B-6501/2007 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - unerlaubter Effektenhandel / Konkurseröffnung bzw....

Abtei lung II
B-6501/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . S e p t e m b e r 2 0 0 8
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Jean-
Luc Baechler, Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiber Kaspar Plüss.
1. C._______,
2. Z._______ AG in Liquidation,
beide vertreten durch Frau Rechtsanwältin
Beate Christine Müller, D-88662 Überlingen,
per Adresse ...,
Beschwerdeführende,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern,
Vorinstanz.
unerlaubter Effektenhandel / Konkurseröffnung bzw.
Liquidation / Werbeverbote.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-6501/2007
Sachverhalt:
A.a Die Vorinstanz wurde im Jahr 2006 durch das Untersuchungsrich-
teramt des Kantons Zug sowie durch mehrere Hinweise von Privatper-
sonen darauf aufmerksam gemacht, dass die Elvestus Marketing &
Vertrieb AG (Elvestus; Risch) sowie die Y._______ AG seit längerer
Zeit mit Aktien der NicStic AG (Nicstic; Zürich) handelten. Aufgrund der
Aktenlage bestand der dringende Verdacht, dass die Elvestus und die
Y._______ AG ohne Bewilligung als Emissionshäuser tätig waren, in-
dem sie von verschiedenen Unternehmen neu geschaffene Effekten
übernahmen und diese Aktien sodann aufgrund eines öffentlichen An-
gebots Dritten verkauften. Am 8. März 2007 setzte die Vorinstanz mit
superprovisorischer Verfügung Rechtsanwältin U1_______ als Unter-
suchungsbeauftragte ein, um die Geschäftstätigkeit und die finanzielle
Lage der Elvestus und der Y._______ AG (sowie der damit verbunde-
nen Personen und Gesellschaften) abzuklären. Im Verlauf der Ermitt-
lungen wurden im Mai und Juni 2007 zwei weitere Untersuchungsbe-
auftragte eingesetzt (Rechtsanwalt U2_______ sowie Rechtsanwalt
U3_______), und der Verdacht betreffend illegaler Effektenhändlertä-
tigkeit wurde ausgeweitet. In die Untersuchung einbezogen wurden die
Nicstic sowie (u.a.) folgende weitere natürlichen und juristischen Per-
sonen: A.X._______, B.X._______, C._______ (der Beschwerdeführer
1), D._______, E._______, F._______, G._______, H._______,
I._______, Herma AG (Herma; Sarnen), Hematec Holding AG (Hema-
tec; Hünenberg), Bel Air Management AG (Bel Air; Knonau), Quiver
United AG (Quiver; Risch), Ü._______ AG sowie Z._______ AG (die
Beschwerdeführerin 2). Als superprovisorische Massnahme wurde den
Organen der betroffenen Aktiengesellschaften untersagt, ohne Zustim-
mung des jeweiligen Untersuchungsbeauftragten weitere Rechtshand-
lungen für die Gesellschaft zu tätigen. Ferner wurden die Untersu-
chungsbeauftragten ermächtigt, für die betroffenen natürlichen Perso-
nen zu handeln.
Am 30. August 2007 erliess die Vorinstanz eine Verfügung, die den so-
eben erwähnten 18 (natürlichen und juristischen) Personen eröffnet
wurde. Darin stellte die Vorinstanz fest, dass 14 der 18 Verfügungsad-
ressaten ohne Bewilligung gewerbsmässig Effektenhändlertätigkeiten
ausgeübt und damit gegen das Börsengesetz verstossen hätten. Per
31. August 2007 (8 Uhr) ordnete die Vorinstanz die Konkurseröffnung
über die 6 überschuldeten Gesellschaften sowie die Liquidation der 3
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nicht überschuldeten Gesellschaften an (Publikation am 7. September
2007 auf der Homepage der Vorinstanz und im Schweizerischen Han-
delsamtsblatt), setzte Konkursliquidatoren ein, verfügte die Einstellung
der Geschäftstätigkeiten, verbot die Annahme von Kundengeldern und
untersagte den 9 natürlichen Personen (unter Androhung strafrechtli-
cher Sanktionen) die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Effekten-
händlertätigkeit sowie die Werbung für solche Tätigkeiten. Betreffend
Liquidations- und Konkursmassnahmen ordnete die Vorinstanz die so-
fortige Vollstreckung der Verfügung an, wobei sie die Konkursliquidato-
ren anwies, die Verwertungshandlungen auf sichernde und werterhal-
tende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken.
Die Vorinstanz begründete ihre Verfügung damit, 14 der 18 Verfü-
gungsadressaten hätten ein Emissionshaus betrieben, ohne über eine
Bewilligung für gewerbsmässige Effektenhändlertätigkeiten zu verfü-
gen. Die betroffenen Gesellschaften und Personen seien gemäss stän-
diger Praxis als Gruppe zu betrachten, da zwischen ihnen enge Ver-
bindungen bestünden aufgrund von gegenseitigen Beteiligungen,
Übereinstimmungen bei den Domizilen und koordinierten Handelstätig-
keiten. Es sei immer nach dem gleichen Grundmuster gehandelt wor-
den: Die involvierten Personen hätten jeweils nicht-börsenkotierte Akti-
en von einer nahestehenden Gesellschaft übernommen. Die Bezah-
lung sei durch Verrechnung mit bestehenden Forderungen, deren
Werthaltigkeit zweifelhaft sei, erfolgt. Anschliessend seien die Aktien -
wiederum durch Verrechnung - an eine nahestehende Gesellschaft
verkauft worden, letztlich mit dem Ziel, dass eine Gesellschaft der
Gruppe die Aktien aufgrund eines öffentlichen Angebots an Dritte ver-
kaufe. Der Verkaufserlös habe in der Regel ein Vielfaches des Nenn-
wertes der Aktien betragen; gemäss Untersuchungsbericht (C 01 365)
betrug etwa der Preis einer Nicstic-Aktie bei der Ausgabe Fr. 0.10, im
Primärhandel Fr. 4.- bis Fr. 15.- und beim Verkauf an Dritte bis zu Fr.
25.-. Insgesamt seien 185 Mio. Aktien zum Verkauf bereitgestellt wor-
den und mindestens 540 Anleger hätten Aktien gekauft; nicht restlos
geklärt worden sei die Frage, wie viele Aktien letztlich verkauft worden
seien, wie viel Geld damit umgesetzt wurde und wie die Gelder an-
schliessend verwendet worden seien. Insgesamt rechtfertige sich die
Liquidation der betroffenen Gesellschaften, wobei in Überschuldungs-
fällen der Konkurs zu eröffnen sei. Ferner sei die Auferlegung eines
Effektenhandels- und Werbeverbots betreffend die involvierten natürli-
chen Personen angebracht; diese Massnahme diene dem Anleger-
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schutz und sei gerechtfertigt aufgrund der Gefahr, dass die Betroffe-
nen ihre Tätigkeiten in anderer Form und im Namen anderer Gesell-
schaften weiterführen würden.
A.b Die beiden Beschwerdeführenden gehören zu den 18 Verfügungs-
adressaten. Der Beschwerdeführer 1 ist Alleinaktionär und einziger
Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2. Gemäss Angaben der Vorin-
stanz hält der Beschwerdeführer 1 Aktien der Hematec und Nicstic, ist
an der Bel Air beteiligt und eng mit der Gruppe Elvestus (um
B.X._______) verbunden. Die Beschwerdeführerin 2 ist eine seit dem
1. April 2005 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragene Akti-
engesellschaft. Ihr statutarischer Zweck lautet (seit dem 6. Oktober
2006) folgendermassen: (...). Gemäss der Vorinstanz ist die Beschwer-
deführerin 2 an der Nicstic und an der Bel Air beteiligt. Sie soll über-
dies als Zahlstelle fungiert haben im Rahmen des Verkaufes von Akti-
en der V._______ Corp. (USA; früher: ...), die mit der Bel Air verbun-
den sein soll. Die Beschwerdeführerin 2 ist nach Angaben der Vorins-
tanz illiquid.
Im Rahmen des im März 2007 eingeleiteten Untersuchungsverfahrens
wurde die Vorinstanz auf die Beschwerdeführenden aufmerksam (vgl.
oben, A.a). Aufgrund der Aktenlage bestand der dringende Verdacht,
dass die Beschwerdeführenden aktiv beteiligt waren an der Emissions-
haustätigkeit, die von der Gruppe ohne Bewilligung ausgeübt wurde.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 21. Juni 2007 setzte die Vorin-
stanz Rechtsanwältin U1_______ als Untersuchungsbeauftragte ein,
um die Geschäftstätigkeit und die finanzielle Lage der Beschwerdefüh-
renden sowie der Bel Air abzuklären, und verfügte vorsorgliche Mass-
nahmen (vgl. oben, A.a). Zu diesen Anordnungen nahmen die Be-
schwerdeführenden, vertreten durch Rechtsanwältin Beate Christine
Müller (Überlingen), mit Schreiben vom 3. August 2007 Stellung. Am
19. August 2007 äusserten sie sich überdies zu den Berichten der Un-
tersuchungsbeauftragten. Die Beschwerdeführenden erklärten, keinen
Effektenhandel zu betreiben. Der Beschwerdeführer 1 bestritt insbe-
sondere seine Beteiligung am Verkauf von Nicstic-Aktien an die Elves-
tus. Die Beschwerdeführerin 2 machte geltend, sie habe lediglich ein-
mal der Elvestus eine Rechnung über Fr. 60'000.- für von Dritten ver-
kaufte Aktien gestellt; dabei habe es sich um eine reine Inkasso-Tätig-
keit gehandelt.
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A.c In der Verfügung vom 30. August 2007 (vgl. oben, A.a) stellte die
Vorinstanz fest, die Beschwerdeführenden hätten im Rahmen der
Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig eine Effektenhändlertätigkeit
ausgeübt. Sie seien als Gruppenzugehörige einzustufen, denn die en-
gen Verbindungen zwischen ihnen und diversen Verfügungsadressaten
seien offensichtlich. Die personelle, wirtschaftliche und räumliche Ver-
flechtung mit der Gruppe ergebe sich insbesondere aus gegenseitigen
(direkten und indirekten) Beteiligungen, koordinierten Aktiengeschäf-
ten sowie übereinstimmenden Domizilen. Das Vorgehen der Beschwer-
deführenden entspreche dem typischen Muster der „Gruppe“: Über-
nahme von nicht börsenkotierten Aktien, die von nahestehenden Ge-
sellschaften ausgegeben werden (etwa im Rahmen eines Aktientau-
sches), gekoppelt mit einer Barzuzahlung beim Verkauf an Dritte. Die
ohne Bewilligung ausgeübte Effektenhandelstätigkeit der Gruppe sei
erst durch die Beschwerdeführenden ermöglicht worden. Das koordi-
nierte Vorgehen der beteiligten Gesellschaften und Personen zeuge
von der Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes, nämlich des Aktien-
verkaufs an Dritte zur Erlangung eines Erlöses bzw. zur Finanzierung
der Gruppenzugehörigen. Aufgrund des Verstosses gegen das Börsen-
gesetz rechtfertige sich die Anordnung von Massnahmen. Im Fall des
Beschwerdeführers 1 sei aus Gründen des Anlegerschutzes ein Verbot
der Ausübung einer Effektenhändlertätigkeit sowie entsprechender
Werbung auszusprechen, und über die Beschwerdeführerin 2 sei man-
gels Liquidität der Konkurs zu eröffnen.
B.
Am 27. September 2007 erhoben die Beschwerdeführenden, weiterhin
vertreten durch Rechtsanwältin Beate Christine Müller (Überlingen),
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der
Vorinstanz vom 30. August 2007. Sie beantragten, die angefochtene
Verfügung – soweit sie die Beschwerdeführenden betreffe – sei aufzu-
heben, und die Konkurseröffnung betreffend die Beschwerdeführerin 2
sei – durch handelsregisterliche Wiedereinsetzung des Beschwerde-
führers 1 als einzelzeichnungsberechtigtes Organ der Beschwerdefüh-
rerin 2 – rückgängig zu machen. Zur Begründung machten die Be-
schwerdeführenden geltend, sie hätten keinen bewilligungspflichtigen
Effektenhandel betrieben und deshalb nicht gegen das Börsengesetz
verstossen. Es liege keine enge Verflechtung zwischen den Beschwer-
deführenden und den übrigen Verfügungsadressaten vor, so dass die
Vorinstanz zu Unrecht von einer Gruppenzugehörigkeit ausgegangen
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sei. Mit der Qualifikation börsengesetzlicher Tatbestände und mit der
Anordnung der verfügten Massnahmen habe die Vorinstanz ihr Ermes-
sen überschritten. Ausserdem habe die Vorinstanz den rechtserhebli-
chen Sachverhalt – gestützt auf die teilweise fehlerhaften Untersu-
chungsberichte – in mehrfacher Hinsicht unrichtig festgestellt und Be-
weise einseitig gewürdigt. Schliesslich seien den Behörden im Verlauf
der Untersuchung zahlreiche Verfahrensfehler unterlaufen.
C.
