B-645/2016 - Abteilung II - Surveillance des marchés financiers (divers) - Violation du droit de la surveillance (gestion des...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour II
B-645/2016



Ar r ê t d u 1 7 sep t emb r e 2 0 1 8
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Eva Schneeberger, Pietro Angeli-Busi, juges,
Ivan Jabbour, greffier.



Parties
A._______,
représentée par Maîtres Benoît Chappuis, Alexandre Richa
et Nicolas Béguin, avocats,
recourante,



contre

Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Violation du droit de la surveillance (gestion des risques et
violations des prescriptions comptables).



B-645/2016
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Faits :
A.
En 2014 et 2015, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA a procédé à des clarifications sur la gestion des risques et les
opérations effectuées sur le plan comptable dans la relation d'affaires entre
la Banque A._______ (ci-après : A._______ ou la recourante) et le Fonds
de prévoyance de B._______ (ci-après : Fonds B._______ ou Fondation).
Par courrier du 1er juin 2015, la FINMA a informé A._______ de l'ouverture
d'une procédure d'enforcement à son encontre pour soupçon de violations
du droit de la surveillance dans le cadre de cette relation.
La relation entre A._______ et le Fonds B._______ a été initiée en 1984.
La première était l'une des banques dépositaires des titres appartenant au
Fonds B._______ mais ne s'était pas vue octroyer de mandat de gestion.
En 2003, la Fondation a informé A._______ qu'elle avait confié un mandat
d'expert financier avec droit de regard sur les placements à C._______ SA
dont l'administrateur était D._______. En 2009, cette dernière a été
chargée de la gestion de la fortune du Fonds B._______ à titre
discrétionnaire. Dès 2010, une partie de la fortune a été investie dans
quatre fonds de placement constitués par E._______ Ltd, société sise aux
Îles Vierges britanniques dont D._______ était l'actionnaire unique. En
décembre 2013, la Fondation a demandé le retrait d'une partie des fonds
afin de rembourser un crédit octroyé par A._______ garanti par
nantissement des titres déposés auprès de cette dernière. N'ayant
plusieurs mois plus tard toujours pas reçu de versement, le Fonds
B._______ a requis de E._______ Ltd l'attestation de l'existence des actifs
sous-jacents composant les divers fonds. Le 25 février 2014, A._______ a
considéré que E._______ Ltd n'avait produit aucun document probant à
cet effet. Par courrier du 10 avril 2014, elle a informé la FINMA avoir
adressé une annonce au Bureau de communication en matière de
blanchiment d'argent (MROS). Par décision du 20 février 2015 de l'Autorité
bernoise de surveillance des institutions de prévoyance et des fondations,
la Fondation a été dissoute et mise en liquidation.
Par décision du 11 août 2014, la FINMA a requis un audit ponctuel de
F._______ SA dans le domaine des activités d'octroi de crédits et
estimations immobilières de A._______ suite aux rapports de la FINMA des
14 octobre 2013 et 19 juin 2014 rendus subséquemment à deux
Supervisory reviews. Dans son rapport, F._______ SA a recommandé que
les activités de crédit soient plus explicitement développées et
documentées dans les directives internes.
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Dans ses déterminations du 4 septembre 2015, A._______ a expliqué que
la Fondation avait été initialement classée comme collectivité de droit
public (CDP) dans son système informatique qui déterminait le porteur de
compétence au sein de la banque. Dans le cadre d'une revue intégrale de
la classification de ses clients, A._______ s'est aperçue que le Fonds
B._______ ne devait pas être considéré comme CDP et a par conséquent
exigé des garanties de sa part. Elle a précisé que les parts de fonds
constitués par E._______ Ltd étaient codifiés dans son système
informatique comme "parts de fonds de placement coté" au motif que
Telekurs publiait la valeur nette d'inventaire des fonds.
B.
Par décision du 18 décembre 2015, la FINMA a constaté que A._______
avait gravement enfreint le droit de la surveillance (ch. 1 du dispositif), lui
a intimé l'ordre de rétablir l'ordre légal dans le sens des considérants (ch. 2
du dispositif) et a mis les frais de procédure par 120'500 francs à sa charge
(ch. 3 du dispositif). Les manquements reprochés portent sur deux
aspects : d'une part, l'identification, la limitation et la surveillance des
risques de crédit, d'autre part le respect des prescriptions comptables
auxquelles les banques doivent se conformer.
S'agissant du premier aspect, la FINMA déclare que A._______ n'a pas su
mettre en place une organisation capable d'identifier les risques de crédit
spécifiques que comportait la relation d'affaires avec la Fondation. Elle
aurait dû constater que celle-ci était soumise à des prescriptions
particulières en tant qu'institution de prévoyance et gérer ses risques de
crédit en prenant cette situation en compte ; or, elle ne s'est livrée à un tel
examen ni lors de l'octroi du crédit initial ni au moment des augmentations
subséquentes ; les rubriques "faiblesses et risques" n'ont pas été
complétées. Une analyse circonstanciée lui aurait permis de remarquer
que la Fondation détenait des parts de quatre fonds de placement offshore
tous constitués par la même société et dont le montant dépassait 62 %,
52 % et 48 % de sa fortune à la fin des années 2010 à 2012
respectivement. Cette concentration des placements aurait dû amener la
recourante à considérer que la relation d'affaires avec le Fonds B._______
comportait des risques de crédit excessifs et à lui refuser un crédit allant
jusqu'à 15'300'000 francs devant lui permettre d'augmenter encore sa
participation dans lesdits fonds. La recourante aurait dû également
constater que l'administrateur de la société chargée de la gestion
discrétionnaire des avoirs de la Fondation se trouvait en situation de conflit
d'intérêts dès lors qu'il était également fondateur de la société qui avait
constitué les fonds. Elle a également contrevenu à sa réglementation
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interne en matière de limitation des risques en classifiant le Fonds
B._______ de manière erronée en tant que collectivité de droit public ce
qui a eu pour conséquence de fausser la compétence d'octroyer des
crédits ainsi que le montant des garanties nécessaires. Elle a par la suite
omis d'examiner la qualité de la garantie fournie. La surveillance mise en
place par la recourante n'a pas permis de détecter ces défaillances. Faute
d'avoir identifié, limité et surveillé les risques découlant de cette relation
d'affaires, A._______ a contrevenu au droit de la surveillance.
En ce qui concerne le respect des prescriptions comptables, la FINMA a
critiqué la manière dont la recourante a constitué les correctifs de valeurs
pour risques de défaillance de ses clients. Elle a indiqué que les risques
de pertes tangibles et latents devaient être couverts par des correctifs de
valeurs appropriés déterminés selon une approche systématique prenant
en compte les risques du portefeuille. Les critères et procédures y afférents
devaient être documentés de manière interne. Les créances compromises
devaient être évaluées individuellement et la dépréciation couverte par des
correctifs de valeurs individuels. Une analyse sur base forfaitaire
(correction individuelle déterminée de manière forfaitaire) n'était permise
que pour les portefeuilles de crédits homogènes, comportant
exclusivement un grand nombre de petites créances (par exemple : crédits
à la consommation, leasing, créances relatives à des cartes de crédits).
Des correctifs de valeurs forfaitaires supplémentaires pouvaient être
constitués afin de couvrir les risques latents présents lors de l'évaluation.
L'établissement des comptes devant respecter le principe de la continuité,
des modifications sont possibles à condition d'être justifiées par des
raisons objectives ; elles doivent alors être présentées dans l'annexe du
bouclement. La FINMA a expliqué que A._______ avait fixé les correctifs
par une méthode empirique basée sur l'emploi de fourchettes d'évaluation.
Le taux de provisionnement des créances devait osciller entre 0.50 et
0.60 %. Selon la FINMA, l'usage des fourchettes d'évaluation
conjointement avec des correctifs de valeurs forfaitaires a permis à la
recourante de retenir une évaluation différente pour chaque période
comptable et d'absorber à sa convenance des pertes sensibles sans les
refléter dans les bénéfices publiés. Si elle avait appliqué en 2014 le même
taux que pour 2013, son bénéfice aurait été nettement inférieur ; elle a de
la sorte présenté une situation économique meilleure sans apporter des
éléments suffisants afin d'en garantir la transparence faute d'avoir
communiqué le fait qu'elle procédait de cette manière à des ajustements
des correctifs. En outre, les variations dues à cette méthode ne
permettaient pas de garantir la comparaison entre les bouclements
successifs. Par conséquent, la FINMA a retenu que la recourante n'avait
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pas respecté l'obligation de donner un aperçu aussi sûr que possible de
son patrimoine, de sa situation financière et de ses résultats ; en particulier,
l'emploi abusif et non déclaré de fourchettes d'évaluation avec des
correctifs de valeurs forfaitaires, tout au moins durant les exercices 2013
et 2014, avait contrevenu au principe de continuité. De l'avis de la FINMA,
ces violations s'avéraient d'autant plus graves que A._______ avait émis
des obligations cotées en bourse que des tiers ont pu acquérir à des
niveaux de valorisation injustifiés par rapport à la situation économique
réelle de la banque.
Compte tenu des violations constatées et de leur gravité, la FINMA a jugé
nécessaire de veiller au rétablissement de l'ordre légal. S'agissant de la
gestion des risques de crédit, elle a relevé que A._______ avait initié des
mesures correctives suite aux défaillances constatées dans le domaine
des crédits notamment en matière d'organisation et de la structure des
protocoles de crédit ; dans le but de s'assurer que les mesures en question
soient intégralement mises en œuvre et correctement appliquées, elle a
déclaré qu'un contrôle pourra intervenir dans le cadre d'un Supervisory
review ou, si elle le juge plus approprié, par le biais d'un chargé d'audit.
Elle a précisé qu'elle arrêterait les modalités et le champ exact de cette
expertise dans le cadre de la surveillance courante. Indiquant que l'examen
du dossier avait révélé des défauts dans l'approche des risques avec les
gestionnaires de fortune indépendants, la FINMA a estimé que A._______
devait prendre conscience de ces risques et initier les correctifs
nécessaires en particulier en adoptant une politique et des processus
adéquats propres à éviter les conflits d'intérêts. Elle a annoncé qu'elle
déterminerait dans le cadre de la surveillance courante si et le cas échéant
de quelle manière elle contrôlera la collaboration de la recourante avec les
gestionnaires de fortune indépendants. Enfin, la FINMA a ajouté qu'il
existait un flou autour de la méthode effectivement appliquée par la
recourante en matière de correctifs forfaitaires pour risques de crédits,
situation qu'elle examinera dans le cadre de la surveillance courante, au
besoin par la nomination d'un chargé d'enquête. Dans ce contexte, la
FINMA a déclaré que A._______ devra dorénavant communiquer dans ses
comptes annuels la méthode comptable choisie. Au surplus, afin d'assurer
une publication conforme aux dispositions légales, celle-ci n'était pas
autorisée à publier ses comptes annuels arrêtés au 31 décembre 2015
sans l'approbation préalable de la FINMA.
