B-6482/2018 - Abteilung II - Verfahrensfragen, Publikationen, usw. - Verfügung in Sachen Untersuchung; Vorladung als Ze...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Entscheid angefochten beim BGer








Abteilung II
B-6482/2018



Ur t e i l vom 8 . No vembe r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Christian Winiger (Vorsitz),
Richter Pascal Richard, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiber Thomas Reidy.



Parteien
A._______ AG,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. iur. Jürg Borer und David Mamane, LL.M.,
c/o Schellenberg Wittmer AG, Rechtsanwälte,
Löwenstrasse 19, Postfach 2201, 8021 Zürich 1,
Beschwerdeführerin,



gegen


Wettbewerbskommission WEKO,
Sekretariat,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Verfügung vom 14. November 2018 in Sachen Untersuchung
(…); Vorladung als Zeugin.



B-6482/2018
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 13. November 2018 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission im Einvernehmen mit dem Präsidenten (nachfolgend: Vorinstanz)
gegen mehrere (Unternehmen), darunter die A._______ AG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) und die B._______ eine Untersuchung gemäss
Art. 27 Kartellgesetz. Die Vorinstanz hegte den Verdacht, dass die Unter-
suchungsadressaten unzulässige Wettbewerbsabreden getroffen haben,
um (…) (Verfahren …). Gleichentags begannen die Wettbewerbsbehörde
bei den Untersuchungsadressatinnen und weiteren Unternehmen mit
Hausdurchsuchungen und "Einvernahmen der ersten Stunde".
Im Rahmen einer koordinierten Ermittlungsaktion, welche unangekündigte
Hausdurchsuchungen vorsah, ermächtigte die Vorinstanz das Sekretariat
vorgängig mit Verfügung vom 31. Oktober 2018, verschiedene Personen
vorzuladen und in der Vorladung Rolle, Ort und Zeitpunkt der Einvernahme
zu konkretisieren. Bei diesen Personen, darunter C._______, die sich für
eine Einvernahme durch Mitarbeiter des Sekretariats der WEKO zur Ver-
fügung zu stellen hatten, handelte es sich gemäss Verfügung um aktuelle
oder ehemalige Mitarbeiter oder aktuelle oder ehemalige Inhaber einer Or-
ganfunktion, welche geeignet erschienen, über die mutmasslichen Wettbe-
werbsverstösse Auskunft zu geben.
Im Rahmen der Hausdurchsuchung bei der B._______ luden die Wettbe-
werbsbehörden C._______ für eine Parteieinvernahme der B._______
vom 14. November 2018 vor. Nachdem sie die Aussagen zu Fragen be-
züglich ihrer früheren Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin teilweise ver-
weigerte, entschied die Untersuchungsbehörde, C._______ bezüglich ihrer
Rolle bei der Beschwerdeführerin als Zeugin vorzuladen.
Am 14. November 2018 lud die Vorinstanz C._______ in ihrer Rolle als
ehemalige Angestellte der Beschwerdeführerin als Zeugin vor. Die Zeugen-
einvernahme wurde auf den 15. November 2018, 14:00 Uhr, in Zürich an-
gesetzt.
B.
Gegen die Zeugeneinvernahme erhebt die Beschwerdeführerin mit Ein-
gabe vom 15. November 2018 (vorab per Fax) Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
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"1. Es sei die Anordnung gemäss Verfügung der Weko vom 14. November
2018, Frau C._______ als Zeugin einzuvernehmen, aufzuheben.
2. Eventualiter sei die Verfügung der Weko vom 14. November 2018 insoweit
zu präzisieren, dass nur Fragen in Bezug auf Angaben rein tatsächlicher Art
gestellt werden, welche sich weder für die Beschwerdeführerin noch die
B._______ belastend auswirken könnten.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Schweizerischen Eid-
genossenschaft bzw. der Wettbewerbskommission."
Die Beschwerdeführerin stellt weiter folgenden Verfahrensantrag:
"1. Die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 14. November 2018 ge-
mäss Ziffer 1 der Anträge der vorliegenden Beschwerde hiervor sei superpro-
visorisch - ohne Anhörung der Weko - anzuordnen und die Vorinstanz sei an-
zuweisen, keine Einvernahme von Frau C._______ als Zeugin anzuordnen o-
der durchzuführen."
In formeller Hinsicht führt sie an, die angefochtene Verfügung begründe
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil und eine Einvernahme von
C._______ als Zeugin missachte den nemo- tenetur-Grundsatz.
In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, C._______
habe als im Handelsregister eingetragenes Mitglied der Geschäftsleitung
weiterhin Organstellung bei der Beschwerdeführerin. Auch ihre Funktion
als Mitglied der Geschäftsleitung der B._______, von welcher die Be-
schwerdeführerin 50 % der Aktien halte, qualifiziere sie als Organ der Be-
schwerdeführerin, weshalb sie als Partei(-vertreterin) und nicht als Zeugin
einzuvernehmen sei.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 15. November 2018 heisst das Bundesverwal-
tungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerin auf superprovisorischen
Erlass einer vorsorglichen Massnahme gut und untersagt der Vorinstanz
bis auf weiteres, C._______ als Zeugin einzuvernehmen (Ziff. 2 des Dis-
positivs).
D.
Mit Eingabe vom 16. November 2018 (eingegangen per Fax) stellt die
Vorinstanz ein Gesuch um superprovisorische Aufhebung des Verbots zur
Durchführung der Zeugeneinvernahme von C._______.
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Seite 4
Mit Zwischenverfügung vom 20. November 2018 weist das Bundesverwal-
tungsgericht dieses Gesuch ab.
E.
Mit Vernehmlassung vom 6. Dezember 2018 beantragt die Vorinstanz
Folgendes:
"1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, sofern überhaupt darauf
einzutreten ist. Die Verfügung vom 14. November 2018 betr. (…) – Vorladung
als Zeugin von C._______ sei zu bestätigen.
2. Das superprovisorische Verbot der Zeugeneinvernahme von C._______ sei
aufzuheben, und der Vorinstanz zu gestatten, diesbezüglich einen neuen Ter-
min anzusetzen.
3. Der Vorinstanz sei zu gestatten, C._______ ohne Einschränkungen zur ih-
rer früheren Tätigkeit bei der A._______ AG als Zeugin einzuvernehmen.
- unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin –"
Als Begründung macht die Vorinstanz im Wesentlichen geltend, dass
C._______ nicht mehr direktes Organ der Beschwerdeführerin sei, da der
entsprechende Handelsregistereintrag per (…) gelöscht worden sei. Auch
liege keine Organstellung aufgrund eines Konzernverhältnisses zwischen
der Beschwerdeführerin und der B._______ vor, so dass C._______ auch
nicht als indirektes Organ der Beschwerdeführerin anzusehen sei. Entspre-
chend könne C._______ ohne Einschränkungen als Zeugin zu ihrer frühe-
ren Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin einvernommen werden.
F.
Innert erstreckter Frist hält die Beschwerdeführerin mit Replik vom 8. Feb-
ruar 2019 unverändert an den bisher gestellten Anträgen und Begründun-
gen fest.
G.
Die Vorinstanz hält ebenfalls innert erstreckter Frist mit Duplik vom 10. April
2019 unverändert an den im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 6. De-
zember 2018 gestellten Anträgen fest.
H.
Mit Schreiben vom 16. April 2019 stellt die Beschwerdeführerin ein Gesuch
um Gewährung eines weiteren Replikrechts, da die Vorinstanz in ihrer Dup-
lik neue Vorbringen geltend mache.
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Nach Gutheissung des Gesuchs reicht die Beschwerdeführerin am 7. Mai
2019 eine Stellungnahme zur Duplik der Vorinstanz ein.
Die Vorinstanz reicht ihrerseits am 21. Mai 2019 ihre Schlussbemerkungen
ein, welche der Beschwerdeführerin am Folgetag zugestellt wurden.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie
sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG
aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 32
VGG genannten Ausnahmen gegeben ist.
2.1 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen eine
Zwischenverfügung der Vorinstanz (vgl. BICKEL/WYSSLING, in: Zäch/
Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], Kommentar KG,
2018, Art. 42 Rz. 65) betreffend die Zeugeneinvernahme von C._______
in ihrer Rolle als ehemalige Angestellte der Beschwerdeführerin im Rah-
men der kartellrechtlichen Untersuchung (…) gegen mehrere (Unterneh-
men), darunter die Beschwerdeführerin und die B._______.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde sachlich zuständig (Art. 39 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober
1995 [KG, SR 251] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. f VGG).
2.1.1 Als beschwerdefähige Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten
grundsätzlich auch selbständig eröffnete Zwischenverfügungen (Art. 5
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Abs. 2 VwVG). Allerdings ist eine Beschwerde gegen eine Zwischenverfü-
gung, vorbehältlich der Anfechtung von Verfügungen über die Zuständig-
keit und den Ausstand (Art. 45 Abs. 1 VwVG), gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG
nur zulässig, wenn entweder ein nicht wieder gutzumachender Nachteil
droht (Bst. a) oder aber die Gutheissung der Beschwerde sofort einen En-
dentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit
oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b).
Letzteres kann vorliegend ausgeschlossen werden, weshalb im Folgenden
zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin vorliegend ein nicht wieder gut-
zumachender Nachteil droht.
2.1.2 Mit dem Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils in
Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG wird die Voraussetzung eines schutzwürdigen
Interesses an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der angefochtenen
Zwischenverfügung umschrieben. Der nicht wieder gutzumachende Nach-
teil muss nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz im Verfahren vor Bun-
desverwaltungsgericht nicht rechtlicher Natur sein. Vielmehr genügt die
Beeinträchtigung schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere auch wirt-
schaftlicher Interessen, sofern der Betroffene nicht nur versucht, eine Ver-
längerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. Urteil des
BGer 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; BGE 130 II 149 E. 1.1; Urteile
des BVGer A-4099/2014 vom 28. August 2014 E. 2.1; A-2082/2014 vom
9. Juli 2014 E. 2.1 und A-1081/2014 vom 23. April 2014 E. 1.3, je m.w.H.).
2.1.3 Die Beweislast für das Vorliegen eines entsprechenden Nachteils
trägt die beschwerdeführende Partei (vgl. BGE 141 IV 284 E. 2.3; Urteile
des BVGer B-8093/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3.1 und A-5468/2014
vom 27. November 2014 E. 1.2). Diese hat substantiiert darzulegen, inwie-
fern ihr im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht
(vgl. Urteil des BVGer B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3 in fine). An-
dernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2.1.4 Bewirkt eine Zwischenverfügung keinen nicht wieder gutzumachen-
den Nachteil oder kann mit der Gutheissung der Beschwerde nicht sofort
ein Endentscheid herbeigeführt und damit ein bedeutender Mehraufwand
an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren gespart werden,
kann sie erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten wer-
den (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Die beschränkte Anfechtbarkeit von Zwischen-
verfügungen soll verhindern, dass die Beschwerdeinstanz Zwischenent-
scheide überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid der
Vorinstanz für die betroffene Person jeden Nachteil verlieren würden. Die
Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache
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befassen und sich nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne
genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen
müssen (vgl. Urteile des BVGer B-6513/2015 vom 18. Februar 2016 E. 2.1
und A-5468/2014 E. 1.2 in fine; vgl. BICKEL/WYSSLING, Kommentar KG,
Art. 42 Rz. 119).
