B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Décision confirmée par le TF par arrêt
du 29.01.2018 (2C_499/2017)
Cour II
B-6547/2014
Ar r ê t d u 2 5 a v r i l 2 0 1 7
Composition
Pascal Richard (président du collège),
Pietro Angeli-Busi, Maria Amgwerd, juges,
Alban Matthey, greffier.
Parties
X._______ SA,
représentée par Prof. Dr. iur. Patrick L. Krauskopf, avocat,
recourante,
contre
Commission de la concurrence COMCO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Cartels - publication de la décision relative au marché du
livre en français.
B-6547/2014
Page 2
Faits :
A.
A.a Par décision du 27 mai 2013, la Commission de la concurrence
(ci-après : l’autorité inférieure) a sanctionné la société X._______ SA (ci-
après : la recourante) considérant que son système de distribution, fondé
sur un régime d’exclusivité, avait cloisonné de manière illicite le marché
suisse relatif au livre écrit en français.
A.b Par mémoire du 19 août 2013, la recourante a exercé un recours
auprès du Tribunal administratif fédéral contre cette décision, concluant
principalement à l’annulation de celle-ci et subsidiairement au renvoi de la
cause à l’autorité inférieure (procédure : B 4669/2013).
B.
B.a Le secrétariat de la commission de la concurrence (ci-après : le
secrétariat) a remis, le 11 juin 2013, à la recourante une version de la
décision du 27 mai 2013 expurgée des secrets d’affaires, en vue de sa
publication dans la revue «Droit et politique de la concurrence, DPC », et
invité cette dernière à se déterminer sur l’anonymisation proposée.
B.b Par déterminations du 11 juillet 2013, la recourante a exprimé son
accord pour les passages caviardés ; elle a toutefois jugé ceux-ci
insuffisants. Elle estime que les passages relatifs à sa structure, aux dates
des contrats, (…) et ceux mentionnant la société Y._______ ainsi que
Messieurs A._______, B._______ et C._______ constituent
respectivement des secrets d’affaires et des éléments relevant de la
protection de la personnalité. Elle a en outre fait valoir que le caviardage
requis était justifié par la loi sur le Tribunal fédéral qui prévoit la publication
anonymisée des arrêts.
B.c Par courrier du 6 septembre 2013, l’autorité inférieure a partiellement
accepté les requêtes de la recourante en anonymisant les noms de
Messieurs A._______, B._______ et C._______ mais a refusé de
caviarder les passages relatifs à la structure de la recourante, aux dates
des contrats, (….) et ceux mentionnant la société Y._______, ces
informations ne constituant pas des secrets d’affaires ni ne relevant de la
protection de la personnalité. Elle a également exclu que la loi sur le
Tribunal fédéral puisse justifier une telle anonymisation.
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B.d La recourante a fait savoir, par courrier du 25 septembre 2013, au
secrétariat qu’elle maintenait ses requêtes et arguments, contestant ainsi
le caviardage tel que proposé.
B.e Le 27 septembre 2013, le secrétariat a publié sur le site internet de la
COMCO la décision du 27 mai 2013 en tenant compte des caviardages
supplémentaires demandés par la recourante. Le même jour, elle a averti
la recourante qu’il serait statué sur ses requêtes. Le 5 novembre 2013, la
recourante a indiqué qu’elle renonçait au caviardage de son nom.
C.
Par décision du 1er octobre 2014, l’autorité inférieure a décidé que la
décision du 27 mai 2013 serait publiée dans la revue DPC/RWP dans sa
version annexée à la décision contestée avec la mention que celle-ci n’est
pas entrée en force de chose jugée. Elle a également mis à la charge de
la recourante des émoluments d’un montant de 5'960 francs.
A titre liminaire, l’autorité inférieure rappelle que tant la loi sur les cartels
que celle sur la transparence l’oblige à publier ses décisions. En outre, en
raison de l’absence de délibérations publiques et eu égard au caractère
pénal de la sanction prononcée, la publication des décisions est nécessaire
afin de garantir les principes de transparence, de prévisibilité et de sécurité
du droit. Elle expose ensuite qu’elle est néanmoins tenue de préserver les
secrets d’affaires, à savoir les éléments qui ne sont pas notoires ou
accessibles au public, pour lesquels le titulaire a exprimé la volonté de
préserver le secret et dont le maintien de leur confidentialité est
objectivement justifié.
Concernant (…), l’autorité inférieure considère que cette information n’a
pas de valeur économique et consiste en un pur élément de fait, qui ne
constitue pas un secret d’affaires. De même, les informations relatives à
l’organisation structurelle de la recourante n’ont pas la qualité de secrets
d’affaires dès lors que, durant la procédure, cette dernière n’a jamais
exprimé la volonté de garder celles-ci secrètes. Ces éléments étant
désormais connus des autres parties et non plus d’un cercle restreint,
l’autorité inférieure estime qu’ils ont perdu leur caractère confidentiel. Elle
admet certes que les dates des contrats ne sont pas notoires et
accessibles au public. Néanmoins, elle considère que celles-ci n’ont, d’une
part, aucune valeur économique ou d’influence sur le résultat économique
de la recourante et que, d’autre part, elles sont nécessaires à la
compréhension de la décision. Enfin, elle relève que l’appartenance de la
recourante au groupe Y._______ est notoirement connue en tant que celle-
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là est présentée, sur internet, comme la filiale de celui-ci. Elle prétend, en
conséquence, que les éléments pour lesquels un caviardage
supplémentaire est requis ne constituent pas des secrets d’affaires et que,
partant, leur publication ne saurait être empêchée.