C.
Par mémoire du 1er février 2016, A._______ a recouru contre cette décision
en concluant, sous suite de dépens, principalement à l'annulation de la
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décision, à la constatation de sa nullité ainsi qu'à la constatation qu'elle n'a
pas enfreint les dispositions régissant les prescriptions comptables et
celles régissant la surveillance des risques de crédit ; subsidiairement, à
l'annulation de la décision, à la modification du ch. 1 de son dispositif en
ce sens que la recourante a enfreint mais non pas gravement le droit de la
surveillance ; plus subsidiairement, à l'annulation la décision et au renvoi
de la cause à la FINMA pour complément d'instruction. À l'appui de son
recours, A._______ fait valoir une constatation inexacte et incomplète,
voire en partie arbitraire, des faits pertinents en lien avec la surveillance
des risques de crédit ainsi qu'avec les prescriptions comptables. Elle
estime en outre que l'appréciation de la FINMA découle d'une violation du
droit fédéral.
S'agissant de la surveillance des risques, la recourante déclare que son
réviseur ordinaire, G._______ SA, avait attesté qu'elle disposait d'une
organisation et d'un système de contrôle adéquats. Cette opinion se
recoupe avec celle de F._______ SA, chargée par la FINMA d'effectuer un
audit ponctuel concernant la période du 1er avril 2012 au 30 septembre
2014, qui a jugé efficace le système de contrôle interne. En s'écartant de
ces conclusions, la FINMA a constaté les faits de manière arbitraire. La
recourante indique que la perte de 15.3 millions de francs subie en relation
avec les crédits accordés à la Fondation devait être mise en perspective
avec le bénéfice réalisé de 120.703 millions de francs pour l'exercice 2014
ainsi qu'avec le montant total des crédits octroyés dont la somme prêtée
au Fonds B._______ ne représentait que 0.1 % du total. Elle estime que la
procédure d'enforcement n'était pas justifiée car les manquements relatifs
à l'identification et à la limitation des risques de crédit en lien avec le Fonds
B._______ – qu'elle ne remet pas en cause – ne sont pas susceptibles
d'altérer le constat de l'organe de révision et du chargé d'enquête
concernant la qualité de son système de contrôle. La fraude à l'origine de
la perte constitue un risque difficilement maîtrisable pouvant se réaliser
indépendamment de la mise en place d'un système de contrôle.
En ce qui concerne les prescriptions comptables, la recourante conteste
avoir utilisé une fourchette d'évaluation et déclare qu'elle a communiqué
sa méthode de calcul ; elle ajoute qu'elle ne dispose pas d'une marge de
manœuvre lui permettant de dissimuler des pertes tout en précisant que
ce procédé était de surcroît impropre à atteindre cet objectif. Elle rappelle
que les directives de la Commission fédérale des banques CFB puis de la
FINMA lui permettaient de constituer des correctifs de valeurs forfaitaires
pour risques de pertes latents qu'elle a mis en place à partir de 1994.
Jusqu'à la fin de l'exercice 2002, la banque a utilisé des taux fixes de 0.75
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ou 1 % selon la nature du crédit. La recourante explique que la CFB avait
relevé en 2003 que ce processus devait être affiné. Elle a par conséquent
adopté une nouvelle méthode reposant sur un système de classification de
rating ainsi qu'une matrice de migration dont la combinaison permettait
d'établir le montant de la provision forfaitaire. La classification des
créances intervenait avant l'octroi ou le renouvellement de prêts
conformément à la directive interne "(…)" ; elle était fonction de la nature
de la contrepartie, des systèmes et modèles de risque applicables ainsi
que de la position de celle-ci sur une échelle de rating prévoyant huit
classes différentes allant de R1 "positions de crédits excellentes" à R8
"positions de crédits à pertes certaines". La matrice de migration pour sa
part consistait en un tableau indiquant le taux de reclassement de créances
d'une classe à l'autre, à savoir pour chaque classe le pourcentage de
créances qui ont conservé leur rating ou pour lesquelles un autre rating
spécifique a été retenu après la fin de l'exercice. A._______ explique que
la première matrice, établie en 2003, utilisait des tabelles produites par
H._______ car elle ne disposait pas elle-même de données suffisamment
étoffées. Ces taux étaient établis de manière semestrielle jusqu'à fin 2011
et trimestrielle par la suite en vérifiant que les taux de migration et de pertes
qu'elle avait calculés en analysant son portefeuille s'avéraient plausibles
en comparaison avec ceux retenus par H._______ jusqu'en 2011 puis par
I._______. La provision forfaitaire nécessaire pour les différentes classes
se calculait en multipliant le total des crédits non compromis dans la classe
en question non couverts par une provision individuelle par le risque –
ressortant de la matrice de migration – de reclassement de ces crédits en
classe R8 correspondant à un risque de perte équivalent à 100 % ; la
somme des montants ainsi obtenus correspondait à la provision forfaitaire
de la banque. Ce calcul était effectué annuellement en fin d'exercice puis,
dès 2012, complété par une méthode simplifiée pour adapter la provision
au 30 juin de chaque année. Selon la recourante, la FINMA a pris contact
avec G._______ SA dans le courant du premier semestre 2014 et exigé
que A._______ applique un taux de provisionnement fixe sur l'ensemble
des créances non compromises. En conséquence, A._______ a établi une
nouvelle méthode applicable pour l'établissement des comptes au
31 décembre 2014 fondée sur l'usage d'un taux global fixe qui était vérifié
au moyen d'un test de plausibilité par comparaison aux chiffres de
I._______ et devait se situer entre 0.50 et 0.60 %. Le taux de 0.53 % retenu
sur cette base correspondait au taux global moyen des provisions
calculées à partir de l'exercice 2009 et jusqu'au 30 juin 2014. Il en résulte
selon la recourante que celui-ci n'a pas été fixé de manière arbitraire mais
en fonction de chiffres historiques eux-mêmes établis selon une méthode
mise en place à la demande de la CFB et acceptée par la FINMA. Dans
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son rapport sur les comptes 2014, G._______ SA a recommandé à
A._______ d'opter pour des taux fixes par nouvelles classes de rating R1
à R12 au lieu d'un taux fixe général. Au mois de mai 2014, la banque a fait
usage de la provision forfaitaire afin de couvrir la perte de 15.3 millions de
francs subie en lien avec le crédit octroyé à la Fondation. La provision
forfaitaire, qui s'élevait à 80 millions de francs au 31 décembre 2013, a été
ainsi été réduite à 64.7 millions. Au 30 juin 2014, la recourante a augmenté
cette provision de 8 millions à 72.7 millions de francs en fonction du
développement prévu par son budget. Au 31 décembre 2014, elle a relevé
ce montant à 80 millions en appliquant le nouveau taux fixe de 0.53 %.
La recourante indique que les provisions forfaitaires faisaient
systématiquement l'objet d'une mention dans l'annexe aux comptes
annuels de la banque. Ni l'organe de révision ni la CFB puis la FINMA, qui
revoyaient ces rapports dans le cadre de leur mission de surveillance, n'ont
émis d'objection quant à la méthode utilisée. La recourante déclare que
ceux-ci savaient que le taux de provisionnement forfaitaire pouvait fluctuer
d'un exercice à l'autre. En particulier, la baisse de ce taux en 2011 aurait
été explicitement mise en évidence par G._______ SA. A._______ fait en
outre état de plusieurs courriers de la CFB et de la FINMA qui, de son
opinion, démontrent que celles-ci n'avaient aucun commentaire sur la
méthode de calcul. Elle ajoute que l'application d'une provision forfaitaire
ainsi que le taux retenu étaient non seulement conformes au droit mais
également à la pratique d'autres banques. La recourante explique que le
montant de la provision forfaitaire a augmenté – en valeur absolue – depuis
2010 alors que le taux de provision a diminué en même temps, ce qui est
dû à la croissance du montant des crédits octroyés parallèlement à
l'amélioration de la qualité du portefeuille.
A._______ conteste en outre avoir utilisé la méthode de provisionnement
de manière abusive afin d'absorber des pertes sans les refléter dans les
bénéfices publiés. Les variations de taux intervenant d'un exercice à l'autre
découlaient de facteurs externes et n'étaient pas fixés à la convenance de
la banque mais en fonction d'une méthode de calcul objective connue de
la FINMA et qui ne lui laissait pas de marge de manœuvre qu'elle aurait pu
utiliser à cet effet. A._______ explique en outre que non seulement la
FINMA ne disposait pas d'éléments permettant de retenir une telle volonté
de sa part, mais qu'il ne lui aurait de toute manière pas été possible de
dissimuler des pertes car l'utilisation des provisions constituées par la
banque ressort explicitement de l'annexe aux comptes annuels. Ainsi, il
apparaît dans la rubrique "Correctifs de valeurs et provisions/réserves pour
risques bancaires généraux au 31 décembre 2014" que des provisions
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pour un total de 18'258'000 francs ont été utilisées conduisant selon la
recourante à une réduction correspondante du bénéfice reflété dans son
compte de résultat.
La recourante reproche à la FINMA un comportement contradictoire
incompatible avec le principe de la bonne foi. Elle explique qu'elle
appliquait un taux fixe jusqu'à ce que la CFB lui demande en 2003 d'affiner
sa méthode de calcul ce qu'elle a fait en adoptant le procédé critiqué à
présent par la FINMA qui exige l'usage d'un taux fixe. Pendant plus de dix
ans, ni l'organe de révision ni la CFB puis la FINMA n'ont émis d'objection
concernant cette méthode. A._______ estime en outre qu'elle doit
bénéficier du principe de la bonne foi en lien avec les demandes,
communications et approbations de sa société d'audit et du chargé
d'enquête de la FINMA.
Enfin, la recourante déclare que, si une violation devait être retenue, elle
ne saurait être qualifiée de grave eu égard à l'absence de volonté d'abus,
aux changements de position de la CFB et de la FINMA dont elle a respecté
les exigences ainsi qu'au fait que sa méthode n'avait jamais été remise en
question jusqu'au prononcé de la décision attaquée. Elle ajoute que les
faits reprochés s'avéraient sans commune mesure avec d'autres affaires
pour lesquelles la FINMA a constaté une violation grave du droit de la
surveillance. En conclusion, le constat de la FINMA retenant que
A._______ avait "gravement enfreint le droit de la surveillance dans le sens
des considérants", qui plus est sans opérer de distinction entre les
violations alléguées, contrevient au droit fédéral.
D.
Dans sa réponse du 4 mars 2016, la FINMA conclut au rejet du recours.