2.2
2.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Zwischen-
verfügung könne einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zulasten
der Beschwerdeführerin bewirken, da die Einvernahme von C._______ als
Zeugin den nemo-tenetur-Grundsatz missachte und zudem nicht ausge-
schlossen werden könne, dass sie Fragen beantworten müsse, welche die
Beschwerdeführerin belasten würden. Demgegenüber könne sie sich im
Falle einer rechtskonformen Einvernahme als (Vertreterin) der Partei auf
den nemo-tenetur-Grundsatz berufen und die Aussage verweigern. Weiter
stünden auch arbeitsrechtliche Treuepflichten einer Aussage als Zeugin
entgegen, da das Risiko bestehe, dass C._______ Auskünfte zu Ge-
schäftsgeheimnissen der Beschwerdeführerin erteilen müsste.
2.2.2 Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung und in der Duplik
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Nähere
Ausführungen, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, lassen
sich in den vorinstanzlichen Eingaben nicht finden.
2.2.3 Strittig ist im vorliegenden Verfahren die Frage, ob ehemalige Mitar-
beiter und Organe eines Unternehmens mit Blick auf das aus Art. 6 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sowie Art. 31
und 32 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hergeleitete Recht zu Schwei-
gen und sich nicht selbst belasten zu müssen (Verbot des Selbstbelas-
tungszwangs bzw. Grundsatz "nemo tenetur se ipsum prodere vel
accusare") in einem gegen dieses Unternehmen gerichteten Kartellverwal-
tungsverfahren als Zeugen einvernommen werden können. Obwohl auf
diese Frage grundsätzlich erst im Rahmen der materiellen Prüfung näher
einzugehen ist (vgl. E. 3 und 4 hiernach), ist jedoch bereits im Hinblick auf
die Eintretensfrage vorab zu prüfen, ob eine allenfalls unzulässige Einver-
nahme als Zeuge und damit ein allenfalls unzulässiger Selbstbelastungs-
zwang vorliegend einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne
von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG bewirken könnte.
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2.2.4 Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem kürzlich publizierten
Urteil B-3099/2016 vom 17. September 2018 (BVGE 2018 IV/12) in einem
gleich gelagerten Fall ausgeführt hat, regelt die angefochtene Zwischen-
verfügung die Frage der Zulässigkeit der Zeugeneinvernahme von
C._______ nicht endgültig. Die Beschwerdeführerin kann die von ihr gel-
tend gemachte Unzulässigkeit der Zeugeneinvernahme auch noch später
vor der WEKO im Rahmen der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats
(Art. 30 Abs. 2 KG) sowie nachträglich auch in einem allfälligen Beschwer-
deverfahren gegen die Endverfügung rügen und verlangen, dass die ent-
sprechenden Aussagen und die daraus gewonnenen Erkenntnisse nicht
verwertet werden (BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.5). Dabei darf gemäss der
Rechtsprechung des Bundesgerichts von der in der Sache entscheidenden
Behörde bzw. der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich erwartet werden, dass
sie in der Lage ist, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unter-
scheiden und sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stüt-
zen (vgl. Urteil des BGer 2C_578/2017 vom 8. August 2017 E. 2.1,
m.w.H.). In der Praxis wurde daher in Fällen einer verweigerten Entfernung
von bereits erhobenen Beweismitteln aus den Akten ein nicht wieder gut-
zumachender Nachteil entsprechend verneint (BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.5
mit Hinweis auf Urteil des BVGer B-1286/2016 vom 15. August 2017 E.
2.5; Urteil 2C_578/2017 E. 2.1).
2.2.5 Im vorliegenden Fall wendet sich die Beschwerdeführerin jedoch –
im Gegensatz zu den soeben zitierten Fällen – nicht gegen die verweigerte
Entfernung eines bereits erhobenen Beweismittels aus den Akten, sondern
vielmehr gegen die Zeugeneinvernahme an sich und damit gegen die Be-
weiserhebung selbst. Das von der Beschwerdeführerin hierbei angerufene
selbständige Recht auf Auskunfts- und Editionsverweigerung, welches
allenfalls auch mit Blick auf die Befragung oder Einvernahme von ehema-
ligen Organen bzw. Mitarbeitern berücksichtigt werden muss (hierzu mate-
riell E. 4 hiernach), darf dabei nicht als subsidiär zu der nachgelagerten
Möglichkeit der Verwertungseinrede aufgefasst werden. Andernfalls würde
das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Ergebnis auf ein blosses Ver-
wertungsverbot reduziert, was sich kaum mit der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vertrüge (vgl. Urteil des
BVGer B-6595/2017 vom 24. Mai 2018 E. 1.2.3; vgl. E. 3.2 hiernach) und
letztlich einem effektiven Rechtsschutz zuwiderlaufen würde. Dies gilt zu-
mindest dann, wenn es um die grundsätzliche Frage der Zulässigkeit einer
Einvernahme als Zeuge an sich geht und nicht – anknüpfend hieran – le-
diglich um die Zulässigkeit der konkreten Fragen im Einzelnen (zum Gan-
zen BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.6).
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Sodann ist bei der vorliegend zu beurteilenden Konstellation zu berück-
sichtigen, dass im Falle, dass die Einvernahme als Zeuge, d.h. die Beweis-
erhebung, durch die Vorinstanz im späteren Verlauf des Verfahrens als per
se und damit vollumfänglich unzulässig beurteilt würde, möglicherweise
alle früheren Verfahrensschritte und Beweismassnahmen zu wiederholen
wären. Dies wäre für die Beschwerdeführerin mit einem erheblichen (Ver-
tretungs-)Aufwand verbunden, der bei einer früheren gerichtlichen Über-
prüfung vermieden werden könnte (BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.6 m.w.H.).
2.2.6 Zusammenfassend kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine al-
lenfalls unzulässige Einvernahme von C._______ als Zeugin und eine all-
fällige Verletzung des Auskunftsverweigerungsrechts der Beschwerdefüh-
rerin für Letztere einen nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 46 Abs.1 Bst a VwVG zur Folge haben könnte (BVGE 2018 IV/12 E.
1.5.7 m.w.H.). Zwecks Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes ist
deshalb praxisgemäss auf die Beschwerde gegen die selbständig eröffnete
Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 14. November 2018 einzutreten,
falls auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen gegeben sind (vgl. E.
2.3.1 ff. hiernach).
2.3 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.3.1 Für die Legitimation zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsge-
richt kann die beschwerdeführende Partei die Beeinträchtigung rechtlicher
oder tatsächlicher Interessen geltend machen (statt vieler: Urteil des
BVGer B-5612/2013 vom 8. April 2014 E. 1.2.1 mit Hinweisen). Das
Rechtsschutzinteresse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt,
wenn mit der Gutheissung der Beschwerde ein Nachteil wirtschaftlicher,
materieller, ideeller oder anderer Natur abgewendet werden kann. Die
rechtliche oder tatsächliche Situation muss durch den Ausgang des Be-
schwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden können (Urteil des
BVGer B-385/2012 vom 8. Mai 2012 E. 3.2); es genügt somit nicht, wenn
noch weitere Entscheide dazwischengeschaltet sind. Das Interesse hat
vielmehr unmittelbar und konkret (BGE 135 I 43 E. 1.4) sowie aktuell zu
sein (BVGE 2009/31 E. 3.1; zum Ganzen: Urteile des BVGer A-7614/2016
vom 17. Januar 2018 E. 1.2 m.w.H.; B-5579/2013 vom 14. Oktober 2014
E. 1.1.5).
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2.3.2 Die angefochtene Vorladung wurde C._______ nicht jedoch der Be-
schwerdeführerin selbständig eröffnet. Letztere begründet ihre Legitima-
tion mit dem Hinweis auf ihre Parteistellung im erwähnten
Untersuchungsverfahren und macht weiter geltend, die hier zur Diskussion
stehende Vorladung zur Zeugeneinvernahme betreffe eines ihrer Organe.
So sei C._______ als Geschäftsleitungsmitglied der Beschwerdeführerin
im Handelsregister mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen und
habe zudem aktuell eine Organstellung aufgrund eines Konzernverhältnis-
ses zwischen der Beschwerdeführerin und der B._______ inne.
2.3.3 Das vorliegend in Frage stehende Untersuchungsverfahren der
Vorinstanz richtet sich unter anderen gegen die Beschwerdeführerin als
juristische Person. Wie das Bundesverwaltungsgericht in einer vergleich-
baren Konstellation bereits entschieden hat, ist die Beschwerdeführerin
von der Untersuchung direkt betroffen und ist somit Verfahrenspartei i.S.v.
Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG. Als juristische Person in der Form einer Aktien-
gesellschaft handelt sie im kartellrechtlichen Verfahren durch ihre Organe
(BVGE 2018 IV/12 E. 3.3).
Vorliegend ist eine allfällige Organstellung von C._______ bei der Be-
schwerdeführerin zu beurteilen. Sollte eine solche bejaht werden, dürfte
C._______ nicht als Zeugin einvernommen werden, sondern wäre als Par-
teivertreterin mit entsprechendem Aussageverweigerungsrecht zu befra-
gen. Eine Einvernahme als Zeugin könnte bei Vorliegen einer Organstel-
lung den nemo-tenetur-Grundsatz und somit die Verfahrensrechte der Be-
schwerdeführerin verletzen. Die Beschwerdeführerin hat somit ein als
schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Aufhebung oder Ände-
rung der vorinstanzlichen Verfügung. Die Beschwerdeführerin ist damit ge-
stützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert, auch wenn ihr
die Verfügung nicht selbständig eröffnet wurde.
2.4 Bei den in der Beschwerde geltend gemachten Rügen handelt es sich
um zulässige Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso
wurde die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt und
erfüllt die Beschwerdeschrift die gesetzlichen Anforderungen an Inhalt und
Form (Art. 52 VwVG). Die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewie-
sen (Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG), womit auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzun-
gen vorliegen.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
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3.
Im Rahmen der Untersuchung (…) ermächtigte die Vorinstanz das Sekre-
tariat mit Zwischenverfügung vom 31. Oktober 2018 vorgängig, verschie-
dene Personen vorzuladen, und in der Vorladung Rolle, Ort und Zeitpunkt
der Einvernahme zu konkretisieren. Mit Schreiben vom 14. November 2018
wurde C._______ als Zeugin vorgeladen, um in ihrer Rolle als ehemalige
Angestellte der Beschwerdeführerin auszusagen. Im Beschwerdeverfah-
ren macht die Vorinstanz geltend, C._______ könne uneingeschränkt als
Zeugin zu ihrer früheren Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin einvernom-
men werden, da sie aktuell keine direkte Organstellung bei der Beschwer-
deführerin innehabe und sich auch keine indirekte Organstellung aufgrund
eines Konzernverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der
B._______ ergebe.
Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen diese
Vorladung und macht geltend, C._______ dürfe in dem in Frage stehenden
Verfahren unter Berücksichtigung des Gegenstands der Einvernahme nicht
als Zeugin, sondern einzig als Partei einvernommen werden. Als Partei(-
vertreterin) der Beschwerdeführerin könne sich C._______ auf das der Be-
schwerdeführerin zustehende Aussageverweigerungsrecht berufen. Die
Einvernahme von C._______ als Zeugin verletze den nemo-tenetur-
Grundsatz.
3.1 Das Kartellsanktionsverfahren ist ein Verwaltungsverfahren (vgl. Urteil
des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016, Publikationsverfügung i.S.
Nikon, E. 8.2; Urteil des BVGer B-3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht
publizierte E. 2.1 m.w.H.). Massgebend für das Verfahren sind die einschlä-
gigen Vorschriften des Kartell- und Verwaltungsverfahrensgesetzes, vor-
behältlich ergänzender Bestimmungen des Bundesrechts (vgl. BGE 140 II
384, Spielbank, E. 3.3.1, m.w.H.; Urteile des BVGer B-3099/2016 in BVGE
2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.1; B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 2.1.1, B-6513/2015 E. 4.2.2, 4.3; B-7633/2009 vom 14. September
2015, Swisscom ADSL, Rz. 62, 79 ff.).
3.1.1 Das Kartellgesetz stellt den Wettbewerbsbehörden im Rahmen eines
Kartellverfahrens besondere Mittel zur Ermittlung des massgeblichen
Sachverhalts und zur Abklärung eines allfälligen wettbewerbswidrigen Ver-
haltens zur Verfügung, die über die im Verwaltungsverfahrensgesetz vor-
gesehenen Massnahmen einer üblichen verwaltungsrechtlichen Untersu-
chung hinausgehen (vgl. Urteil B-7633/2009 Rz. 79, m.w.H.). So wird in
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einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren u.a. der Untersuchungs-
grundsatz gemäss Art. 12 VwVG durch die in Art. 40 KG enthaltene umfas-
sende Auskunftspflicht ergänzt. Gemäss Art. 40 KG haben Beteiligte an
Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen
sowie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärung
erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzu-
legen (sog. Auskunftspflicht). Diese umfassende Auskunftspflicht wird in-
des durch das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Auskunfts- bzw. Editi-
onsverweigerungsrecht eingeschränkt. So haben die Adressaten der Aus-
kunftspflicht gemäss Art. 40 Satz 2 KG das Recht, die Auskunft nach den
Regeln von Art. 16 und 17 VwVG i.V.m. Art. 42 des Bundesgesetzes vom
14. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) zu ver-
weigern. Nach Art. 42 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 BZP kann der Zeuge das Zeugnis
u.a. verweigern, wenn die Beantwortung der Frage ihn bzw. eine ihm na-
hestehende Person der Gefahr der strafgerichtlichen Verfolgung oder einer
schweren Benachteiligung der Ehre aussetzen kann oder ihm einen unmit-
telbaren vermögensrechtlichen Schaden verursachen würde. Ein Unter-
nehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlage von Urkun-
den nicht oder nicht richtig erfüllt, wird mit einem Betrag bis zu
Fr. 100'000.– belastet (Art. 52 KG). Zudem wird eine Person, die vorsätz-
lich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden betreffend die Auskunftspflicht
(Art. 40 KG) nicht oder nicht richtig befolgt, mit Busse bis zu Fr. 20'000.–
Franken bestraft (Art. 55 KG).
3.1.2 Die Wettbewerbsbehörden können sodann nach Art. 42 Abs. 1 KG
Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffe-
nen zur Beweisaussage verpflichten, wobei Art. 64 BZP sinngemäss an-
wendbar ist. Nach Art. 64 Abs. 1 BZP kann der Richter eine Partei zur Be-
weisaussage über bestimmte Tatsachen unter Strafandrohung bei falscher
Aussage verhalten, wenn er es nach dem Ergebnis des einfachen Partei-
verhörs für geboten erachtet. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 39 KG).
Auch das Verwaltungsverfahrensgesetz sieht in Art. 12 Bst. c VwVG eben-
falls den Zeugenbeweis vor, weshalb auch im Kartellverfahren auf die dort
einschlägigen Vorschriften abgestellt werden kann. Entsprechend sind
Zeugen gemäss Art. 15 VwVG (Zeugnispflicht) grundsätzlich zur Ablegung
des Zeugnisses verpflichtet; sie können aber gemäss Art. 16 VwVG das
Zeugnis ebenfalls aus den in Art. 42 BZP genannten Gründen verweigern.
Die Parteien ihrerseits haben gestützt auf Art. 18 VwVG grundsätzlich das
Recht, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu
B-6482/2018
Seite 13
stellen. Leistet der Zeuge der Vorladung keine Folge, so kann er nach
Art. 19 und 60 VwVG i.V.m. Art. 44 Abs. 3 BZP mit einer Busse bestraft
werden. Untersteht der Zeuge der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG, so tre-
ten an die Stelle der Disziplinarbusse die Sanktionen nach Art. 52 und 55
KG (vgl. SIMON BANGERTER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar
zum KG [BSK-KG], 2010, Art. 42 KG Rz. 38, m.w.H.; ASTRID WASER, Ver-
fahrensrechte der Parteien – neueste Entwicklungen, in: Hochreute-
ner/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Entwicklung, Verfahrens-
recht, Öffnung des schweizerischen Marktes, 2014, S. 87). Der Zeugenbe-
weis unterscheidet sich von der Auskunftsplicht i.S.v. Art. 40 KG sowie
auch von einer einfachen Auskunft nach Art. 12 Bst. c VwVG dadurch, dass
Zeugen die Aussagen unter der Strafandrohung von Art. 309 i.V.m. Art. 307
des schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB,
SR 311.0) tätigen und daher für falsche oder unvollständige Aussagen mit
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft werden können
(vgl. zum Ganzen Urteil B-3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte
E. 2.1.2).
Im Verwaltungsverfahrensgesetz nicht vorgesehen ist hingegen die Be-
weisaussage. Das Kartellgesetz geht daher insofern über das Verwal-
tungsverfahrensgesetz hinaus, als es mit dem Untersuchungsmittel der
Beweisaussage grundsätzlich ermöglicht, nicht nur "Dritte" (Zeugen), son-
dern auch "die von einer Untersuchung Betroffenen" und damit die Verfah-
rensparteien (vgl. E. 4.1.1 hiernach) unter Strafandrohung von Art. 306
StGB zur Aussage zu verpflichten (Art. 42 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 BZP).
Im Verwaltungsverfahrensgesetz ist mit Bezug auf Verfahrensparteien hin-
gegen einzig die Einholung von Auskünften ohne Strafandrohung vorgese-
hen (Art. 12 Bst. b VwVG). Aber auch die Beweisaussage kann unter den
Voraussetzungen von Art. 16 VwVG i.V.m. Art. 42 BZP verweigert werden
(vgl. statt vieler BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 16, m.w.H.; JÜRG BORER,
in: Orell Füssli Kommentar, Wettbewerbsrecht I, Kommentar KG [OFK-KG],
3. Aufl. 2011, Art. 42 Rz. 7).
3.1.3 Der Grund für die Statuierung der genannten sowie weiterer, vorlie-
gend nicht weiter zu behandelnder besonderer Verfahrensmassnahmen im
kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren besteht darin, dass an die Wettbe-
werbsbehörden bei Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts ange-
sichts der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes und der damit einher-
gehenden Beweislastverteilung besondere Anforderungen gestellt werden.
Die Verankerung einer Auskunftspflicht und von Untersuchungsmassnah-
B-6482/2018
Seite 14
men zu Lasten der Marktteilnehmer im kartellrechtlichen Verwaltungsver-
fahren bildet das notwendige Ordnungsmittel, um trotz der Vielschichtigkeit
und Komplexität der im Einzelfall massgeblichen Marktprozesse sowie der
multiplen Wirkungszusammenhänge im Wettbewerb eine Aufklärung durch
die Wettbewerbsbehörden zu gewährleisten (vgl. Urteil B-3099/2016 in
BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.1.3 mit Verweis auf Urteil
B-7633/2009 Rz. 80, m.w.H.).
3.2 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3
und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit
einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in
der Schweiz erzielten Umsatzes belastet (Art. 49a Abs. 1 KG). Die kartell-
rechtlichen Sanktionen nach Art. 49a KG werden – wenngleich im Gesetz
systematisch unter den Verwaltungssanktionen statuiert – wegen ihres ab-
schreckenden und vergeltenden Charakters sowie der erheblichen Sankti-
onsdrohung als strafrechtlich bzw. strafrechtsähnlich im Sinne von Art. 6
EMRK qualifiziert (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2, m.w.H.; 143 II 297,
Gaba, E. 9.1; Urteil des EGMR Menarini gegen Italien vom 27. September
2011, Nr. 43509/08, § 41 ff.). Dies hat zur Folge, dass in Kartellverfahren,
welche zu einer Sanktionierung des betroffenen Unternehmens gemäss
Art. 49a KG führen könnten (Kartellsanktionsverfahren), neben den ein-
schlägigen kartell- und verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften
auch die strafprozessualen Mindestgarantien von Art. 6 EMRK und Art. 32
BV zu beachten sind (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2, m.w.H.).
Diese strafprozessualen Garantien gelangen im Verwaltungssanktionsver-
fahren indes weder in vollem Umfang noch in voller Strenge zur Anwen-
dung; zudem gelten sie nicht absolut (vgl. Urteil B-3099/2016 in BVGE
2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.2).
3.2.1 Für die im Kartellverfahren geltende Auskunfts- und Zeugnispflicht
von Relevanz ist dabei insbesondere der nemo-tenetur-Grundsatz (Grund-
satz "nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare", auch als Selbstbelas-
tungsfreiheit oder Selbstbelastungsverbot bezeichnet). Nach der auf das
EGMR-Urteil Saunders (Urteil des EGMR Saunders gegen Vereinigtes
Königreich vom 17. Dezember 1996, Grosse Kammer, 19187/91) zurück-
gehenden Auslegung des EGMR umfasst Art. 6 EMRK in strafrechtlichen
Verfahren ein Recht zu Schweigen und ein Recht, nicht zu seiner eigenen
Verurteilung beitragen zu müssen (vgl. explizit auch Art. 14 Abs. 3 Bst. g
des internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte [UNO-
Pakt-II, SR 0.103.2]). Ein Beschuldigter in einem Strafverfahren entschei-
det demzufolge grundsätzlich selbst darüber, ob er – zumindest teilweise –
B-6482/2018
Seite 15
Aussagen vornimmt oder schweigt (vgl. Urteile des EGMR Marttinen gegen
Schweiz vom 21. April 2009, 19235/03, §73; Shannon gegen Vereinigtes
Königreich vom 4. Oktober 2005, 6563/03, §38 f.), ob er Dokumente selbst
herausgibt (vgl. Urteile Marttinen §74; Shannon §65) und ob er sonstige
Beweismittel zugänglich macht (zur Verabreichung eines Brechmittels zur
Erlangung von verschluckten Drogenpäckchen vgl. Urteil des EGMR Jalloh
gegen Deutschland vom 11. Juli 2006, 54810/00, §113 f.). Daraus ergibt
sich umgekehrt zu Lasten der Behörden, dass strafrechtliche Anklagen
ohne Rückgriff auf Beweismittel geführt werden müssen, die durch Zwang
oder Druck gegenüber dem Beschuldigten in Missachtung von dessen Wil-
len erlangt wurden (vgl. Urteile Saunders §68; Marttinen §60; vgl. auch
BGE 131 IV 36 E. 3.1 und BGE 121 II 273 E. 3).