In der Vernehmlassung vom 30. Januar 2008 hielt die Vorinstanz an ih-
ren Ausführungen fest. Sie bestritt die von den Beschwerdeführenden
erhobenen Vorwürfe unter Verweis auf diverse Aktenstücke. In der Re-
plik vom 4. März 2008 hielten auch die Beschwerdeführenden an ihren
Ausführungen und Anträgen fest, wobei sie zahlreiche Ergänzungen in
sachverhaltlicher und rechtlicher Hinsicht anbrachten. In der Duplik
vom 4. April 2008 bestritt die Vorinstanz erneut die Vorwürfe der Be-
schwerdeführenden (unrichtige Sachverhaltsfeststellung, Verfahrens-
fehler und Ermessensüberschreitung). Am 26. August 2008 reichten
die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungsgericht unaufgefor-
dert eine „ergänzende Stellungnahme“ ein, in der sie sich zum Verhal-
ten eines Nicstic-Aktionärs (J._______) äusserten und auf die Korres-
pondenz zwischen der Vorinstanz und einer deutschen Finanzdienst-
leistungsgesellschaft (W._______ GmbH) hinwiesen; die Eingabe wur-
de der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird - soweit
sie sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen - in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkom-
mission (vgl. Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
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2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] so-
wie Art. 33 Bst. f VGG). Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten der ange-
fochtenen Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, soweit sie durch die
vorinstanzlich angeordneten Massnahmen betroffen sind (Art. 37 VGG
i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer 1 ist als Verwal-
tungsrat der Beschwerdeführerin 2 auch nach Konkurseröffnung dazu
befugt, in deren Namen Beschwerde zu führen (vgl. BGE 132 II 382,
385; BGE 131 II 306, 311). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführenden wenden sich gegen die Feststellung der
Vorinstanz, sie hätten in bewilligungspflichtigem Umfang mit Effekten
gehandelt, sowie gegen die angeordneten Massnahmen (Verbot, ge-
werbsmässigen Effektenhandel zu betreiben oder für eine solche Tä-
tigkeit zu werben; Konkurseröffnung). Sie beanstanden den Ablauf des
Untersuchungsverfahrens, machen Mängel bezüglich der Sachver-
haltsfeststellung geltend und rügen eine fehlerhafte rechtliche Würdi-
gung durch die Vorinstanz.
Im Folgenden ist zunächst die Rüge der Beschwerdeführenden zu prü-
fen, im Laufe der Untersuchung seien diverse Verfahrensregeln ver-
letzt worden (E. 3). Sodann ist zu eruieren, ob die Beschwerdeführen-
den von der Vorinstanz zu Recht als Zugehörige einer als Emissions-
haus tätigen Gruppe qualifiziert wurden. In diesem Zusammenhang
werden zuerst die börsengesetzliche Regelung der Tätigkeit von Effek-
tenhändlern sowie der in der Rechtsprechung entwickelte Begriff der
„Gruppe“ beleuchtet (E. 4). Im Anschluss daran ist zu prüfen, ob der
Vorinstanz Fehler unterlaufen sind bei der sachverhaltlichen Feststel-
lung und rechtlichen Würdigung des Verhaltens der Beschwerdefüh-
renden im Rahmen der von der Vorinstanz angenommenen Gruppe (E.
5 und 6). Schliesslich ist der Frage nachzugehen, ob das von der Vor-
instanz auferlegte Effektenhandels- und Werbeverbot sowie die ange-
ordnete Konkurseröffnung verhältnismässige Massnahmen darstellen
(E. 7).
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3.
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführenden, im Laufe der
Untersuchung seien diverse Verfahrensregeln verletzt worden.
3.1 Die Beschwerdeführenden machen als erstes geltend, es sei zu
beanstanden, dass Rechtsanwältin U1_______ als Untersuchungsbe-
auftragte für zwei konkurrierende Unternehmen (Nicstic und
V._______ Corp.) eingesetzt worden sei. Aufgrund der Untersuchung
sei die Nicstic (über die Bel Air) in den Besitz von Kenntnissen über
die Geschäftstätigkeit der V._______ Corp. gelangt. Der Beschwerde-
führer 1 sei davon insofern betroffen, als er als Secretary und Treasu-
rer der V._______ Corp. tätig gewesen sei.
Die Vorinstanz wendet ein, die geltend gemachte Problematik sei auf-
grund der engen wirtschaftlichen Verflechtungen nicht ersichtlich. Von
einem Konkurrenzverhältnis zwischen der Nicstic und der V._______
Corp. sei schon deshalb nicht auszugehen, weil das von den Be-
schwerdeführenden beherrschte US-amerikanische Unternehmen
T._______ Inc. die Lizenzrechte für die rauchfreie Zigarette Nicstic hal-
te.
Aus den Akten ergibt sich, dass Rechtsanwältin U1_______ als Unter-
suchungsbeauftragte für folgende Personen und Gesellschaften einge-
setzt wurde: Elvestus und Y._______ AG (Verfügung der Vorinstanz
vom 8. März 2007), Nicstic (Verfügung vom 16. Mai) sowie Bel Air und
die Beschwerdeführenden (Verfügung vom 21. Juni 2007). Die Einset-
zung der Untersuchungsbeauftragten erfolgte unter dem dringenden
Verdacht, dass zwischen den genannten Personen und Gesellschaften
enge wirtschaftliche Verflechtungen bestehen. Im Sinne einer effizien-
ten Untersuchung war es geradezu geboten, diese von einer oder
mehreren eng kooperierenden Untersuchungsbeauftragten zu führen.
Selbst wenn – entgegen dem durch die rege geschäftliche Zusammen-
arbeit bewirkten äusseren Anschein – eine gewisse Konkurrenzsituati-
on bestanden haben sollte, erweist sich der erhobene Einwand daher
als bereits im Ansatz unbehelflich. Anzumerken bleibt, dass – wie zu
zeigen sein wird (vgl. unten, E. 5.2.4.2) - die V._______ Corp. nicht als
Konkurrentin der Nicstic bezeichnet werden kann, da sie über eine
Verfügungsadressatin (die Bel Air) eng mit der Gruppe verbunden ist.
Im Übrigen haben die Beschwerdeführenden ohnehin nicht weiter sub-
stantiiert, welche Geschäftsdaten in den Besitz der angeblichen Kon-
kurrenzgesellschaft gelangt sind und inwiefern sie dadurch Nachteile
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erlitten haben. Die Beschwerdeführenden vermögen mit ihrer Rüge
nicht durchzudringen.
3.2 Im Rahmen der Replik machen die Beschwerdeführenden ferner
geltend, Art. 26 Abs. 1 VwVG sei verletzt worden, weil die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer 1 keine Einsicht in die verfahrensrelevanten
Akten gewährt habe, obwohl dieser darum ersucht habe. Die Vorin-
stanz habe den Beschwerdeführenden zwar einen elektronischen Da-
tenträger (CD-ROM) geschickt, der Verfahrensakten enthalten habe.
Doch gemäss Art. 26 Abs. 1bis VwVG sei die Akteneinsicht auf elektro-
nischem Weg nur zulässig, wenn die Partei oder ihr Vertreter einver-
standen seien, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei. Die Be-
schwerdeführenden hätten insbesondere nie Einsicht in die J._______
betreffenden Akten erhalten. Verletzt worden seien ferner die Rechts-
gleichheit (Art. 8 BV) sowie das Willkürverbot (Art. 9 BV), da die Akten
anderen Verfügungsadressaten im September 2007 per Post zuge-
sandt worden seien.
Die Vorinstanz macht geltend, der Vorwurf der verweigerten Aktenein-
sicht sei unzutreffend. Die Vorinstanz habe den Beschwerdeführenden
Kopien der Untersuchungsberichte geschickt, doch die Sendung sei
zunächst nicht zustellbar gewesen. Im Rahmen eines zweiten (erfolg-
reichen) Zustellversuchs seien die Untersuchungsberichte auf CD-
ROM beigelegt worden. Die Vorinstanz sei vom Einverständnis der Be-
schwerdeführenden mit dieser Aktenübermittlung ausgegangen, da
sich diese nicht dagegen gewehrt hätten. Ein späteres Gesuch um
Einsicht in die Untersuchungsberichte sei deshalb abgewiesen wor-
den. Ferner hätten die Beschwerdeführenden Einsicht in die Unterla-
gen der Untersuchungsbeauftragten verlangt; diese gehörten jedoch
gar nicht zu den Verfahrensakten. Die Beschwerdeführenden seien
insgesamt nicht schlechter als die anderen Verfahrensbeteiligten be-
handelt worden.
Die Beschwerdeführenden bemängeln in erster Linie, dass sie von der
Vorinstanz nicht gefragt wurden, ob sie mit einer Akteneinsicht auf
elektronischem Weg einverstanden seien (Replik S. 5). Diese Art der
Akteneinsicht bedarf gemäss Art. 26 Abs. 1bis VwVG in der Tat des Ein-
verständnisses der Partei. Im vorliegenden Fall ist allerdings zu be-
rücksichtigen, dass ein erster Zustellungsversuch fehlgeschlagen war,
und dass die Zustellung angesichts des beträchtlichen Aktenumfangs
mit einem relativ grossem Aufwand verbunden war. Ferner ist zu be-
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achten, dass die Beschwerdeführenden die Akteneinsicht erst im Rah-
men der Replik rügten; in der Beschwerdeschrift hatten sie die Zustel-
lungsweise zwar thematisiert, jedoch nicht bemängelt (Beschwerde-
schrift S. 3). Unter diesen Umständen muss nach Treu und Glauben
davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführenden mit der
elektronischen Zustellung der Akten einverstanden waren und ihre Ein-
wände dagegen erst zu einem viel späteren Zeitpunkt vorbrachten.
Was den Vorwurf betrifft, die Beschwerdeführenden hätten keine Ein-
sicht in diverse Eingaben von J._______ erhalten, ist zu beachten,
dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid nicht auf die betreffenden Ak-
ten abstellte. Die von den Beschwerdeführenden namentlich genann-
ten Aktenstücke (A 01 081; A 02 375; A 02 888; A 05 588; A 05 559; A
05 569; A 05 595) betreffen diverse im Jahr 2007 verfasste Schreiben
von J._______ und enthalten immer wieder ähnlich lautende Vorwürfe
betreffend illegaler Geschäftstätigkeiten und Betrug. Im Wesentlichen
geht es dabei um Ausführungen, die bereits in der Strafanzeige enthal-
ten sind, die J._______ am 26. Januar 2007 beim Untersuchungsrich-
teramt Zug eingereicht hatte (A 01 141); die Beschwerdeführenden
räumen selber ein, Einsicht in die Strafanzeige von J._______ erhalten
zu haben (Replik S. 4). Der Umfang und die Modalitäten der gewährten
Akteneinsicht stellen somit keinen Verstoss gegen den Anspruch auf
rechtliches Gehör dar.
3.3 Schliesslich machen die Beschwerdeführenden im Rahmen der
Replik geltend, sie hätten zu Unrecht keine Gelegenheit erhalten, an
der Zeugeneinvernahme von J._______ anwesend zu sein. Dies stehe
im Widerspruch zu Art. 18 und 28 VwVG. Demnach hätten sie die Mög-
lichkeit erhalten müssen, J._______ Ergänzungsfragen zu stellen und
sich anschliessend zur Einvernahme zu äussern. Aufgrund von Art. 14
VwVG sei im Übrigen generell zweifelhaft, ob die Vorinstanz zu Zeu-
genbefragungen ermächtigt sei.
Die Vorinstanz macht geltend, die Untersuchungsbeauftragte habe den
Beschwerdeführer 1 zu Recht nicht zur Einvernahme von J._______
eingeladen. Bei J._______ handle es sich um den Erstatter einer An-
zeige; ein solcher sei aber nicht als Zeuge, sondern als Drittperson
(ohne Ermahnung zur Wahrheitspflicht) zu befragen (vgl. Art. 12 Bst. c
VwVG). Im Übrigen finde das VwVG auf Untersuchungsbeauftragte oh-
nehin keine Anwendung.
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Für das Bundesverwaltungsgericht sind keine Hinweise ersichtlich,
dass J._______ im Rahmen des Untersuchungsverfahrens als Zeuge
(statt als Auskunftsperson) befragt worden ist. Die Kompetenz der Vor-
instanz und des Untersuchungsbeauftagten, Auskünfte von Dritten ein-
zuholen, wird auch von den Beschwerdeführenden nicht in Frage ge-
stellt. Einzuräumen ist, dass Einvernahmen – unabhängig davon, ob
jemand als Auskunftsperson oder als Zeuge befragt wird – nur dann
verwertet werden dürfen, wenn der Anspruch auf rechtliches Gehör
gewährt wird; ansonsten darf nicht zum Nachteil der Partei darauf ab-
gestellt werden (BGE 130 II 169 E. 2.3.5; vgl. Art. 28 VwVG). Da sich
die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung indessen nicht auf die
im Rahmen der Einvernahmen getätigten Aussagen von J._______
stützte (vgl. oben, E. 3.2), vermögen die Beschwerdeführenden auch
mit dieser Rüge nicht durchzudringen.
4.