Elle conteste l'affirmation de la recourante selon laquelle la société d'audit
et le chargé d'enquête n'avaient formulé aucune remarque négative
concernant l'organisation interne de A._______. Elle explique que, par
courrier du 18 juillet 2014, G._______ SA l'avait informée que A._______
n'avait pas fait preuve de la diligence nécessaire dans le cadre de la
relation entretenue avec le gestionnaire de fortune C._______ SA ainsi que
dans l'octroi de crédit et son suivi. G._______ SA a également confirmé
dans son rapport sur l'audit prudentiel pour l'exercice 2014 que ses
constats et recommandations en matière de crédits se recoupaient avec
ceux issus des Supervisory reviews effectués par la FINMA et de l'audit
ponctuel de F._______ SA. Cette dernière avait attaché ses conclusions à
la réserve que les projets d'amélioration initiés par A._______ aboutissent
tandis que la FINMA avait, dans ses Supervisory reviews 2013 et 2014,
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relevé des faiblesses dans l'organisation ainsi qu'au niveau de la
documentation des décisions de crédit qui font partie intégrante des
conditions d'autorisation pour l'exercice d'une activité bancaire. La FINMA
indique en outre avoir exprimé depuis 2013 ses attentes de voir A._______
renforcer son organisation interne. Elle rejette le grief portant sur la
constatation des faits en expliquant qu'elle n'a exposé dans la décision que
les faits les plus pertinents en lien avec la relation d'affaires avec le Fonds
B._______.
S'agissant des prescriptions comptables, la FINMA maintient que la
recourante a utilisé des fourchettes d'évaluation – en violation des
prescriptions comptables – afin de fixer le montant de la provision
forfaitaire. Elle se réfère à un document du 13 mars 2015 dans lequel
A._______ expose que le montant de cette provision pouvait se situer entre
42'431'000 et 134'856'000 francs en retenant pour 2014 la somme de
80 millions de francs correspondant à un taux de 0.53 % qu'elle a jugée
adéquate à son besoin économique. La FINMA déclare que ce procédé ne
permet pas de fixer la provision en conformité avec les principes
d'évaluation car l'utilisation des fourchettes d'évaluation ne permet pas de
déterminer ce besoin avec précision. Elle estime que la recourante
procédait au contraire à des calculs afin de parvenir à une valeur cible
prédéfinie. Selon la FINMA, il ressort en outre d'un autre document daté du
26 mai 2015 que la recourante s'écartait de la provision cible selon sa
convenance. Elle reproche également à la recourante une violation du
principe de prudence pour n'avoir retenu ni le montant maximal de la
première fourchette selon le document du 13 mars 2015, soit 134'856'000
francs, ni le seuil supérieur de 0.6 % de la deuxième fourchette
correspondant à 90'300'000 francs. La FINMA conteste avoir adopté un
comportement contradictoire car A._______ n'a jamais mentionné
clairement et formellement – hormis dans les documents précités établis
peu de temps avant l'ouverture de la procédure – qu'elle utilisait un
système fondé sur des fourchettes d'évaluation.
La FINMA déclare que, selon un principe acquis et incontesté en
comptabilité, la perte aurait dû être amortie par le compte de résultat et non
pas par une provision forfaitaire. Elle rappelle que les provisions forfaitaires
n'avaient pas pour but d'amortir des besoins soudains en correctifs
individuels mais devaient figurer au bilan en permanence – ou du moins
lors de chaque clôture – à hauteur du montant défini selon le principe
d'évaluation choisi.
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E.
Dans ses observations du 14 avril 2016, la recourante rappelle qu'elle
n'entend pas remettre en question l'appréciation de la FINMA sur l'affaire
liée à la Fondation mais sur les conclusions d'ordre général concernant son
fonctionnement. Elle estime que les manquements allégués ne sauraient
être examinés à la lumière d'un seul cas d'espèce qui ne permet pas de
conclure à une violation grave du droit de la surveillance. S'agissant des
éléments de fait que la FINMA dit ne pas avoir retenu dans sa décision,
elle les estime irrecevables à ce stade de la procédure et contraires aux
constats de F._______ SA dans son rapport relatif à l'audit ponctuel. Les
faiblesses relevées par la FINMA dans son Supervisory review de 2013 ne
peuvent être assimilées aux importants manquements allégués par la
FINMA dans sa réponse. Dans le review de l'année suivante, la FINMA n'a
pas identifié de faiblesses particulières dans la surveillance des crédits. La
recourante conclut que le système mis en place était certes améliorable
mais néanmoins conforme aux prescriptions applicables. Elle explique
avoir utilisé des fourchettes d'évaluation non pas pour calculer le montant
de la provision forfaitaire mais uniquement afin d'en vérifier la plausibilité.
Elle maintient qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'imposerait
une méthode de calcul spécifique. Elle reproche à la FINMA de ne pas
s'être prononcée sur les faits allégués au sujet de la décennie précédant
son intervention et pendant laquelle elle n'a pas critiqué la méthode de
provisionnement. S'agissant de l'utilisation de la provision afin d'absorber
la perte subie, elle déclare que le raisonnement de la FINMA reviendrait à
nier toute utilité pratique de la provision puisqu'elle ne pourrait jamais être
utilisée en lien avec la matérialisation de risques non identifiés
individuellement qu'elle est pourtant censée couvrir par définition. Selon
elle, cette provision peut bien être employée afin d'absorber la perte
intervenue dans une relation d'affaires spécifique. L'utilisation conforme au
but et la constitution de la provision ressortent clairement des annexes au
bilan. La réalisation d'un risque dûment provisionné n'a pas pour effet de
créer une charge supplémentaire devant être amortie par le compte de
résultat dans la mesure où la constitution de la provision intègre déjà cette
éventualité. L'utilisation suivie de la reconstitution de la provision forfaitaire
impliquent de facto une réduction du bénéfice de la banque. Se référant à
un courrier de la FINMA du 11 mars 2016 dans lequel celle-ci déclare à la
recourante vouloir approfondir sa compréhension de la méthode de
provisionnement, cette dernière estime que la décision a été rendue malgré
un manque de clarté sur sa manière de calculer la provision.

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F.
Par courrier du 27 avril 2016, la FINMA se réfère intégralement à la
décision ainsi qu'à sa réponse en précisant que le courrier du 11 mars 2016
concernait exclusivement la nouvelle méthode de calcul.
G.
Invitée à apporter des précisions quant à sa manière de calculer les
correctifs de valeurs, la recourante a, par courrier du 29 juin 2018, fourni
des détails sur la fixation et l'évolution des taux de provisionnement pour
les différentes classes de risque et les montants retenus en fin de compte.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 al. 1
LFINMA (RS 956.1), le Tribunal administratif fédéral est compétent pour
juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. L'acte
attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 PA. Le Tribunal de céans
peut donc connaître de la présente affaire.
1.2 A qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant
l'autorité inférieure, est spécialement atteint par la décision et a un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 let. a
à c PA). Il convient d'examiner si la recourante dispose de la qualité pour
recourir contre les différents chiffres du dispositif.
1.2.1 À titre de conclusion principale, la recourante requiert l'annulation de
la décision attaquée ; dans le ch. 1 du dispositif de celle-ci, la FINMA a
constaté que la recourante avait gravement enfreint le droit de la
surveillance. Il convient d'admettre que celle-ci dispose d'un intérêt digne
de protection à recourir contre cette constatation (cf. ATF 136 II 304
consid. 2.3.1 ; arrêt du TF 2C_894/2014 du 18 février 2016 consid. 3 ;
arrêts du TAF B-1568/2017 du 23 juillet 2018 consid. 1.2.1, B-4763/2017
du 29 juin 2018 consid. 1.2 ainsi que B-5657/2016 du 5 juin 2018
consid. 1.2 et les réf. cit. ; avis différent exprimé dans les arrêts du TF
2C_303/2016 et 2C_305/2016 du 24 novembre 2016
B-645/2016
Page 13
consid. respectivement 2.5 et 2.1 ainsi que 2C_352/2016 du 9 décembre
2016 consid. 1.2.3 ; arrêt du TAF B-4354/2016 du 30 novembre 2017
consid. 1.2.1.2), pour les raisons exposées ci-après.
1.2.2 Si la FINMA apprend que les prescriptions légales sur les marchés
financiers ont été enfreintes ou si elle constate d'autres irrégularités, elle
prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal (art. 31
LFINMA). Lorsque la procédure révèle que l’assujetti a gravement enfreint
le droit de la surveillance et qu’aucune mesure de rétablissement de l’ordre
légal ne doit être prise, la FINMA peut rendre une décision en constatation
(art. 32 LFINMA). Attendu que la FINMA ne s'est pas référée à cet article
dans ses considérants et qu'elle a prononcé des mesures visant le
rétablissement de l'ordre légal, il convient de conclure qu'elle n'a pas
constaté une violation grave au sens de l'art. 32 LFINMA mais des
violations au sens de l'art. 31 LFINMA.
Bien que la constatation par la FINMA dans le dispositif d'une décision que
le droit de la surveillance a été enfreint ou que des irrégularités ont été
découvertes au sens de l'art. 31 LFINMA revête essentiellement un
caractère de motivation et ne constitue pas une fin en soi, contrairement
au constat d'une violation grave ancré à l'art. 32 LFINMA qui présente
également un aspect de sanction, son intégration explicite dans le dispositif
n'en est pas pour autant inutile. Ce procédé a l'avantage de permettre au
destinataire de remettre en cause cette conclusion de la FINMA tout en
renonçant à contester les mesures ordonnées, les assujettis étant souvent
disposés à suivre les recommandations de la FINMA dans le cadre de la
surveillance prudentielle sans pour autant admettre avoir commis des
irrégularités. Une situation similaire se présente lorsque la procédure
devient sans objet, par exemple parce que les mesures en question ont
déjà été mises en œuvre ; dans un tel cas, la présence de cette
constatation dans le dispositif permet de maintenir la procédure de recours
sans que le recourant n'ait à alléguer un intérêt toujours actuel à obtenir
une décision constatant l'absence d'un manquement de sa part, comme il
en irait en l'espèce tout au moins pour une partie des mesures. Enfin,
l'instance de recours estimant les mesures inutiles ou disproportionnées
mais confirmant pour le reste l'existence d'une irrégularité ou d'une
violation peut se contenter d'annuler les chiffres du dispositif concernés ;
faute de constatation dans le dispositif de la décision attaquée, elle ne
pourrait qu'admettre entièrement le recours alors même qu'elle confirme
l'existence d'une violation dans les considérants, ce qui non seulement
affaiblirait l'aspect préventif poursuivi par la surveillance des marchés
financiers mais priverait le recourant de la possibilité de contester auprès
B-645/2016
Page 14
du Tribunal fédéral l'existence d'une violation puisqu'elle ne figurerait pas
dans le dispositif et que celui-ci ne s'y réfèrerait pas. De la sorte, cette
constatation permet plus de clarté et sert la sécurité du droit ; contrairement
à celle prévue à l'art. 32 LFINMA, elle ne pourra en principe être prononcée
par la FINMA qu'en combinaison avec des mesures.