Durch die Anerkennung des nemo-tenetur-Grundsatzes soll ein Angeklag-
ter vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden geschützt werden.
Dies dient der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Zielsetzung von
Art. 6 EMRK, ein faires Verfahren sicherzustellen (vgl. Urteile Marttinen
§60; Saunders §68; BGE 131 IV 36 E. 3.1; eingehend zu diesem Grundsatz
auch Urteil B-3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.2.1 so-
wie Urteil B-7633/2009 Rz. 98 ff.).
3.2.2 Der EGMR qualifizierte bisher jedoch nicht jede Pflicht, Informationen
zur Verfügung stellen zu müssen, die auch eine Strafsanktion nach sich
ziehen können, für unzulässig (vgl. Urteil des EGMR Weh gegen Öster-
reich vom 8. April 2004, 38544/97, § 44 f.; Nichtzulassungsentscheid Allen
gegen Vereinigtes Königreich vom 10. September 2002, 76574/01; JENS
JENS MEYER-LADEWIG, in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer
(Hrsg.), Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar,
4. Aufl. 2017, Art. 6 Rz. 134). Vielmehr führte er aus, dass Art. 6 EMRK
einzig die "improper compulsion" ("coercition abusive"), d.h. eine miss-
bräuchlich bzw. unverhältnismässig ausgeübte Form von Zwang verbiete
(vgl. Urteil Marttinen § 60; Urteil Murray gegen Vereinigtes Königreich vom
8. Februar 1996, Grosse Kammer 18731/91, § 45 f.; vgl. auch BGE 140 II
384, Spielbank, E. 3.3.2, m.w.H.).
Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt dem nemo-tenetur-Grund-
satz demnach keine absolute Geltung zu (Urteile des EGMR O'Halloran
und Francis gegen Vereinigtes Königreich vom 29. Juni 2007, Grosse Kam-
mer 15809/02 und 25624/02, §53; Heaney und McGuinness gegen Irland
vom 21. Dezember 2000, §47; Urteil Weh §47). Vielmehr können sich aus
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Seite 16
verschiedensten Aspekten Einschränkungen seiner Geltung und Anwen-
dung ergeben, wobei sich das Case Law des EGMR diesbezüglich nicht in
allen Punkten als widerspruchsfrei erweist (vgl. BGE 140 II 384, Spielbank,
E. 3.3.3, m.w.H.; SIMON ROTH, Die Geltung von nemo tenetur im Verwal-
tungsverfahren, in: Jusletter 17. Februar 2014, Rz. 14 ff.).
4.
In einem nächsten Schritt ist zu klären, ob C._______ als Organ der Be-
schwerdeführerin zu qualifizieren ist, sei es direkt oder aufgrund eines Kon-
zernverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der B._______.
4.1 Das Kartellgesetz selbst definiert den Begriff der Partei im Kartellver-
fahren nicht. Ob jemandem Parteistellung zukommt, ist daher grundsätz-
lich anhand des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu bestimmen (Art. 39
KG), wobei zwischen dem Verwaltungsverfahrensgesetz und dem Kartell-
gesetz eine Wechselwirkung besteht (vgl. Urteil des BGer 2C_1054/2012
vom 5. Juni 2013, E. 4.1; WASER, a.a.O., S. 82). Gemäss Art. 6 VwVG gel-
ten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung be-
rühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen
ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, mithin gemäss
Art. 48 VwVG diejenigen Personen, welche durch die drohende Verfügung
in schutzwürdigen Interessen betroffen sind und daher über ein Rechts-
schutzinteresse verfügen (vgl. statt vieler ISABELLE HÄNER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 6
Rz. 1; MARANTELLI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 Rz. 2 f.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 555 ff.).
4.1.1 Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 3.1.2 hiervor), kann die Vorinstanz
nach Art. 42 Abs. 1 KG "Dritte" als Zeugen einvernehmen und "die von
einer Untersuchung Betroffenen" zur Beweisaussage verpflichten. Auch
das Verwaltungsverfahrensgesetz sieht in Art. 12 Bst. c VwVG Auskünfte
oder Zeugnisse von "Drittpersonen" als Beweismittel vor. Auch wenn die
Bezeichnung "die von einer Untersuchung Betroffenen" in Art. 42 KG vom
Wortlaut her nicht ganz eindeutig ist, so ist doch davon auszugehen, dass
darunter einzig Verfahrensbeteiligte mit Parteistellung zu verstehen sind
(vgl. u.a. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 13; BOVET/SABRY, in: Martenet/
Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence (CR-LCart), 2. Aufl. 2013,
Art. 42 Rz. 19; BICKEL/WYSSLING, Kommentar KG, Art. 42 Rz. 25; in fine
auch PETER REINERT, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar
zum KG [SHK-KG], 2007, Art. 42 Rz. 9). Dies ergibt sich einerseits durch
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Seite 17
einen Vergleich mit dem diesbezüglich doch eindeutiger formulierten fran-
zösischen und italienischen Gesetzestext, welcher hierbei klar von "les par-
ties à l’enquête" bzw. "le parti all’inchiesta" spricht. Zudem entspricht eine
solche Auslegung auch Art. 64 BZP, welcher gemäss Art. 42 Abs. 1 KG hier
sinngemäss anwendbar ist und ebenfalls vorsieht, dass eine "Partei" zu
einer Beweisaussage verpflichtet werden kann (BVGE 2018 IV/12
E. 3.2.1).
4.1.2 Entsprechend der in Art. 42 KG vorgenommenen und im Übrigen
auch dem Verwaltungsverfahrensgesetz immanenten funktionalen Zweitei-
lung von Verfahrensbeteiligten in "von der Untersuchung Betroffene bzw.
Parteien" und "Dritte" (vgl. hierzu WASER, a.a.O, S. 82; KIENER/RÜTSCHE/
KUHN, a.a.O., Rz. 582 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MO-
SER, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 848 ff.; ISABELLE HÄNER,
Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000,
Rz. 262 ff.), hat daher jedermann, der nicht der Pflicht zur Beweisaussage
– jedoch unter Umständen der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG – unter-
liegt, als Dritter i.S.v. Art. 42 KG zu gelten. Als Zeuge kommt demnach
grundsätzlich jedermann in Frage, der nicht als Partei im Verfahren gilt, d.h.
alle, welche die Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 6 i.V.m. Art. 48
VwVG nicht erfüllen und daher kein schutzwürdiges rechtliches oder tat-
sächliches Interesse am Verfahrensausgang haben (BVGE 2018 IV/12
E. 3.2.2; vgl. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 29; BOVET/SABRY, CR-
LCart, Art. 42 Rz. 35; BICKEL/WYSSLING, Komm. KG, Art. 42 Rz. 25;
REINERT, SHK-KG, Art. 42 Rz. 4 ff.; WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskomm.
VwVG, Art. 14 Rz. 5).
4.1.3 Ist eine juristische Person Verfahrenspartei, so stellt sich die Frage,
welche natürlichen Personen die juristische Person im Verfahren vertreten.
Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz enthalten
diesbezüglich eine Regelung. Die Partei- und Prozessfähigkeit bestimmt
sich im Verwaltungsverfahrensrecht jedoch grundsätzlich nach dem Zivil-
recht (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 444; HÄNER, a.a.O., Rz. 469
und 500; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 551 ff. und Rz. 585 ff.;
RHINOW/KOLLER ET AL, a.a.O., Rz. 862 f.). Eine juristische Person wird dem-
nach durch ihre formellen und faktischen Organe verkörpert und handelt
im Verwaltungsverfahren auch durch diese (Art. 54 f. ZGB; vgl. BANGER-
TER, a.a.O., Art. 42 Rz. 19; RHINOW/KOLLER ET AL, a.a.O., Rz. 868a;
MARANTELLI/HUBER, Praxiskomm. VwVG, Art. 6 Rz. 14). Als formelle
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Seite 18
Organe gelten bei der Aktiengesellschaft regelmässig Verwaltungsrat, Ge-
neralversammlung und Revisionsstelle sowie im Rahmen der Übertragung
der Geschäftsführung die Geschäftsleitung (Art. 698 ff., 716b OR; vgl. BGE
114 V 213 E. 4; vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.3 m.w.H.). Faktische Organe
sind sodann Personen, die tatsächlichen Organen vorbehaltene Ent-
scheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die
Willensbildung der Gesellschaft massgeblich mitbestimmen (vgl. statt vie-
ler BGE 141 III 159 E. 1.2.2, m.w.H.; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, Rz. 36 zu § 2).
4.1.4 Ist eine juristische Person Partei in einem (Kartell-)Verwaltungsver-
fahren, so sind ihre Organe daher ebenfalls Partei und nicht Dritte (vgl.
GÜNGERICH/BICKEL, in: Praxiskomm. VwVG, Art. 15 Rz. 6; WEISSENBER-
GER/HIRZEL, Praxiskomm. VwVG, Art. 14 Rz. 7; RHINOW/KOLLER ET AL.,
a.a.O., Rz. 868a). Entsprechend dürfen die Organe auch nicht als Zeugen
einvernommen werden, sondern sind als Partei(-Vertreter) zu befragen. Als
solche können sie alle Verteidigungsrechte geltend machen, welche der
juristischen Person als Verfahrenspartei zustehen, und sich daher insbe-
sondere auch auf ein allfälliges Aussageverweigerungsrecht bzw. Recht zu
Schweigen berufen (vgl. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 19;
BOVET/SABRY, CR-LCart, 42 Rz. 20 und 31; ausführlich hierzu
BICKEL/WYSSLING, Komm. KG, Art. 42 Rz. 37 ff.: REINERT, SHK-KG, Art. 42
Rz. 5 und 9). Den übrigen Angehörigen juristischer Personen fehlt es hin-
gegen regelmässig an einer Parteistellung i.S.v. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG,
weshalb sie grundsätzlich als Zeugen einzuvernehmen sind und als solche
der Zeugnispflicht unterstehen (vgl. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 19
und 35; BOVET/SABRY, CR-LCart, Art. 42 Rz. 32; BICKEL/WYSSLING, Komm.
KG, Art. 42 Rz. 49 ff.; in fine wohl auch REINERT, SHK-KG, Art. 42 Rz. 5 ff.;
MARTIN RAUBER, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartellrechtli-
chen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung des «le-
gal privilege», 2010, S. 199 f.; WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskomm.
VwVG, Art. 14 Rz. 37; zur Kritik an dieser Ausgangslage mit Blick auf den
nemo-tenetur-Grundsatz vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 4.4).