In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführenden geltend, sie
seien von der Vorinstanz zu Unrecht als Zugehörige einer Gruppe von
Aktiengesellschaften und Privatpersonen eingestuft worden, die ein
Emissionshaus betrieben habe. Es ist daher zunächst kurz auf den
Zweck und das Schutzdispositiv des Gesetzes sowie auf die rechtli-
chen Kriterien einzugehen, die für die Annahme eines Emissionshau-
ses bzw. einer Gruppentätigkeit vorausgesetzt werden.
4.1 Das Börsengesetz vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) unter-
stellt den gewerbsmässigen Effektenhandel einer Aufsicht, um die An-
leger zu schützen und die Vertrauensbasis zu schaffen, die für das rei-
bungslose Funktionieren der Finanzmärkte unerlässlich ist (Botschaft
BEHG, BBl 1993 S. 1372; PHILIPPE A. HUBER, Basler Kommentar zum
Börsen- und Effektenhandelsgesetz, Art. 2 lit. d N 1). Gemäss Art. 10
Abs. 1 BEHG bedarf die Effektenhändlertätigkeit einer Bewilligung der
Aufsichtsbehörde. Als Effektenhändler gelten nach dem Gesetz natürli-
che und juristische Personen und Personengesellschaften, die ge-
werbsmässig für eigene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf
oder für Rechnung Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen
und verkaufen, auf dem Primärmarkt öffentlich anbieten oder selbst
Derivate schaffen und öffentlich anbieten (Art. 2 Bst. d BEHG; vgl.
dazu BGE 126 II 71 E. 5a). Die Verordnung unterteilt die Effektenhänd-
ler in verschiedene Kategorien, u.a. in Eigenhändler und in Emissions-
häuser. Als Eigenhändler gelten Effektenhändler, die gewerbsmässig
für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten handeln (Art. 3 Abs. 1
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Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996 [BEHV, SR 954.11]). Emis-
sionshäuser sind Effektenhändler, die gewerbsmässig Effekten, die
von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission
übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 3 Abs.
2 BEHV). Eigenhändler und Emissionshäuser gelten nur als Effekten-
händler, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2
Abs. 1 BEHV).
4.2 Im vorliegenden Fall ging die Vorinstanz davon aus, dass 14 der
18 Adressaten der angefochtenen Verfügung als Gruppe der Tätigkeit
eines Emissionshauses nachgegangen sind.
4.2.1 Das Bundesgericht hat bisher wiederholt im Zusammenhang mit
der unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen nach dem
Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) das Vorge-
hen mehrerer Akteure als Zusammenwirken in einer Gruppe bejaht
und den gegen alle Gruppenmitglieder aufgrund einer einheitlichen
Beurteilung erhobenen Vorwurf geschützt (vgl. unten, E. 4.2.2). Was
den unerlaubten Effektenhandel nach dem Börsengesetz betrifft, war
diese Frage soweit ersichtlich vom Bundesgericht bis anhin noch nie
zu beurteilen, und sie wurde bisher auch von der Lehre nicht behan-
delt. Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführenden stützen
sich bei ihrer Argumentation auf die im Zusammenhang mit dem Ban-
kengesetz ergangene Rechtsprechung. Auch das Bundesverwaltungs-
gericht erachtet diese Analogie als sachgerecht: Es ist kein Grund er-
sichtlich, eine Gruppe, die gewerbsmässig Publikumsgelder entgegen-
nimmt, aufsichtsrechtlich anders zu behandeln als eine Gruppe, die
gewerbsmässig Effektenhandel betreibt. Die Rechtsprechung, die zur
Thematik des Gruppenbegriffes im Rahmen des Bankengesetzes er-
gangen ist, muss demnach auch im vorliegenden Fall beachtet wer-
den.
4.2.2 Das Bundesgericht kam in einem Entscheid vom 21. Februar
2000 zum Schluss, dass mehrere Gesellschaften, die Publikumsgelder
entgegennahmen und gegen aussen einheitlich auftraten, als Einheit
zu betrachten seien (unerlaubtes Anlagesystem). Deshalb sei nicht zu
beanstanden, dass bei sämtlichen Gruppenzugehörigen - auch bei je-
nen Gesellschaften, bei denen weniger als 20 Geldgeber engagiert ge-
wesen seien – von einer gewerbsmässigen Tätigkeit ausgegangen und
die Liquidation angeordnet worden sei (BGer. 2A.442/1999 vom
21.2.2000, 2e und E. 3b/dd). - In einem Urteil vom 6. März 2007 ging
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das Bundesgericht von einer Gruppe von zwei Gesellschaften aus, die
aufsichtsrechtlich einheitlich zu behandeln seien. Es erwog, die beiden
Gesellschaften, hinter denen die gleichen Personen stünden, seien im
Zusammenhang mit Werbung und Akquisition als Einheit aufgetreten.
Demnach seien beide Gesellschaften wegen unerlaubter gewerbsmäs-
siger Entgegennahme von Publikumsgeldern zu liquidieren, selbst
wenn eine der Gesellschaften selber nicht geschäftlich aktiv geworden
sein sollte (BGer. 2A.332/2006 vom 6.3.2007, E. 5.2.4).
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich – in Anlehnung an die Recht-
sprechung des Bundesgerichts – folgendermassen zum Gruppenbe-
griff geäussert: Von einer Gruppe, die aufsichtsrechtlich als Einheit zu
betrachten ist, sei dann auszugehen, wenn zwischen den betreffenden
Personen und / oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (bzw. finanzi-
elle / geschäftliche), organisatorische und personelle Verflechtungen
bestünden. Die Verflechtungen müssten derart intensiv sein, dass nur
eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen Gegebenheiten
gerecht werde und Gesetzesumgehungen verhindern könne. Als Grup-
pe seien insbesondere jene Personen und Gesellschaften aufzufas-
sen, die gemeinsam vorgingen und gegen aussen hin als Einheit auf-
träten. Werde die Gruppenzugehörigkeit einer Gesellschaft bejaht, so
sei das Gesetz auf sie auch dann anzuwenden, wenn sie weniger als
20 (im Extremfall auch gar keine) Publikumseinlagen entgegengenom-
men habe und damit – für sich allein – das Kriterium der Gewerbsmäs-
sigkeit nicht erfülle (BVGer. B-2474/2007 vom 4.12.2007, E. 3.2;
B-1645/2007 vom 17.1.2008, E. 5.2, beide mit Verweis auf die Verfü-
gung der EBK vom 24.11.2005, in: EBK-Bulletin 48/2006, Ziff. 20).
Die EBK kam in einer Verfügung vom 24. November 2005 zum
Schluss, dass die zu einer Gruppe gehörenden Gesellschaften perso-
nell und wirtschaftlich eng verflochten seien und deshalb aus auf-
sichtsrechtlicher Sicht eine Einheit darstellten (EBK-Bulletin 48/2006
S. 312 ff., Ziff. 22). Zur Begründung führte sie an, dass die einzelnen
Gesellschaften der Gruppe mit ihren koordinierten Aktionen aus-
schliesslich auf die Beschaffung von Anlegergeldern für die gesamte
Gruppe abgezielt hätten. Die Entgegennahme von Publikumsgeldern
sei durch ein gemeinsames Vorgehen von zwei Gesellschaften der
Gruppe erfolgt. Sämtliche Aktivitäten der Gesellschaften seien vom
selben Ort aus und durch die gleichen Personen und Kontaktpersonen
ausgeübt worden (a.a.O., Ziff. 21).
Seite 13
B-6501/2007
5.
Im vorliegenden Fall wenden sich die Beschwerdeführenden nicht da-
gegen, dass die Vorinstanz vom Vorliegen einer als Emissionshaus tä-
tigen Gruppe ausging. Hingegen machen sie geltend, selber nicht zu
dieser Gruppe gehört und in diesem Zusammenhang den Tatbestand
des unerlaubten Effektenhandels nicht erfüllt zu haben. Was die be-
strittene Gruppenzugehörigkeit betrifft, führen sie aus, es bestünden
keine engen örtlichen, personellen und wirtschaftlichen Verbindungen
zwischen ihnen und den übrigen Verfügungsadressaten. Die Vorin-
stanz, die zu einem gegenteiligen Ergebnis gelangt sei, habe den
Sachverhalt in mehrfacher Hinsicht unrichtig und unvollständig festge-
stellt und damit Art. 12 VwVG sowie Art. 49 Bst. b VwVG verletzt. Dem-
entsprechend sei auch die rechtliche Würdigung der Vorinstanz nicht
korrekt ausgefallen.
5.1 Die Vorinstanz begründete die Zugehörigkeit der Beschwerdefüh-
renden zur Emissionshausgruppe wie folgt: Zwischen ihnen und diver-
sen Verfügungsadressaten bestünden enge Verbindungen. Der Be-
schwerdeführer 1 sei einziger Verwaltungsrat und Alleinaktionär der
Beschwerdeführerin 2. Er halte zudem bedeutende Anteile der Hema-
tec und der Nicstic. Die Beschwerdeführenden hätten Aktien der He-
matec und der T._______ Inc. an die Elvestus bzw. an B.X._______
verkauft. Der Beschwerdeführer 1 habe Nicstic-Aktien übernommen
und als Unterhändler an die Elvestus verkauft, die diese Aktien – ge-
gen Entschädigung an den Beschwerdeführer 1 – an Dritte weiterver-
äussert habe. Die Beschwerdeführenden kontrollierten ferner die
T._______ Inc. und damit auch die V._______ Corp., die von der
T._______ Inc. aufgrund eines Produktions- und Vertriebslizenzver-
trags mit der Nicstic gegründet worden sei. Die T._______ Inc. halte
Nicstic-Aktien sowie die Lizenzrechte für die rauchfreie Zigarette Nic-
stic. In seiner Funktion als CEO der T._______ Inc. habe der Be-
schwerdeführer 1 für die S._______ Corp. einen „Letter of Intent“ mit
der Elvestus abgeschlossen. Darin sei die Absicht bekundet worden,
die früher zwischen der T._______ Inc. und der Nicstic bestehenden
engen Beziehungen zu reaktivieren; angestrebt worden seien eine Fu-
sion von S._______ Corp. und T._______ Inc. sowie eine Übernahme
der Nicstic durch die S._______ Corp. Der Beschwerdeführer 1 habe
der Bel Air (über die T._______ Inc.) Aktien der V._______ Corp. über-
tragen, die diese aufgrund eines öffentlichen Angebots an Anleger ver-
äussert habe. Die Beschwerdeführerin 2 habe als Zahlstelle fungiert
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B-6501/2007
und ihre Kontonummer gegen aussen angegeben. Dabei seien auch
Nicstic-Aktien (mit Zuzahlung von 20%) als Zahlung angenommen
worden. Auf diese Weise hätten die Beschwerdeführenden bis zu 3
Mio. Aktien der V._______ Corp. zum Kaufpreis von 1.5 $ pro Aktie an-
geboten. Das Vorgehen der Beschwerdeführenden entspreche dem ty-
pischen Muster der „Gruppe“: Übernahme von nicht börsenkotierten
Aktien, die von nahestehenden Gesellschaften ausgegeben werden
(hier im Rahmen eines Aktientausches), gekoppelt mit einer Barzuzah-
lung beim Verkauf an Dritte. Die Effektenhandelstätigkeit der Gruppe
sei unter anderem durch die Beschwerdeführenden ermöglicht worden.
Das koordinierte Vorgehen der beteiligten Gesellschaften und Perso-
nen zeuge von der Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes, nämlich
des Aktienverkaufs an Dritte zur Erlangung eines Erlöses. Neben den
engen wirtschaftlichen Verflechtungen sei auch von engen räumlichen
und personellen Verbindungen mit Gruppengesellschaften auszuge-
hen, insbesondere wegen diversen Übereinstimmungen von Domizi-
len. - Aufgrund dieser Umstände seien die Verfügungsadressaten ge-
mäss ständiger Praxis als Gruppe zu betrachten. Sie hätten gewerbs-
mässig gehandelt mit dem Ziel, die Gesellschaften und nahestehende
Personen dadurch regelmässig zu finanzieren.
5.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie seien mit den
Gruppengesellschaften weder über Aktienbeteiligungen noch über ver-
tragliche Pflichten eng verbunden.
5.2.1 Die Vorinstanz macht geltend, die Beschwerdeführenden seien
an diversen Gruppengesellschaften direkt oder indirekt beteiligt gewe-
sen. Der Beschwerdeführer 1 sei einziger Verwaltungsrat und Alleinak-
tionär der Beschwerdeführerin 2. Weiter halte der Beschwerdeführer 1
bedeutende Beteiligungen an der Hematec und an der Nicstic. Die Be-
schwerdeführerin 2 habe einst 2.5 Mio. Nicstic-Aktien besessen; heute
seien es noch 400'000 Aktien. Ferner sei erstellt, dass der Beschwer-
deführer 1 die Beschwerdeführerin 2 sowie die T._______ Inc. kontrol-
liere. Der Beschwerdeführer 1 halte rund 15 Prozent der T._______
Inc. und sei deren CEO, und die Beschwerdeführerin 2 sei vermutlich
Grossaktionärin dieser Gesellschaft. Die T._______ Inc. kontrolliere die
V._______ Corp. sowie die Bel Air. Letztere sei das „Swiss Office“ der
V._______ Corp., was sich aus Aussagen des Beschwerdeführers 1,
aus Zeichnungsverträgen der V._______ Corp. sowie aufgrund der
Website der Bel Air ergebe. Die V._______ Corp. sei von der
T._______ Inc. aufgrund eines Produktions- und Vertriebslizenzver-
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trags mit der Nicstic gegründet worden. Die T._______ Inc. halte Nic-
stic-Aktien sowie die Lizenzrechte für die rauchfreie Zigarette Nicstic.
