avaient jamais requis (ou
consenti à) une expertise ni dit que leur appréciation avait été
excessivement sévère ou qu'ils étaient en désaccord sur la note. Selon
l'autorité inférieure, leur prise de position était suffisamment convaincante
et documentée pour permettre de statuer.
Dans sa réponse, l'autorité inférieure renvoie à la décision attaquée selon
laquelle dès lors, que rien au dossier n'indiquait une correction
excessivement sévère, arbitraire ou fondée sur des critères insoutenables,
l'une des conditions posées par la jurisprudence pour la mise sur pied
d'une expertise faisait défaut.
4.2.3 La première instance affirme dans sa duplique que la séance du
8 janvier 2013 n'avait pas d'autre but que d'expliquer au recourant les
raisons de la notation de son travail de diplôme. Les experts auraient
simplement répondu aux questions du recourant et de son représentant, et
affirmé qu'ils ne redoutaient pas l'avis d'un expert neutre.
4.3 Le Tribunal distingue la situation de la première instance de celle de
l'autorité inférieure.
4.3.1 S'agissant de la première instance, il convient de relever ce qui suit.
B-644/2014
Page 11
4.3.1.1 Selon l'art. 54 PA, le pouvoir de traiter l'affaire, objet de la décision
attaquée, passe à l'autorité de recours dès le dépôt du recours (effet
dévolutif du recours). L'autorité administrative perd ainsi la maîtrise de
l'objet du litige et donc en principe la faculté de procéder à des mesures
d'instruction nouvelles ou complémentaires (ATF 127 V 228 consid. 2b/aa ;
ATAF 2011/58 consid. 6.2.2 ; REGINA KIENER, in : Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 54 PA no
12 ; HANSJÖRG SEILER, in : Praxiskommentar VwVG, 2009, art. 54 PA no
85). Elle n'est plus tenue de garantir les droits des parties (RENÉ RHINOW
ET AL., Öffentliches Prozessrecht, 3e éd. 2014, no 685) et il appartient à
l'autorité de recours de garantir ces droits (ATF 132 V 387 consid. 6.3 ;
arrêt du Tribunal fédéral I 230/91 du 12 février 1992 consid. 2b/cc).
Seule se pose la question d'une reconsidération pendente lite par l'autorité
administrative (art. 58 al. 1 PA) comme exception au principe de l'effet
dévolutif du recours. Si l'autorité envisage une reconsidération pendente
lite, le droit fédéral n'exclut pas nécessairement la mise en œuvre de
mesures d'instruction. Pour déterminer si un tel acte est encore admissible
au stade de la procédure de recours, son importance pour la solution du
litige et le temps nécessaire pour y procéder doivent être examinés. Ces
mesures d'instruction peuvent porter sur des aspects ponctuels, tels que le
fait de requérir une attestation ou un certificat, ou de demander des
précisions à une personne susceptible de fournir des renseignements. Tel
n'est en revanche pas le cas de la mise en œuvre d'une expertise (ATF
136 V 2 consid. 2.5, 127 V 228 consid. 2b ; arrêt du TF 8C_284/2014 du
16 décembre 2014 consid. 5.2.2 in fine ; ANDREA PFLEIDERER, in :
Praxiskommentar VwVG, 2009, art. 58 PA no 41).
4.3.1.2 La décision de la première instance datait du 20 septembre 2012
et le recourant l'a attaquée devant l'autorité inférieure le 22 octobre 2012.
Selon le droit exposé plus haut, la première instance avait perdu la maîtrise
de l'affaire et n'avait en principe pas à mener de nouvelles mesures
d'instruction (consid. 4.3.1.1). Le recourant ne peut donc pas reprocher à
la première instance de ne pas avoir donné suite à son offre de preuve
tendant à mettre sur pied une expertise. De plus, une expertise devant la
première instance n'aurait guère eu de sens dans la mesure où elle était
elle-même l'autorité spécialisée disposant des connaissances nécessaires
à l'établissement des faits pertinents (dans ce sens : ATAF 2014/2
consid. 5.5.2.1 ; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in : Praxiskommentar VwVG,
2009, art. 12 PA nos 149 et 159 s.). Enfin, quand bien même la première
instance aurait envisagé une expertise, cette mesure serait sortie du cadre
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Page 12
d'une reconsidération pendente lite en raison de l'ampleur des démarches
qu'elle aurait demandées (consid. 4.3.1.1 in fine).
4.3.1.3 S'agissant de la séance du 8 janvier 2013, à laquelle le recourant
fait souvent référence dans ses griefs, il convient de relever ce qui suit.