4.1.5 Diese formelle Sichtweise entspricht letztlich auch den Regelungen
im Zivilprozessrecht. So wird in Art. 159 ZPO festgehalten, dass Organe
einer juristischen Person im Beweisverfahren wie eine Partei behandelt
werden (vgl. FRANZ HASENBÖHLER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016, Art. 159 Rz. 7; CHRIS-
TIAN LEU, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO Kommentar [DK-
ZPO], 2. Aufl. 2016, Art. 159 Rz. 1). Demgegenüber werden nach Art. 169
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Seite 19
ZPO alle Personen, welche keine Organstellung innehaben, grundsätzlich
als Zeugen einvernommen (vgl. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, DK-ZPO,
Art. 169 Rz. 2; WEIBEL/WALZ, Komm. ZPO, Art. 169 Rz. 1 f.). Auch im Straf-
verfahren gegen ein Unternehmen wird dieses gemäss Art. 112 Abs. 1
StPO von (einer einzigen) Person vertreten, die uneingeschränkt zur Ver-
tretung des Unternehmens in zivilrechtlichen Angelegenheiten befugt ist
(vgl. MARC ENGLER, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommen-
tar StPO [BSK-StPO], 2011, Art. 112 Rz. 20 f.). Allerdings werden im Straf-
prozessrecht Vertreter eines Unternehmens, gegen welches ein Strafver-
fahren gerichtet ist, allgemein als Auskunftsperson und nicht als "Partei"
einvernommen (Art. 178 Bst. g StPO). Schliesslich können auch im Bun-
deszivilprozess grundsätzlich nur "Mitglieder mit Organeigenschaft" für
eine juristische Person aussagen (Art. 63 Abs. 2 BZP). Die dargelegte Re-
gelung im Verwaltungsverfahrensrecht ist somit auch in rechtsvergleichen-
der Hinsicht und insbesondere im Hinblick auf eine einheitliche und kon-
gruente Rechtsordnung gerechtfertigt (BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.5)
4.2 Das vorliegend in Frage stehende Untersuchungsverfahren der
Vorinstanz richtet sich gegen die Beschwerdeführerin als juristische Per-
son. Die Beschwerdeführerin ist von der Untersuchung direkt betroffen und
ist somit Verfahrenspartei i.S.v. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG. Als juristische
Person in der Form der Aktiengesellschaft (Art. 620 ff. OR) handelt sie im
kartellrechtlichen Verfahren durch ihre Organe (vgl. E. 4.1.3 f.).
4.3 Vorab gilt es eine allfällige direkte Organstellung von C._______ bei
der Beschwerdeführerin zu prüfen.
4.3.1 Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin in der Beschwerde gel-
tend, C._______ sei im Handelsregister als Mitglied der Geschäftsleitung
der Beschwerdeführerin verzeichnet. In der Stellungnahme vom 8. Februar
2019 führt die Beschwerdeführerin zudem Folgendes aus:
"Frau C._______ war bereits vor dem 1. Januar 2015 in verschiedenen Funk-
tionen in der Division (…) der A._______ AG tätig. Die Division (…) war die
Vorgängerin der Division (…), die im Laufe des Jahres 2015 geschaffen und
die im November 2016 im Zuge einer Vermögensübertragung nach Art. 69 ff.
FusG von der A._______ AG auf die neu gegründete Beschwerdeführerin
übertragen wurde. Von März 2015 bis Anfang Januar 2016 war C._______
(…) bei der A._______ AG, wobei sie an ein Mitglied der Geschäftsleitung (…)
rapportierte. Vom 9. Januar 2016 war sie bis zum 31. August 2018 (bis No-
vember 2016 für die A._______ AG und nach Aufnahme ihrer operationellen
Tätigkeit für die Beschwerdeführerin) als (…) tätig und zugleich Mitglied der
Divisionsleitung (…) bei der A._______ AG und ab November 2016 Mitglied
der Geschäftsleitung bei der Beschwerdeführerin."
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Seite 20
4.3.2 Demgegenüber stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt,
C._______ sei nicht mehr Mitglied der Geschäftsleitung der Beschwerde-
führerin, was die entsprechende Löschung im Handelsregister per (…) be-
lege.
4.3.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht in einem vergleichbaren Fall be-
reits entschieden hat, ist für die Beurteilung der verfahrensrechtlichen Rolle
von C._______ grundsätzlich auf das derzeitige Verhältnis bzw. auf die
Verhältnisse zum Zeitpunkt der Einvernahme abzustellen. Die juristische
Person als Verfahrenspartei kann nur durch ihre aktuellen Organe über-
haupt im Verfahren vertreten werden. Nur die Aussagen von aktuellen Or-
ganen bzw. vertretungsberechtigten natürlichen Personen können der ju-
ristischen Person als Verfahrenspartei überhaupt zugerechnet werden, zu-
mal ja auch nur die aktuellen Organe und Mitarbeiter den internen Weisun-
gen und Beschlüssen der juristischen Person unterstehen (vgl. BVGE 2018
IV/12 E. 3.4 m.w.H.). Das Abstellen auf die aktuellen Verhältnisse ent-
spricht ferner auch dem im Verwaltungsverfahren herrschenden Untersu-
chungsgrundsatz (Art. 12 VwVG), aus welchem u.a. die Regel fliesst, wo-
nach selbst noch vor Bundesverwaltungsgericht neue tatsächliche Vorbrin-
gen und Beweismittel eingelegt werden dürfen (vgl. hierzu RHINOW/KOLLER
ET AL., a.a.O., Rz. 1612).
4.3.4 Mit der Vorinstanz kann festgehalten werden, dass spätestens mit
der Löschung von C._______ als Mitglied der Geschäftsleitung der Be-
schwerdeführerin aus dem Handelsregister per 30. November 2018 keine
aktuelle direkte Organstellung mehr bestand. Da C._______ im Rahmen
der Einvernahme vom 14. November 2018 zudem zu Protokoll gab, nicht
mehr in der Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin vertreten zu sein,
bestand auch zum Zeitpunkt der beabsichtigten Einvernahme am 15. No-
vember 2019 keine direkte Organstellung mehr. Dies gilt selbst dann, wenn
wie in casu die formelle Löschung im Handelsregister zeitlich verzögert er-
folgte. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang zu Recht
darauf hin, dass der Handelsregistereintrag einer Aktiengesellschaft für die ge-
sellschaftsinternen Vertretungsverhältnisse nicht bestimmend, sondern deklarato-
rischer Natur ist (vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., Rz. 91 zu
§ 6).
Diese Auffassung deckt sich auch mit den Ausführungen der Beschwerde-
führerin, welche als Zeitraum, in welchem C._______ für die Beschwerde-
führerin Leitungsfunktionen innehatte, von März 2015 bis Ende August
2018 angab.
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4.4 Weiter gilt es zu prüfen, ob sich eine Organstellung von C._______
aufgrund eines Konzernverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin
und der B._______ ergibt.
4.4.1 Hinsichtlich ihrer Stellung bei der B._______ ergibt sich, dass
C._______ ab 12. Februar 2016 als Geschäftsführerin mit Kollektivprokura
zu zweien tätig war und per 1. September 2018 zum CEO ernannt wurde.
In ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin verfügte C._______ zweifels-
ohne über Organstellung bei der B._______ (Art. 809 OR; vgl. WAT-
TER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar OR II, Basel 2016, Art. 809 N 4
f.). Aber auch in ihrer Funktion als CEO ist davon auszugehen, dass
C._______ weiterhin Aufgaben der Geschäftsführung wahrnimmt und so-
mit eine Organfunktion einnimmt. Denn auch das GmbH-Recht geht grund-
sätzlich von einem funktionalen Organbegriff aus, wonach es möglich sein
soll, dass jemand Organfunktionen ausübt, ohne dazu formell bestellt zu
sein (sog. faktisches Organ; vgl. E. 4.1.3 hiervor; GERICKE /WALLER, in:
Basler Kommentar, OR II, Basel 2016, Art. 827 N 5; BGE 128 III 29 E. 3
m.w.H.).
Die aktuelle Organstellung von C._______ bei der B._______ wird auch
von der Vorinstanz nicht bestritten. Entsprechend kann C._______ bezüg-
lich Fragen, die ihre Tätigkeit bei der B._______ betreffen oder betrafen
nicht als Zeugin einvernommen werden, weshalb sie die Aussage auf ent-
sprechende Fragen verweigern dürfte.
4.4.2 In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die von der Beschwerde-
führerin vorgebrachte Beziehungsnähe zwischen der B._______ und der
Beschwerdeführerin einer Zeugeneinvernahme von C._______ entgegen-
steht.
4.4.2.1 Sachverhaltsmässig ist erstellt, dass die B._______ ein Joint-Ven-
ture der A._______ Gruppe und der D._______ ist. Dabei hält die Be-
schwerdeführerin 500 Stimmrechtsanteile à Fr. 100.– nominal und die
D._______ 250 Stimmrechtsanteile à Fr. 200.– nominal. Entsprechend ist
das Gesellschaftskapital auf beide Joint-Venture Partner mit je 50 % ver-
teilt.
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, sie
habe die Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit der
B._______ auszuüben. Entsprechend sei die B._______ ein von der Be-
B-6482/2018
Seite 22
schwerdeführerin (mit-)kontrolliertes Unternehmen und aufgrund des Prin-
zips der Konzernbetrachtung kartellrechtlich als Bestandteil der Beschwer-
deführerin bzw. der A._______ Gruppe zu behandeln.
Dem hält die Vorinstanz entgegen, die B._______ sei als eigenständiges
Unternehmen i.S.v. Art. 2 KG zu qualifizieren und es bestehe namentlich
kein Konzernverhältnis mit der Beschwerdeführerin. Entsprechend sei
C._______ unter Einbezug ihrer Stellung bei der B._______ auch nicht auf
indirektem Weg als aktuelles Organ der Beschwerdeführerin zu qualifizie-
ren.
4.4.2.2 Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG sind alle wirt-
schaftlich selbständigen Organisationseinheiten zu qualifizieren, die unge-
achtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Teilnehmer am Wirtschafts-
prozess auftreten (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember
2018 Rz. 36 m.w.H., Sixgroup). Ungeachtet einer grundsätzlichen inhaltli-
chen Ausrichtung auf das EU-Wettbewerbsrecht unterscheidet sich das
schweizerische Kartellgesetz aufgrund der Statuierung von Art. 2 Abs. 1bis
KG und der damit verbundenen ausdrücklichen inhaltlichen Spezifizierung
eines eigenständigen Kartellrechtssubjekts durch den Gesetzgeber in die-
sem Punkt vom EU-Wettbewerbsrecht, das keine entsprechende Statuie-
rung durch Vorschrift oder Rechtsgrundsatz vorsieht (Urteil B-831/2011
Rz. 38).
4.4.2.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich eingehend zum Konzern
als Kartellrechtssubjekt geäussert. Danach stellt ein Konzern einen beson-
deren Gesellschaftsverbund dar, der im weitesten Sinne auf einer Zusam-
menfassung verschiedener, rechtlich selbständiger Organisationseinheiten
zu einer eigenständigen wirtschaftlichen Einheit unter einer übergeordne-
ten Gruppenführung beruht (Urteil B-831/2011 Rz. 39).
Eine grundlegende Ausgestaltung hat der Konzern durch Vorschriften zur
Rechnungslegung von Aktiengesellschaften in den Art. 963 f. OR erfahren.