Ferner bestünden enge vertragliche Verbindung zwischen den Be-
schwerdeführenden und Elvestus: Der Beschwerdeführer 1 (bzw. die
T._______ Inc.) sei mit der Elvestus (bzw. mit B.X._______) früher eng
verflochten gewesen. Im September 2006 seien die geschäftlichen
Kontakte vorübergehend unterbrochen worden, doch bereits im Febru-
ar 2007 habe man die engen Beziehungen reaktivieren wollen. Dies
gehe aus einer gemeinsamen Absichtserklärung („Binding Letter of In-
tent“) hervor, die am 6. Februar 2007 zwischen der Elvestus und der
S._______ Corp. vereinbart worden sei. In dieser Erklärung komme
zum Ausdruck, dass die S._______ Corp., für die der Beschwerdefüh-
rer 1 mit-unterschrieben habe, die Beherrschung über die Nicstic an-
gestrebt habe, und dass eine Fusion der T._______ Inc. mit der
S._______ Corp. beabsichtigt gewesen sei. Die Pläne betreffend Zu-
sammenarbeit zwischen Elvestus und T._______ Inc. seien zwar letzt-
lich nicht umgesetzt worden; allein die Existenz dieser Pläne stelle
aber ein Indiz für die engen Verflechtungen dar.
5.2.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, keine bedeutenden
Beteiligungen an Gesellschaften der Gruppe zu halten. Der Beschwer-
deführer 1 habe den von den Gesellschaften betriebenen Aktienhandel
nicht mitbeherrscht, was drei Zeugen (darunter B.X._______) belegen
könnten. Er habe lediglich Hematec- und Nicstic-Aktien im Umfang von
maximal 3.5 bzw. 5.5 Prozent gehalten (im Fall der Hematec-Aktien
sogar nur bis zum Januar 2005; Replik S. 12). Die Vorinstanz habe
sich bei ihren Feststellungen auf blosse Verdachtsäusserungen von
J._______ gestützt; dieser habe die Untersuchungsbeauftragte sowie
die Vorinstanz offenbar massiv beeinflusst. So handle es sich etwa bei
der vorinstanzlichen Feststellung, 9 Mio. Hematec-Aktien stünden
mehrheitlich im Besitz der Familie A.X._______ / B.X._______ und je-
ner des Beschwerdeführers 1, um eine blosse Mutmassung von
J._______. Die Beschwerdeführerin 2 sei entgegen den Behauptungen
von J._______ nicht an der Nicstic beteiligt; sie habe bloss einmal
400'000 Nicstic-Aktien treuhänderisch für den Beschwerdeführer 1 ge-
halten. Ferner bestünden keine Beziehungen zwischen den Beschwer-
deführenden und der Bel Air; sie seien einzig mit der V._______ Corp.
verbunden. Zwischen der Bel Air und der V._______ Corp. existierten -
trotz der Namensähnlichkeit und früheren Fusionsplänen - weder wirt-
schaftliche noch personelle Verflechtungen (Replik S. 9). Entgegen der
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Ansicht der Vorinstanz bestünden schliesslich keine geschäftlichen
Kontakte zwischen der Elvestus (bzw. B.X._______) und der
S._______ Corp. (bzw. dem Beschwerdeführer 1). Zwar sei zwischen
der Elvestus und der S._______ Corp. am 6. Februar 2007 – auf mas-
siven Druck von B.X._______ hin – effektiv eine Absichtserklärung ab-
geschlossen worden, wobei der Beschwerdeführer 1 für die zweitge-
nannte Partei mitunterschrieben habe. Doch am 2. Mai 2007 sei dieser
„Letter of Intent“ durch L._______ gekündigt und die geplante Zusam-
menarbeit abgesagt worden. Demnach könne der Letter of Intent nicht
als Beleg für eine geschäftliche Nähe des Beschwerdeführers 1 zur El-
vestus bzw. zu B.X._______ herangezogen werden.
5.2.3 In der Vernehmlassung hält die Vorinstanz an ihren Ausführun-
gen fest und macht geltend, der Sachverhalt sei vollständig und ohne
Widersprüche festgestellt worden. Der Vorwurf der Beschwerdeführen-
den, der Untersuchungsbericht sei durch J._______ massiv beein-
flusst worden, stimme nicht. Die Vermutungen von J._______ seien
zwar im Untersuchungsbericht erwähnt worden, doch die Vorinstanz
sei diesen Angaben nicht durchwegs und unhinterfragt gefolgt. Entge-
gen den Aussagen von J._______ habe die Vorinstanz nicht etwa an-
genommen, der Beschwerdeführer 1 sei Mehrheitsaktionär der Hema-
tec gewesen; sie sei lediglich von einer bedeutenden Beteiligung aus-
gegangen. Dass die Bel Air mit der V._______ Corp. in keiner Verbin-
dung stehe, sei eine blosse Schutzbehauptung der Beschwerdeführen-
den: M._______, Verwaltungsrat der V._______ Corp., habe für die Bel
Air Stellung genommen, und die V._______ Corp. habe in einem Sch-
reiben vom 18. Juli 2007 erklärt, dass sie alle Verbindlichkeiten ihrer
Tochter Bel Air übernehmen werde.
5.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht erachtet die Rügen der Be-
schwerdeführenden als unbegründet, wie sich aus folgenden Ausfüh-
rungen ergibt.
5.2.4.1 Der Beschwerdeführer 1 bestreitet zunächst, dass enge Ver-
bindungen bestehen zwischen ihm und der Elvestus oder der – mit
Letzterer eng verbundenen - Nicstic. Er stellt allerdings nicht in Abre-
de, dass er als CEO und Aktionär der T._______ Inc. bis zum Septem-
ber 2006 geschäftliche Kontakte mit der Elvestus bzw. Nicstic pflegte;
er räumt selber ein, dass die T._______ Inc. früher eng mit der Nicstic
verflochten gewesen sei (C 01 033) und bis zum September 2006 3
Mio. Nicstic-Aktien gehalten habe (A 04 695). Dass die wirtschaftlichen
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B-6501/2007
Verbindungen später wieder aktiviert werden sollten, geht – entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführenden – aus dem „Letter of Intent“
vom 6. Februar 2007 hervor: In dieser Absichtserklärung kommt zum
Ausdruck, dass die S._______ Corp. und die Elvestus, die damals zu-
sammen fast 30 Prozent der Nicstic-Aktien hielten, beabsichtigten, die
Mehrheit der Nicstic-Aktien zu übernehmen, und dass eine Fusion der
T._______ Inc. mit der S._______ Corp. angestrebt wurde (C 01 279
ff.; vgl. auch C 01 383). Die Übernahme der Aktienmehrheit sollte ge-
mäss der Untersuchungsbeauftragten im Rahmen von Kauf- und
Tauschgeschäften mit Nicstic-Aktien erfolgen (C 01 361 f.). Ange-
sichts dieser Umstände ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegan-
gen, dass der Beschwerdeführer 1, der den Letter of Intent für die
S._______ Corp. unterschrieben hatte, mit der Elvestus enge ge-
schäftliche Verbindungen unterhielt. Dass die am 6. Februar 2007 ver-
einbarte Absichtserklärung knapp 3 Monate später wieder gekündigt
wurde, kann nicht als Nachweis fehlender enger Verflechtungen ge-
deutet werden, zumal in der Zwischenzeit (am 8. März 2007) das vor-
instanzliche Untersuchungsverfahren eröffnet worden war. Unbehel-
flich ist ferner das – im Übrigen nicht näher begründete – Argument
der Beschwerdeführenden, der Vertrag sei auf massiven Druck von
B.X._______ hin unterzeichnet worden; es ist aufgrund der gesamten
Umstände nicht anzunehmen und wird von den Beschwerdeführenden
auch nicht geltend gemacht, dass die Absichtserklärung nicht dem Wil-
len der Parteien entsprach. Somit vermögen die Beschwerdeführenden
mit ihrer Rüge nicht durchzudringen.
5.2.4.2 Die Beschwerdeführenden bestreiten ferner die vorinstanzliche
Feststellung, dass sie - über die T._______ Inc. und V._______ Corp. -
eng mit der Bel Air verbunden gewesen seien. Was die Beteiligungen
an der T._______ Inc. betrifft, hatten die Beschwerdeführenden im
Rahmen von Stellungnahmen angegeben, sie hielten 15% (Beschwer-
deführer 1) bzw. 12% (Beschwerdeführerin 2) der T._______ Inc.-Akti-
en (A 04 695; A 05 352). Anlässlich der Befragung vom 25. Juni 2007
durch die Untersuchungsbeauftragte hatte der Beschwerdeführer 1 zu
Protokoll gegeben, die Beschwerdeführerin 2 sei die grösste Aktionä-
rin der V._______ Corp. und damit auch Grossaktionärin der
T._______ Inc. (D 01 024 f.). Im Rahmen einer „Richtigstellung“ vom 7.
Juli 2007 (A 04 696 ff.) machten die Beschwerdeführenden dagegen
geltend, die Beschwerdeführerin 2 halte lediglich rund 4 Mio.
T._______ Inc.-Aktien, wovon ihr effektiv nur 1.5 Mio. Aktien gehörten.
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Dass die Vorinstanz dennoch von einer bedeutenden Beteiligung der
Beschwerdeführerin 2 an der T._______ Inc. ausging, ist nach Auffas-
sung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu beanstanden: Es recht-
fertigt sich, auf die anlässlich der ersten Befragung erfolgten Aussagen
ein besonderes Gewicht zu legen, zumal keine Hinweise ersichtlich
sind, wonach der im Protokoll verwendete Begriff „Grossaktionärin“ auf
einem Versehen beruht. Ein Indiz für bedeutende Beteiligungen stellt
ferner die Eingabe der W._______ GmbH vom 29. Feburar 2008 dar,
wonach die Beschwerdeführerin 2 (deren Aktien teilweise durch die
W._______ GmbH veräussert wurden) früher eine Tochtergesellschaft
der T._______ Inc. war (vgl. Beilage zur Replik). Abgesehen davon
lässt sich nicht sagen, der Besitz von 4 Mio. bzw. 1.5 Mio. Aktien sei
unbedeutend. Die Vorinstanz ging damit zu Recht davon aus, dass die
Beschwerdeführenden bedeutende Anteile an der T._______ Inc. hiel-
ten. Aus diversen Aktenstücken ergibt sich sodann, dass die
T._______ Inc. die Muttergesellschaft der V._______ Corp. ist und die-
se kontrolliert (vgl. C 01 403); dies wird auch von den Beschwerdefüh-
renden nicht in Abrede gestellt (vgl. z.B. D 01 246). Hingegen bean-
standen sie die Einschätzungen der Vorinstanz bezüglich dem Verhält-
nis zwischen der V._______ Corp. und der Bel Air. Aus den Akten er-
gibt sich, dass die Bel Air in den Zeichnungsverträgen und auf der
Website der V._______ Corp. als deren „Swiss Office“ bezeichnet wur-
de (C 01 270 ff.; C 01 157), dass die beiden Gesellschaften in der
Schweiz die gleiche Adresse haben (...), und dass M._______ am 18.
Juli 2007 als „Chairman“ der V._______ Corp. für die Bel Air Stellung
nahm, wobei er die Bel Air mehrfach als Tochtergesellschaft der
V._______ Corp. bezeichnete (z.B. A 04 703) und erklärte, die
V._______ Corp. werde alle Verbindlichkeiten der Bel Air übernehmen
(A 04 706). Ausserdem hat der Beschwerdeführer 1 anlässlich der ers-
ten Befragung durch die Untersuchungsbeauftragte mehrmals zu Pro-
tokoll gegeben, die Bel Air sei eine Tochtergesellschaft der V._______
Corp. (C 01 039, 036, 035 und 015). Zwar erfolgte im Rahmen eines
„Berichtigungsschreibens“ der Beschwerdeführenden vom 7. Juli 2007
eine Relativierung dieser Aussage (A 04 683 f.), und später betonten
die Beschwerdeführenden wiederholt, die V._______ Corp. sei nicht
die Muttergesellschaft der Bel Air (vgl. z.B. die Stellungnahme vom 19.
August 2007 zum Untersuchungsbericht, S. 37). Das Bundesverwal-
tungsgericht würdigt das Beweisergebnis so, dass die mehrfach proto-
kollierte Aussage des Beschwerdeführers 1 nicht auf einem blossen
Versehen der Vorinstanz bzw. auf Missverständnissen des Befragten
Seite 19
B-6501/2007
beruhte. Demnach hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, dass
zwischen der Bel Air und der V._______ Corp. enge Verbindungen be-
standen.