1.2.3 La recourante dispose dès lors d'un intérêt digne de protection à
recourir contre le ch. 1 du dispositif. Il en va manifestement de même du
ch. 3 puisqu'il met les frais de la procédure à sa charge. S'agissant du
ch. 2, on peut se demander si certaines mesures ordonnées par la FINMA
portent atteinte aux intérêts dignes de protection de la recourante – voire
revêtent réellement un caractère contraignant – puisqu'elles ne font
qu'annoncer des démarches que l'autorité entend – et peut de toute
manière – entreprendre dans le cadre de la surveillance courante, faute de
quoi elles ne peuvent pas faire l'objet d'un recours. Cette question peut
néanmoins rester ouverte compte tenu du résultat. En outre, l'interdiction
enjointe à la recourante de publier ses comptes annuels arrêtés au
31 décembre 2015 sans l'approbation préalable de la FINMA n'est plus
d'actualité puisque le rapport annuel de l'exercice 2015 a été publié peu de
temps après le dépôt du recours ; ce dernier s'avère dès lors devenu sans
objet sur ce point (cf. ATF 139 I 206 consid. 1.1). Il en va de même pour ce
qui est de l'obligation de communiquer dorénavant dans ses comptes
annuels la méthode comptable choisie puisque l'ordonnance du 30 avril
2014 sur les banques (OB, RS 952.02), entrée en vigueur le 1er janvier
2015, prévoit que l'annexe des comptes annuels doit comprendre un
commentaire des méthodes appliquées pour l’identification des risques de
défaillance et pour la détermination du besoin de corrections de valeur
(cf. Annexe 1 de l'OB concernant la structure minimale des comptes
annuels, partie E let. d).
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu
du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 50
al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable dans les limites exposées ci-dessus.
2.
La FINMA exerce la surveillance conformément aux lois sur les marchés
financiers, dont la loi fédérale sur les banques (LB, RS 952.0 ; art. 6 al. 1
en relation avec art. 1 al. 1 let. d LFINMA). Elle a pour but de protéger les
créanciers, les investisseurs ainsi que les assurés, et d'assurer le bon
fonctionnement des marchés financiers ; elle contribue ce faisant à
B-645/2016
Page 15
améliorer la réputation et la compétitivité de la place financière suisse
(art. 5 LFINMA ; cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale
sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers,
FF 2006 2741, en particulier 2771 s.). Elle prend les mesures nécessaires
au rétablissement de l'ordre légal lorsqu'elle constate une infraction aux
prescriptions légales sur les marchés financiers ou d'autres irrégularités
(art. 31 LFINMA ; cf. ATF 136 II 43 consid. 3.1). La gravité d'une violation
des normes applicables constitue une notion juridique indéterminée dont
l'interprétation par la FINMA sera examinée avec réserve par le Tribunal de
céans qui doit respecter la marge d'appréciation de l'autorité (cf. arrêt du
TAF B-6815/2013 du 10 juin 2014 consid. 6.1 et les réf. cit.). Dans le choix
de la mesure à adopter dans une situation concrète, la FINMA dispose
d'une importante marge de manœuvre (cf. ATF 135 II 356 consid. 3.1 ;
arrêt du TF 2C_565/2010 du 14 avril 2011 consid. 4.1). Elle se conformera
cependant aux principes généraux régissant toute activité administrative,
ce qui implique notamment l'interdiction de l'arbitraire, le respect de
l'égalité de traitement ainsi que les principes de la proportionnalité et de la
bonne foi.
3.
La FINMA reproche à la recourante plusieurs manquements dans le cadre
de sa relation d'affaires avec le Fonds B._______ mettant en cause sa
capacité d'identifier, limiter et surveiller les risques de crédit. La recourante
pour sa part déclare ne pas remettre en question l'appréciation de la FINMA
au sujet de cette affaire mais conteste les conclusions d'ordre général
concernant sa gestion des risques. D'une part, elle estime que l'autorité,
en omettant de prendre en compte les conclusions positives de sa société
d'audit et du chargé d'enquête quant à son organisation en la matière, a
constaté les faits de manière inexacte voire arbitraire (cf. infra. consid. 3.1).
D'autre part, elle invoque une violation du droit fédéral par la FINMA
lorsque celle-ci conclut que le système de contrôle des risques était
déficient, expliquant que, dans le cas de la Fondation, un risque inhérent à
l'activité bancaire s'était matérialisé dont l'impact était marginal sur les
résultats de la banque (cf. infra. consid. 3.2).
3.1 Dans un premier grief, la recourante reproche à la FINMA d'avoir
constaté les faits de manière incomplète voire arbitraire en ne prenant pas
en considération les conclusions – d'après elle positives – des rapports
établis par G._______ SA et F._______ SA. Elle déclare ne pas remettre
en cause les manquements constatés relatifs à l'identification des risques
de crédit et la limitation de ces risques en lien avec le Fonds B._______,
mais estime que ces manquements ne sont pas susceptibles d'altérer les
B-645/2016
Page 16
appréciations positives de G._______ SA et F._______ SA. Dans sa
réponse, la FINMA explique avoir retenu les éléments les plus pertinents –
à savoir ceux relatifs à l'affaire du Fonds B._______ – en ajoutant que les
rapports de G._______ SA, ceux de F._______ SA ainsi que ses propres
Supervisory Reviews font ressortir des faiblesses dans l'organisation de la
recourante ainsi qu'au niveau de la documentation des décisions de crédit.
Dans ses observations du 14 avril 2016, la recourante indique que les
conclusions tirées des rapports alléguées par la FINMA dans sa réponse
n'étaient pas recevables à ce stade de la procédure. Elle rappelle que son
recours ne porte aucunement sur les constatations de la FINMA au sujet
de la relation d'affaires avec la Fondation. D'après elle, les
dysfonctionnements retenus dans ce cadre ne permettent cependant pas
de conclure à une violation grave des prescriptions en matière de contrôle
des risques.
3.1.1 À l'appui de son recours, le recourant peut invoquer: la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA). La
constatation des faits est incomplète au sens de cette disposition lorsque
toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve déterminants pour
la décision n'ont pas été pris en compte par l'autorité inférieure ; elle est
inexacte lorsque l'autorité a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent,
a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen
de preuve, ou a fondé sa décision sur des faits erronés ; sont déterminants
au sens de la disposition précitée les faits décisifs pour l'issue du litige
(cf. arrêt du TAF B-921/2015 du 1er juin 2015 consid. 3.1 et les réf. cit.).
En vertu du principe de l'unité de la procédure, l'autorité de recours ne peut
statuer que sur les rapports juridiques que l'autorité inférieure a examinés.
Ainsi, l'objet du litige ne saurait s'étendre à des éléments qui ne sont pas
compris dans l'objet du recours. Il s'ensuit que l'autorité de recours
n'examine et ne juge, en principe, que les questions sur lesquelles l'autorité
administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière
qui la lie, sous la forme d'une décision. Dès lors, l'autorité de recours
n'examine pas les prétentions et les griefs qui n'ont pas fait l'objet du
prononcé de l'autorité inférieure sous peine de détourner sa mission de
contrôle, de violer la compétence fonctionnelle de dite autorité, d'enfreindre
le principe de l'épuisement des voies préalables et, en définitive, de priver
les parties d'un degré de juridiction (cf. ATAF 2013/56 consid. 1.5).
3.1.2 Dans la décision entreprise, la FINMA a centré ses arguments
concernant la gestion insuffisante des risques par A._______ sur le cas de
la Fondation sans exposer de manière générale les constats établis par les
B-645/2016
Page 17
sociétés précitées ou par elle-même. Dans l'état des faits de la décision,
elle se réfère aux rapports d'audit de G._______ SA et de F._______ SA
ainsi qu'aux Supervisory Reviews sans toutefois en exposer les constats
en détail ; elle n'y revient plus dans la partie en droit. La recourante n'a pas
été appelée à se prononcer sur ces aspects dans le cadre de la procédure
d'enforcement qui a abouti à la décision entreprise. Il appert ainsi que la
conclusion de la FINMA concernant la violation du droit de la surveillance
en lien avec le contrôle des risques se fonde uniquement sur l'affaire
entourant la Fondation et non pas sur les constats plus globaux des audits
susmentionnés. Ce sont par conséquent les circonstances de ce cas
particulier qui constituent les faits pertinents pour juger de la présente
cause, ceux-là même que la recourante a expressément renoncé à
remettre en question. Par ailleurs, les informations présentées dans les
rapports – qui relèvent certes des aspects positifs pour la banque mais font
également état de diverses lacunes – ne contiennent rien qui contredise
les constatations de faits de la FINMA concernant le cas du Fonds
B._______ spécifiquement. Pour cette raison, les aspects tant positifs que
négatifs exposés dans les rapports ne seront pas pris en considération
dans l'examen du respect par la recourante des exigences en matière de
contrôle des risques dans le cas d'espèce, faute de quoi le Tribunal de
céans se prononcerait sur des questions sortant de l'objet du litige.
3.1.3 Il découle de ce qui précède que la FINMA a constaté les faits
pertinents à suffisance de droit. Le grief de la recourante doit être rejeté.
Savoir si les manquements constatés dans le cas de la Fondation suffisent
à retenir que la recourante ait gravement enfreint le droit de la surveillance
constitue en revanche une question de droit qui sera traitée ci-dessous.
3.2 En second lieu, la recourante fait valoir une violation de
l'art. 31 LFINMA en expliquant qu'elle n'avait commis aucune violation du
droit de la surveillance en matière de contrôle des risques de crédit. Mis à
part les constats selon elle positifs des divers rapports d'audit – qui sortent
du cadre du litige et ne sont dès lors pas pertinents – dont elle se prévaut,
elle déclare que la perte subie dans la relation avec la Fondation découle
d'une fraude dont celle-ci a vraisemblablement été victime, correspondant
à un risque difficilement maîtrisable qui peut se réaliser indépendamment
de la mise en place d'un système de contrôle interne efficace. Cette perte
de 15.3 millions de francs doit en outre être mise en perspective avec le
total des crédits octroyés par la recourante – soit environ 15.306 milliards
de francs au 31 décembre 2013 – ainsi qu'avec le bénéfice réalisé en 2014
à hauteur de 120 millions de francs. Pour ces motifs, la recourante indique
que le Fonds B._______ ne faisait pas partie de ses "gros risques".
B-645/2016
Page 18
3.2.1 En vertu de l'art. 3 al. 2 let. a LB, les statuts, les contrats de société
et les règlements de la banque en définissent exactement le champ
d’activité et prévoient l’organisation correspondant à cette activité ; lorsque
son but social ou l’importance de ses affaires l’exige, la banque doit
instituer d’une part des organes de direction et, d’autre part, des organes
préposés à la haute direction, à la surveillance et au contrôle, en délimitant
les attributions de chacun d’entre eux de façon à garantir une surveillance
appropriée de la gestion. Ces exigences sont précisées aux art. 9 ss de
l'OB, qui a abrogé (art. 67 OB) et remplacé l’ordonnance du 17 mai 1972
sur les banques (aOB, RO 1972 832). Ces dispositions correspondent en
substance à celles des art. 7 ss aOB. La FINMA a pour sa part précisé ces
règles dans la Circulaire 2008/24 "Surveillance et contrôle interne –
banques", entrée en vigueur le 1er janvier 2009, qui a succédé à la
Circulaire de la Commission fédérale des banques 06/6 "Surveillance et
contrôle interne" et a été remplacée à son tour par la Circulaire 2017/1
"Gouvernance d’entreprise – banques" entrée en vigueur le 1er juillet 2017.