L’autorité inférieure conteste, par ailleurs, que la publication du nom de la
recourante et du groupe Y._______ soit proscrite en vertu de la protection
de la personnalité. Elle relève tout d’abord que la recourante a consenti à
la publication de son nom. Elle souligne ensuite que le mandataire de
celle-ci n’est pas légitimé à défendre le groupe Y._______, lequel n’est pas
partie à la procédure ni visé par les sanctions de la décision du 27 mai
2013. En outre, l’anonymisation de toutes références au groupe Y._______
nuirait à la compréhension de la décision dès lors qu’il serait nécessaire,
selon l’autorité inférieure, de caviarder tout fait susceptible d’en permettre
l’identification, notamment des éléments factuels relatifs à la recourante.
De plus, l’autorité inférieure nie, en l’espèce, que la mention du groupe
Y._______ puisse causer à celui-ci un dommage considérable. Enfin, elle
ne s’estime nullement liée par la loi sur le Tribunal fédéral en matière de
publication.
D.
Par acte du 7 novembre 2014, la recourante a formé recours auprès du
Tribunal administratif fédéral contre la décision du 1er octobre 2014 et pris
les conclusions suivantes :
« A la forme
1. Déclarer le présent recours recevable
Au fond
A titre principal
2. Interdire à la COMCO de publier sa décision du 27 mai 2013
relative à l’enquête 31-0277 : marché du livre écrit en français
dans la revue DPC dans la version qui se trouve annexée à sa
décision du 1er octobre 2014.
3. Dire et constater que le nom du Groupe Y._______, de
l’appartenance d’X._______ SA à ce dernier, du passage relatif
à (…) (Décision de publication n° 31), des données relatives aux
locaux et à l’organisation structurelle d’X._______ SA ainsi que
la date des contrats cités dans la décision de la COMCO du 27
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mai 2013 sont des secrets d’affaires d’X._______ SA et que
ceux-ci doivent être intégralement caviardés ;
4. Annuler et mettre à néant la décision rendue le 1er octobre 2014 ;
5. Dire et constater qu’X._______ SA n’a pas à supporter les
émoluments liés à la décision du 1er octobre 2014 ;
6. Débouter la COMCO de toutes autres ou contraires conclusions.
A titre subsidiaire
7. Interdire à la COMCO de publier la décision qu’elle a rendue le
27 mai 2013 relative à l’enquête n° 31-0277 jusqu’à doit connu
au fond ;
8. Interdire à la COMCO de publier la décision qu’elle a rendue le
1er octobre 2014 ;
9. Renvoyer la cause à la COMCO pour décision dans le sens des
considérants ; »
Elle allègue que les informations relatives à son organisation structurelle
et les dates de conclusion des contrats de distribution constituent des
secrets d’affaires. Elle fait valoir que ses données ont indéniablement une
valeur économique et ne sont ni notoires ni accessibles au public ; le fait
qu’elles aient été révélées lors de la procédure, en particulier à l’audition,
n’y change rien. Par ailleurs, sa volonté de conserver celles-ci secrètes a
été signifiée à plusieurs reprises à l’autorité inférieure. Elle considère ainsi
avoir un intérêt objectif au maintien de ses secrets d’affaires vis-à-vis de la
concurrence, de ses partenaires commerciaux et du marché en général.
Par ailleurs, la recourante s’oppose, en vertu de la présomption
d’innocence, à toute publication de la décision du 27 mai 2013 jusqu’à droit
connu sur le recours déposé contre celle-ci auprès du Tribunal administratif
fédéral. Elle estime que cette publication serait interprétée par le public
comme une conviction de culpabilité et porterait préjudice au groupe
Y._______ en le liant à cette affaire. De plus, elle considère que la mention
de (…) porte atteinte à sa bonne réputation et à son honneur commercial,
cette indication étant de plus inutile à la compréhension de la décision.
Elle conteste, en l’espèce, tout intérêt public à la publication de son nom et
de celui du groupe Y._______, lesquels sont, en raison des sanctions
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prononcées, des données sensibles. Elle estime encore que la décision
entreprise est disproportionnée dès lors que les caviardages requis
permettent une atteinte moins grave à ses intérêts privés tout en
garantissant les intérêts publics de la transparence, de la sécurité du droit
et de l’effet préventif de la loi visé par la publication. Enfin, elle rappelle que
la loi sur la concurrence n’oblige pas l’autorité inférieure à publier sa
décision avant que celle-ci ne soit entrée en force.
E.
Par mémoire de réponse du 19 janvier 2015, l’autorité inférieure conclut,
sous suite de frais, au rejet du recours. Elle revient tout d’abord (…). La
mention de cet incident étant conforme aux faits et résultant du seul
comportement de la recourante, il n’a, selon l’autorité inférieure, pas à être
caviardé. En tant que ce grief relève de la constatation des faits, il revenait
à la recourante de l’alléguer dans son recours contre la décision du 27 mai
2013.
S’agissant des secrets d’affaires liés aux dates des contrats et à
l’organisation structurelle de la recourante, l’autorité inférieure maintient
l’argumentaire développé dans la décision entreprise. Elle conteste, en
outre, que la présomption d’innocence fasse obstacle à la publication de la
décision : d’une part, le mandataire de la recourante n’est pas légitimé à
représenter le groupe Y._______ et, d’autre part, l’indication dans la
décision que celle-ci n’est pas entrée en force est suffisante, selon la
jurisprudence, pour garantir dite présomption. En outre, elle estime que la
protection des droits de la personnalité ne justifie pas de caviarder (…).