Insgesamt ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausge-
gangen ist, dass zwischen den Beschwerdeführenden und der Bel Air
– über die T._______ Inc. bzw. die V._______ Corp. - enge wirtschaftli-
che Verflechtungen bestanden.
5.2.4.3 Umstritten sind ferner die Beteiligungen der Beschwerdefüh-
renden an der Nicstic und an deren Muttergesellschaft, der Hematec.
Vorab ist festzuhalten, dass entgegen den Behauptungen der Be-
schwerdeführenden weder die Untersuchungsbeauftragte noch die
Vorinstanz jemals konstatiert hat, die Beschwerdeführenden seien
Mehrheitsaktionäre der Hematec oder der Nicstic. Die Rüge der Be-
schwerdeführenden, die Vorinstanz habe sich bei der Beurteilung der
Beteiligungsverhältnisse auf entsprechende Vermutungen von
J._______ gestützt, die im Untersuchungsbericht erwähnt wurden (vgl.
C 01 393), erweist sich demnach als unbegründet. Die Beschwerde-
führenden machen sodann geltend, sie seien - entgegen den Ausfüh-
rungen der Vorinstanz - keine bedeutenden Aktionäre der Nicstic und
der Hematec. Der Beschwerdeführer 1 halte heute nur rund 1 Mio. Nic-
stic-Aktien und keine Hematec-Aktien; die Beschwerdeführerin 2 sei
gegenwärtig an keiner der beiden Gesellschaften beteiligt. Anlässlich
der Befragung durch die Untersuchungsbeauftragte vom 25. Juni 2007
hatte der Beschwerdeführer 1 angegeben, er halte ca. 1.5 Mio. (oder
4.4%) Nicstic-Aktien (D 01 026), was übereinstimmt mit der Aussage
von N._______ (einem Verwaltungsratsmitglied der Nicstic) (A 02 584)
sowie den Angaben im „Letter of Intent“ (C 01 274). Was die früheren
Beteiligungsverhältnisse betrifft, machen die Beschwerdeführenden in
der Replik (S. 12) geltend, sie hätten maximal 5.5% der Nicstic- und
3.5% der Hematec-Aktien gehalten (Replik S. 12). Nach eigenen Anga-
ben hat der Beschwerdeführer 1 einmal 2.7 Mio. Hematec-Aktien ge-
gen 2 Mio. Nicstic-Aktien eingetauscht (A 04 688 f.; vgl. C 01 012 und
C 01 019). Die Beschwerdeführerin 2 war vormals im Besitz von 2.5
Mio. Nicstic-Aktien, wie aus ihrem Fax vom 17. Januar 2007 hervor-
geht, den u.a. der Beschwerdeführer 1 unterschrieben hat. Gemäss
dem gleichen Fax hält die Beschwerdeführerin 2 heute – treuhände-
risch – noch 400'000 Nicstic-Aktien (C 01 248 f.). Die T._______ Inc.,
an der die Beschwerdeführenden massgeblich beteiligt waren (vgl.
oben, E. 5.2.4.2), hielt nach Angaben des Beschwerdeführers 1 einst 3
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Mio. Nicstic-Aktien, veräusserte diese aber zwischen Juni und Oktober
2006 (A 04 695). Ferner hielt die T._______ Inc. gemäss ihrer Website
die Lizenzrechte für die rauchfreie Zigarette Nicstic (C 01 123).
Aufgrund der dargelegten Aktenlage können die früheren und heutigen
Beteiligungsverhältnisse der Beschwerdeführenden an der Nicstic und
der Hematec zwar nicht mehr bis in alle Einzelheiten eruiert werden.
Fest steht jedoch, dass zeitweise überaus bedeutende Anteile gehal-
ten wurden, die auch nach diversen Veräusserungsgeschäften immer
noch namhaft waren. Der Umstand, dass die Beschwerdeführenden
Teile ihrer Aktienbestände veräusserten, ist allenfalls im Zusammen-
hang mit dem Vorwurf betreffend Handelstätigkeiten gesondert zu wür-
digen (vgl. unten, E. 5.3), spricht aber vor dem Hintergrund der regel-
mässigen Aktienverkaufsgeschäfte zwischen den Gruppenzugehöri-
gen nicht gegen die Annahme rechtlich relevanter Beteiligungen bzw.
wirtschaftlicher Beziehungen. Nach Auffassung des Bundesverwal-
tungsgerichts kann nicht beanstandet werden, dass die Vorinstanz von
bedeutenden Beteiligungen ausgegangen ist. Neben den von den Be-
schwerdeführenden eingeräumten Anteilen von maximal 5.5% (Nicstic)
bzw. 3.5% (Hematec) kommen indirekte Beteiligungen über die
T._______ Inc. hinzu. Unter diesen Umständen ist jedenfalls nicht von
bloss „vernachlässigbar geringen“ Beteiligungen an Gruppengesell-
schaften auszugehen. Nach aller Erfahrung ist anzunehmen, dass die
Beschwerdeführenden Belege zu ihrer Entlastung vorgebracht hätten,
wenn sie ihre Aktienanteile später auf eine nicht unter die Bewilli-
gungspflicht fallende Weise zumindest teilweise wieder reduziert hät-
ten. Es wäre ihnen ein Leichtes oder zumindest zumutbar gewesen,
entsprechende Beweismittel (etwa Aktienverkaufsbelege) einzubrin-
gen. Umgekehrt konnte die Vorinstanz den genauen Aktienanteil ohne
Mitwirkung der Beschwerdeführenden nicht oder nicht mit vernünfti-
gem Aufwand erheben. Insofern wären die Beschwerdeführenden
nach Art. 13 VwVG und Art. 36a BEHG i.V.m. Art. 23quater Abs. 3 BankG
zur Mitwirkung verpflichtet gewesen (zur bundesgerichtlichen Recht-
sprechung betreffend Art. 13 VwVG vgl. Urteil BGer. 1C_43/2007 vom
9.4.2008, E. 4.1 sowie BGE 130 II 482 E. 3.2; ferner BVGer., Urteil
B-2474/2007 vom 4.12.2007, E. 3.5). Nachdem die Beschwerdeführen-
den keine entlastenden Belege betreffend ihren Beteiligungen beizu-
bringen vermochten, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
aufgrund der gesamten Umstände von bedeutenden Beteiligungen der
Beschwerdeführenden an der Nicstic und Hematec ausgegangen ist.
Seite 21
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5.2.5 Zusammenfassend ging die Vorinstanz zu Recht davon aus,
dass die Beschwerdeführenden aufgrund von Beteiligungen und ver-
traglichen Bindungen eng mit der Bel Air, der Nicstic und der Hematec
verflochten waren.
5.3 Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten keinen
Handel mit Aktien von Gesellschaften der Gruppe betrieben. Sie hät-
ten einzig Aktien der T._______ Inc. und der V._______ Corp. veräus-
sert, wobei der Verkauf über einen dazu berechtigten Dritten
(W._______ GmbH) erfolgt sei.
5.3.1 Die Vorinstanz macht geltend, der vorliegende Streitgegenstand
betreffe nicht den von den Beschwerdeführenden über die W._______
GmbH getätigten Aktienhandel. Vielmehr gehe es um Aktiengeschäfte
der Beschwerdeführenden mit Gesellschaften der Gruppe. Der Be-
schwerdeführer 1 habe der Bel Air (über die T._______ Inc.) Aktien der
V._______ Corp. übergeben, die diese aufgrund eines öffentlichen An-
gebots an Anleger veräussert habe. Die Beschwerdeführerin 2 habe
als Zahlstelle fungiert und ihre Kontonummer gegen aussen angege-
ben. Die Beschwerdeführerin 2 habe auch Nicstic-Aktien (mit Zuzah-
lung von 20%) als Zahlung angenommen. Auf diese Weise hätten die
Beschwerdeführenden bis zu 3 Mio. Aktien der V._______ Corp. zum
Preis von 1.5 $ pro Aktie zum Verkauf angeboten. Frühere Angestellte
der Bel Air und der Beschwerdeführerin 2 hätten in diesem Zusam-
menhang ausgesagt, der Beschwerdeführer 1 habe sie damals beauf-
tragt, die Zeichnungsverträge herauszugeben. Ferner habe der Be-
schwerdeführer 1 im Jahr 2005 von der Elvestus zusammen mit
B.X._______ und K._______ 15.1 Mio. Nicstic-Aktien übernommen
(„MBO-Vertrag“). 8.1 Mio. dieser Aktien habe der Beschwerdeführer 1
anschliessend als Unterhändler wieder an die Elvestus zurückübertra-
gen, die die Aktien sodann an Dritte weiterveräussert habe. Vom Erlös
der durch die Elvestus verkauften Nicstic-Aktien seien rund Fr.
130'000.- an den Beschwerdeführer 1 gegangen. Ausserdem hätten
die Beschwerdeführenden auch mit weiteren Aktien gehandelt; insbe-
sondere habe der Beschwerdeführer 1 rund 2.5 Mio. Hematec-Aktien
an B.X._______ verkauft, und die Beschwerdeführerin 2 habe
T._______ Inc.-Aktien an die Elvestus bzw. an B.X._______ veräus-
sert.
5.3.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten nur für
sich (Beschwerdeführer 1) bzw. nur für die T._______ Inc. und für die
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V._______ Corp. (Beschwerdeführerin 2) gehandelt. Die Vorinstanz
gehe zu Unrecht davon aus, dass die Beschwerdeführenden Aktien
der V._______ Corp. über die Bel Air aufgrund eines öffentlichen An-
gebots an Anleger verkauft hätten. Vielmehr seien diese Aktien über
die W._______ GmbH - ein deutsches, von der deutschen Finanzauf-
sicht lizenziertes Finanzdienstleistungsinstitut – via Kapitalemissions-
vertrag angeboten worden, und ausserdem sei das Angebot nicht öf-
fentlich erfolgt, sondern habe sich ausschliesslich an bereits bestehen-
de Kunden gerichtet. Zwar habe effektiv ein Zeichnungsvertrag bestan-
den, wonach Aktien der V._______ Corp. mit Nicstic-Aktien hätten be-
zahlt werden können (unter Angabe einer Bankverbindung der Be-
schwerdeführerin 2). Doch bei der Angabe des Bankkontos habe es
sich um ein Versehen gehandelt, und das Angebot sei unverzüglich
wieder zurückgenommen worden, noch bevor ein einziger Kunde von
diesem Angebot Gebrauch gemacht habe. Was ferner den bei den Ak-
ten liegenden „MBO-Vertrag“ betreffe, sei dieser Treuhandvertrag zwar
von B.X._______ und von K._______ unterschrieben worden, nicht
aber vom Beschwerdeführer 1. Im Übrigen sei die Vorinstanz zu Un-
recht der Behauptung von J._______ gefolgt, er habe dem Beschwer-
deführer 1 Nicstic-Aktien abgekauft (vgl. den Untersuchungsbericht, C
01 419). Es verhalte sich vielmehr so, dass J._______ der W._______
GmbH einen Zeichnungsschein ausgestellt habe, mit dem er 550'000
Nicstic-Aktien (für 3.3 Mio. Fr.) über den Sekundärmarkt erworben
habe. Die W._______ GmbH habe die Nicstic-Aktien treuhänderisch in
Empfang genommen und sich - gegen eine prozentuale Beteiligung -
um die reibungslose Abwicklung des Verkaufsgeschäfts gekümmert.
Wegen der mangelnden Liquidität von J._______ sei es jedoch zu Pro-
blemen gekommen. J._______ habe dem Beschwerdeführer 1 deshalb
vorgeschlagen, mit Aktien einer anderen Aktiengesellschaft (Hotel
Ö._______ AG) zu bezahlen. Im Rahmen der Replik machen die Be-
schwerdeführenden ausserdem geltend, sie hätten nie einen Erlös aus
dem Verkauf von Nicstic-Aktien erhalten. Die Feststellung der Vorins-
tanz, dass der Beschwerdeführer 1 für den Verkauf von Nicstic-Aktien
Fr. 130'000.- bekommen habe, sei unrichtig. Es habe sich vielmehr um
den Erlös aus dem Verkauf von T._______ Inc.-Aktien gehandelt.
5.3.3 In der Vernehmlassung bzw. Duplik macht die Vorinstanz gel-
tend, die Behauptung, dass die Beschwerdeführerin 2 fälschlicherwei-
se als Zahlstelle angegeben worden sei, stehe im Widerspruch zum
Vertriebsvertrag, den die Beschwerdeführerin 2 im Jahr 2006 mit der
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W._______ GmbH geschlossen hatte. Eine unbelegte Schutzbehaup-
tung stelle ferner der Vorwurf dar, der Beschwerdeführer 1 habe eine
Zahlung über Fr. 130'000.- für den Verkauf von T._______ Inc.-Aktien
(und nicht für den Verkauf von Nicstic-Aktien) erhalten. Die Beschwer-
deführenden hätten diese Rüge erstmals in der Replik vorgetragen. In
einer früheren Stellungnahme habe der Beschwerdeführer 1 einzig auf
seine - im Verhältnis zu den anderen Verfügungsadressaten - geringe
Entschädigung hingewiesen. Der Beschwerdeführer 1 habe zwar den
„MBO-Vertrag“ nicht unterzeichnet; doch in einem Mail an
B.X._______ (D 01 006) habe er sich im April 2005 selber als Teil des
„MBO-Teams“ bezeichnet.