D'après les règles générales régissant la détermination du droit applicable,
on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en
vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié
juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (cf. ATF 137 V 105
consid. 5.3.1). Attendu que les évènements en lien avec le Fonds
B._______ se sont déroulés avant le 1er janvier 2015, l'affaire devra être
jugée à la lumière des dispositions pertinentes de l'aOB. Au résultat, cette
distinction ne porte pas à conséquence compte tenu de la forte similarité
voire l'identité entre les articles des deux ordonnances applicables au cas
d'espèce.
En vertu de l'art. 9 al. 2 aOB, la banque fixe, dans un règlement ou dans
des directives internes, les principes de gestion des risques ainsi que les
compétences et la procédure en matière d'octroi de l'autorisation
d'effectuer des opérations à risques. Elle doit notamment déterminer,
limiter et contrôler les risques de crédit, les risques de pertes, les risques
liés au marché, à l'exécution des transactions et au manque de liquidité,
les risques opérationnels et juridiques, ainsi que les risques susceptibles
de ternir sa réputation. La documentation interne de la banque concernant
les décisions et la surveillance relatives aux affaires comportant des
risques doit être conçue de façon à permettre à la société d'audit
d'apprécier correctement les activités (art. 9 al. 3 aOB). La banque veille à
ce qu'il y ait un système de contrôle interne efficace. Elle institue
notamment un organe interne de révision indépendant de la direction (art. 9
al. 4 aOB). Dans sa Circulaire 2008/24, la FINMA a précisé qu'il incombait
au conseil d’administration de la banque de réglementer, d’instaurer, de
B-645/2016
Page 19
maintenir, de surveiller et de valider régulièrement un contrôle interne
approprié adapté à la taille, à la complexité, à la structure et au profil de
risque de l’établissement. En instaurant un contrôle interne basé sur une
analyse systématique des risques et en le surveillant, le conseil
d’administration s’assure que tous les risques significatifs auxquels
s’expose l’établissement sont identifiés, limités et surveillés. L’analyse
systématique des risques doit être documentée par écrit (cm. 9 s.). Pour
sa part, la direction opérationnelle était tenue d'élaborer des procédures
appropriées pour identifier, mesurer, évaluer, analyser et contrôler les
risques pris par l’établissement ; la fonction de compliance et le contrôle
des risques font en particulier partie des procédures à mettre en place
(cm. 81). La compliance signifie la conformité aux prescriptions légales,
réglementaires et internes notamment (cm. 97). Les passages
correspondants de la Circulaire 06/6 de la CFB entrée en vigueur le
1er janvier 2007 présentent une teneur identique.
3.2.2 La recourante exerçait d'une part la fonction de banque dépositaire
pour les parts des fonds mis sur pied par E._______ Ltd détenues par la
Fondation. D'autre part, elle a octroyé à celle-ci des crédits dont la somme
s'élevait à 15.3 millions de francs au 31 décembre 2013. C'est sur ce
dernier aspect de la relation bancaire que portent les violations reprochées
à la recourante.
3.2.2.1 Comme le relève la FINMA, il ne semble pas que la recourante ait
procédé à un examen approprié des risques tant au moment de l'octroi du
premier crédit que des augmentations subséquentes. Plusieurs aspects de
la gestion du dossier et la documentation présentent en effet des lacunes.
L'avance à terme fixe a manifestement été octroyée, renouvelée pendant
des années et même augmentée sans réel effort d'analyse de la situation.
Rien dans la documentation n'indique un examen sérieux du risque lié au
crédit. Ainsi, la rubrique "Faiblesses et risques" n'a généralement pas été
complétée dans les protocoles de crédit successifs, fût-ce au moment de
l'octroi initial, à l'occasion de la demande de nantissement – lorsque l'erreur
de classement a été constatée et une garantie exigée – ou encore lors des
renouvellements. S'il est compréhensible que le renouvellement d'un crédit
octroyé pour une durée allant de trois à six mois ne donne pas lieu à
chaque reprise à un examen détaillé, il ne doit pas être réduit à une simple
formalité, comme en l'espèce, alors même que le montant du crédit a
augmenté de 5 millions de francs en 2009 à 15.3 millions en 2011.
A._______ aurait dû également se pencher sur le risque de perte – qui
s'est réalisé en fin de compte – auquel l'exposait la concentration des
investissements de la Fondation dans quatre fonds de placement créés par
B-645/2016
Page 20
la même société. Il ressort en effet des rapports de révision de la Fondation
que les parts détenues dans les fonds de E._______ Ltd constituaient une
part très importante de ses actifs, atteignant même plus de 62% au
31 décembre 2010, et plus de respectivement 52% et 48% à la fin des deux
exercices suivants. Le crédit obtenu de A._______ correspondait pour sa
part à un cinquième de la somme du bilan de la Fondation à la fin de
l'exercice 2011. Rien dans le dossier n'indique que cette concentration et
le risque en découlant aient été découverts et examinés par la banque. Or,
le crédit que A._______ a accordé à la Fondation visait à augmenter
encore l'engagement de cette dernière dans les fonds en question
renforçant de la sorte cette concentration. Les protocoles de crédit
contenaient pendant plusieurs années l'indication selon laquelle la
Fondation était "Client exclusivement A._______". Ce n'est que dans le
dernier protocole de crédit du 12 septembre 2013 que la présence d'avoirs
dans une autre banque a été mentionnée alors que les rapports de révision
de la Fondation mentionnaient – tout au moins depuis 2009 – tant
A._______ que cet autre établissement en tant que banques dépositaires
et qu'il ressortait des bilans qu'une partie des avoirs n'était pas déposée
chez A._______. Même lorsque les comptes de E._______ Ltd auprès de
A._______ ont fait l'objet de deux séquestres, en mai et octobre 2013, sur
requête de clients n'ayant pas obtenu le remboursement de leurs
placements, la recourante n'a pas réagi promptement. Ayant découvert
qu'il existait un problème éventuel dans la gestion ou la qualité des fonds
pouvant péjorer leur valeur, A._______ aurait dû immédiatement
s'interroger sur la qualité de ceux-ci étant donné que des parts
constituaient le nantissement du crédit de 15.3 millions de francs octroyé à
la Fondation. Or, il ne ressort pas du dossier que A._______ ait entrepris
des démarches dans ce sens : le protocole de crédit du 31 mai 2013 ne
contenait aucune indication à ce sujet alors que le premier séquestre avait
déjà été prononcé, celui du 12 septembre 2013 relève certes que très peu
d'informations étaient disponibles sur ces fonds mais indique qu'il n'y avait
aucune augmentation du risque. Dans ce dernier protocole, la rubrique
"Faiblesses et risques" était remplie pour la première fois. Ce n'est
qu'ultérieurement, dans le processus d'audit interne entrepris après que
E._______ Ltd se soit montrée incapable de rembourser les placements
de la Fondation, que ces fonds ont été examinés et jugés d'une grande
opacité. À cet égard, il a été conclu qu'en vue d'en déterminer la valeur
réelle, il aurait été nécessaire d'obtenir un inventaire complet et détaillé de
leurs actifs ainsi que les rapports de leur organe de révision attestant de
l'exactitude des valeurs nettes d'inventaire communiquées par la direction
des fonds.
B-645/2016
Page 21
Ces lacunes n'ont pas été corrigées par le service de surveillance
compétent. Les protocoles de crédit ont ainsi toujours obtenu son visa sans
le moindre commentaire. Ce même service n'a initialement pas réalisé que
la Fondation avait été classée par erreur en tant que CDP ce qui a eu pour
conséquence de lui octroyer dans une première phase un crédit
entièrement en blanc alors qu'elle aurait dû fournir des garanties ; cette
erreur a également faussé l'attribution de la compétence d'octroyer le crédit
de sorte qu'une instance de la banque a accordé des montants supérieurs
à ce que la réglementation interne prévoyait. Lorsque la faute a
ultérieurement été constatée, une garantie – sous la forme du
nantissement des titres – a été exigée. Malgré cela, la Fondation était
désignée dans de nombreux protocoles par la suite comme CDP sans que
cela ne soit corrigé.
Déjà pour ces motifs, il appert que la recourante a omis d'identifier, de
limiter et de surveiller les risques présentés par cette relation d'affaires et,
de la sorte, a manqué à son devoir de contrôle.
3.2.2.2 Certains autres aspects de la gestion des risques découlant de
cette relation d'affaires s'avéraient aussi contestables. Il ressort ainsi du
dossier que la recourante n'a pas reçu de procuration en bonne et due
forme autorisant C._______ SA à agir au nom de la Fondation et fixant
l'étendue de ses pouvoirs. Dans ses courriers du 19 septembre et du
28 novembre 2014, la recourante a expliqué à la FINMA qu'elle n'avait pas
jugé nécessaire de requérir une procuration car la Fondation était la seule
cliente dont les avoirs étaient gérés par C._______ SA. À des fins de
transparence et de contrôle, cette justification aurait dû être notée
expressément dans le dossier du Fonds B._______. Elle a d'ailleurs
adopté au plus tard en juillet 2013 un règlement concernant la manière de
procéder avec les gestionnaires indépendants exigeant la remise d'une
telle procuration. La recourante relève que la Fondation lui avait
communiqué en août 2003 qu'elle avait confié un mandat de gestion à
D._______ et, dans un courrier du 22 mai 2008, lui avait donné l'instruction
d'acheminer toute la correspondance relative à ses placements à l'attention
de C._______ SA. En réalité, le courrier du 28 août 2003 informait la
banque que D._______ avait été nommé expert financier avec droit de
regard sur les placements et non pas gestionnaire. Un mandat de gestion
discrétionnaire aurait été octroyé par la Fondation à C._______ SA en 2008
(selon le rapport d'audit interne de A._______ du 1er mai 2014) ou en 2009
(selon le rapport de G._______ du 18 juillet 2014) sans toutefois qu'une
pièce ne soit produite à l'appui de cette affirmation. Il semblerait dès lors
que la recourante se soit contentée dès le départ de l'accord tacite de la
B-645/2016
Page 22
direction du Fonds B._______ – qui a signé les contrats de crédits
successifs demandés par C._______ SA – pour avaliser les opérations
ordonnées par les représentants de C._______ SA, comme elle l'admet
dans son courrier du 28 novembre 2014. Ce procédé n'est certes pas illicite
mais imprudent compte tenu du risque de voir la cliente contester la
décision du mandataire ou que ce dernier procède à des opérations
dépassant le cadre des pouvoirs qui lui ont été octroyés sans que la
première ne s'en rende compte à temps ; il était susceptible d'exposer la
recourante – du moins au début de la relation d'affaires, lorsque la liberté
de manœuvre de C._______ SA en matière de placements n'était encore
pas connue – à une demande de compensation de la Fondation en cas de
pertes.