Danach erfordert die Zusammenfassung von verschiedenen Gesellschaf-
ten zu einem Konzern als massgebliches Element eine übergeordnete
Gruppenführung, die sich auf ein Beherrschungsverhältnis zwischen der
Konzernobergesellschaft und den einzelnen Konzerngesellschaften ab-
stützt. Dieses Beherrschungsverhältnis kann aufgrund der ausdrücklichen
gesetzlichen Anordnung alternativ auf verschiedenen Umständen beruhen:
(i) der Möglichkeit zur direkten oder indirekten Ausübung der Stimmen-
mehrheit im obersten Organ der einzelnen Gruppengesellschaft; (ii) der
B-6482/2018
Seite 23
Möglichkeit zur direkten oder indirekten Berufung einer Mehrheit der Mit-
glieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans der einzelnen
Gruppengesellschaft; (iii) der Möglichkeit, aufgrund der Statuten, der Stif-
tungsurkunde, eines Vertrags oder vergleichbarer Instrumente einen be-
herrschenden Einfluss auf die einzelne Gruppengesellschaft auszuüben
(Urteil B-831/2011 Rz. 41).
Eine solche übergeordnete Gruppenführung führt dazu, dass die Konzern-
obergesellschaft in der Lage ist, aufgrund der ihr zukommenden Stellung
im Rahmen der organisatorischen Zusammenfassung durch ausdrückliche
oder stillschweigende Anordnungen oder sonstige direkte oder indirekte
Handlungsmöglichkeiten in bestimmender Weise auf die Geschäftstätig-
keit, die Struktur oder die sonstigen Verhältnisse einer anderen Gruppen-
gesellschaft einzuwirken. Liegt eine der gesetzlich aufgeführten Umstände
eines Beherrschungsverhältnisses vor, ergibt sich daraus zwangsläufig die
Kontrolle der einzelnen Gruppengesellschaften (Urteil B-831/2011
Rz. 42 f.).
4.4.2.4 Im Rahmen einer kartellrechtlichen Beurteilung stellt für die Einord-
nung einer bestimmten Gesellschaft in einen Konzern das Leitungsprinzip,
d.h. die tatsächliche Ausübung einer effektiven Kontrolle durch die Kon-
zernobergesellschaft, keine notwendige Voraussetzung dar. So führt be-
reits die faktische Herrschaftsmacht zu Gunsten der Organmitglieder der
beherrschenden Konzernobergesellschaft zwangsläufig zur Beachtung
von jeglichen ausdrücklichen oder impliziten Anweisungen, Anordnungen
und Wünschen auf Seiten der Organmitglieder der beherrschten Gruppen-
gesellschaft (Urteil B-831/2011 Rz. 44 m.w.H.).
4.4.2.5 Massgebend für die Beurteilung, ob eine Einordnung einer Gesell-
schaft in einen Konzern besteht, ist im Regelfall die ausdrückliche Erklä-
rung der Konzernobergesellschaft zur Ausübung einer übergeordneten
Gruppenführung bei anderen Gruppengesellschaften, die in der Vorlage
einer Konzernrechnung gemäss Art. 963 OR eindeutig zum Ausdruck
kommt (Urteil B-831/2011 Rz. 47 m.w.H.).
Bei Konzernverhältnissen stellt eine einzelne Gruppengesellschaft ange-
sichts des Beherrschungsverhältnisses durch die Konzernobergesellschaft
demzufolge mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit kein Unternehmen im
kartellrechtlichen Sinne dar. Dies gilt selbst dann, wenn das wettbewerbs-
widrige Verhalten in ihrem Geschäftsbereich ausgeübt wurde. Allerdings
B-6482/2018
Seite 24
wird auch die Konzernobergesellschaft, von der die übergeordnete Grup-
penführung ausgeht, nicht als massgebliches kartellrechtliches Unterneh-
menssubjekt qualifiziert. Vielmehr bildet nach nahezu übereinstimmender
Ansicht in Praxis und Literatur die Gesamtheit aller zusammengefassten
Gesellschaften und damit der Konzern als Ganzes das massgebliche Un-
ternehmen im Sinne des Kartellrechts (Urteil B-831/2011 Rz. 48 m.w.H.).
4.4.2.6 Vorliegend liegt kein klassischer Konzernsachverhalt vor, in wel-
chem die Tochtergesellschaft zu 100 % der Muttergesellschaft gehört. Ent-
sprechend ist auch keine wirtschaftliche Einheit mit einer einheitlichen
Leitung zu beurteilen. Bei der B._______ handelt es sich vielmehr um ein
Gemeinschaftsunternehmen (Joint Venture), welches gemeinsam von der
Beschwerdeführerin und der D._______ kontrolliert wird. Da das Gesell-
schaftskapital auf beide Joint-Venture Partner mit je 50 % verteilt (paritäti-
scher Anteilsbesitz) ist, ist eine Zurechnung des Gemeinschaftsunterneh-
mens zu nur einer Muttergesellschaft nicht möglich.
4.4.2.7 Im Gegensatz zur Schweiz gibt es im europäischen Kartellrecht be-
reits eine beträchtliche Praxis zur Problematik des Haftungsdurchgriffs im
Konzern bei der Sanktionierung von Kartellrechtsverstössen.
Gestützt auf das Urteil in Sachen Alliance One (EuG, Urteil vom
27.10.2010, T-24/05, Slg. 2010, II-5329, Rz 165 – Alliance One Internatio-
nal u.a./Kommission; bestätigt in EuGH, Urteil vom 19.7.2012) schliesst
eine gemeinsame Kontrolle beider Muttergesellschaften für sich allein die
tatsächlich bestimmende Einflussnahme nur einer Muttergesellschaft nicht
aus. Entsprechend ist eine gemeinsame Kontrolle für sich allein nicht aus-
reichend, um eine genügend bestimmende Einflussnahme im Sinne der
Haftungszurechnung zu bejahen. Für die Haftungszurechnung für
Verstösse von Gemeinschaftsunternehmen kommt es auf die tatsächliche
Einflussnahme der Muttergesellschaften an bzw. der fehlenden Autonomie
gegenüber den Muttergesellschaften an. Sofern das Gemeinschaftsunter-
nehmen unabhängig am Markt agiert, handelt es sich im kartellrechtlichen
Sinne um ein anderes Unternehmen, weshalb eine Haftungszurechnung
ausscheidet (vgl. LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im
Konzern, 2014, S. 62; sowie Darstellung der europäischen Praxis:
S. 54 ff.).
4.4.2.8 In Umsetzung der bisherigen Ausführungen ist der Grad der tat-
sächlichen bzw. möglichen Einflussnahme der Muttergesellschaften auf
B-6482/2018
Seite 25
das Gemeinschaftsunternehmen zu prüfen. Dabei sind die organisatori-
schen, wirtschaftlichen und rechtlichen Bindungen zwischen Muttergesell-
schaften und Gemeinschaftsunternehmen zu bewerten, wobei die Frage
der Autonomie eines Gemeinschaftsunternehmens nicht allein aufgrund
der Höhe der Beteiligungen beantwortet werden kann (vgl. LINDA KUBLI,
a.a.O., S. 63 m.w.H.).
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass
gemäss den Statuten der B._______ jeder Stammanteil zu einer Stimme
berechtige und dass die Gesellschaftsversammlung ihre Beschlüsse mit
der absoluten Mehrheit der vertretenen Stimmen fasse (Art. 12 der Statu-
ten). Dabei würden die Beschwerdeführerin und die D._______ ihre Quo-
ten abstimmen und sie hätten das Recht, die gleiche Anzahl an Mitgliedern
der Geschäftsführung von B._______ zu bestimmen. An der Versammlung
der Stammanteilsinhaber würden die Beschlüsse zudem einstimmig gefällt
und den Vertretern in der Geschäftsführung von B._______ Weisungen be-
treffend das Abstimmungsverhalten erteilt. Entsprechend würden
D._______ und die Beschwerdeführerin betreffend die strategische Aus-
richtung, den Geschäftsplan (Jahresplanung) und das Budget (Finanzpla-
nung) sowie in Bezug auf Verträge mit wesentlichen Auswirkungen auf
B._______ über ein Vetorecht verfügen.
Demgegenüber wendet die Vorinstanz ein, B._______ trete unabhängig
am Markt auf. Sie gebe nicht nur (…) der beiden Joint-Venture Partner her-
aus, sondern habe zahlreiche weitere (…)-Partner. Zudem werde die
B._______ im Auszug des Geschäftsberichts der Beschwerdeführerin nicht
als "Subsidiary" sondern als "equity method investment" bezeichnet.
4.4.2.9 Ohne ein allfälliges Konzernverhältnis zwischen der Beschwerde-
führerin und der B._______ im Rahmen der hier zu beurteilenden Zwi-
schenverfügung über eine Zeugenvorladung endgültig zu beurteilen, lässt
sich hierzu immerhin Folgendes festhalten:
Die B._______ wird von der D._______ und der Beschwerdeführerin ge-
meinsam kontrolliert, da beide Anteile im Wert von je Fr. 50'000.– (Be-
schwerdeführerin: 500 Stimmrechtsanteile à Fr. 100.– nominal;
D._______: 250 Stimmrechtsanteile à Fr. 200.– nominal) halten. Nach der
gesetzlichen Regelung ist das Stimmrecht bei der GmbH kapitalbezogen,
indem es sich nach dem Nennwert der Stammanteile bemisst (vgl. TRUF-
FER/DUBS, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530 – 964 OR,
5. Aufl. 2016, Art. 806 N. 5). Die gemeinsame Kontrolle von B._______ wird
B-6482/2018
Seite 26
auch von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 8. Februar
2019 ausdrücklich bestätigt. Damit besteht für die Beschwerdeführerin
keine Möglichkeit zur direkten oder indirekten Ausübung der Stimmen-
mehrheit im obersten Organ der B._______. Die Beschwerdeführerin
räumt auch ein, dass sie und D._______ ihre Quoten abstimmen und das
Recht haben, die gleiche Anzahl an Mitgliedern der Geschäftsführung von
B._______ zu bestimmen. Damit fehlt es der Beschwerdeführerin auch an
der Möglichkeit zur direkten oder indirekten Berufung einer Mehrheit der
Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans der einzelnen
Gruppengesellschaft, weshalb auch das zweite Kriterium für eine allfällige
Bejahung eines Beherrschungsverhältnisses der Beschwerdeführerin ge-
genüber der B._______ nicht gegeben ist (vgl. E.4.4.2.3 hiervor).
4.4.2.10 Ein weiteres Indiz, dass der Einfluss der Beschwerdeführerin auf
die B._______ nicht über die mit der D._______ ausgeübte gemeinsame
Kontrolle hinausgeht, ist – wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt – der Um-
stand, dass die Beschwerdeführerin im Geschäftsbericht per Ende 2017
die Beteiligung an der B._______ unter "Significant equity method invest-
ments" und nicht als "Subsidiary" in der Konzernrechnung aufführt (vgl. Be-
schwerdebeilage 5).