4.3.1.3.1 En matière d'examens, l'interrogation est précisément le mode
d'exercice adéquat du droit d'être entendu ; il n'y a pas lieu d'entendre
l'administré avant qu'une décision d'examen négative ne soit rendue
(ATF 113 Ia 286 consid. 2 ; arrêt du TF 2D_77/2009 du 26 avril 2010
consid. 2.2), ni a fortiori après. Le recourant ne peut ainsi pas se plaindre
du fait que la séance du 8 janvier 2013, uniquement destinée à lui apporter
des explications quant aux raisons de son échec, a été organisée après
l'échéance du délai de recours (et le dépôt d'un recours de sa part). Au
surplus, la première instance n'était pas tenue d'organiser cette séance qui
n'est prévue ni par le Règlement, ni par le Guide.
4.3.1.3.2 Aucun procès-verbal de cette séance n'a été versé au dossier, ce
qui jette une incertitude sur le contenu de cette rencontre. A ce sujet, il est
vrai que le droit d'être entendu confère aux parties le droit d'obtenir que les
déclarations de parties, de témoins ou d'experts qui sont importantes pour
l'issue du litige soient consignées dans un procès-verbal, tout au moins
dans leur teneur essentielle (ATF 130 II 473 consid. 4.1 et 4.4, 124 V 389
consid. 3 et 4 ; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, op. cit., art. 12 PA no 46).
En l'espèce, cependant, le dépôt du recours devant l'autorité inférieure
avait mis fin à l'obligation de la première instance de respecter les droits
de partie du recourant (consid. 4.3.1.1), de sorte que le recourant ne peut
rien obtenir sous cet angle.
Quoi qu'il en soit, le principe de la bonne foi imposerait une limite à la
possibilité de faire valoir ce vice de forme (ATF 122 I 97 consid. 3a/aa in
fine et l'arrêt cité). Celui qui constate un tel vice et ne le dénonce pas sans
délai, mais laisse la procédure se dérouler sans intervenir, voit se périmer
son droit de s'en prévaloir ultérieurement (ATF 121 I 30 consid. 5f in fine et
119 Ia 221 consid. 5a et les références citées). Le recourant, qui était
représenté lors de la séance du 8 janvier 2013 et qui n'a pas exigé la tenue
d'un procès-verbal, devrait donc en toute hypothèse se laisser imputer les
conséquences des incertitudes qui en résultent.
4.3.2 S'agissant de l'autorité inférieure, il convient de relever ce qui suit.
B-644/2014
Page 13
4.3.2.1 Dans le cadre de l'administration des preuves (consid. 4.1), le droit
d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et
que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée
des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que celles-ci
ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 131 I 153 consid. 3,
134 I 140 consid. 5.3 ; arrêt du TAF B-1660/2014 du 28 avril 2015
consid. 10.1).
En l'espèce, il revenait à l'autorité inférieure, en qualité d'autorité de
recours (art. 61 al. 1 let. b LFPr), de mener l'instruction de la cause en
ordonnant éventuellement une expertise ou l'audition de témoins. Dès lors
qu'une offre de preuves n'était pas pertinente, il était indifférent que les
experts, voire la première instance, ne s'y soient pas opposés ou même
qu'ils y aient consenti. Cette conclusion s'applique aussi bien à la requête
d'expertise (consid. 4.3.2.2) qu'à la demande d'audition de témoins
(consid. 4.3.2.3).
4.3.2.2 A propos du refus de mettre sur pied une expertise par l'autorité
inférieure, le Tribunal retient encore ce qui suit.
4.3.2.2.1 Comme l'expose la décision attaquée (ch. 8.1), la jurisprudence
pose deux conditions qui doivent en principe être réunies pour qu'une
épreuve d'examen soit soumise à une expertise indépendante. Il doit
premièrement être établi ou ressortir du dossier que l'épreuve a été
évaluée de manière contradictoire, fausse ou manifestement trop sévère.
Il doit deuxièmement apparaître avec suffisamment de vraisemblance
qu'une appréciation plus favorable de l'épreuve est susceptible d'avoir une
influence positive sur le résultat d'ensemble de l'examen (arrêts du TAF B-
793/2014 du 8 septembre 2015 consid. 7.2.1, B-2213/2006 du 2 juillet 2007
consid. 6.5 et les références citées ; sur la première condition en
particulier : arrêt du TAF B-5547/2013 du 24 avril 2014 consid. 9.1).
4.3.2.2.2 L'autorité inférieure étant parvenue à la conclusion que "rien
n'indique une correction excessivement sévère, arbitraire ou fondée sur
des critères insoutenables" (ch. 7.3 de la décision attaquée), elle a rejeté
cette offre de preuve. L'autorité inférieure s'appuyant sur la prise de
position des experts du 8 janvier 2013, laquelle ne souffre aucune critique
(consid. 8.2.1), son refus apparaît parfaitement fondé.
Au surplus, il convient de relever que cette question se pose une nouvelle
fois devant le Tribunal (consid. 10).
B-644/2014
Page 14
4.3.2.3 A propos du rejet de la demande d'audition de témoins par l'autorité
inférieure, le Tribunal retient ce qui suit.
4.3.2.3.1 En procédure administrative, il n'est procédé à l'audition des
parties ou de témoins que si de telles mesures d'instruction paraissent
indispensables à l'établissement des faits de la cause (arrêt du TF
1C_323/2011 du 12 octobre 2011 consid. 2.2 et les références citées).