Concernant la protection des données, l’autorité inférieure précise que la
recourante a consenti, dans un premier temps, à la publication de son nom
et qu’elle n’est pas habilitée à représenter le groupe Y._______. Dès lors
que la publication envisagée respecte la protection des secrets d’affaires,
des droits de la personnalité et des données de même que la présomption
d’innocence, la décision entreprise ne viole pas le principe de la
proportionnalité. Celle-ci rappelle enfin que la publication de ses décisions
est nécessaire à la réalisation des objectifs de transparence, de sécurité
du droit et de l’effet dissuasif de la loi, lesquels ne seraient pas atteints si
pour publier ses décisions elle devait attendre, après plusieurs années de
procédure, leur entrée en force de choses jugée.
F.
Par décision incidente du 23 février 2015, le tribunal a suspendu la
présente procédure de recours jusqu’à droit connu dans la cause
2C_1065/2014 pendante devant le Tribunal fédéral. Le 5 juillet 2016, le
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tribunal a informé les parties de la reprise de la procédure à la suite de
l’arrêt du Tribunal fédéral du 26 mai 2016.
G.
Dans sa réplique du 13 septembre 2016, la recourante a confirmé ses
conclusions. En substance, (…), elle juge le caviardage de ce passage
justifié, ce d’autant plus que (…). Par ailleurs, elle constate que (…). Pour
le reste, elle conteste qu’elle ait dû faire valoir ces griefs dans son recours
à l’encontre de la décision du 27 mai 2013.
Elle maintient que l’organisation interne d’une entreprise est, comme il
ressort de la jurisprudence, un secret d’affaires. De plus, elle indique avoir
toujours manifesté la volonté que ces données soient traitées de façon
confidentielle et estime que le caviardage sollicité n’empêche pas la
compréhension de la décision. Concernant la présomption d’innocence,
elle souligne que, lors de l’ouverture de l’enquête, les noms des sociétés
concernées n’avaient pas été divulgués. Partant, elle considère qu’il n’est
pas utile pour la compréhension du public que l’identité du groupe
Y._______ soit maintenant dévoilée. De même, elle juge que la sécurité
juridique et l’effet préventif de la loi sont garantis indépendamment de la
publication du nom des entreprises sanctionnées ; la protection des droits
de la personnalité et des données devant primer en l’espèce. En
conséquence, elle allègue que la décision querellée ne respecte pas le
principe de la proportionnalité et résulte d’un abus du pouvoir
d’appréciation de l’autorité inférieure.
H.
Par duplique du 4 octobre 2016, l’autorité inférieure fait valoir que la
recourante s’est (…). Elle relève en outre qu’il y a pas de lien entre (…).
Elle indique encore que (…). Concernant les critiques relatives aux secrets
d’affaires, elle relève que la seule qualification subjective d’un élément de
secret d’affaires n’est pas pertinente mais que la question doit être
examinée à la lumière des trois critères cumulatifs définis par la
jurisprudence. Par ailleurs, elle souligne n’avoir pas publié, lors de
l’ouverture de l’enquête, l’identité des entreprises concernées pour des
raisons pratiques et relève que, selon la jurisprudence, la publication des
noms des entreprises visée par l’une de ses décisions ne viole pas le
principe de la présomption d’innocence, notamment lorsqu’il est mentionné
que dite décision n’est pas entrée en force.
I.
Dans ses remarques du 5 décembre 2016, la recourante précise ne s’être
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Page 8
nullement (…) et (…). Elle estime par ailleurs que (…), l’autorité inférieure
ayant, en l’espèce, (…). Enfin, elle relève que (…) ; elle considère ainsi que
l’autorité inférieure a fait preuve d’une inégalité de traitement crasse en
mentionnant, dans la décision du 27 mai 2013, (…). Pour le surplus, la
recourante renvoie à ses précédentes écritures.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le
présent recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA).
1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (cf. art. 48
al. 1 PA en relation avec l'art. 37 LTAF). Les dispositions relatives à la
représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire
de recours, ainsi qu'à l'avance de frais (cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et
63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
2.1 Selon l’art. 48 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels
et autres restrictions à la concurrence (LCart ; RS 251), la Commission de
la concurrence et son secrétariat peuvent publier leurs décisions ; celles-ci
doivent être publiées si elles présentent un intérêt suffisant (cf. ATF 142 II
268 consid. 4.2.2). Le choix de la publication relève du pouvoir
d’appréciation des autorités de la concurrence ; il s’agit d’une question
d’opportunité (cf. ATF 142 II 268 consid. 4.2.3).
2.2 La publication des décisions de la Commission de la concurrence vise
plusieurs buts.
Tout d’abord, elle tend à assurer une prévention et à garantir la sécurité du
droit. Il s’agit de faire connaître la pratique des autorités de la concurrence,
dès lors qu’elles ont une incidence sur la gouvernance des entreprises,
lesquelles adaptent leurs pratiques commerciales en fonction des
décisions de la COMCO. La publication des décisions de première instance
se justifie tout particulièrement en l’occurrence compte tenu de la durée
des procédures jusqu’au prononcé final d’un arrêt par le Tribunal fédéral et
B-6547/2014
Page 9
du fait que tous points litigieux ne sont pas nécessairement portés devant
la plus haute instance.
Elle sert ensuite à promouvoir la transparence quant à la mission,
l'organisation et l'activité de l'administration. La LCart participe ainsi, avec
la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans
l'administration (LTrans ; RS 152.3), à rendre le processus décisionnel de
l’administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère
démocratique des institutions publiques et la confiance des citoyens en
leurs autorités ainsi qu’à améliorer le contrôle de l’administration (cf.