3.2.2.3 D'autres agissements ou omissions critiqués par la FINMA
semblent en revanche moins problématiques du point de vue du contrôle
des risques. Le fait que la recourante n'ait pas remarqué – ou tenu compte
du fait – que la Fondation était, en tant qu'institution de prévoyance,
soumise à des prescriptions particulières en matière de placements ne
crée en soi pas un risque tangible pour la banque. Il ne peut en effet être
fait grief à la recourante de ne pas avoir surveillé le respect des normes de
placement ancrées dans la législation sur la prévoyance professionnelle ;
en tant que banque de dépôt intervenant dans le cadre d'un mandat
execution only, elle n'avait pas le devoir de contrôler si les décisions
d'investissement de la Fondation étaient conformes aux obligations
auxquelles celle-ci était soumise, ni celui de la conseiller dans ses
décisions d'allocation d'actifs et lui indiquer si elles étaient judicieuses. De
la sorte, la recourante ne courait pas le risque de voir la Fondation exiger
d'elle un dédommagement pour violation de son devoir de diligence qui au
résultat aurait fait supporter à la banque la perte subie. Dans ce contexte,
il convient également de relever que les rapports de révision de la
Fondation avaient constaté des dépassements de limites en lien avec les
dispositions en matière de placements mais pas relevé de manquements
graves ou un risque d'insolvabilité. Il ne peut dès lors être conclu à une
violation par A._______ des normes de contrôle des risques. Il en va de
même du conflit d'intérêts dans lequel se trouvait le gestionnaire externe.
La banque en était certes consciente et aurait dû le relever dans la
documentation, ce d'autant plus qu'elle ne disposait pas d'une procuration.
Ce comportement, dans le cadre d'une relation execution only, ne
contrevient cependant pas au devoir d'identification des risques dans la
mesure où la Fondation ne pouvait ignorer le conflit d'intérêts et qu'elle a
néanmoins confié les décisions de placement à C._______ SA.
B-645/2016
Page 23
3.2.3 Il reste à examiner si les manquements constatés ci-dessus
constituent une violation du droit de la surveillance et, le cas échéant, si
cette violation doit être qualifiée de grave.
3.2.3.1 Comme il a déjà été exposé plus haut (cf. consid. 3.1), les
arguments fondés sur les divers rapports d'audit n'ont pas à être pris en
considération. Cependant, contrairement à l'avis de la recourante, le
constat d'une violation du droit de la surveillance, en l'espèce des normes
relatives au contrôle des risques, peut selon les circonstances se fonder
sur un seul cas connu sans qu'il ne soit nécessaire d'établir l'existence de
lacunes systématiques ou substantielles du système mis en place par la
banque. Il est vrai, comme l'indique la recourante, que la matérialisation
d'un risque de perte est inhérente à l'activité bancaire. Ce n'est pas sur la
survenance de ce risque en soi que le contrôle des risques par la
recourante doit être jugé mais sur les précautions qu'elle a prises afin de
l'éviter ou de le minimiser. Or, en l'espèce, elle n'a pas pris toutes les
précautions nécessaires. Comme il a été exposé ci-dessus (cf. supra
consid. 3.2.2.1), l'analyse et la documentation de la situation de la
Fondation en vue de l'octroi et du renouvellement du crédit se sont avérées
insuffisantes. La recourante ne peut ensuite être suivie lorsqu'elle relativise
la perte en la comparant au total des crédits octroyés ou à son bénéfice
annuel : d'une part, si l'intensité de l'examen dépend entre autres de
l'ampleur du crédit, les procédures mises en place afin de contrôler les
risques doivent néanmoins être respectées indépendamment de cet
aspect, ce que la recourante a omis de faire en l'espèce ; d'autre part, la
perte de 15.3 millions de francs a péjoré le bénéfice net de l'exercice 2014
de manière notable, soit de plus de 11% à 120 millions de francs, et se
montait à 19% de la provision forfaitaire de 80 millions de francs constituée
pour cet exercice. Un impact de cette importance aurait pu, si non être
évité, du moins limité si la recourante avait fait le nécessaire pour évaluer
le risque posé par cette relation d'affaires et renoncé à financer l'acquisition
de parts supplémentaires des fonds créés par E._______ Ltd contre
nantissement des parts déjà en possession de la Fondation, ce qui a eu
pour conséquence d'augmenter l'exposition de celle-ci – et par
répercussion celle de A._______ – à un risque de défaillance de ces fonds.
3.2.3.2 Il appert dès lors que ce dossier n'a pas fait l'objet d'un suivi
suffisamment sérieux. Les lacunes dans sa gestion se révèlent
systématiques, récurrentes et manifestes. Elles constituent dès lors plus
qu'un manquement simple ou isolé aux normes de contrôle des risques
mais bien une violation de celles-ci.
B-645/2016
Page 24
3.2.3.3 Se pose ensuite la question de savoir si cette infraction peut être
qualifiée de grave comme l'estime la FINMA. Cette question doit être
examinée à la lumière de la finalité des exigences en matière de contrôle
des risques soit – au-delà de la sauvegarde des intérêts de la banque
concernée elle-même – la protection des créanciers, investisseurs et
déposants ainsi que la stabilité des marchés financiers, ainsi qu'en fonction
de la disparité entre le comportement attendu de la banque et ses
agissements réels, tout en respectant la latitude de jugement de la FINMA
(cf. supra consid. 2).
Si, comme il a été relevé plus haut, la gestion du dossier était lacunaire,
rien n'indique toutefois que le crédit ait été octroyé de manière gravement
négligente. Il ne ressortait pas des rapports annuels de la Fondation – dont
la recourante disposait – que celle-ci souffrait de problèmes financiers. Dès
que la recourante a constaté l'erreur de classification, elle a exigé un
nantissement et n'a octroyé qu'une avance partielle en conformité avec ses
directives. Le fait qu'elle n'ait pas remis en question la valeur nette
d'inventaire communiquée par la direction des fonds ne permet pas non
plus de conclure à une grave négligence en l'espèce. Comme il a été
exposé ci-dessus (cf. supra consid. 3.2.2.3), la situation de conflits
d'intérêts et le respect des normes en matière de placement des fonds de
prévoyance ne peuvent être retenus à la charge de la recourante. Bien qu'il
faille respecter la marge d'appréciation de la FINMA, on ne peut en
l'espèce retenir l'existence d'une déviation suffisante par rapport aux
normes ou à la pratique en matière de gestion des risques justifiant de
conclure à une violation grave de celles-ci.
3.3 Il découle de ce qui précède que la recourante a enfreint le droit de
surveillance en matière de gestion des risques. Cette violation ne pouvant
cependant être qualifiée de grave, le recours doit être partiellement admis.
4.
La FINMA reproche à la recourante une violation des prescriptions
comptables applicables aux banques en lien avec la fixation des correctifs
de valeurs pour les risques latents de crédit ainsi qu'avec la manière dont
les pertes découlant de la relation d'affaires avec la Fondation ont été
comptabilisées. Pour sa part, la recourante estime que la méthode de
calcul desdits correctifs – pratiquée jusqu'en 2014 – était conforme aux
règles applicables et était connue de la FINMA ; de même, la
comptabilisation des pertes respectait les principes en matière de
comptabilité.
B-645/2016
Page 25
4.1 Les exigences en matière de comptabilité des banques étaient fixées
aux art. 23 ss aOB en vigueur au moment des faits. La FINMA les a
concrétisées dans la Circulaire 2008/2 Comptabilité – banques (ci-après :
Circ. 2008/2) remplacée depuis lors par la Circulaire 2015/1 Comptabilité
banques (ci-après : Circ. 2015/1) entrée en vigueur le 1er janvier 2015.
Attendu que les reproches de la FINMA portent sur les comptes semestriels
et annuels jusqu'à l'exercice 2014, ces normes sont applicables au cas
d'espèce (cf. supra consid. 3.2.1). Selon l'art. 23 al. 1 aOB, les comptes
annuels se composent du bilan, du compte de résultat et de l’annexe. Ils
sont complétés par le rapport annuel ; ce dernier contient également des
informations sur les événements essentiels intervenus après la date du
bilan. En vertu de l'art. 24 al. 1 aOB, le bouclement individuel d'une banque
est dressé conformément aux principes régissant l'établissement régulier
des comptes, de manière à donner un aperçu aussi sûr que possible du
patrimoine, de la situation financière et des résultats de la banque. Figurent
parmi ces principes notamment la clarté, la continuité dans la présentation
et l'évaluation, la prudence et le caractère essentiel des informations
(art. 24 al. 2 let. c, d, e et g ; cf. infra consid. 4.3.2).
L'art. 25 al. 1 aOB dresse une liste des rubriques devant impérativement
apparaître au bilan du bouclement individuel dont les "correctifs de valeurs
et provisions" qui figurent au passif (ch. 2.9). Les risques de pertes
tangibles et latents doivent en effet être couverts par des correctifs de
valeurs appropriés, tant dans les bouclements intermédiaires que dans le
bouclement annuel. La détermination de l'ampleur des correctifs de valeurs
doit être faite selon une approche systématique prenant en compte les
risques – tangibles – du portefeuille ; des correctifs de valeurs forfaitaires
supplémentaires peuvent être constitués afin de couvrir les risques latents
présents lors de la date-critère d'évaluation (Circ. 2008/2 cm. 18 ss). Les
risques latents de défaillance sont ceux qui existent dans un portefeuille de
crédit lors de la date-critère d’évaluation, compte tenu des expériences,
mais qui ne peuvent pas être attribués à un preneur de crédit ou à une
créance particuliers. L'estimation des risques latents de défaillance peut, à
titre d’exemple, être effectuée au moyen des chiffres relevés par le passé
(Circ. 2008/2 cm. 249b). Les principes d'évaluation doivent garantir une
attribution et une utilisation des correctifs de valeurs et des provisions, tant
individuels que forfaitaires, conformes à leur but et à leur désignation
(Circ. 2008/2 cm. 29c). Leur affectation doit être fixée avec précision, de
sorte que la conformité du but et de la désignation ainsi que la périodicité
de leur utilisation soient contrôlables et vérifiables ultérieurement
(Circ. 2008/2 cm. 42).