L'audition de témoins apparaît comme un moyen de preuve subsidiaire qui
n'est utilisé qu'à titre exceptionnel lorsque les faits ne peuvent pas être
suffisamment élucidés d'une autre façon (art. 14 al. 1 let. c PA ; arrêt du TF
5A.15/2006 du 15 juin 2006 consid. 2.1 et les références citées ; arrêt du
TAF B-1660/2014 du 28 avril 2015 consid. 10.1).
4.3.2.3.2 En l'espèce, les experts dont l'audition est demandée avaient
exprimé leur appréciation du travail de diplôme du recourant dans leur prise
de position du 8 janvier 2013 devant l'autorité inférieure d'une manière
suffisamment claire et convaincante (consid. 8.2.1). Il n'y avait donc pas de
raison de les entendre sur ce point. Quant à leurs déclarations au cours de
la séance du 8 janvier 2013 sur l'opportunité d'une expertise, il a déjà été
dit que leur avis sur ce point n'était pas décisif (consid. 4.3.2.1 in fine), de
sorte que leur audition n'était en effet pas utile.
4.4 Partant, l'ensemble des griefs relatifs à une prétendue violation du droit
d'être entendu doit être écarté.
5.
Le recourant s'en prend sous plusieurs angles à l'impartialité des experts
qui ont examiné son travail de diplôme.
5.1 Selon l'art. 10 al. 1 PA, les personnes appelées à rendre ou à préparer
une décision administrative doivent se récuser si elles ont un intérêt
personnel dans l'affaire (let. a), si elles sont le conjoint ou le partenaire
enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle (let. b),
si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe ou jusqu'au
troisième degré en ligne collatérale (let. bbis), si elles représentent une
partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie (let. c) ou si, pour
d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire
(let. d). Ces motifs s'étendent non seulement à celui qui est appelé à rendre
formellement la décision, mais également à toute personne (collaborateur
juridique ou scientifique, enquêteur, etc.) appelée à participer de manière
non négligeable à la préparation de cette dernière ou simplement à
B-644/2014
Page 15
l'instruction du dossier (arrêt du TAF B-6251/2007 du 1er octobre 2008
consid. 3.1.1).
La récusation d'une personne qui, pour d'autres raisons, pourrait avoir une
opinion préconçue dans l'affaire (art. 10 al. 1 let. d PA) ne nécessite pas la
preuve de la prévention effective de la personne visée, une disposition
interne de sa part ne pouvant guère être prouvée. Il suffit que les
circonstances donnent l'apparence d'une opinion préconçue et fassent
redouter, du point de vue d'un "homme raisonnable", un traitement partial
du dossier. Seules des circonstances objectives et sérieuses doivent
toutefois être prises en considération, les impressions purement
individuelles des personnes impliquées n'étant pas décisives (ATF 138 I 1
consid. 2.2, 136 III 605 consid. 3.2.1, 134 I 20 consid. 4.2 ; arrêt du TF
1B_146/2010 du 23 juin 2010 consid. 3.1 ; arrêts du TAF A-6143/2013 et
A-6144/2013 du 3 février 2014 consid. 2.2.2-2.2.3, A-5758/2012 du
15 octobre 2013 consid. 4.2.1, A-6466/2008 du 1er juin 2010 consid. 2.6 et
B-7504/2007 du 9 mars 2009 consid. 9.2.2).
Le motif de récusation doit être invoqué aussitôt que l'intéressé en a eu
connaissance, sous peine d'être déchu du droit de s'en prévaloir
ultérieurement (ATF 138 I 1 consid. 2.2 in fine, 135 III 334 consid. 2.2, 134
I 20 consid. 4.3.1, 132 II 485 consid. 4.3).
5.2 En l'espèce, seul entre en ligne de compte le motif de récusation prévu
à l'art. 10 al. 1 let. d PA.
5.2.1 Le recourant avance que les deux experts qui ont examiné son travail
de diplôme travaillent dans des sociétés directement concurrentes de celle
où il exerce son activité lucrative. Il soutient également, dans sa réplique,
que les experts auraient révélé leur partialité en reconnaissance qu'ils
étaient tous deux parvenus au même total de points, soit 32.
5.2.2 L'autorité inférieure rejette les griefs en lien avec le manque
d'impartialité des experts au motif que l'activité des experts dans des
entreprises concurrentes de celle qui emploie le recourant serait sans
pertinence. Cela ne serait pas un élément objectif nécessaire pour obtenir
la récusation et admettre cet argument reviendrait à devoir potentiellement
récuser tous les experts des examens professionnels.
5.2.3 Dans sa duplique, la première instance rejoint l'autorité inférieure et
renvoie à la décision attaquée.