5.3.4 Das Bundesverwaltungsgericht erachtet die Rügen der Be-
schwerdeführenden als unbegründet, wie sich aus den nachfolgenden
Erwägungen ergibt.
5.3.4.1 Umstritten ist zunächst die Feststellung der Vorinstanz, der
Beschwerdeführer 1 habe über die Bel Air Aktien der V._______ Corp.
verkauft, wobei zur Bezahlung – die teilweise an die Beschwerdeführe-
rin 2 erfolgt sei – auch Nicstic-Aktien (mit Aufpreis) angenommen wor-
den seien. Die Beschwerdeführenden machen geltend, der Verkauf
von Aktien der V._______ Corp. sei ausschliesslich über die
W._______ GmbH erfolgt. Sie verweisen in diesem Zusammenhang
auf einen „Vertriebsvertrag für Kapitalmarktemissionen und Sekundär-
marktaktien“, der am 15. August 2006 zwischen der W._______ GmbH
und der Beschwerdeführerin 2 abgeschlossen wurde (A 06 134). Als
Beilage zur Replik haben die Beschwerdeführenden ferner zwei Sch-
reiben der W._______ GmbH (vom 18. Juli 2007 und vom 29. Februar
2008) eingereicht, in denen diese versichert, dass sämtliche Aktien
über sie (die W._______ GmbH) vertrieben worden seien. Diesen Aus-
führungen steht allerdings entgegen, dass sich bei den Akten ein
„Zeichnungsvertrag für Sekundärmarktaktien der V._______ Corp.“ (C
01 270 ff.; A 03 664 ff.) befindet, der durch die Bel Air vermittelt wurde.
Weder der Zeichnungsvertrag noch der Brief vom 8. Juni 2007, der an
den Zeichnungsinteressenten O._______ gerichtet ist (C 01 271; A 03
656), enthalten einen Hinweis auf die W._______ GmbH. Vielmehr er-
gibt sich aus sämtlichen Adressangaben, dass der Verkauf der Aktien
von der V._______ Corp. bzw. von deren „Swiss Office“ (Bel Air) aus-
ging (C 01 271 f.). Die W._______ GmbH versichert zwar im erwähn-
ten Schreiben vom 29. Februar 2008, O._______ sei wie alle Zeich-
nungsinteressenten ausschliesslich durch sie (die W._______ GmbH)
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B-6501/2007
umworben worden. Doch nach aller Wahrscheinlichkeit wäre die
W._______ GmbH zumindest im Beilagebrief zum Zeichnungsvertrag
erwähnt worden, wenn der Vertrieb effektiv über sie erfolgt wäre. Im
Übrigen ist nicht anzunehmen, dass es sich beim in den Akten liegen-
den Zeichnungsvertrag um einen Einzelfall handelt. Die Frage, ob die
Aktien öffentlich angeboten wurden oder ob das Angebot lediglich ge-
genüber bisherigen Kunden galt, kann offen bleiben: Massgebend ist,
dass die Aktien jeweils früher oder später von einem oder einer Grup-
penzugehörigen auf dem Primärmarkt öffentlich angeboten wurden
(vgl. unten, E. 6.1.3). Demnach ist nicht zu beanstanden, dass die Vor-
instanz davon ausging, dass die Aktien der V._______ Corp. nicht nur
durch die W._______ GmbH, sondern auch durch die Bel Air vertrie-
ben wurden.
Was die Rüge der Beschwerdeführenden betreffend Zahlungsmodali-
täten betrifft, geht aus dem erwähnten Zeichnungsvertrag Folgendes
hervor: Auf S. 2 des Vertrages wird die Beschwerdeführerin 2 als Zahl-
stelle angegeben, und es wird erwähnt, dass zur Zahlung der
V._______ Corp.-Aktien Nicstic-Aktien angenommen werden – unter
Zuzahlung von 20% auf den ursprünglich für die Nicstic-Aktien inves-
tierten Betrag. So hatte etwa O._______ für den Kauf von 3'750 Aktien
der V._______ Corp. 3'000 Nicstic-Aktien einzubringen und USD
5'625.- zu bezahlen (C 01 268). Im Beilagebrief an O._______ führte
die Bel Air aus: „Als Anlage übersenden wir Ihnen, wie besprochen, ei-
nen Zeichnungsschein über 3'750 Stück Aktien der V._______ Corp.,
mit Inzahlungnahme Ihrer NicStic-Aktien“ (C 01 271). Aufgrund dieser
Aktenstücke wäre es wenig lebensnah, mit den Beschwerdeführenden
davon auszugehen, dass die Kontoangabe auf einem Versehen beruh-
te und dass keine Zahlungen auf das Konto der Beschwerdeführerin 2
erfolgt sind. Zwar hat die W._______ GmbH den Beschwerdeführen-
den mit einem Schreiben vom 26. Juni 2007 mitgeteilt, in den Zeich-
nungsverträgen sei versehentlich das Konto der Beschwerdeführerin 2
angegeben worden, und inzwischen sei sämtlichen Zeichnungsinteres-
senten eine korrigierte Fassung des Vertrages zugesendet worden
(vgl. Beilagen zur Replik). Dieses Schreiben kann jedoch nicht als Be-
leg dafür gelten, dass nicht weiterhin Verträge in der ursprünglichen
Fassung abgeschlossen wurden, zumal die Beschwerdeführenden kei-
ne korrigierte Vertragsversion eingereicht haben. Ausserdem wurden
die Verträge wie gesagt nicht nur über die W._______ GmbH, sondern
auch über die Bel Air abgeschlossen. Demnach ging die Vorinstanz zu
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B-6501/2007
Recht davon aus, dass Nicstic-Aktien (unter Zuzahlung von 20%) zur
Zahlung von Aktien der V._______ Corp. angenommen wurden, und
dass die Beschwerdeführerin 2 als Zahlungsstelle fungierte.
5.3.4.2 Die Beschwerdeführenden bestreiten sodann, dass der Be-
schwerdeführer 1 am sogenannten „MBO-Vertrag“ teilgenommen und
in diesem Zusammenhang einen Erlös aus dem Verkauf von Nicstic-
Aktien erhalten hat. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdefüh-
renden kann in diesem Zusammenhang nicht massgebend sein, dass
der Beschwerdeführer 1 den Treuhandvertrag vom 9. Januar 2005
nicht unterschrieben hat: Die Beschwerdeführenden haben selber ein-
geräumt, dass der im MBO-Vertrag vereinbarte Aktientausch vollzogen
worden ist bzw. dass der Beschwerdeführer 1 Hematec-Aktien gegen
Nicstic-Aktien eingetauscht hat (A 04 688 f.; vgl. oben, E. 5.2.4.3). Was
die umstrittenen Zahlungen aus dem Erlös von verkauften Nicstic-Ak-
tien betrifft, geht aus der im Untersuchungsbericht enthaltenen Zusam-
menstellung von Kontozahlungen hervor, dass der Beschwerdeführer 1
von der Elvestus in den Jahren 2004-2006 Fr. 129'781.20 bekommen
hat (A 02 325). Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass dieser
Betrag für den Verkauf von Nicstic-Aktien bezahlt wurde, zumal offen-
bar auch die Beschwerdeführenden im Rahmen ihrer Stellungnahme
zum Untersuchungsbericht von diesem Zahlungszweck ausgegangen
waren (A 05 353). Dass die Beschwerdeführenden anlässlich der Re-
plik von ihrer ursprünglichen Meinung abgewichen sind und nun gel-
tend machen, die Elvestus-Zahlungen seien für den Verkauf von
T._______ Inc.-Aktien erfolgt, ist demnach als blosse Schutzbehaup-
tung zu erachten.
5.3.4.3 Zu würdigen ist schliesslich der Vorwurf der Beschwerdefüh-
renden, die Vorinstanz sei in diversen weiteren Fällen zu Unrecht da-
von ausgegangen, dass die Beschwerdeführenden mit Aktien von
Gruppengesellschaften gehandelt hätten. Die Beschwerdeführenden
bestreiten insbesondere den Verkauf von Nicstic-Aktien an J._______.
Im Rahmen der Erstbefragung durch die Vorinstanz hatte der Be-
schwerdeführer 1 zu Protokoll gegeben, er habe drei oder vier Mal
Nicstic-Aktien veräussert (C 01 026); J._______ habe er im Januar
2006 400'000 Nicstic-Aktien à 6 Fr. verkauft und dafür Aktien des Ho-
tels Ö._______ erhalten (C 01 014). Anlässlich der „Berichtigungsein-
gabe“ vom 7. Juli 2007 machte der Beschwerdeführer 1 hingegen gel-
tend, er habe zu keiner Zeit mit nicht börsenkotierten Aktien gehandelt
(A 04 688 f.). Im Rahmen der Beschwerde (S. 11) machen die Be-
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B-6501/2007
schwerdeführenden geltend, der Aktienhandel sei über die W._______
GmbH abgewickelt worden; in diesem Zusammenhang habe der Be-
schwerdeführer 1 J._______ angeboten, 400'000 Nicstic-Aktien mit
Aktien einer anderen Gesellschaft zu bezahlen.
Aufgrund der widersprüchlichen Aussagen ist nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdefüh-
rer 1 J._______ Aktien verkauft hat. Wäre der Aktienverkauf effektiv
über die W._______ GmbH abgewickelt worden, so wäre es den Be-
schwerdeführenden ein Leichtes gewesen, dies - etwa mittels Zah-
lungsbelegen - nachzuweisen.
5.3.5 Zusammenfassend ging die Vorinstanz zu Recht davon aus,
dass die Beschwerdeführenden in nicht unbedeutendem Umfang mit
Aktien der V._______ Corp., der Nicstic und der Hematec gehandelt
haben.
5.4 Die Beschwerdeführenden machen geltend, aus der zufälligen
Übereinstimmung der Domizile einzelner Verfügungsadressaten könne
nicht abgeleitet werden, dass sie zur Gruppe gehörten, die ein Emis-
sionshaus betreibe.
Die Vorinstanz macht geltend, es bestünden mehrere Übereinstimmun-
gen von Domizilen. Die Privatadresse des Beschwerdeführers 1 sei
identisch mit einer der Adressen der Beschwerdeführerin 2. Der Sitz
der V._______ Corp. und der T._______ Inc. liege an der gleichen Ad-
resse in den USA (C 01 420). Eine Adresse der Beschwerdeführerin 2
liege am Domizil der Bel Air, die früher die Privatadresse des Be-
schwerdeführers 1 gewesen sei (C 01 405). Die Beschwerdeführerin 2
sei früher an der heutigen Adresse der Hematec domiziliert gewesen
(A 03 790).
Die Beschwerdeführenden machen geltend, einzelne Geschäfte seien
zwar an übereinstimmenden Orten ausgeführt worden; davon seien je-
doch keineswegs sämtliche Verfügungsadressaten betroffen. Am Do-
mizil der Beschwerdeführerin 2 seien in der Tat weitere Gesellschaften
domiziliert, die von der Verfügung betroffen seien. Doch diese seien
den Beschwerdeführenden bisher nicht einmal namentlich bekannt ge-
wesen. Der Beschwerdeführer 1 habe seine Aktivitäten effektiv teilwei-
se an Orten ausgeübt, die mit der Adresse einzelner Gruppengesell-
Seite 27
B-6501/2007
schaften übereinstimmten; daraus dürfe aber nicht auf seine Gruppen-
zugehörigkeit geschlossen werden.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz bestanden oder bestehen
enge örtliche Verbindungen zwischen den Beschwerdeführenden und
der Bel Air sowie der Hematec. Wie vorstehend ausgeführt, existierten
zwischen den Beschwerdeführenden und diesen beiden Gesellschaf-
ten enge geschäftliche Verbindungen (vgl. oben, E. 5.2 und 5.3). Dass
die Vorinstanz den Umstand würdigte, dass diese Geschäftsbeziehun-
gen auch in erheblicher räumlicher Nähe ihren Ausdruck fanden, ist
nicht zu beanstanden.
6.
Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die Vorins-
tanz den Sachverhalt insofern zutreffend festgestellt hat, als sie von
bedeutenden Beteiligungen der Beschwerdeführenden an diversen
Unternehmen der Gruppe sowie von namhaften Aktientransaktionen
zwischen den Beschwerdeführenden und mehreren Verfügungsadres-
saten ausging und auch eine örtliche Nähe zwischen den Beschwer-
deführenden und einzelnen Akteuren der Gruppe als erwiesen erach-
tete. Vor diesem tatbeständlichen Hintergrund ist die materiellrechtli-
che Rüge der Beschwerdeführenden zu würdigen, die Vorinstanz sei
wegen einer fehlenden hinreichenden Verbundenheit zwischen ihnen
(den Beschwerdeführenden) und den anderen Verfügungsadressaten
zu Unrecht von einer Gruppenzugehörigkeit ausgegangen.
6.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten aufgrund
ihrer Aktivitäten und ihren Beziehungen zu anderen Verfügungsadres-
saten nicht als Gruppenzugehörige qualifiziert werden dürfen.