B-645/2016
Page 26
Le compte de résultat du bouclement individuel doit contenir entre autres
la rubrique "correctifs de valeurs, provisions et pertes" (art. 25a al. 1 ch. 2.3
aOB). La répartition des correctifs de valeurs et provisions ainsi que des
réserves pour risques bancaires généraux et l'aperçu de leurs variations
en cours d'exercice doivent figurer dans l'annexe (art. 25c al. 1 ch. 3.9
aOB), selon la structure de présentation minimale du tableau synoptique E
« Correctifs de valeurs et provisions / Réserves pour risques bancaires
généraux ». Celui-ci doit notamment afficher, outre l'état à la fin de
l'exercice précédent ainsi qu'à la fin de l'exercice de référence, les
utilisations conformes à leur but des correctifs de valeurs et provisions, les
nouvelles constitutions à charge du compte de résultat ainsi que les
dissolutions au profit du compte de résultat (Circ. 2008/2 cm. 169 et p. 90).
4.2 À titre préalable, il convient de relever que la FINMA et surtout la
recourante se servent alternativement des termes "correctifs de valeurs" et
"provision" pour désigner le même objet, soit le compte destiné à couvrir
les risques latents de défaillance. Attendu que la Circ. 2008/2 utilisait
uniquement la désignation "correctifs de valeurs" dans ce contexte, on
retiendra cette dénomination par souci d'uniformité en désignant
cependant le pourcentage de la somme des crédits arrêté pour couvrir les
risques latents comme "taux de provisionnement". La Circ. 2015/1 indique
à présent que les correctifs (ou corrections) de valeurs, dont ceux pour
risques latents de défaillance (Circ. 2015/1, cm. 411), doivent dorénavant
être portés en déduction de l’actif concerné (Circ. 2015/1, cm. 60 et
p. 185), tandis que selon la Circ. 2008/2, ils figuraient tout comme les
provisions au passif.
En outre, la FINMA et la recourante s'opposent sur la question de savoir si
cette dernière a utilisé des "fourchettes d'évaluation" pour fixer le montant
des correctifs de valeurs, ce dont la recourante se défend. Il appert
cependant que A._______ a bel et bien déterminé des taux cibles afin de
déterminer les montants minimaux et maximaux entre lesquels la provision
retenue en fin de compte devra se situer et qui, partant, s'avèrent
assimilables au résultat à des fourchettes d'évaluation. Le fait que ces
valeurs servent à rendre plausibles ses propres calculs, comme elle
l'explique, n'y change rien. Elle relève d'ailleurs elle-même qu'il s'agit d'un
vocable indéfini. On peut dès lors dans la suite de cet arrêt utiliser le terme
de fourchettes d'évaluation sans pour autant en préjuger de la licéité.
4.3 S'agissant de la méthode de calcul, le grief principal de la FINMA porte
sur la variation, d'une année à l'autre, du taux de provisionnement qui,
selon elle, permettait à la recourante d'absorber des pertes et de présenter
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Page 27
un bénéfice plus élevé que si elle avait fait usage d'un taux fixe ; par
ailleurs, ces variations ainsi que le manque de transparence à leur sujet
compliquaient la comparaison entre les exercices successifs. En outre, si
la FINMA ne semble pas critiquer le montant des correctifs en soi, elle
reproche à la recourante de ne pas avoir retenu le taux cible maximum
utilisé dans le cadre de la méthode de calcul – soit le haut de la fourchette
d'évaluation – en violation du principe de la prudence. La recourante
conteste avoir utilisé la méthode de calcul afin de dissimuler des pertes.
Elle affirme qu'elle a communiqué cette méthode dans les rapports de
gestion de manière suffisante et estime avoir respecté les prescriptions
comptables.
Comme il a été exposé ci-dessus (cf. supra consid. 4.1), les correctifs de
valeurs doivent être fixés selon une approche systématique prenant en
compte les risques du portefeuille – en l'occurrence les risques latents – et
en fonction, par exemple, de chiffres constatés par le passé. Cependant,
comme le relève la recourante, la circulaire ne fournit pas plus
d'informations sur la méthode à utiliser. Outre garantir une estimation fiable
et sérieuse du besoin en correctifs, celle-ci doit bien entendu se conformer
aux principes généraux régissant la comptabilité dont ceux de la prudence,
de la continuité, de la clarté ainsi que du caractère essentiel de l'information
(principe de la matérialité).
4.3.1 Selon les explications de A._______, le montant total des correctifs
de valeurs forfaitaires évoluait en fonction du volume des crédits, de leur
répartition dans les diverses classes de rating, de la migration des ratings
– amélioration ou détérioration du portefeuille – ainsi que du taux de
provisionnement. La recourante calculait ce dernier en se fondant sur la
migration des ratings des classes R1 à R7 en classe R8, mais aussi sur la
base de ses pertes propres ainsi que selon son appréciation du risque. Les
taux de provisionnement étaient adaptés à l'évolution du risque. L'ampleur
de cette correction d'une année à l'autre se basait sur l'expérience,
l'appréciation de la situation économique et l'évolution du volume en
général. Interrogée sur le rôle attribué à la fourchette de 0.5 à 0.6 %, la
recourante a expliqué que ces valeurs servaient de cadre de référence lui
permettant de s'assurer de l'adéquation économique de ses correctifs dans
le sens d'un contrôle de plausibilité. Il appert dès lors que la banque a eu
recours à un type de méthode correspondant à celui décrit brièvement
dans la Circ. 2008/2.
4.3.2 Se pose ensuite la question de savoir si la manière de procéder de
A._______ garantissait une transparence suffisante et respectait les
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Page 28
principes comptables ou si, comme le lui reproche la FINMA, elle lui
permettait de dissimuler des pertes.
4.3.2.1 La présentation claire et fidèle du patrimoine, de la situation
financière et des résultats (principe de la clarté des informations) doit être
assurée par une structure précise et des désignations claires ; la structure
minimale du bilan, du compte de résultat, de l'annexe et du tableau de
financement des banques et groupes bancaires est régie en l'espèce par
les articles topiques de l'aOB (Circ. 2008/2 cm. 3). Il ressort des rapports
annuels que A._______ a mentionné le total des correctifs de valeurs et
des provisions dans les rubriques prévues par l'aOB et la Circ. 2008/2 – y
compris dans le Tableau E faisant état de l'évolution de ce poste – et,
partant, a respecté les exigences en ce qui concerne la structure des
comptes. Elle n'a pas indiqué spécifiquement le montant des correctifs de
valeurs pour risques latents – contrairement aux banques cantonales (…)
et (…) par exemple. Néanmoins, leur montant approximatif peut être déduit
des indications contenues dans les rapports ; ainsi, dans celui de 2014, il
est indiqué en page 55 que les correctifs de valeurs et provisions
comprennent entre autres les "provisions pour risques de défaillance des
débiteurs" à hauteur de 148.1 millions de francs représentant 1 % du total
des crédits (sans les crédits aux collectivités de droit public) ; en page 58,
que l’ensemble des correctifs de valeurs, provisions et pertes à charge de
l’exercice 2014 totalise 21.1 millions de francs, chiffre qui figure également
en page 65 dans le compte de résultat ; en page 79, que les correctifs de
valeurs individuels se montent à 67.6 millions de francs environ. Le résultat
de la soustraction de ce dernier montant de la somme totale de 148.1
millions – soit 80.5 – correspond à peu de chose près au montant des
correctifs de valeurs pour risques latents fixés pour cette année à hauteur
de 80 millions de francs. Le même calcul s'avère possible pour les
exercices des années précédentes. À cela vient s'ajouter le fait que les
normes applicables – aOB et Circ. 2008/2 – n'exigeaient pas une
présentation distincte des différents types de correctifs et provisions et
qu'aucun motif ne justifiait un traitement différent dans le cas d'espèce. Il
en va de même de la méthode de calcul : aucune norme ou instruction
n'exigeait de la banque qu'elle communique sa méthode de calcul dans
ses rapports annuels.
4.3.2.2 Selon le principe de la continuité, une banque est tenue, tant en ce
qui concerne la présentation que l'évaluation, de dresser chaque
bouclement selon les mêmes principes, de manière à garantir la
comparaison dans le temps (Circ. 2008/2 cm. 10). D'après les indications
de la recourante, les taux de provisionnement jusqu'en 2002 étaient de
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Page 29
0.75 % et 1 % selon les crédits. Après l'adoption de la méthode litigieuse
en 2003, ce taux se montait à environ 0.75 % du total des crédits ne faisant
pas l'objet de correctifs individuels. Le taux a baissé par la suite pour
atteindre 0.52 % pour l'exercice 2009, 0.59 % pour 2010, 0.56 % pour
2011, 0.50 % pour 2012, 0.57 % pour 2013, 0.50 % au 30 juin 2014 et
0.53 % au 31 décembre 2014. Dans un système à taux fixe comme l'exige
la FINMA, le montant des correctifs évolue en parallèle au développement
des créances à couvrir. Dans le système retenu par A._______ entre 2003
et 2014, cette relation était moins immédiate ; il se pouvait en effet que ce
montant augmente ou baisse tandis que le total des créances évoluait en
sens inverse. La recourante explique cette diminution globale par
l'amélioration de la qualité du portefeuille tout en expliquant qu'elle adaptait
le taux applicable aux différentes classes de risque notamment en fonction
de l'évolution du portefeuille d'une année à l'autre, ce qui a d'ailleurs
entraîné une augmentation du taux dans certaines années. Cela ne
contrevient cependant pas au principe de la continuité puisque, d'une part,
le montant approximatif des correctifs pour risques forfaitaires ressortait
des rapports annuels (cf. supra consid. 4.3.2.1) et que, d'autre part, la
méthode appliquée par A._______ n'a en elle-même pas été changée ; dès
lors, les bouclements successifs étaient établis de manière permettant la
comparaison dans le temps.
4.3.2.3 Il est vrai que cette manière de calculer les correctifs de valeurs
menait à une double fluctuation des montants des correctifs d'une année à
l'autre, soit en fonction du volume des crédits auxquels les correctifs étaient
destinés ainsi qu'en fonction du taux retenu. La marge de manœuvre qui
en découle permet une plus grande manipulation volontaire que dans un
système à taux fixe. À l'inverse, elle peut conduire à une estimation plus
nuancée et éventuellement plus précise du niveau de correctifs
nécessaire. Quoi qu'il en soit, on ne peut suivre la FINMA lorsqu'elle
déclare que ce procédé permettait d'absorber des pertes à la convenance
de la banque voire de les dissimuler tout en présentant un résultat annuel
meilleur. D'une part, compte tenu du fait que l'utilisation des correctifs
ressort du Tableau E tout comme la constitution de nouveaux correctifs et
la dissolution de correctifs existants, tandis que le montant total à charge
de l'exercice en cours apparaît au compte de résultat, la marge de
manœuvre que la méthode procure à la recourante ne permet pas de
manipulation significative. D'autre part, dans son rapport détaillé au conseil
d'administration sur les comptes annuels 2013, G._______ SA a
recommandé de formaliser la méthode utilisée dans la réglementation
interne tout en indiquant que, sur la base de son audit, les variations des
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Page 30
taux d'une année à l'autre n'avaient pas d'impact significatif sur les
comptes financiers (p. 10 du rapport).