B-644/2014
Page 16
5.3
5.3.1 A titre liminaire, il convient de signaler que l'art. 10 PA traitant de la
récusation s'applique à la procédure relative aux examens professionnels,
aux examens de maîtrise et aux autres examens de capacité (art. 2 al. 2
PA). Il s'ensuit qu'un règlement d'examen peut régler plus en détail la
procédure de récusation pour autant qu'il ne déroge pas à l'art. 10 PA (art.
4 PA ; arrêt du TAF B-2333 du 23 mai 2013 consid. 4). Selon l'art. 10 al. 3
du Règlement, les candidats sont convoqués trois semaines au moins
avant le début de l'examen. Avec la convocation, ils reçoivent : a) le
programme de l'examen, avec indication du lieu, de la date et de l'heure
des épreuves et des moyens auxiliaires dont les candidats sont autorisés
ou invités à se munir ; b) la liste des experts. L'al. 4 dispose encore que
toute récusation d'un expert doit être motivée et adressée dix jours au
moins avant le début de l'examen au président du collège de spécialistes
concerné. Celui-ci décide irrévocablement de la suite à donner à la
récusation et prend les mesures qui s'imposent.
5.3.2 Le recourant n'alléguant pas que ces dispositions auraient été
ignorées, le Tribunal retient que le recourant connaissait le nom des
experts avant la présentation orale de son travail de diplôme. Il aurait ainsi
pu demander à temps la récusation de ces experts prétendument partiaux
du fait qu'ils travaillaient dans des sociétés concurrentes, ce qu'il n'a pas
fait. Il ne peut donc plus soulever ce grief à ce stade de la procédure
(consid. 5.1 in fine).
5.3.3 Quoi qu'il en soit, s'il est vrai que des rapports de concurrence sont
propres à éveiller une apparence de partialité, encore faut-il que des motifs
objectifs suggèrent qu'ils relèvent d'une intensité certaine (arrêts du TAF
B-1076/2012 du 21 mars 2013 consid. 4.2 in fine, B-8009/2010 du 29
novembre 2011 consid. 5.3 et les références citées). Le Tribunal fédéral a
tranché la question en jugeant que la simple possibilité qu'un candidat qui
réussit l'examen se trouverait plus tard dans un rapport de concurrence
avec les experts de l'examen – tel est le cas en l'espèce – ne constitue pas
à elle seule un motif de récusation (ATF 113 Ia consid. 3a ; arrêt du TF
2D_29/2009 du 12 avril 2011 consid. 3.4).
5.4 Reste le fait que les deux experts auraient déclaré lors de la séance du
8 janvier 2013 être tous deux parvenus au score de 32 points sur 60, ce
que la première instance a confirmé dans ses écritures, précisant que la
répartition des points entre les trois catégories de critères (consid. 2.4 in
fine) était différente. Cela ne constitue en rien un élément objectif en faveur
B-644/2014
Page 17
de la partialité des experts. La première instance explique dans ses
observations du 28 juin 2013 devant l'autorité inférieure que les experts
corrigent le travail chacun de leur côté avant l'évaluation finale. Ainsi, au
contraire d'une quelconque partialité, la quasi-concordance des experts
tend plutôt à accréditer leur appréciation.
5.5 Pour tous ces motifs, ce grief doit également être écarté.
6.
Le recourant conteste le critère de l'originalité retenu par les experts dans
la correction de son travail.
6.1 La détermination de l'échelle et donc des critères d'évaluation relève
des experts (consid. 3.3). L'établissement du barème est lui aussi en
principe laissé à l'appréciation de la commission d'examens, sous réserve
de son caractère excessif (arrêts du TAF B-6955/2008 du 16 octobre 2009
consid. 3.1, B-2568/2008 du 15 septembre 2008 consid. 5.3.1 ; voir dans
le même sens : arrêts du TAF B-497/2008 du 16 juin 2008 consid. 4.1.1 et
B-8106/2007 du 24 septembre 2008 consid. 9.2).
6.2
6.2.1 Selon le recourant, le critère de l'originalité examiné par les experts
ne ressort pas expressément du Guide. Selon lui, le Guide exige des
candidats une capacité d'aborder les aspects pratiques dans leur travail de
diplôme. Le recourant ajoute à sa critique l'importance trop grande selon
lui accordée à ce critère par les experts.
6.2.2 La réponse de l'autorité inférieure renvoie à la décision attaquée
selon laquelle le critère de l'originalité et sa pondération étaient prévus par
le Guide.
6.3
6.3.1 Les art. 4 al. 1 let. c) et 16 du Règlement confèrent à la première
instance le pouvoir d'adopter le Guide. La check-list, en ce qu'elle fixe des
exigences relatives au travail de diplôme, doit être vue comme partie
intégrante du Guide, adoptée sur la même base (consid. 2.4). Elle ne le
contredit par ailleurs en rien.