6.1.1 Die Vorinstanz macht geltend, das Vorgehen der Beschwerde-
führenden entspreche dem typischen Muster der „Gruppe“: Übernah-
me von nicht börsenkotierten Aktien, die von nahestehenden Gesell-
schaften ausgegeben werden (hier im Rahmen eines Aktientausches),
gekoppelt mit einer Barzuzahlung beim Verkauf an Dritte. Die ohne Be-
willigung ausgeübte Effektenhandelstätigkeit der Gruppe sei erst durch
die Beschwerdeführenden ermöglicht worden. Sie hätten Nicstic-Ak-
tien an die Elvestus verkauft und für den Weiterverkauf Erlöse erhal-
ten, und sie hätten über die T._______ Inc. bzw. über die Bel Air den
Verkauf von Aktien der V._______ Corp. an Dritte veranlasst. Das koor-
dinierte Vorgehen der beteiligten Gesellschaften und Personen zeuge
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von der Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes, nämlich dem Erlan-
gen von Erlösen aufgrund von gewerbsmässigen Aktienverkäufen an
Dritte im Rahmen von öffentlichen Angeboten auf dem Primärmarkt.
Neben den engen wirtschaftlichen Verflechtungen sei auch von engen
räumlichen und personellen Verbindungen auszugehen. Deshalb seien
die Verfügungsadressaten gemäss ständiger Praxis als Gruppe zu be-
trachten. Sie hätten gewerbsmässig gehandelt mit dem Ziel, die Ge-
sellschaften und nahestehende Personen dadurch regelmässig zu fi-
nanzieren. Indem die Beschwerdeführenden im Rahmen der Gruppe
ohne Bewilligung der Tätigkeit eines Emissionshauses nachgegangen
seien, hätten sie gegen das Börsengesetz verstossen.
6.1.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten nie bör-
senkotierte Aktien von Gesellschaften der Gruppe übernommen und
mit Forderungen von zweifelhaftem Wert verrechnet. Zwischen den Be-
schwerdeführenden und anderen Verfügungsadressaten hätten keine
koordinierten Aktionen zur Beschaffung von Anlagegeldern stattgefun-
den. Die Beschwerdeführenden hätten gegen aussen hin nicht den
Eindruck einer wirtschaftlichen Einheit bzw. einer personellen Verflech-
tung mit den anderen Verfügungsadressaten erweckt. Der Beschwer-
deführer 1 habe nie öffentlich für den Erwerb von Aktien geworben,
habe keine entsprechende Werbung publiziert und keine eigenen Ak-
tien an Dritte veräussert. Die Beschwerdeführenden seien mit den
Gruppenzugehörigen nicht gemeinsam öffentlich in Erscheinung getre-
ten. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die Beschwerdeführerin 2 in
ganz anderen Geschäftsbereichen tätig gewesen sei (...) als die übri-
gen Gruppengesellschaften. Schliesslich sei zu beachten, dass sich
die Beschwerdeführenden von mehreren anderen Verfügungsadressa-
ten abgegrenzt hätten. Der Beschwerdeführer 1 habe am 14. April
2006 gegen diverse Verfügungsadressaten (u.a. Elvestus und Nicstic)
Strafanzeige wegen ungetreuer Geschäftsführung bzw. Kapitalanlage-
betrug eingereicht, weil die Nicstic trotz Abweisung des Patentes für
ihr Refill-System weiterhin Kunden abgeworben hatte. Später habe der
Beschwerdeführer 1 die Strafanzeige zwar durch eine Desinteresseer-
klärung zurückgezogen; diese Erklärung sei jedoch rein wirtschaftlich
motiviert gewesen: Sie sei Voraussetzung gewesen für die Rückab-
wicklung vorgängig geschlossener Lizenzverträge.
6.1.3 Wie vorne dargelegt, gelten mehrere Effektenhändler dann als
Gruppe, wenn zwischen ihnen enge wirtschaftliche Beziehungen be-
stehen und sie nach aussen hin nach einem gemeinsamen Plan als
Seite 29
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Einheit wirksam werden; dabei ist nicht erforderlich, dass alle Mitglie-
der in gleicher Weise nach aussen hin erkennbar aktiv sind (vgl. vorne,
E. 4.2.2). Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den überzeugenden
Ausführungen der Vorinstanz und den umfangreichen Akten, dass die
in das Verfahren involvierten Personen als Emissionshaus i.S.v. Art. 3
Abs. 2 BEHV tätig waren: Sie übernahmen jeweils nicht börsenkotierte
Aktien von einer nahestehenden Gesellschaft, wobei die Bezahlung
durch Verrechnung mit bestehenden Forderungen von fraglicher Wert-
haltigkeit erfolgte. Anschliessend wurden diese Aktien wiederum durch
Verrechnung an nahestehende Gesellschaften veräussert mit dem
Ziel, dass eine Gesellschaft der Gruppe die Aktien über ein öffentli-
ches Angebot an Dritte verkaufe. So bot insbesondere die Elvestus auf
dem Primärmarkt gewerbsmässig und öffentlich (im Internet) Nicstic-
Aktien an, die sie zuvor von Gruppenzugehörigen übernommen hatte.
Mit den beteiligten Akteuren (insbesondere mit Bel Air, Nicstic, Elves-
tus, Hematec und B.X._______) waren die Beschwerdeführenden wie
erwähnt durch bedeutende Beteiligungen, namhafte Transaktionen und
teilweise auch räumliche Nähe eng verflochten, so dass sie als zur als
Emissionshaus tätigen Gruppe zugehörig bezeichnet werden müssen.
Die von den Beschwerdeführenden hiergegen vorgebrachten Argu-
mente vermögen nicht zu überzeugen: Nach dem Gesagten ist auf-
grund der Erhebungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Ak-
tivitäten der Beschwerdeführenden Teil eines koordinierten Gruppen-
verhaltens bildeten. Es mag zwar andere Verfügungsadressaten gege-
ben haben, deren Beitrag zum Erfolg der Gruppentätigkeit grösser war
als jener der Beschwerdeführenden. Ausschlaggebend ist jedoch, dass
die Beschwerdeführenden über teilweise bedeutende Beteiligungen an
Gesellschaften der Gruppe verfügten und dass die Aktivitäten der Be-
schwerdeführenden ebenfalls erforderlich waren, um den Aktienver-
kauf an aussenstehende Anleger über die Elvestus abzuwickeln. Der
Verkauf eigener Aktienanteile stellt zwar – für sich alleine genommen -
keine bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit dar. Im vorliegen-
den Fall erfolgten die zahlreichen Verkaufsgeschäfte der Gruppenzu-
gehörigen untereinander jedoch offensichtlich in der Absicht, Drittanle-
gern im Rahmen von öffentlichen Angeboten auf dem Primärmarkt Ef-
fekten von zweifelhafter Werthaltigkeit und zu möglicherweise über-
höhten Preisen zu veräussern. Auch die Beschwerdeführenden muss-
ten den Hintergrund der von ihnen getätigten Transaktionen kennen;
nur so lassen sich die diversen Verschiebungen von Aktienanteilen auf
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wirtschaftlich sinnvolle Art erklären. Die Beschwerdeführenden nah-
men demnach im System der Gruppe eine Rolle ein, die das Erreichen
der angestrebten Ziele in nicht unbedeutendem Ausmass begünstigte.
Unter diesen Umständen kann nicht relevant sein, dass die Gruppe
gegen aussen hin nicht als einheitliche Organisation auftrat. Ebenso-
wenig kann massgebend sein, dass der Beschwerdeführer 1 eine
(später zurückgezogene) Strafanzeige gegen einzelne Gruppenzuge-
hörige einreichte; es ist jedenfalls nicht ungewöhnlich, wenn es zu
Streitigkeiten kommt zwischen mehreren Personen und Gesellschaf-
ten, die gemeinsam einer nicht bewilligten Tätigkeit nachgehen. Auch
im vorliegenden Fall sind im Laufe des Untersuchungsverfahrens of-
fenbar zahlreiche Anzeigen eingegangen, in denen sich die involvier-
ten Personen gegenseitig beschuldigt haben (vgl. Vernehmlassung der
Vorinstanz, S. 4). Schliesslich kann es für die Zugehörigkeit zur Grup-
pe auch nicht auf den Zweck der betroffenen Gesellschaften ankom-
men; die Beschwerdeführerin 2 kann deshalb nichts zu ihren Gunsten
daraus ableiten, dass sie in anderen Geschäftsbereichen tätig war als
andere Gruppenzugehörige. Zusammenfassend ist nicht zu beanstan-
den, dass die Vorinstanz die Gruppenzugehörigkeit der Beschwerde-
führenden bejaht hat.
6.2 Die Beschwerdeführenden rügen sodann, sie hätten den Effekten-
handel nicht gewerbsmässig betrieben, weshalb das Börsengesetz
nicht auf sie anwendbar sei.
6.2.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten im Rah-
men des über die W._______ GmbH abgewickelten Effektenhandels-
geschäfts weniger als 20 Kunden gehabt, so dass nicht von einer ge-
werbsmässigen Tätigkeit ausgegangen werden könne. Der Geschäfts-
führer der W._______ GmbH habe am 27. Juni 2007 bestätigt, dass
seine Gesellschaft für die Beschwerdeführerin 2 nur gegenüber 19
Kunden (davon 5 Schweizer Kunden) Aktien verkauft habe, und zwar
solche der T._______ Inc. (14 Kunden) und der V._______ Corp. (5
Kunden). Mangels gewerbsmässiger Aktivitäten unterstünden die Be-
schwerdeführenden keiner Bewilligungspflicht; sie seien nicht als Ef-
fektenhändler i.S.v. Art. 2 Bst. d BEHG (bzw. als Emissionshaus i.S.v.
Art. 3 Abs. 2 BEHV) zu qualifizieren.
6.2.2 Die Vorinstanz wendet ein, es sei nicht massgebend, an wie vie-
le Kunden die Beschwerdeführenden Aktien verkauft hätten bzw. wie
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hoch der Aktivitätsgrad der Beschwerdeführenden gewesen sei. Als
Gruppenzugehörige unterstünden sie ohnehin dem Börsengesetz.
6.2.3 Nach Art. 52 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung vom 7. Juni
1937 (HRegV, SR 221.411) gilt als Gewerbe eine selbständige, auf
dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit. Gemäss dem
am 1. Juli 1998 in Kraft getretenen Rundschreiben der EBK zur Erläu-
terung zum Begriff „Effektenhändler“ (EBK-RS 98/2) bedeutet Ge-
werbsmässigkeit, dass das Effektengeschäft eine selbständige und un-
abhängige wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, die darauf ausgerichtet
ist, regelmässige Erträge zu erzielen (Rz. 12). Die Anzahl Kunden ist
zur Beurteilung von Emissionshäusern grundsätzlich nicht relevant:
Werden Effekten auf dem Primärmarkt öffentlich angeboten (was bei
Emissionshäusern definitionsgemäss der Fall ist, vgl. Art. 3 Abs. 2
BEHV), so kann ein Emissionshaus auch dann vorliegen, wenn die Ef-
fekten bei weniger als 20 Kunden platziert werden (vgl. Art. 4 BEHV
sowie EBK-RS 98/2, Rz. 27 f.; siehe auch MATTHIAS KUSTER, Zum Begriff
der Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarktrecht, SZW
1997 S. 10 ff., S. 12 und 14). Nicht gewerbsmässig handeln dagegen
natürliche und juristische Personen, die lediglich ihr eigenes Vermögen
verwalten (Rz. 19). Aus Gründen des Funktionsschutzes kann sich in-
dessen die Unterstellung von Eigenhändlern rechtfertigen, wenn sie
Effektengeschäfte in grossem Umfang (mehr als 5 Mio. Fr. Bruttoum-
satz pro Jahr) abwickeln (Rz. 23; vgl. PHILIPPE A. HUBER, a.a.O., Rz. 39).
6.2.4 Im vorliegenden Fall muss als erwiesen gelten, dass die Be-
schwerdeführenden einer gewerbsmässigen Effektenhandelstätigkeit
nachgingen und deshalb dem Börsengesetz unterstanden. Die Be-
schwerdeführenden handelten wie erwähnt nicht nur über die
W._______ GmbH, sondern auch direkt bzw. selber mit Aktien von Ge-
sellschaften der Gruppe (vgl. oben, E. 5.3.4.1). Angesichts der nam-
haften Beteiligungen und der Mitwirkung innerhalb der Gruppe ist bei
gesamtheitlicher Betrachtung eine Gewerbsmässigkeit zu bejahen.
Selbst wenn man zugunsten der Beschwerdeführenden annehmen
wollte, dass ihre Effektenhandelstätigkeit nicht als gewerbsmässig ein-
zustufen wäre oder dass die Aktien bloss bei 19 Kunden platziert wur-
den, vermöchte ihnen dies vorliegend nicht zu helfen. Gemäss der vor-
stehend wiedergegebenen Rechtsprechung (vgl. oben, E. 4.2.2) unter-
stehen Gruppenzugehörige auch dann der aufsichtsrechtlichen Bewilli-
gungspflicht, wenn sie nicht gewerbsmässig tätig sind oder wenn sie
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im Einzelfall weniger als 20 Kunden haben. Dies muss - analog zum
Bankenrecht – auch im Zusammenhang mit Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2
Bst. d BEHG gelten. Da die Beschwerdeführenden somit ohnehin der
börsengesetzlichen Bewilligungspflicht unterstehen, erübrigen sich
Weiterungen zur Thematik der Gewerbsmässigkeit bzw. zur Zahl der
Kunden.