Message du Conseil fédéral du 12 février 2003 relatif à la loi sur la
transparence dans l’administration, FF 2003 1807, spéc. 1819). La LTrans
n’est toutefois pas applicable en l’espèce dès lors qu’il ne s’agit nullement
de déterminer quelles informations il y aurait lieu de transmettre à la suite
d’une demande mais de délimiter celles qu’une autorité décide d’elle-
même de rendre public. La publication des décisions de l’autorité inférieure
vise en particulier à informer le public sur le résultat de l’enquête.
La publication des décisions de la COMCO permet encore à celle-ci de
faire connaître sa pratique aux différentes autorités cantonales et fédérales
également amenées à appliquer le droit de la concurrence dans des
procédures civiles comme administratives.
En définitive, les objectifs de la publication des décisions de la COMCO se
recoupent pour l’essentiel avec ceux de la publication des décisions
judiciaires, le législateur étant bien conscient que celles-là pouvaient être
par la suite annulées ou corrigées (cf. pour le tout : ATF 142 II 268 consid.
4.2.5 et réf. cit.).
2.3 L’art. 48 al. 1 LCart vise la publication de la décision dans son
ensemble. Aussi, si l’autorité a correctement fait usage de son pouvoir
d’appréciation dans le choix ou non de publier une décision (cf. supra
consid. 2.1), la loi permet uniquement à la personne ou l’entreprise
concernée de garantir que la publication soit effectuée de manière
conforme au droit, en particulier que celle-ci respecte les secrets d’affaires
(art. 25 al. 4 LCart).
3.
En l’occurrence, la recourante s’oppose à la publication de la décision du
27 mai 2013 telle que le propose l’autorité inférieure ; elle fait valoir
différents griefs en ce sens sans toutefois remettre en cause le principe
même d’une publication. Au demeurant, rien ne permet de déduire que le
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Page 10
choix de publier la décision sanctionnant la recourante serait contraire au
droit. Seule est dès lors litigieuse la question de savoir si la publication,
telle que proposée par l’autorité inférieure, satisfait à la règlementation
légale.
4.
La recourante prétend tout d’abord que les informations relatives à son
organisation structurelle ainsi que les dates de conclusion des contrats de
distribution constituent des secrets d’affaires ne devant pas être publiés.
De même, elle estime que son appartenance au groupe Y.______ constitue
un secret d’affaires dès lors que ce lien de connexité n’est ni notoire ni
accessible au public.
4.1 Les publications des autorités en matière de concurrence ne doivent
révéler aucun secret d’affaires (art. 25 al. 4 LCart). L’objet et les parties
concernées par l’enquête ne constituent toutefois pas des secrets
d’affaires dès lors qu’ils doivent être communiqués de manière officielle
(art. 28 al. 2 phr. 1 LCart). La description de l’objet de l’enquête doit
notamment permettre aux tiers de décider s’ils entendent participer à
l’enquête en application de l’art. 43 LCart.
4.1.1 La préservation des secrets d’affaires est garantie par
d’innombrables autres dispositions légales faisant chacune référence au
terme général de secret (cf. ATF 142 II 268 consid. 5.2.1 et réf. cit.).
Constitue un secret d’affaires, toute connaissance particulière qui n'est pas
de notoriété publique, qui n'est pas facilement accessible, dont le détenteur
a un intérêt légitime à conserver l'exclusivité et qu'en fait il n'entend pas
divulguer (cf. ATF 118 Ib 547 consid. 5a et réf. cit.). L’intérêt au maintien du
secret est un critère objectif (cf. ATF 142 II 268 consid. 5.2.2.1 et réf. cit.)
et n’est admis qu’avec réserve (cf. arrêt du TF 4A_195/2010 du 8 juin 2010
consid. 2.2 ; HOHL, Procédure civile, tome I, 2016, n° 1557 p. 256). En
particulier, des faits constitutifs d’un comportement contraire à la LCart ne
sauraient être maintenus secrets faute de contrevenir aux buts de la LCart
même (cf. ATF 142 II 268 consid. 5.2.2.3 et réf.cit.).
4.1.2 En règle générale, on admet que le secret d'affaires couvre les
données techniques, organisationnelles, commerciales et financières qui
sont spécifiques à l'entreprise et qui peuvent avoir une incidence sur le
résultat commercial et en conséquence sur la capacité concurrentielle
(cf. ATF 142 II 268 consid. 5.2.3, 109 Ib 47 consid. 5c; 103 IV 283 consid.
2b). Il s’agit dès lors des secrets de fabrication, soit notamment les recettes
et moyens de fabrication qui ne sont pas publics et qui revêtent une grande
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Page 11
valeur pour le fabricant (ATF 103 IV 283 consid. 2b) et de secrets
commerciaux, à savoir la connaissance de sources d'achat et de
ravitaillement, de l'organisation, du calcul du prix, de la publicité et de la
production (ATF 109 Ib 47 consid. 5c).
4.1.3 Il existe, en règle générale, un intérêt au maintien du secret des parts
de marché des entreprises, des chiffres d’affaires, des prix, des rabais et
primes, des sources d’approvisionnement, de la clientèle, de l’organisation
interne, ainsi que de la stratégie commerciale (cf. ATF 142 II 268 consid.
5.2.4).
4.2
En l’espèce, la question de savoir si certaines informations sont facilement
accessibles au public est contestée.
4.2.1
Tout d’abord, s’agissant de l’appartenance de la recourante au groupe
Y.______, il ressort du site internet de celui-ci que cette dernière est l’une
de ses filiales de diffusion et de distribution (cf. www. (…) consulté le
2 mars 2017). Cette information apparaît également sur la page Wikipedia
dédiée au groupe Y._______.