6.3.2 En ce qui concerne le travail de diplôme, le Guide prévoit que la
personne candidate "doit en particulier, chaque fois qu'elle en a l'occasion,
porter des jugements personnels [ces quatre derniers mots sont mis en
B-644/2014
Page 18
évidence] reposant sur ses propres expériences" (p. 25). Selon le
dictionnaire Larousse, l'adjectif "personnel" vise ce qui appartient à
quelqu'un, qui lui est propre. Dans le contexte d'un examen, couplée à la
référence à ses "expériences", l'exigence d'un jugement personnel doit être
vue comme visant ce qui est inédit, nouveau, singulier, c'est-à-dire comme
relevant de l'originalité (selon le dictionnaire Larousse en ligne,
, consulté le 6 octobre 2015, vo personnel et
vo originalité).
Selon la check-list, ce critère s'évalue sous deux angles : l'autonomie et la
qualité des résultats. Sous un point intitulé "Autonomie" figurent six
questions : "Des hypothèses de travail personnelles sont-elles
développées ?", "Des questions individuelles plus complexes sont-elles
également traitées ?", "La thématique traitée est-elle vaste ?", "Les idées
sont-elles riches et recherchées ?", "Une capacité de problématisation et
de critique est-elle démontrée ?" et "Les analyses personnelles sont-elles
fondées et justifiées ?" Sous le second point intitulé "Qualité des résultats",
on trouve trois questions : "Les conclusions apportent-elles quelque chose
de nouveau ?", "Sont-elles suffisamment justifiées, représentatives et
fiables ?" et "Permettent-elles de faire avancer la problématique
énoncée ?" Ces questions comprennent des éléments qui renvoient à ce
qui est personnel et à l'originalité : "hypothèses personnelles", "questions
individuelles", "analyse personnelle" ou encore "quelque chose de
nouveau".
Il s'ensuit que, contrairement à l'opinion du recourant, le critère de
l'originalité trouve son fondement dans le Guide et il est par ailleurs
explicité dans la check-list.
6.3.3 Retenir l'originalité comme critère d'évaluation d'un travail de diplôme
en lien avec un examen professionnel supérieur n'est en rien excessif
(p.ex. arrêt du TAF B-6297 du 6 mai 2013 consid. 5.6.1). Le Tribunal ne
saurait donc pas critiquer la première instance sur ce point (consid. 6.1).
La pondération accordée à ce critère (18 points sur 60, soit 30 %) relève
de l'appréciation des experts (consid. 3.3 et 6.1). Elle n'apparaît pas
comme manifestement trop importante par rapport aux autres ("Forme" et
"Contenu" pour 70 % au total ; consid. 2.4 in fine).
6.4 Partant, le grief du recourant sur ce point doit être écarté.
B-644/2014
Page 19
Autre est la question de savoir si les experts, en acceptant le sujet du travail
de diplôme du recourant, puis en critiquant un manque d'originalité, ont
violé le principe de la bonne foi (consid. 7.2).
7.
Le recourant se plaint d'une violation du principe de la bonne foi (respect
des promesses) sous plusieurs angles.
7.1 Découlant de l'art. 9 Cst., et valant pour l'ensemble de l'activité
étatique, le droit à la protection de la bonne foi confère à l'administré, à
certaines conditions, le droit d'exiger des autorités qu'elles se conforment
aux promesses ou assurances précises qu'elles lui ont faites lorsque, sur
la foi de celles-ci, il a pris des dispositions sur lesquelles il ne peut pas
revenir sans subir de préjudice (ATF 131 II 627 consid. 6.1, 129 I 161
consid. 4.1, 128 II 112 consid. 10b/aa). Il faut en particulier que l'autorité
soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes
déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses
compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte
immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu (ATF 131 II 627
consid. 6.1, 129 I 161 consid. 4.1, 122 II 113 consid. 3b/cc et les références
citées).
7.2
7.2.1
7.2.1.1 Selon le recourant, l'approbation préalable du sujet de son travail
de diplôme par les experts leur interdisait par la suite d'en critiquer
l'originalité.
7.2.1.2 L'autorité inférieure et la première instance répondent que ce
critère concernait non pas le sujet en tant que tel, mais bien la manière
dont il a été traité.
7.2.2 Le Guide prévoit que la personne candidate choisit en général elle-
même son sujet ; elle doit cependant avoir obtenu l'approbation expresse
du collège de spécialistes de la Commission des examens (p. 24 s.). Cette
approbation ne ressort pas des pièces versées au dossier. Cependant, la
première instance ne la niant pas, le Tribunal ne voit pas de raison de
retenir une autre version des faits.