Der gleiche Schluss lässt sich auch aus dem Internetauftritt der B._______
folgern, wenn sie auf ihrer Homepage zu ihrem Unternehmen Folgendes
ausführt (…):
"…"
Es spricht jedoch nicht nur der Hinweis auf die eigene Gesamtverantwor-
tung in der (…) für einen unabhängigen Marktauftritt von B._______, son-
dern auch der Umstand, dass sie nebst den (…) der Beschwerdeführerin
und von D._______ diverse weitere (…)-Partner hat (…).
Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf ein Vetorecht betreffend das
Budget und den Geschäftsplan belegen zwar die gemeinsame Kontrolle
der Beschwerdeführerin und D._______ über B._______. Sie begründen
aber angesichts des unabhängigen Marktauftritts von B._______ weder ein
Konzernverhältnis zur Beschwerdeführerin noch liegen Indizien vor, dass
die Beschwerdeführerin eine über die gemeinsame Kontrolle hinausge-
hende Einflussnahme auf die B._______ ausübt.
B-6482/2018
Seite 27
4.4.3 Aufgrund des Dargelegten ist davon auszugehen, dass C._______
bei der Beschwerdeführerin auch in indirekter Weise aktuell keine Organ-
stellung inne hat. Entsprechend kann sie in dem gegen die Beschwerde-
führerin gerichteten kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren grundsätz-
lich auch nicht als Partei(-vertreterin) einvernommen werden. Vielmehr hat
sie – zumindest nach der Konzeption des Kartellgesetzes – als "Dritte" zu
gelten, welche von der Vorinstanz nach Art. 42 KG grundsätzlich als Zeu-
gin unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht und unter Strafandrohung bei
Falschaussage einvernommen werden darf.
5.
Auch wenn eine aktuelle Organstellung von C._______ bei der Beschwer-
deführerin verneint wird, kann sie als ehemaliges Organ der Beschwerde-
führerin trotzdem nicht uneingeschränkt als Zeugin einvernommen werden.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem vergleichbaren Fall Regeln in
Bezug auf eine Einvernahme von ehemaligen Organen aufgestellt (BVGE
2018 IV/12 E. 4.5.5 m.w.H.).
5.1 Gestützt auf diese Praxis ist eine Einvernahme von C._______ als Zeu-
gin nur zulässig, solange es sich um Angaben rein tatsächlicher Art han-
delt, welche sich für die Beschwerdeführerin im Hinblick auf eine allfällige
Sanktionierung nicht direkt belastend auswirken können. Eine Aussage als
Zeugin unter Straffolge kommt indes nicht in Betracht im Hinblick auf Fra-
gen, welche letztlich zu einer impliziten Schuldanerkennung der Beschwer-
deführerin führen könnten (vgl. BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.5). Hier
böte sich – a majore ad minus – lediglich eine Befragung als Auskunftsper-
son an (Art. 12 Bst. c VwVG; vgl hierzu u.a. AUER, Komm. VwVG, Ar. 12
Rz. 36), d.h. eine Befragung ohne Hinweis auf die Wahrheitspflicht und
ohne Strafandrohung bei Falschaussage sowie mit dem Recht, die Aus-
sage zu verweigern.
5.2 Die Vorinstanz ersucht das Bundesverwaltungsgericht, auf diese Pra-
xis zurückzukommen und beantragt eine Zeugeneinvernahme von
C._______ ohne Einschränkungen. Gemäss ihrer Ansicht sind die Ein-
schränkungen systemfremd. Zudem widerspreche die Ausweitung des
Aussageverweigerungsrechts der Bedeutung des nemo-tenetur-Grundsat-
zes im Kartellrecht. Auch könne das für Auskunftsbegehren entwickelte Kri-
terium der "Angaben rein faktischer Art" nicht auf Einvernahmen übertra-
gen werden. Weiter gefährde diese Ausweitung die Wahrheitsfindung und
verunmögliche die Durchführung von Zeugeneinvernahmen in der Praxis.
B-6482/2018
Seite 28
5.3 Seit der Begründung der kritisierten Praxis im September 2018 hat sich
weder die äussere Situation noch die allgemeine Rechtsprechung verän-
dert. Die von der Vorinstanz begehrte Praxisänderung liesse sich somit nur
begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, ver-
änderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung
entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxis-
änderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen kön-
nen, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger
sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete
Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (vgl. dazu BGE 135 I 79 E. 3;
Urteil des BVGer A-4777/2011 vom 5. April 2012 E. 8.3; BVGE 2009/34
E. 2.4.1 S. 464).
5.4 Es ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz angeführten Argumente so
gewichtig sind, dass sich eine Änderung der vom Bundesverwaltungsge-
richt eingehend begründeten Rechtsprechung rechtfertigt.
5.4.1 In einem ersten Schritt ist auf die Rüge der Vorinstanz einzugehen,
wonach die Ausweitung des Aussageverweigerungsrechts der Bedeutung
von nemo-tenetur im Kartellrecht widerspreche. Sie verweist in diesem Zu-
sammenhang auf Erwägungen des Bundesgerichts in BGE 144 IV 28, in
welchem das Bundesgericht eine klare Differenzierung zwischen der Rolle
der Zeugin mit einem Zeugnisverweigerungsrecht aus einem Näheverhält-
nis und der Rolle der Auskunftsperson mit einem generellen Auskunftsver-
weigerungsrecht vorgenommen habe.
5.4.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im bereits mehrfach zitierten
Urteil erwogen, dass ein im Wesentlichen aus Art. 6 EMRK fliessendes er-
weitertes Aussageverweigerungsrecht bei einer – wie vorliegend – grund-
sätzlich als Zeuge einzuvernehmenden natürlichen Person überhaupt erst
dort und in dem Umfang greifen kann, als ein solches auch der vom Ver-
fahren direkt betroffenen juristischen Person selbst zusteht. Es führte wei-
ter aus, dass selbst im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung der Be-
schwerdeführerin eine Einvernahme eines ehemaligen Organs als Zeuge
nicht per se und zum Voraus als unzulässig gelten könne. Es hat sich mit
der Tragweite des nemo-tenetur-Grundsatzes unter Beachtung der schwei-
zerischen und europäischen Judikatur und Literatur eingehend auseinan-
dergesetzt. Es hat insbesondere festgehalten, dass der nemo-tenetur-
Grundsatz nicht uneingeschränkt gelte und letztlich auch diesbezüglich
eine Beurteilung der konkreten Umstände im Einzelfall vorzunehmen sei
(BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.3 m.w.H.).
B-6482/2018
Seite 29
5.4.3 Wie bereits festgestellt (vgl. E. 4.3 f. hiervor), war C._______ im un-
tersuchungsrelevanten Zeitraum (im Gegensatz zum Zeitpunkt der Befra-
gung) formelles und faktisches Organ der Beschwerdeführerin.
Es ist – zumindest soweit ersichtlich – davon auszugehen dass die Einver-
nahme von C._______ sich im Wesentlichen auf Sachverhalte bezieht, die
sie im Rahmen ihrer Tätigkeit in Organfunktion für die Beschwerdeführerin
wahrgenommen hat. Sie steht aufgrund ihrer ehemaligen Tätigkeit bei der
Beschwerdeführerin somit in einem besonders nahen Verhältnis zur Ver-
fahrenspartei. Dabei ist zu beachten, dass C._______ persönlich als na-
türliche Person nicht nach Art. 49a KG gebüsst werden kann. Vielmehr wird
ihr damaliges Verhalten als Organ der Beschwerdeführerin im Rahmen der
materiellen kartellrechtlichen Beurteilung der Beschwerdeführerin als juris-
tischer Person zugerechnet. Als Zeuge untersteht C._______ indes der
Wahrheitspflicht, mit der Folge, dass sie für falsche oder unvollständige
Aussagen mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe bestraft werden kann
(Art. 307 i.V.m. Art. 309 StGB). Der auf sie ausgeübte Druck ist mithin also
erheblich. Dabei kann sie sich zwar uneingeschränkt auf ihr persönliches
Zeugnisverweigerungsrecht berufen. Dies wäre insbesondere dort denk-
bar, wo die Vorinstanz ihr Fragen zu ihrem damaligen Verhalten als Organ
der Beschwerdeführerin unterbreitet und ihr allenfalls die Gefahr einer
strafrechtlichen Verfolgung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung bzw.
Betrug droht oder Schadenersatzforderungen aus Verantwortlichkeit ge-
gen sie erhoben werden könnten (Art. 16 VwVG i.V.m. Art. 42 BZP; vgl.
hierzu statt vieler GÜNGERICH/BICKEL, Praxiskomm. VwVG, Art. 16, Rz. 15
ff.). Kommt jedoch einzig eine Sanktionierung nach Art. 49a KG in Betracht,
so kann C._______ sich – mangels persönlicher Betroffenheit – nach dem
Gesagten nicht auf ihr persönliches Zeugnisverweigerungsrecht berufen
(BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.4 m.w.H.). Dies namentlich im Unterschied zum
Unternehmensstrafrecht, wo die Verantwortlichkeit des Unternehmens im
Strafverfahren voraussetzt, dass eine natürliche Person ein Vergehen oder
Verbrechen verübt hat (Art. 102 StGB). Die involvierten natürlichen Perso-
nen werden im Strafrecht daher selber als Beschuldigte oder in Anwen-
dung von Art. 178 Bst. d und f StPO als Auskunftsperson mit Aussagever-
weigerungsrecht einvernommen, weshalb die Beschränkung des dem Un-
ternehmen zuzurechnenden Personenkreises auf vertretungsberechtigte
Personen und deren nächste Mitarbeiter (Art. 112 StPO i.V.m. Art. 178 Bst.
g StPO) im Hinblick auf das Aussageverweigerungsrecht weniger ins Ge-
wicht fällt (vgl. THOMI/WOHLMANN, Der Täter als Zeuge im Kartellverfahren,
in: Jusletter vom 13. Juni 2016, Rz. 17; WASER, a.a.O., S. 90). Der Einwand
der Vorinstanz, wonach einem Unternehmen in einem Kartellverfahren
B-6482/2018
Seite 30
nicht ein weitergehender Schutz gewährt werden dürfe als in einem Straf-
verfahren, greift daher nicht (vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.4).
Eine quasi unbeschränkte Einvernahme von C._______ als Zeugin wäre
vorliegend demnach durchaus geeignet, das aus Art. 6 EMRK fliessende
Schweigerecht der Beschwerdeführerin letztlich zu unterlaufen. Dies wäre
mit dem Ziel und Zweck der EMRK, praktische und effektive Rechte zu
gewährleisten (sog. Grundsatz von effet utile bzw. principle of effectiven-
ess) jedoch nicht vereinbar. Entsprechend darf die Vorinstanz C._______
nicht uneingeschränkt, sondern nur innerhalb der vom Bundesverwal-
tungsgericht aufgezeigten Schranken als Zeugin einvernehmen (vgl. E. 5.1
hiervor).