Force est dès lors de constater que le lien de connexité entre la recourante
et le groupe Y._______ n’est pas un secret en tant que cette information
est aisément accessible au public. Bien plus, les intéressés en cause
présentent officiellement cette connexité au public. Point n’est besoin dès
lors d’examiner si la recourante a un intérêt digne de protection au maintien
de la confidentialité de cet élément.
4.2.2
4.2.2.1 La recourante sollicite également le caviardage des chiffres 96 et
97 de la décision du 27 mai 2013 en tant qu’ils donnent des indications sur
son organisation interne.
L’autorité inférieure considère que ces éléments n’ont pas valeur de secret
dès lors qu’ils ont été divulgués sans réserve, en présence des autres
parties, par la recourante. Elle estime que celle-ci n’avait ainsi pas la
volonté subjective que ces informations soient traitées de manière
confidentielle.
4.2.2.2 Le chiffre 96 de la décision du 27 mai 2013, tel qu’il figure dans la
version caviardée aux fins de publication, mentionne que la recourante
B-6547/2014
Page 12
(…) ; cette version de la décision a également été transmise aux autres
parties à la procédure. Il convient ensuite de relever que lors de son
audition du 10 décembre 2012, la recourante, assistée d’un mandataire
professionnel, a livré, en présence d’autres parties à la procédure et sans
la moindre réserve, (…) (cf. procès-verbal d’audition du 10 décembre 2012,
lignes 225 à 245 [acte 847 du bordereau de pièces relatifs à la décision du
27 mai 2013]). Elle n’a aussi pas usé de la faculté d’évoquer ces éléments
de manière confidentielle – hors de la présence des autres parties à la
procédure – avec l’autorité inférieure. Elle n’a pas non plus requis a
posteriori, en particulier dans sa prise de position du 18 janvier 2013
concernant ledit procès-verbal (cf. acte 847), que les faits exposés aux
lignes 225 à 245 soient considérés comme des secrets d’affaires et
caviardés, au contraire du passage figurant aux lignes 665 à 740 dudit
procès-verbal. En outre, il ressort de l’extrait du registre du commerce du
canton de Z._______ relatif à la recourante et librement accessible sur la
plateforme en ligne de l’index des raisons de commerce (…) que (…).
Sur le vu de ce qui précède, la qualification de secret de ces éléments, qui
ne sont pas notoirement connus, ne saurait être niée du seul fait de leur
évocation lors d’une audition et de leur transcription dans un
procès-verbal ; en effet, ils ne sont connus que des seules parties à la
procédure et non accessibles au public. De même, si (…) est certes
accessible au public ; il faut encore procéder à une recherche spécifique.
Cette information ne permet en outre pas encore de déduire que la
recourante (…). Aussi, compte tenu de ces circonstances particulières, on
ne saurait d’emblée exclure que ces éléments constituent des secrets. La
question peut toutefois demeurer indécise compte tenu des considérants
suivants (consid. 4.3 ss).
4.2.3
Enfin, la recourante considère que la date de la conclusion des contrats
constitue des secrets, ce que l’autorité inférieure ne conteste pas.
4.3
Demeure ainsi litigieux le point de savoir si le maintien du secret des
éléments indiqués par la recourante et pour lesquels le caractère secret
n’a pas été nié peut être justifié par un intérêt digne de protection.
4.3.1 Contrairement à ce qui prévaut selon la LTrans et la LPD, l’art. 25 al.
4 LCart ne prévoit aucune pesée des intérêts en présence entre, d’une
part, l’intérêt public à la publication de la décision et, d’autre part, le
maintien des secrets d’affaires. L’autorité amenée à se prononcer sur les
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Page 13
conditions à la reconnaissance d’un secret d’affaires dispose toutefois
d’une certaine latitude de jugement imposant de tenir compte des différents
intérêts. Si des secrets d’affaires sont reconnus, ils doivent être protégés
et les faits les concernant ne pas être publiés. De tels secrets ne sont
toutefois pas dévoilés s’ils sont présentés de manière dissimulée ou peu
précise. La communication du contenu essentiel peut dès lors intervenir
par des résumés, par le caviardage de certains passages et par le
remplacement de chiffres exacts par des approximations ; il convient alors
de prendre en compte, outre la préservation des secrets, le mandat légal
de l’art. 48 LCart de publier des décisions compréhensibles (cf. arrêt du TF
2C_1065/2014 du 26 mai 2016 consid. 5.3.2 non publié aux ATF 142 II
268).
4.3.2 A titre liminaire, il convient de relever que la seule question
déterminante est celle de savoir si les développements de la COMCO
contiennent des secrets d’affaires. L’éventuelle impression que la
publication, même après une éventuelle annulation de la décision à la suite
d’un recours, pourrait laisser dans le public importe peu ; comme on l’a vu
(cf. supra consid. 2.2), c’est en effet en connaissance de cause que le
législateur a arrêté l’art. 48 LCart. De même, il n’y a pas lieu d’examiner
lors de la publication d’une décision de la COMCO si les faits décrits
constituent un agissement contraire à la LCart ; cette question sera l’objet
d’une procédure ultérieure.
Le contexte dans lequel les différents arguments ont été développés relève
de l’application de l’art. 5 al. 4 LCart, à savoir la suppression de la
concurrence par des accords verticaux de distribution attribuant des
territoires et interdisant les ventes par d’autres fournisseurs agréés, plus
précisément la mise en place d’un système cloisonnant la distribution des
livres écrits en français sur le territoire suisse.