Le Tribunal a déjà établi que le critère de l'originalité a été retenu
conformément aux règlements applicables (consid. 6.3.2). La lecture des
B-644/2014
Page 20
questions figurant dans la check-list montre qu'à l'exception d'une sur neuf
("La thématique traitée est-elle vaste ?"), toutes concernent l'originalité
dans la manière qu'a le candidat de traiter de son sujet et non l'originalité
du thème en tant que tel. Il sied également de préciser que c'est bien sous
cet angle que le travail a été évalué. Il ressort en effet de la prise de position
des experts du 8 janvier 2013 que "[le] travail n'apporte rien de neuf ou de
l'originalité [sic] ni dans l'approche appliquée, ni dans les résultats
proposés, ni dans les solutions pour y faire face. Il […] ne permet pas de
juger de son apport personnel à la thématique que [le recourant] a choisi
de traiter". En ce sens, l'acceptation du thème par les experts ne constituait
en rien une assurance donnée au recourant. Les experts ne pouvaient à
l'évidence pas assurer au recourant que celui-ci allait traiter son sujet avec
originalité dans son travail de diplôme. Le recourant ne peut ainsi rien
obtenir sous cet angle.
7.3
7.3.1 Le recourant soutient que la première instance aurait eu un
comportement contradictoire en consentant, par l'intermédiaire des experts
présents à la séance du 8 janvier 2013, à la mise sur pied d'une expertise
qui n'a jamais eu lieu, partant du principe qu'il lui revenait de la mener.
7.3.2 Bien que le contenu de la séance du 8 janvier 2013 reste incertain
(consid. 4.3.1.4), le Tribunal retient que, même si les experts avaient
effectivement consenti à une expertise, les conditions du respect des
promesses dont se prévaut ici le recourant ne seraient pas remplies. D'une
part, le recourant, qui, selon ses propres écritures, était représenté lors de
cette séance, ne pouvait pas ignorer l'effet dévolutif du recours qu'il avait
déposé (consid. 4.3.1.1). Il savait par conséquent que la première instance
ne pouvait plus à ce moment prendre de nouvelles mesures d'instruction.
De même, il ne pouvait pas penser de bonne foi que les deux experts
présents pouvaient valablement engager la première instance. Même si
une reconsidération pendente lite avait sérieusement été envisagée
(consid. 4.3.1.1 in fine), cette décision, ainsi que les mesures d'instruction
y relatives, relevaient de la première instance en tant qu'autorité et non de
ses membres. En effet, l'art. 19 al. 1 du Règlement dispose que la première
instance : i) décide de la réussite des examens et de l'attribution du
diplôme ; j) traite les requêtes et les recours.
D'autre part et surtout, on ne voit pas quelle disposition irréversible le
recourant aurait prise suite à cette soi-disant promesse. Dès lors qu'il avait
déposé un recours précautionnel, ses droits étaient sauvegardés.
B-644/2014
Page 21
7.3.3 Le recourant ne saurait rien tirer non plus du courriel du 14 décembre
2012 de M. C._______. Ce courriel avait pour but d'organiser la rencontre
qui allait avoir lieu le 8 janvier 2013 afin "de discuter de la décision".
L'expression "permettre de régler le litige à l'amiable" qu'il contient est
certes peu explicite. Le recourant ne peut cependant pas en déduire de
bonne foi que la première instance acceptait le principe d'une expertise.
Formulés dans le contexte informel d'un courriel, ces mots, qui ne
contiennent aucune assurance précise, évoquent plus vraisemblablement
une démarche pédagogique destinée à expliquer au recourant les raisons
de son échec d'une manière informelle (amiable), l'amenant, comme
l'explique la première instance dans sa duplique, à retirer son recours. Cela
ressort encore mieux d'une phrase tirée d'un courrier du 5 décembre 2012
de la première instance à l'autorité inférieure, reprise par le recourant dans
ses écritures, selon laquelle l'un des experts était "prêt à discuter avec lui
afin d'expliquer la note reçue. Par le passé, nous avons […] constaté qu'il
s'agit fréquemment de la meilleure procédure afin de communiquer
l'appréciation des experts à un candidat".
7.4 Partant, ce grief doit être entièrement écarté.
8.
Le Tribunal doit encore examiner les griefs matériels du candidat avec la
retenue prévue par le droit exposé plus haut (consid. 3.1).
8.1 Le recourant affirme, sur la base de l'échelle de notation prévue à l'art.
18 du Règlement qui prévoit une notation de 1 à 6, que les experts ont jugé
son travail "de manière beaucoup trop sévère".
8.2
8.2.1 Il ressort de la prise de position des experts du 8 janvier 2013 devant
l'autorité inférieure que le travail de diplôme du recourant a été évalué
selon trois catégories de critères (consid. 2.4 in fine et 6.3.2) : "Forme"
(pour lequel, il a obtenu 8 points sur 12), "Contenu" (16 points sur 30) et
"Originalité" (8 points sur 18). Chacun de ces trois critères a fait l'objet
d'une analyse circonstanciée qui présente les critiques adressées au
travail de diplôme et indique les pages correspondantes. Une appréciation
globale conclut que "[le] travail, plutôt que de démontrer des compétences
techniques […], juridiques […] et pratiques […] du candidat ressemble
plutôt à un ouvrage destiné à la formation de base pour actuaires". Il est
chaque fois indiqué ce qui était attendu pour chacune de ces compétences.