5.4.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich eingehend mit der Frage be-
fasst, inwieweit eine Einvernahme als Zeuge eines ehemaligen Organs mit
dem nemo-tenetur-Grundsatz und mit dem Grundsatz des effet utile ver-
einbar ist. Es hat dabei die unterschiedlichen Lehrmeinungen abgewogen
und die für den Entscheid als massgebend erachtete Judikatur im Ent-
scheid einbezogen. Es kam zum Resultat, dass eine Aussage als Zeuge
unter Straffolge für Fragen, welche zu einer impliziten Schuldanerkennung
der Beschwerdeführerin führen könnten, nicht in Betracht komme (BVGE
2018 IV/12 E. 4.5.2 ff.).
5.4.5 In diesem Zusammenhang verweist die Vorinstanz auf diverse Lehr-
meinungen in Deutschland, welche die Auffassung vertreten, dass lediglich
die aktuellen Organe ein Unternehmen verkörpern und sich auf das Recht
zu Schweigen berufen können. Im Gegensatz dazu würden ehemalige Or-
gane und andere Mitarbeiter das Unternehmen nicht verkörpern, weshalb
sie Zeugenstatus hätten.
Die zu diesem Thema in Deutschland ergangene Literatur und Judikatur
lässt sich nur beschränkt auf die Situation in der Schweiz übertragen, da
diese die schweizerische Gesetzgebung nicht berücksichtigt. Grundsätz-
lich ist jedoch festzuhalten, wie sowohl die Vorinstanz als auch die Be-
schwerdeführerin richtig erwähnen, dass die zitierten Aussagen mit der bis-
herigen Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts übereinstimmen. Die-
ses hat festgehalten, dass ein ehemaliges Organ bzw. ehemaliger Mitar-
beiter nach den einschlägigen kartellverfahrensrechtlichen Vorschriften
grundsätzlich als Zeuge i.S.v. Art. 42 KG einvernommen werden kann
(BVGE 2018 IV/12 E. 3.7).
B-6482/2018
Seite 31
5.4.6 Die Vorinstanz erachtet jedoch die vom Bundesverwaltungsgericht
vorgenommene Einschränkung, dass das zu beurteilende ehemalige Or-
gan der juristischen Person, gegen welche sich das (Kartell-)Sanktionsver-
fahren richtet, nicht uneingeschränkt als Zeuge einvernommen werden
kann, als systemfremd. Ein solches aussergesetzliches Zeugnisverweige-
rungsrecht verletze zudem Art. 190 BV.
Nach der bundesgerichtlichen Praxis dient das Verfahrensrecht dazu, auf
eine faire Weise die Realisierung des materiellen Rechts zu ermöglichen.
Dabei ist ein angemessener Ausgleich der verschiedenen Interessen an-
zustreben, um auf eine faire Weise die materielle Wahrheit zu erforschen,
was sachgerechte Anpassungen des grundsätzlich anwendbaren nemo-
tenetur-Grundsatzes an die jeweilige konkrete Situation zulässt bzw. ge-
bietet (BGE 140 II 384 E. 3.3.5). In Ermangelung eines spezifischen Kar-
tellverfahrensgesetzes hat das Bundesverwaltungsgericht in casu unter
Berücksichtigung der zitierten bundgerichtlichen Rechtsprechung und der
Abwägung der Interessen des betroffenen Unternehmens und der Behörde
eine sachgerechte Lösung aufgezeigt, die auch den Besonderheiten der
kartellrechtlichen Verfahren Rechnung tragen soll.
5.4.7 Die Vorinstanz macht dagegen geltend, dass das für Auskunftsbe-
gehren entwickelte Kriterium der "Angaben rein tatsächlicher Art" nicht auf
Einvernahmen übertragen werden könne, dass diese Ausweitung die
Wahrheitsfindung gefährde und dadurch die Durchführung von Zeugenein-
vernahmen in der Praxis generell verunmöglicht würden.
Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine Differenzierung zwischen
Angaben rein tatsächlicher Art (Tatsachen und Geschehnisse) sowie An-
gaben, durch die ein Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten ein-
gestehen müsste, im Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein kann.
In diesem Zusammenhang hat der Europäische Gerichtshof für Menschen-
rechte aber in mehreren Urteilen zum einen ausdrücklich festgehalten,
dass sich eine Beschränkung der Grundsätze eines fairen Verfahrens
gemäss Art. 6 EMRK weder aufgrund der Komplexität einer Materie noch
der Notwendigkeit einer Mitwirkung des Betroffenen für eine inhaltlich kor-
rekte Feststellung des massgeblichen Sachverhalts rechtfertigen lässt (vgl.
EGMR, 19235/03, Marttinen, Ziff. 74; EGMR, 34720/97, Heaney &
McGuinness, Ziff. 57; EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 74). Zum anderen
hat er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Unterscheidung zwi-
schen reinen Tatsachenaussagen und Eingeständnissen ausgeschlossen
B-6482/2018
Seite 32
ist, wenn die reinen Tatsachenaussagen zu einem späteren Zeitpunkt im
Verfahren zu belastenden Aspekten umfunktioniert werden und damit zum
Nachteil des Beschuldigten geraten können (vgl. EGMR, Saunders,
19187/91, Ziff. 71; im Ergebnis ebenso EGMR, 6563/03, Shannon, Ziff. 37;
Urteil B-7633/2009 Rz. 109).
Eine entsprechende Differenzierung kann demzufolge nur dann vorgenom-
men werden, wenn von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass die
reinen Tatsachenaussagen nicht zu einem späteren Zeitpunkt doch noch
eine belastende Rolle in der Beweisführung der Vorinstanz oder der
Rechtsmittelgerichte spielen. Dies wird im Regelfall jedoch nur für gewisse
einzelne allgemeine Informationen, wohl aber nicht für den überwiegenden
Teil der durch die Wettbewerbsbehörden erhobenen und verwendeten
spezifischen Informationen möglich sein. Eine generelle Qualifizierung von
bestimmten einzelnen Informationen, inwieweit deren Verwendung im Ver-
fahren zulässig wäre, kann angesichts der durch die Europäische Men-
schenrechtskonvention vorgegebenen Prämissen jedenfalls ausgeschlos-
sen werden, weshalb im Einzelfall eine Beurteilung der jeweils vorliegen-
den konkreten Umstände vorzunehmen ist (Urteil B-7633/2009 Rz. 110).
Auch wenn die Praxis der EU-Gerichte und der EU-Wettbewerbsbehörden
für die Beurteilung dieser Frage durch ein schweizerisches Gericht nicht
massgebend ist, zeigt ein Verweis trotz allem auf, dass diese dieselbe Un-
terscheidung vornehmen (vgl. EuGH, 25.1.2007, C-407/ 04 P, Dal-
mine SpA gg. Kommission, EU:C:2007:53, Ziff. 34; EuGH, 18.10.1989,
C-374/87, Orkem SA gg. Kommission, EU:C:1989:387, Rn. 34 f; Urteil
B-7633/2009 Rz. 106 und 108)
Entsprechend ist davon auszugehen, dass auch die EU-Wettbewerbsbe-
hörden in der Lage sein müssen, Befragungen gegebenenfalls auf Anga-
ben rein tatsächlicher Art zu beschränken. Wie das Bundesverwaltungsge-
richt bereits ausgeführt hat, kann die genaue Linie zwischen den im Rah-
men einer formellen Zeugenbefragung zulässigen und den unzulässigen
Fragen nicht zum Vornherein abstrakt beantwortet werden. Vielmehr ist
hierbei jeweils auf die konkrete Fragestellung sowie letztlich auch auf die
Verwendung der daraus resultierenden Aussagen im weiteren Verlauf des
Verfahrens abzustellen (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.5 in fine).
5.4.8 Schliesslich können Schwierigkeiten hinsichtlich Voraussehbarkeit
und Planbarkeit der Befragungen kein Grund sein, um von grund- und ver-
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fahrensrechtlich zustehenden Verteidigungsrechten, wie dem nemo-tene-
tur-Grundsatz, abzuweichen, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend
macht. Auch ist nicht einzusehen, weshalb die Unterscheidung zwischen
"Angaben rein tatsächlicher Art" und (selbst-)belastenden Aussagen, wie
die Vorinstanz geltend macht, nur im Zusammenhang mit der Edition von
Dokumenten und der Erteilung schriftlicher Auskünfte und nicht auch bei
mündlichen Einvernahmen gelten soll. Das Bundesverwaltungsgericht hat
in seiner Rechtsprechung keine Einschränkung auf die Erteilung schriftli-
cher Auskünfte vorgenommen (vgl. Urteil B-7633/2009 Rz. 94 ff.), und es
wäre auch nicht einzusehen bzw. mit der Schweizer Rechtsordnung nicht
vereinbar, wenn der nemo-tenetur-Grundsatz nur bei der Einholung schrift-
licher Auskünfte nicht jedoch bei mündlichen Einvernahmen Geltung hätte.
5.5 Gestützt auf diese Ausführungen hält das Bundesverwaltungsgericht
bezüglich des vorliegend konkret zu beurteilenden Näheverhältnisses von
C._______ zur Beschwerdeführerin an seiner bisherigen Praxis fest. Nach
Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts wird mit dieser Lösung man-
gels eines spezifischen Kartellverfahrensgesetzes am besten ein ange-
messener Ausgleich der verschiedenen Interessen erreicht.
6.
Zusammenfassend erweist sich eine Einvernahme von C._______ als
Zeugin im Untersuchungsverfahren (…) gegen die Beschwerdeführerin
nach den einschlägigen Verfahrensvorschriften demnach grundsätzlich als
zulässig. Sie stellt nach dem Dargelegten nicht per se eine Verletzung der
strafprozessualen Mindestgarantien von Art. 6 EMRK, insbesondere des
nemo-tenetur-Grundsatzes, dar, weshalb die Beschwerde im Hauptantrag
abzuweisen ist. Die Vorinstanz ist jedoch in Gutheissung des Eventualan-
trages gehalten, bei der Einvernahme die dargelegten, aus Art. 6 EMRK
fliessenden Grenzen zu beachten.
7.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das für die Kosten-
verteilung massgebende Ausmass des Unterliegens ist aufgrund der ge-
stellten Rechtsbegehren zu beurteilen (MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/
Schindler [Hrsg.], Art. 63 N. 13).
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Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art.
2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2)
und ist vorliegend auf Fr. 2'000.– festzusetzen.
Der Beschwerdeführerin wird, zumal sie auch mit dem Verfahrensantrag
durchgedrungen ist, als zu 50 % unterliegend betrachtet, weshalb ihr für
das vorliegende Verfahren Fr. 1'000.– auferlegt werden (Art. 63 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE). Dieser Betrag ist dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 2'000.– zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– ist
der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzu-
erlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. VGKE). Obsiegt die Partei
nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen
(Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder auto-
nomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit
sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64
Abs. 2 VwVG). Der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine re-
duzierte Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen. Da
die Beschwerdeführerin keine Kostennote eingereicht hat, ist die Entschä-
digung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Un-
ter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwandes er-
scheint eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal Fr. 4'000.– als
angemessen. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteientschä-
digung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird dem Eventualantrag entsprechend und im Sinne der
Erwägungen teilweise gutgeheissen. Im Übrigen wird die Beschwerde ab-
gewiesen.
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2.
Die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.– wer-
den im Umfang von Fr. 1'000.– der Beschwerdeführerin auferlegt und dem
von ihr geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.– entnom-
men. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– wird der Beschwerdeführerin nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-049; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung WBF (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Christian Winiger Thomas Reidy

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
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mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 10. Dezember 2019