4.3.3 S’agissant des éléments mentionnés au chiffre 96, la recourante
indique que son intérêt réside dans le maintien de la confidentialité de
données économiques vis-à-vis d’autres entreprises actives sur le marché
du livre. Néanmoins, l’importance accordée par la recourante à la
confidentialité de ces informations est toute relative. En effet, elle n’a pris
aucune mesure utile afin de garantir le secret de ces éléments vis-à-vis
des autres parties à la procédure, lesquelles représentent en l’espèce ses
principaux concurrents et ses partenaires commerciaux actuels ou
potentiels. Cette manière de procéder trahit une absence d’intérêt réel et
légitime à la préservation des secrets invoqués. Par ailleurs, le passage
litigieux ne mentionne que (…). On ne voit pas en quoi ces indications
B-6547/2014
Page 14
structurelles révéleraient une stratégie économique particulière ou des
données économiquement sensibles qui pourraient avoir une incidence sur
le résultat commercial et en conséquence sur la capacité concurrentielle
de la recourante.
Il suit de là que la recourante n’a pas d’intérêt objectif au maintien de ce
secret.
4.3.4
4.3.4.1 La recourante fait encore valoir que la date des contrats donne à
ses concurrents et à ses partenaires commerciaux des indications quant à
la période de négociation et la durée de ceux-ci. Elle considère que ces
indications ont indéniablement une valeur économique importante et
qu’elle possède un intérêt à ce qu’elles ne soient pas divulguées aux autres
entreprises actives sur le marché du livre.
L’autorité inférieure considère que la date d’un contrat n’a pas de valeur
économique et n’est pas un élément susceptible d’influencer le résultat
économique de la recourante.
4.3.4.2 En l’occurrence, l’argument de l’autorité inférieure ne prête pas le
flanc à la critique. En effet, les dates exposées dans la décision du 27 mai
2013 déterminent uniquement le jour de la conclusion du contrat ; mais
elles ne fournissent aucune indication quant à son contenu ou sa durée.
On ne voit d’ailleurs pas quelles informations de nature économique les
concurrents de la recourante pourraient retirer de ces dates.
Là encore, la recourante échoue à démontrer un intérêt digne de protection
au maintien du secret.
4.4 Il s’ensuit que les indications portant sur l’appartenance de la
recourante au groupe Y._______, sa structure ainsi que la date des
contrats n’ont pas la qualité de secret d’affaires au sens de l’art. 25 al. 4
LCart. Mal fondé, le recours doit être rejeté sur ce point.
5.
Il convient ensuite d’examiner si une publication des éléments
susmentionnés est susceptible de contrevenir à la loi fédérale du 19 juin
1992 sur la protection des données (LPD, RS 235.1), laquelle régit des
activités transversales (cf. arrêt du TF 2C_1065/2014 consid. 6 et réf. cit.
non publié aux ATF 142 II 268).
B-6547/2014
Page 15
5.1 La LPD vise à protéger la personnalité et les droits fondamentaux des
personnes qui font l'objet d'un traitement de données (art. 1 LPD). Elle
concrétise les garanties de l'art. 13 al. 2 Cst. (cf. ATF 131 II 413 consid. 2.6
p. 419). Les données personnelles (données) consistent en toutes les
informations qui se rapportent à une personne physique ou morale,
identifiée ou identifiable (art. 3 let. a et b LPD).
En l’occurrence, le contenu de la décision du 27 mai 2013 constitue des
données personnelles ; il s’agit de plus de données sensibles dès lors
qu’elles ont trait à une sanction (art. 3 let. c LPD). La LPD est pour le reste
applicable aux procédures pendantes devant la première instance (art. 2
let. b et c ainsi que 16 LPD ; cf. ATF 142 II 268 consid. 6.2).
5.2 En cas de traitement de données personnelles, il y a lieu de respecter
les principes de la légalité (art. 4 al. 1 LPD), de la bonne foi et de la
proportionnalité (art. 4 al. 2 LPD) ; celles-ci doivent être traitées dans le but
indiqué, lequel doit être reconnaissable pour la personne concernée (art. 4
al. 3 et 4 LPD). Ledit traitement implique une obligation d’exactitude et de
sécurité (art. 5 et 7 LPD). Le législateur peut toutefois, lors de l’adoption de
lois spéciales, déroger aux principes de la LPD au point de leur ôter toute
portée (cf. ATF 126 II 126 consid. 5b et 142 II 268 consid. 6.3).
5.2.1 La communication de données sensibles – laquelle comprend
également la publication - doit être prévue par une loi au sens formel (art.
17 al. 2 LPD ; cf. ATF 137 I 167 consid. 3.2), la LPD ne constituant pas
cette loi (ATF 142 II 268 consid. 6.4.1). Les organes fédéraux peuvent
communiquer des données personnelles dans le cadre de l'information
officielle du public, d'office ou en vertu de la loi du 17 décembre 2004 sur
la transparence (LTrans, RS 152.3) si celles-ci sont en rapport avec
l'accomplissement de tâches publiques ou si la communication répond à
un intérêt public prépondérant (art. 19 al. 1bis LPD). Même en présence
d’une base légale, la communication des données est refusée, restreinte
ou assortie de charges lorsqu’un important intérêt public ou un intérêt
légitime manifeste de la personne concernée l'exige ou si une obligation
légale de garder le secret ou une disposition particulière relevant de la
protection des données l'exige (art. 19 al. 4 LPD). Il y a dès lors lieu de
mettre en balance, d’une part, l’intérêt public à la communication et, d’autre
part, l’intérêt privé au maintien du secret (ATF 142 II 268 consid. 6.4.1 et
réf. cit.).
5.2.2 L’art. 48 LCart constitue une base légale suffisante au sens de
l’art. 19 al. 1 LPD, pour la publication de données personnelles ; elle
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Page 16
implique même une activité d’information de la part de l’autorité. Dans ces
conditions, il n’est pas nécessaire d’avoir recours à l’art. 19 al. 1bis LPD,
la base légale autorisant la communication de données ; les principes
généraux de la LPD doivent toutefois encore être respectés, à moins que
les dispositions de la LCart consiste en une réglementation spéciale de la
protection des données (ATF 142 II 268 consid. 6.4.2 et réf. cit.).