B-644/2014
Page 22
Le recourant n'apporte aucun élément pour critiquer la position des experts
sur le fond. Il se contente d'affirmer sans jamais tenter de le démontrer que
les experts auraient jugé son travail de diplôme de manière beaucoup trop
sévère. Cette allégation avancée pour les seuls besoins de la cause ne
saurait aucunement constituer un argument objectif ou un moyen de
preuve suffisant pour convaincre le Tribunal que les experts ont
manifestement sous-estimé sa prestation (consid. 3.1). Le Tribunal
souligne enfin que l'art. 18 du Règlement invoqué par le recourant dispose
que la note 3,0, obtenue pour le travail de diplôme proprement dit, est
attribuée à un travail "faible, incomplet" ce qui correspond à l'appréciation
des experts exposée ci-avant.
8.2.2 La qualification d'un expert devant être examinée au stade de
l'évaluation de la force probante de son expertise (ATF 132 V 93
consid. 6.5), certains griefs du recourant peuvent être examinés ici.
Affirmer, comme le fait le recourant, que des membres du groupe de travail
issu de la première instance (réponse de la première instance devant
l'autorité inférieure du 21 février 2013, p. 5) ne seraient pas en mesure
d'examiner son travail rédigé en langue française ne lui est d'aucun
secours. D'une part, ce groupe n'était pas composé des experts qui ont
corrigé le travail de diplôme du recourant (MM. A._______ et B._______) ;
il s'agissait uniquement d'un groupe interne à l'autorité inférieure chargé
d'examiner la cohérence de la notation avec la prise de position des
experts dans le cadre du recours devant l'autorité inférieure (duplique de
la première instance du 9 février 2015, p. 5 s. ; remarques
complémentaires de sa part devant l'autorité inférieure du 28 juin 2013,
p. 4). D'autre part, il faudrait encore que le recourant démontre, sous l'angle
de l'égalité de traitement, la corrélation entre la composition des organes
de décision (experts, groupe de travail) et sa notation (dans le même sens :
arrêts du TAF B-1660/2014 du 28 avril 2015 consid. 7.2 et 7.3 et
C-3146/2013 du 19 septembre 2014 consid. 7.1.4), ce qu'il ne tente jamais
de faire. Il en va de même du fait qu'il est le seul candidat romand à avoir
obtenu un point d'écart (entre les notes pour le travail de diplôme
proprement dit et la soutenance).
8.3 Au final, compte tenu de la retenue qui est la sienne, le Tribunal doit
constater que les experts n'ont pas manifestement sous-estimé la
prestation du recourant. Partant, ce grief doit lui aussi être écarté.
9.
Il convient enfin d'examiner si le recourant, comme il le prétend, peut
bénéficier des règles relatives aux cas limites.
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9.1
9.1.1 Selon le recourant, la jurisprudence récente du Tribunal confie à la
commission d'examen le soin de garantir que seules les personnes
compétentes puissent travailler dans le domaine pour lequel elles avaient
été examinées. Se fondant sur une déclaration qui aurait été faite au cours
de la séance du 8 janvier 2013, selon laquelle les experts n'auraient
aucune crainte à ce que le recourant soit envoyé devant la clientèle, le
recourant demande l'application de la règle du cas limite. Dans sa réplique,
le recourant précise que s'il avait obtenu 33 points au lieu de 32, il aurait
obtenu la note de 3,5 et ainsi réussi son examen, ce qui le placerait ipso
facto dans la catégorie des cas limites.
9.1.2 L'autorité inférieure renvoie dans sa réponse à la décision attaquée
et précise que le seul fait de se trouver à la limite inférieure de la moyenne
n'est et n'a jamais été un motif pour désigner un expert neutre. Dans sa
duplique, elle précise que, selon la jurisprudence, l'autorité de recours ne
saurait appliquer une règle relative aux cas limites que la première instance
n'aurait pas elle-même prévue.
9.1.3 Dans sa duplique, la première instance avance également qu'il
appartient à la seule commission d'examen d'établir ou non une règle
relative aux cas limites, faisant valoir que la jurisprudence du Tribunal a
maintenant abandonné la règle subsidiaire applicable en la matière.
9.2 A ce propos, il convient de rappeler la portée de la jurisprudence issue
de l'ATAF 2010/10. La législation sur la formation professionnelle ne prévoit
pas de réglementation générale sur les cas limites. Dans la mesure où tant
le règlement d'examen que les directives d'application du règlement
d'examen ne prévoient pas non plus une telle réglementation, il appartient
en principe à la commission d'examen d'établir une règle pour le traitement
des cas limites lorsqu'elle estime opportun d'en arrêter une. La définition
ainsi que le contenu de la notion de cas limite appartiennent à la liberté
d'appréciation de ladite commission. Cette réglementation doit être
soutenable et respecter l'égalité de traitement des candidats. Le Tribunal a
abandonné l'ancienne pratique de la Commission de recours du
Département fédéral de l'économie de la règle subsidiaire du cas limite qui
s'appliquait en l'absence d'une telle règle au niveau de la commission
d'examen. Il s'ensuit que si l'organe compétent n'a pas prévu une telle
règle, le Tribunal ne saurait plus s'y substituer (ATAF 2010/10 consid. 6.2.3
et 6.2.4, 2007/6 consid. 5.1 ; arrêt du TAF B-2333/2012 du 23 mai 2013
consid. 6.1 ; EGLI, op. cit., p. 552 s.).