Ces mêmes arguments s'opposent au reproche concernant la
comptabilisation de la perte engendrée par l'affaire du Fonds B._______ ;
même à admettre que, comme le déclare la FINMA, les correctifs de
valeurs et provisions non liés à un risque individuel devraient,
conformément à une règle acquise en comptabilité, être maintenus en
permanence dans le bilan et les éventuelles pertes comptabilisées
directement dans le compte de résultat, il ne peut être conclu à une volonté
de dissimulation ou à une violation des principes comptables : en effet, si
les pertes en lien avec des crédits ne faisant l'objet que d'un correctif pour
risques latents sont compensées dans une première étape avec ces
correctifs, elles se répercutent en fin de compte sur le compte de résultat
au moment du bouclement suivant puisque le compte des correctifs est
réapprovisionné. Le lecteur des états financiers sera informé par le Tableau
E de l'annexe sur l'évolution de l'ensemble des correctifs et provisions de
sorte que la conformité du but et de la désignation ainsi que la périodicité
de leur utilisation sont contrôlables et vérifiables ultérieurement
(Circ. 2008/2 cm. 42). Le fait que ni l'aOB ni la Circ. 2008/2 n'exigeaient
une mention distincte des correctifs individuels et des correctifs pour
risques latents ne peut pas être retenu à la charge de la recourante. En
outre, la différence entre le montant de la remise à niveau des correctifs en
fin d'exercice et celui de la perte n'atteint pas une ampleur suffisamment
importante pour justifier les conclusions de la FINMA.
4.3.2.4 Dans tous les cas où il existe une incertitude quant à l'évaluation et
à l'appréciation des risques, le principe de prudence exige que la plus
prudente de deux valeurs disponibles soit prise en considération
(Circ. 2008/2 cm. 7). En l'espèce, faute de données utiles de banques
tierces, il ne peut être procédé à la comparaison des correctifs de
A._______ à ceux d'autres banques semblables afin de juger s'ils étaient
adaptés aux risques latents ; cependant, il ressort des rapports annuels
2007 à 2014 de la recourante que l'utilisation conforme à leur but des
correctifs de valeurs et provisions pour risques de défaillance – déclaré
dans le Tableau E – se situait largement en-deçà du total des correctifs. S'il
ne peut être exclu que des pertes plus importantes soient réalisées dans
un exercice futur, ces chiffres ne permettent pas de conclure que le niveau
des correctifs s'avérait insuffisant. La recourante a expliqué que la
fourchette cible de 0.5 à 0.6 % des créances devait permettre un examen
de la plausibilité des valeurs issues de ses propres calculs. Il semble dès
lors qu'elle ne devait pas être considérée comme le résultat d'une analyse
B-645/2016
Page 31
concrète mais comme cadre dans lequel le montant retenu devait se situer.
Il n'en demeure pas moins qu'en procédant de la manière, la recourante a
effectivement défini les montants minimaux et maximaux des correctifs. Le
fait qu'elle n'ait pas opté pour le taux de 0.6 % – soit 90'300'000 de francs
pour 2014 au lieu des 80 millions de francs retenus – ne signifie pas pour
autant que le principe de prudence ait été enfreint : dans la mesure où le
calcul définitif a permis de retenir un montant correspondant au besoin
économique, ce qui n'est pas contesté par la FINMA et n'est pas contredit
par les faits, il ne peut être exigé de la banque qu'elle opte
systématiquement pour le montant maximal de cette fourchette. Si un
contrôle de la plausibilité au travers d'une comparaison avec d'autres
banques fait sens, on peut s'interroger sur l'adéquation de la fixation à
l'avance d'un cadre de référence très précis issu d'autres banques puisque
la recourante appliquait une méthode axée sur ses propres chiffres.
Néanmoins, dans la mesure où rien ne permet de conclure que le besoin
en correctifs a été sous-évalué par le passé et que, le cas échéant, la
recourante s'en serait écarté si nécessaire, l'utilisation de cette fourchette
d'évaluation ne viole pas le principe de la prudence.
4.3.2.5 L'établissement des comptes est en outre régi par le principe du
caractère essentiel des informations (art. 24 al. 2 let. d aOB). Sont
considérés comme essentiels les éléments et montants dont l'incidence sur
les comptes annuels est telle qu'elle pourrait influencer les destinataires
des comptes annuels dans leur appréciation et leurs décisions à l'égard de
la banque (art. 24 al. 3 aOB). Doivent notamment figurer dans l'annexe des
comptes annuels le commentaire des pertes essentielles, des produits et
charges extraordinaires ainsi que des dissolutions essentielles de réserves
latentes, de réserves pour risques bancaires généraux et de correctifs de
valeurs et provisions devenus libres (art. 25c al. 1 ch. 5.5 aOB). Afin de
juger si la perte en lien avec le Fonds B._______ aurait dû être mentionnée
de manière explicite dans l'annexe, on peut se référer par analogie aux
règles applicables en cas de dissolution ou de nouvelle affectation de
correctifs de valeurs et de provisions devenus libres même si celles-ci
influent évidemment positivement sur le compte de résultat. L’appréciation
de la matérialité peut intervenir en proportion des capitaux propres publiés
et du bénéfice annuel publié ainsi qu'en fonction des influences sur ces
valeurs. Une dissolution est en règle générale considérée comme
essentielle lorsqu'elle représente au moins 2% des capitaux propres
publiés ou 20% du bénéfice publié de l'exercice (Circ. 2008/2 cm. 35 et 41).
Si ces ordres de grandeur sont appliqués à la perte de 15.3 millions de
francs subie, il peut être constaté que celle-ci demeure en-deçà de ces
seuils.
B-645/2016
Page 32
4.3.3 Il découle de ce qui précède que la méthode de calcul des correctifs
de valeurs pour risques latents utilisée par la recourante jusqu'en 2014
ainsi que la comptabilisation de la perte subie en lien avec le prêt octroyé
à la Fondation sont conformes aux principes comptables et ne permettent
pas de dissimuler des pertes essentielles. Les problèmes relevés par la
FINMA ne constituent dès lors pas une infraction au droit de la surveillance.
Le recours doit dès lors être admis sur ce point. Compte tenu du résultat,
la question de la bonne foi soulevée par la recourante n'a pas à être traitée.
5.
En raison des violations constatées, la FINMA a ordonné à la recourante
dans le ch. 2 du dispositif de rétablir l'ordre légal en renvoyant aux
considérants de sa décision décrivant un certain nombre de mesures. Bien
qu'ayant conclu à l'annulation de la décision attaquée, la recourante ne
s'est pas prononcée à leur sujet.
5.1 S'agissant des mesures en lien avec la gestion des risques, il convient
de relever qu'elles sont peu contraignantes et annoncent des démarches
que la FINMA entend entreprendre dans le cadre de la surveillance
courante. Attendu que la recourante a enfreint le droit de la surveillance
dans ce domaine, ces mesures apparaissent adéquates et conformes au
principe de la proportionnalité.
5.2 Les mesures prononcées concernant la méthode de calcul des
correctifs de valeurs pour risques forfaitaires – pour autant qu'elles soient
encore d'actualité (cf. supra consid. 1.2.3) – sont elles aussi peu incisives
voire pas contraignantes. En l'espèce, la communication de la méthode
choisie dans le rapport annuel – prévue à présent expressément dans l'OB
– permet d'assurer plus de clarté et de transparence dans le sens des
principes comptables exposés ci-dessus tandis que la surveillance de
l'application de la nouvelle méthode intervient dans le cadre de la
surveillance ordinaire. Ces mesures ne s'avèrent donc pas critiquables. Au
demeurant, même en l'absence d'une infraction, la FINMA peut donner des
indications aux assujettis sur la manière d'appliquer les normes notamment
afin de mettre un terme à une irrégularité (art. 31 LFINMA).
5.3 Il découle de ce qui précède que le recours doit être rejeté en ce qui
concerne les mesures ordonnées (ch. 2 du dispositif de la décision
attaquée).

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Page 33
6.
La recourante ne se prononce pas non plus sur les frais de la procédure
devant la FINMA (ch. 3 du dispositif). Il convient de relever brièvement
qu'en raison des circonstances qui ont provoqué l'ouverture de la
procédure, soit l'affaire liée au Fonds B._______ ainsi que le manque de
clarté concernant la méthode de calcul des correctifs de valeurs pour
risques latents, ils se justifie de les mettre à la charge de la recourante
(cf. arrêt du TAF B-7409/2016 du 3 avril 2018 consid. 2.3) ; quant à leur
montant, il paraît adéquat compte tenu de l'ampleur des clarifications
nécessaires.
7.
Au final, il peut être fait partiellement droit à la conclusion subsidiaire de la
recourante en tant qu'elle requière la modification du ch. 1 du dispositif de
manière à constater qu'une infraction au droit de la surveillance a été
commise, sans que celle-ci ne puisse cependant être qualifiée de grave.
L'infraction concerne en outre uniquement la gestion des risques et non les
prescriptions comptables. Pour le reste, le recours doit être rejeté dans la
mesure où il est recevable et qu'il n'est pas devenu sans objet.
8.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase FITAF). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des
autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées
(art. 63 al. 2 PA).
En l'espèce, la recourante obtenant partiellement gain de cause, les frais
de procédure doivent être réduits (art. 63 al. 1 PA). Dès lors, lesdits frais,
lesquels s'élèvent à 10'000 francs, sont mis à la charge de la recourante à
raison de 5'000 francs. Ils seront compensés avec l'avance de frais de
5'000 francs déjà versée.
9.
L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant
entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
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al. 1 PA). La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les
frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1 FITAF). Lorsqu'elle
n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut
prétendre sont réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Les dépens
comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais
nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de représentation
comprennent notamment les honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF)
lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la
partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de
200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les
parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au Tribunal, avant le
prononcé, un décompte détaillé de leurs prestations, à défaut duquel le
Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF).
En l'espèce, la défense de la recourante a nécessité les services d'un
avocat et a impliqué plusieurs échanges d'écritures. Aucun décompte n'a
été transmis au Tribunal de céans. En tenant compte du barème précité et
de l'admission partielle du recours, une indemnité réduite fixée à
10'000 francs est équitablement allouée à la recourante à titre de dépens
pour la procédure de recours. Ces dépens sont mis à la charge de l'autorité
inférieure (art. 64 al. 2 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis et le ch. 1 du dispositif de la décision
attaquée est annulé.
2.
Il est constaté que la recourante a enfreint le droit de la surveillance dans
le domaine de l'identification, du contrôle et de la surveillance des risques.
3.
Pour le reste, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable et
qu'il n'est pas devenu sans objet.
4.
Les frais de procédure, d'un montant de 10'000 francs, sont partiellement
mis à la charge de la recourante à raison de 5'000 francs. Ils seront
compensés avec l'avance de frais de 5'000 francs déjà versée.
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5.
La FINMA est astreinte à verser à la recourante une indemnité de
10'000 francs à titre de dépens.
6.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire).


Le président du collège : Le greffier :




Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour

Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition : 20 septembre 2018