Somit ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass die Effek-
tenhandelstätigkeit der Beschwerdeführenden dem Börsengesetz un-
tersteht.
6.3 Im Rahmen der Replik sowie der Stellungnahme vom 26. August
2008 machen die Beschwerdeführenden geltend, aufgrund von Zusi-
cherungen der Vorinstanz sowie aus Gründen der Rechtsgleichheit
hätten sie davon ausgehen dürfen, dass der über die W._______
GmbH und über die Beschwerdeführerin 2 getätigte Effektenhandel
ohne Bewilligung zulässig gewesen sei.
6.3.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Beschwerdefüh-
rerin 2 habe im August 2006 einen Vertriebsvertrag mit der W._______
GmbH abgeschlossen, die in Deutschland über eine Zulassung zum
Effektenhandel verfüge und die für die Beschwerdeführerin 2 Aktien
der T._______ Inc. sowie der V._______ Corp. auf dem Sekundärmarkt
veräussert habe (vgl. oben, E. 5.3.2). Die Vorinstanz habe der
W._______ GmbH am 13. Dezember 2006, am 9. Januar 2008 und am
13. Februar 2008 bestätigt, dass für die Tätigkeiten der W._______
GmbH in der Schweiz keine Effektenhandelsbewilligung erforderlich
sei. Die Geschäfte seien von Deutschland aus und durch ein zugelas-
senes deutsches Finanzdienstleistungsinstitut abgeschlossen worden,
und die Kunden seien mehrheitlich Deutsche gewesen. Ferner habe
die Vorinstanz im Jahr 2006 auf Anfrage bestätigt, dass die Hematec
keine Bewilligung zur Effektenhandelstätigkeit benötige, da sie keine
Kundeneinlagen angenommen habe. Da sich die Beschwerdeführerin
2 in der gleichen Lage befunden habe wie die Hematec, habe sie da-
von ausgehen dürfen, ihre Tätigkeiten ebenfalls ohne Bewilligung aus-
üben zu dürfen. Auch gegenüber dem Beschwerdeführer 1 sei die
Rechtsgleichheit verletzt worden: Die Vorinstanz habe K._______ nicht
als Gruppenzugehörigen eingestuft, obwohl dieser Grossaktionär der
Hematec gewesen sei.
Seite 33
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6.3.2 Die Vorinstanz wendet anlässlich der Duplik ein, der Vorwurf,
dass die Vorinstanz die Unterstellungspflicht der Hematec und der
W._______ GmbH explizit verneint habe, gehe fehl. Der Sachverhalt,
der in der anonymen (offenbar die Hematec betreffenden) Unterstel-
lungsanfrage geschildert worden sei, entspreche nicht jenem, der der
angefochtenen Verfügung zugrunde liege. Eine weitere Anfrage habe
einzig die Aktienvermittlung der W._______ GmbH betroffen; es sei da-
rin nicht um die Tätigkeiten der Beschwerdeführerin 2 gegangen.
6.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht erachtet die Rügen der Be-
schwerdeführenden als unbegründet. Zum einen wickelten die Be-
schwerdeführenden den Effektenhandel nicht nur über die W._______
GmbH ab, sondern waren auch selber tätig (vgl. oben, E. 5.3.4.1). Zum
anderen durften die Beschwerdeführenden nicht aufgrund einer ano-
nymen Unterstellungsanfrage darauf vertrauen, dass die über die
W._______ GmbH abgewickelten Aktiengeschäfte zulässig seien.
Schliesslich können die Beschwerdeführenden auch aus einer allfälli-
gen günstigeren Behandlung der Hematec oder von K._______ nichts
zu ihren Gunsten ableiten.
6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht
davon ausging, dass die Beschwerdeführenden zu einer als Emis-
sionshaus tätigen Gruppe gehörten. Die Beschwerdeführenden ver-
letzten Art. 10 Abs. 1 BEHG, indem sie ihre Effektenhandelstätigkeit
ohne die erforderliche Bewilligung ausübten.
7.
Nachdem feststeht, dass die Beschwerdeführenden ohne die erforder-
liche Bewilligung einer Effektenhandelstätigkeit nachgingen, ist im Fol-
genden zu prüfen, ob die von der Vorinstanz angeordneten Massnah-
men angemessen waren.
7.1 Die Vorinstanz hatte im Fall des Beschwerdeführers 1 ein Effek-
tenhandels- und Werbeverbot angeordnet. Sie begründete dies mit der
Gefahr, dass der Beschwerdeführer 1 seine Tätigkeit in anderer Form
und möglicherweise im Namen anderer Gesellschaften weiterführen
werde. Aus Gründen des Anlegerschutzes sei es verhältnismässig, ein
Verbot der Ausübung einer Effektenhändlertätigkeit und der entspre-
chenden Werbung auszusprechen (unter Androhung von Sanktionen
im Zuwiderhandlungsfall). Ferner hatte die Vorinstanz verfügt, über die
Beschwerdeführerin 2 sei mangels Liquidität der Konkurs zu eröffnen.
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Die nachträgliche Erteilung einer Effektenhändlerbewilligung komme
nicht in Frage: Ein Sanierungsverfahren sei ausgeschlossen, da die
Beschwerdeführerin 2 weder über das vorgeschriebene Mindestkapital
(Art. 22 BEHV) noch über eine adäquate Organisation (Art. 19 BEHV)
verfüge und keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit
biete. Die Konkurseröffnung bezwecke die Gleichbehandlung der Gläu-
biger sowie die Verhinderung einer Reduktion des Schuldnervermö-
gens.
7.2 Die Beschwerdeführenden beantragen, die angeordneten Mass-
nahmen seien aufzuheben. Die Konkurseröffnung betreffend die Be-
schwerdeführerin 2 sei – durch handelsregisterliche Wiedereinsetzung
des Beschwerdeführers 1 als einzelzeichnungsberechtigtes Organ der
Beschwerdeführerin 2 – wieder rückgängig zu machen. Zur Begrün-
dung führen sie an, die von der Vorinstanz angeordneten Massnahmen
seien unangemessen; sie verstiessen gegen das Gebot von Treu und
Glauben, gegen das Willkürverbot sowie gegen die Rechtsgleichheit.
Die Beschwerdeführenden hätten nicht gegen das Gesetz verstossen,
und sie hätten den Gläubiger- und Anlegerschutz nicht gefährdet. Das
Bundesverwaltungsgericht habe ferner zu überprüfen, ob die von der
Vorinstanz angedrohte Internet-Publikation des Werbeverbotes nach
internationalem Recht zulässig sei. Dabei müsse berücksichtigt wer-
den, dass der Beschwerdeführer 1 bereits an einem deutschen Lan-
desgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht habe, und
dass die Homepage der Vorinstanz nicht nur in der Schweiz, sondern
weltweit abrufbar sei. Im Übrigen sei dem Beschwerdeführer 1 bereits
ein massiver materieller und immaterieller Schaden entstanden, weil
der (...) CEO der Nicstic (P._______) auf der Homepage der Nicstic
Auszüge aus der angefochtenen Verfügung veröffentlicht habe, wobei
einzig der Namen des Beschwerdeführers 1 nicht anonymisiert worden
sei. Diese Publikation (insbesondere betreffend Werbeverbot) sei un-
zulässig gewesen, denn die angefochtene Verfügung sei noch nicht in
Rechtskraft erwachsen, und der Beschwerdeführer 1 habe nicht gegen
die vorinstanzlich angeordneten Massnahmen verstossen.
7.3 In der Vernehmlassung ergänzte die Vorinstanz, das Werbeverbot
diene lediglich als Warnung, die beanstandeten Tätigkeiten künftig zu
unterlassen. Im Sinne des Anlegerschutzes sei nicht zu beanstanden,
dass das Werbeverbot nach Rechtskraft des Urteils im Zuwiderhand-
lungsfall auf der Website der Vorinstanz publiziert würde und dadurch
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auch im Ausland bekannt werde, dass schweizerisches Aufsichtsrecht
verletzt worden sei.
7.4 Nach Art. 35 Abs. 1 BEHG trifft die Aufsichtsbehörde die zum Voll-
zug des Börsengesetzes notwendigen Verfügungen. Im Fall von Miss-
ständen stehen der Aufsichtsbehörde diverse Massnahmen zur Verfü-
gung, um den ordnungsgemässen Zustand wieder herzustellen (Art.
35 Abs. 3 und Art. 36 BEHG). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat
die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwal-
tungsgrundsätze in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarkt-
rechtlichen Gesetzgebung – dem Schutz der Gläubiger und Anleger ei-
nerseits sowie der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems ande-
rerseits – Rechnung zu tragen (vgl. BGE 132 II 382 E. 4; BGE 131 II
306 E. 3.1). Nach Art. 36a BEHG kommen die Bestimmungen über die
Bankinsolvenz (Art. 23quater sowie Art. 25-39 des Bankengesetzes vom
8. November 1934 [BankG, SR 952.0]) auch auf Effektenhändler zur
Anwendung. Demnach müssen bei begründeter Besorgnis einer Über-
schuldung oder ernsthafter Liquiditätsprobleme eines Unternehmens
die nötigen Insolvenzmassnahmen und -verfahren angeordnet werden
(Art. 36a BEHG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 BankG). Sind die Bewilligungsvor-
aussetzungen nicht (mehr) gegeben und besteht keine Aussicht auf
eine Sanierung, so ist eine Konkurseröffnung zu verfügen (Art. 36a
BEHG i.V.m. Art. 33 Abs. 1 BankG). Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist auch ein Unternehmen, das unbewilligt einer Ban-
kentätigkeit nachgeht und sich als überschuldet oder dauernd zah-
lungsunfähig erweist, in analoger Anwendung der Art. 33 ff. BankG
bankenkonkursrechtlich zu liquidieren (vgl. BGE 132 II 382 E. 7.2; BGE
131 II 306 E. 4.1.3). Das Gleiche muss aufgrund von Art. 36a BEHG
auch für (nicht sanierungsfähige) Unternehmen gelten, die unerlaub-
terweise einer Effektenhandelstätigkeit nachgehen.
7.5 Im vorliegenden Fall sind die angeordneten Massnahmen entge-
gen der Auffassung der Beschwerdeführenden geeignet und zweck-
proportional, die unerlaubten Tätigkeiten als Effektenhändler, die sie
bis zum Einschreiten der Vorinstanz ausübten, inskünftig zu verhin-
dern. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Drohung der Vorinstanz, das
angeordnete Werbeverbot im Fall der Zuwiderhandlung im Internet zu
publizieren, gegen internationales Recht verstossen sollte. Was die
Rüge betrifft, der Beschwerdeführer 1 sei aufgrund der Internet-Publi-
kation der angefochtenen Verfügung durch die Nicstic geschädigt wor-
den, kann es nicht die Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts sein,
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eine allfällige Ersatzpflicht der Nicstic zu prüfen; es kann nicht davon
ausgegangen werden und wird von den Beschwerdeführenden auch
gar nicht geltend gemacht, dass die Vorinstanz eine Verantwortung für
die durch die Nicstic vorgenommene Publikation trägt. Als angemes-
sen erscheint schliesslich auch die angeordnete Konkurseröffnung
über die Beschwerdeführerin 2. Die Beschwerdeführer haben die Fest-
stellung des Untersuchungsbeauftragten nicht bestritten, dass die Be-
schwerdeführerin 2 überschuldet bzw. dauerhaft zahlungsunfähig sei.
Bei der Beschwerdeführerin 2 handelt es sich somit um eine über-
schuldete, im Rahmen der Gruppe unerlaubterweise als Effektenhänd-
lerin tätige Gesellschaft. Unter diesen Umständen ist im Lichte der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben, E. 7.4) nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz über die Beschwerdeführerin 2 die Kon-
kurseröffnung verfügt hat. Insgesamt ist nicht ersichtlich, inwiefern das
Vorgehen der Vorinstanz unverhältnismässig sein sollte. Was die Be-
schwerdeführenden in dieser Hinsicht vorbringen, vermag nicht zu
überzeugen, und ihre Beschwerde ist auch insofern als unbegründet
abzuweisen.
8.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet
und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die
Beschwerdeführenden die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1
VwVG), und es steht ihnen keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs.
1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind angesichts der
Schwierigkeit der Streitsache und der in Frage stehenden Vermögens-
interessen auf je Fr. 4'000.- festzusetzen. Sie werden mit den am
7. Dezember 2007 geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von je Fr. 4'000.- werden den Beschwerdefüh-
renden auferlegt. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen
von je Fr. 4'000.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- die Konkursliquidatorin (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Frank Seethaler Kaspar Plüss
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die Beschwerdeführenden in Händen haben, beizule-
gen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 9. September 2008
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