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9.3 En l'espèce, pour écarter le grief du recourant, il suffit de constater que
la première instance n'a pas jugé opportun d'élaborer de règlement relatif
aux cas limites. Il est indifférent ici, contrairement à l'opinion du recourant,
qu'il ait obtenu un score proche de celui nécessaire pour l'obtention de son
diplôme. Outre le fait que les propos tenus lors de la séance du 8 janvier
2013 sont incertains (consid. 4.3.1.3.2), l'avis des experts sur les qualités
professionnelles du recourant est ici dépourvu de portée pour les raisons
qui précèdent.
10.
Le recourant requiert devant le Tribunal, comme il l'avait fait devant
l'autorité inférieure, que son travail de diplôme soit soumis à une expertise.
Le Tribunal a déjà établi que le travail du recourant n'avait pas été
manifestement sous-évalué (consid. 8.3). Partant, et compte tenu des
conditions que pose la jurisprudence pour la mise sur pied d'une expertise
en matière d'examen (consid. 4.3.2.2.1), cette requête doit être rejetée.
Le recourant mobilise un grand nombre d'arguments en faveur de la mise
sur pied d'une expertise, tous dépourvus de pertinence. La notice du 1er juin
2013 de l'autorité inférieure intitulée "Informations sur la procédure de
recours", évoquée dans le recours, ne lui est ici d'aucun secours ; elle
dispose qu'une expertise par des experts externes n'est effectuée que
dans des cas exceptionnels (ch. 6), ce qui n'apporte rien de plus que les
règles jurisprudentielles évoquées plus haut. Contrairement à l'opinion du
recourant, le fait qu'il ait obtenu un score proche de celui exigé pour la
réussite du travail n'est pas non plus un critère pertinent pour la mise sur
pied d'une expertise. Il n'est pas plus décisif que le recourant ait consulté
"des personnes issues de la pratique" qui toutes auraient attribué à son
travail de diplôme une note oscillant entre 3,5 et 4,5 (recours devant
l'autorité inférieure du 22 octobre 2012, p. 9 ; recours du 6 février 2014).
On ne connaît ni l'identité ni les qualifications professionnelles de ces
personnes qui ignoraient les critères retenus par la première instance. Bien
plus, comme l'expose à juste titre la décision attaquée (ch. 8.2), ces
personnes n'ont amené aucun argument objectif à l'appui de leur
appréciation, contrairement aux exigences de la jurisprudence évoquée
plus haut.
Les autres arguments du recourant en faveur d'une expertise, tous
dépourvus de pertinence au regard des exigences jurisprudentielles, ont
par ailleurs déjà été écartés. Le recourant ne saurait en particulier être suivi
lorsqu'il affirme que, d'une manière générale, une expertise devrait être
mise sur pied dès lors que l'autorité administrative y consentirait (consid.
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4.3.2.1 in fine) ou que le prétendu manque d'impartialité des experts
justifierait à lui seul la mise sur pied d'une expertise (consid. 5.3).
11.
En définitive, il y a lieu d'admettre que la décision attaquée ne viole pas le
droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir
d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation incomplète
ou inexacte des faits et n'est pas inopportune (art. 49 PA). Mal fondé, le
recours doit être rejeté.
12.
12.1 Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, comprenant
l'émolument judiciaire et les débours, doivent être mis à la charge du
recourant qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du
21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le TAF
[FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de
la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1ère phrase
et 4 FITAF).
En l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés à 1000 francs. Ils sont
compensés par l'avance de frais du même montant déjà versée par le
recourant.
12.2 Compte tenu de l'issue de la procédure, le recourant n'a pas droit à
des dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF a contrario). Quant à
l'autorité inférieure et à la première instance, elles n'ont pas droit aux
dépens (art. 7 al. 3 FITAF ; arrêt du TAF B-1076/2012 du 21 mars 2013
consid. 9.3).
13.
La voie du recours en matière de droit public n'étant pas ouverte s'agissant
des décisions relatives au résultat d'examens (art. 83 let. t de la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF ; RS 173.110]), le présent arrêt
est définitif.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
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2.
Les frais de procédure sont fixés à 1000 francs et mis à la charge du
recourant qui succombe. Ce montant est compensé par l'avance de frais
du même montant déjà versée.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (recommandé ; annexes : pièces en retour)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. … ; recommandé ; annexe : dossier
en retour)
– à la première instance (recommandé ; annexes : pièces en retour)
Le président du collège : Le greffier :
Pietro Angeli-Busi Yann Grandjean
Expédition : 29 octobre 2015