5.2.3 Selon l’art. 48 en lien avec l’art. 25 al. 4 LCart, les secrets d’affaires
ne doivent pas être divulgués (cf. surpa consid.4.3.1). La LPD est moins
stricte sur ce point puisque leur préservation (art. 19 al. 4 let. b LPD) est
soumise à une pesée des intérêts en présence, de laquelle il ne résulte
pas nécessairement à chaque fois une non-divulgation (ATF 124 III 170
consid. 3). Cette différence s’explique par le fait que la LCart vise à garantir
la concurrence et la liberté de commerce de chacun et qu’une divulgation
de secrets d’affaires lors de la publication de décisions de la COMCO, à la
suite d’une pesée des intérêts telle que prescrite par le LPD, pourrait
induire une distorsion de la concurrence contraire à la Cst. Il s’ensuit que
les art. 48 al. 1 et 25 al. 4 LCart constituent des dispositions spéciales par
rapport à la LPD en ce qui concerne le traitement des données contenant
des secrets d’affaires. Les autres données personnelles doivent être
examinées à l’aune des principes de l’art. 19 al. 4 LPD afin de déterminer
si un intérêt s’oppose à leur divulgation (ATF 142 II 268 consid. 6.4.3).
5.3 La recourante estime que la publication de son nom, de celui du groupe
Y._______ et (…) ne sont pas nécessaires à la bonne compréhension de
la décision du 27 mai 2013 et que leur caviardage n’entraverait pas le
devoir de transparence de l’autorité inférieure, laquelle n’avait d’ailleurs
pas publié le nom des entreprises concernées par l’enquête lors de
l’ouverture de celle-ci. Elle relève en particulier (…) et l’atteinte que cette
indication fait porter à son honneur commercial. De même, en tant que la
décision à publier concerne le prononcé d’une sanction, la publication du
nom Y._______ menacerait, compte tenu de l’intérêt médiatique de cette
affaire, les droits de la personnalité et la protection des données du groupe
éponyme. De manière plus générale, elle considère que la publication des
informations dont elle requiert l’anonymisation n’est pas justifiée par un
intérêt public suffisant au regard de la loi sur la protection des données.
5.4 L’autorité inférieure constate à titre liminaire qu’elle est légitimée à
publier le nom de la recourante dès lors que celle-ci y avait consenti dans
son courrier du 5 novembre 2013 (cf. acte 11). De même, elle conteste que
l’absence de publication du nom des parties, en raison de leur nombre, lors
de l’ouverture de l’enquête lui interdise de publier le nom de la recourante
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Page 17
à l’issue de celle-là. Concernant la publication du nom du groupe
Y._______, elle indique préalablement que le mandataire de la recourante,
à défaut de procuration, n’est pas légitimé à défendre les intérêts dudit
groupe. Elle relève ensuite qu’il ne s’agit pas d’une donnée sensible dès
lors que le groupe Y._______ n’est pas partie à la procédure et que la
sanction n’a été prononcée qu’à l’encontre de la recourante. Enfin, elle
relève qu’une anonymisation efficace du « groupe Y._______ »
compromettrait la compréhension de la décision en tant qu’il serait
nécessaire de supprimer toutes les indications permettant l’identification
du groupe y compris des éléments factuels relatifs à la recourante. Le cas
échéant le caviardage serait tel que le devoir de transparence vis-à-vis du
public ne serait, selon l’autorité inférieure, plus respecté.
5.5
5.5.1 Tout d’abord, s’agissant du nom de la recourante, il sied de rappeler
que, en principe, les noms des parties à la procédure doivent être publiés
(cf. consid. 4.1) et que celle-là avait consenti à cette publication.
La recourante n’apporte pour le reste aucun argument justifiant de déroger
au principe précité. En effet, le fait que le nom de cette dernière n’ait pas
été publié, pour des raisons pratiques, lors de l’ouverture de l’enquête
n’empêche nullement l’autorité inférieure de publier celui-ci une fois la
décision rendue. Enfin, le seul fait que le nom de la recourante soit en
définitive associé à la décision du 27 mai 2013 prononçant une sanction à
son encontre n’est pas suffisant pour renoncer à la publication de celui-ci,
l’intérêt public à l’information du public primant largement celui de la
recourante à rester anonyme.
5.5.2 Concernant le nom du groupe Y._______, il a été établi que le lien de
connexité de celui-ci avec la recourante n’était pas secret mais connu du
public (cf. consid. 4.2.1). De plus, en droit suisse des cartels, lorsque
plusieurs filiales appartenant à un même groupe sont effectivement
contrôlées par leur société mère, il est admis, par la jurisprudence et la
doctrine, dès lors que les différentes entités du groupe ne peuvent se
comporter de manière indépendante les unes des autres, que celles-ci
forment une seule entreprise, au sens de la LCart (cf. arrêts du TAF
B-7633/2009 du 14 septembre 2015 consid. 29 et B-2977/2007 du 27 avril
2010 consid. 4.1 ; VINCENT MARTENET/PIERRRE-ALAIN KILLIAS, in :
Commentaire romand du droit de la concurrence, ad art. 2 n° 30-35, JENS
LEHNE, in : Basler Kommentar Kartellgesetz ,ad art. 2 n° 27-29). Le groupe
constitue ainsi le sujet de droit des cartels au sens de l’art. 2 LCart (cf. arrêt
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du TF 2C_484/2010 du 29 juin 2012 consid. 3 non publié aux ATF 139 I
72). Par conséquent, il existe un intérêt public légitime à ce que le nom du
groupe soit publié ; cette publication est d’autant plus justifiée que le
groupe Y._______ présente officiellement, sur son site internet, la
recourante comme étant l’une de ses filiales.
5.5.3 La recourante se plaint également de ce que l’autorité inférieure
mentionne (…).
En l’occurrence, le chiffre 31 de la décision du 27 mai 2013 ne fait que
relater (…). Ce passage ne (…). L’autorité inférieure ne fait, conformément
à son devoir de transparence vis-à-vis du public, qu’exposer le
déroulement de la procédure par devant elle. Le point de savoir si cette
constatation de fait est erronée ou non constitue un grief à l’encontre de la
décision matérielle du 27 mai 2013. Or, il ne revient pas au tribunal
d’examiner, dans le cadre de la présente procédure, l’exactitude de dite
décision. Pour le reste, une éventuelle constatation inexacte des faits
n’empêche nullement la publication de la décision (cf. consid. 2.2 et 4.3.2).
5.5.4 Finalement, concernant la date des contrats et les informations
structurelles dont la recourante sollicite l’anonymisation ; leur divulgation,
dès lors qu’il ne s’agit pas de secrets d’affaires (cf. consid. 4.3), nécessite
encore une pesée des intérêts publics et privés en présence. La publication
de ces éléments doit ainsi permettre de réaliser les objectifs publics de
prévention, de sécurité du droit et de transparence (cf. consid. 2.2), l’intérêt
privé de la recourante résidant quant à lui dans la volonté de celle-ci de ne
pas dévoiler au public ces informations. En l’occurrence, la recourante
n’expose pas précisément en quoi son intérêt privé à la non-divulgation de
ces éléments serait supérieur aux intérêts publics précités. Or, en l’espèce,
l’indication des dates des contrats dans la décision du 27 mai 2013 sert à
délimiter temporellement l’accord présumé illicite et à définir la période de
l’enquête ; ce renseignement est essentiel à la compréhension de la
décision. De même, les données organisationnelles de la recourante
favorisent la description du fonctionnement du marché du livre, en
particulier elle apporte un éclairage sur les tâches de diffusion et de
distribution ainsi que sur les besoins logistiques propres à chacune de ces
activités.
5.6
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que la
publication telle que proposée ne contrevient pas à la LPD. Mal fondés, les
griefs de la recourante doivent donc être rejetés.
B-6547/2014
Page 19
6.
En tant que la recourante invoque une violation des art. 5 al. 2, 7, 10 et 13
Cst., ses griefs n’ont pas de portée propre. En effet, c’est le rapport de droit
administratif réglé par la LCart et la LPD qui est déterminant en l’espèce.
Ces lois définissent le cadre de l’examen du recours dès lors que le
fondement légal de la décision entreprise n’est pas remis en cause
(cf. arrêt du TF 2C_1065/2014 consid. 7.2 non publié aux ATF 142 II 268).
7.
La recourante prétend encore qu’une publication de la décision avant son
entrée en force contreviendrait à la présomption d’innocence.
7.1 La présomption d'innocence, garantie par l'art. 32 al. 1 Cst. et l'art. 6
ch. 2 CEDH, interdit au juge de prononcer une condamnation lorsque la
culpabilité de l'accusé ne repose pas sur une appréciation objective des
preuves recueillies, mais aussi, à toute autorité ayant à connaître de la
cause à un titre quelconque, de désigner, sans réserve et sans nuance,
une personne comme coupable d'un délit, incitant ainsi l'opinion publique
à tenir la culpabilité de celle-ci pour acquise et préjugeant de l'appréciation
des faits par l'autorité appelée à statuer au fond (ATF 124 I 327 consid. 3b
et réf. cit.). En l’occurrence, la procédure portant sur des sanctions à
caractère quasi pénal (ATF 139 I 72 consid. 4.4), le principe de la
présomption d'innocence est applicable ; il préside notamment à
l'administration des preuves (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 du 17 décembre
2015 consid. 4.5.2 et réf. cit.).
Il faut toutefois préciser que la procédure de sanction du droit des cartels
demeure une procédure administrative pour laquelle le respect des
exigences de l’art. 6 CEDH n’est assuré qu’au stade du recours devant le
Tribunal administratif fédéral. L’administration est néanmoins admise à
prononcer des sanctions à caractère pénal (cf. ATF 139 I 72 consid. 4.4) si
bien que la décision de sanction suffit à justifier le verdict de culpabilité.
Aussi, avant d’avoir formellement mis un terme à la procédure, la COMCO
ne peut considérer une entreprise comme coupable, notamment en
transmettant préalablement sa décision à la presse (cf. arrêt du TF
2C_1065/2014 consid. 8.2 non publié aux ATF 142 II 268).
7.2 L’art. 6 ch. 2 CEDH n’empêche nullement les autorités d’informer le
public sur une enquête ou une procédure pénale en cours. Cela vaut
d’autant plus dans un cas quasi pénal pour lequel les garanties ne doivent
pas s’appliquer dans toute leur rigueur (ATF 139 I 72 consid. 4.4). Aussi,
sur le vu de l’intérêt prépondérant du public à comprendre les motifs des
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Page 20
décisions de la COMCO, de celui des entreprises à connaître les pratiques
susceptibles d’être sanctionnées et de celui des différentes autorités
cantonales et fédérales également amenées à appliquer le droit de la
concurrence dans des procédures civiles comme administratives à être
informées, l’intérêt de la recourante à ce que sa manière d’agir ne soit pas
divulguée se révèle moins digne de protection. De plus, une publication de
la décision et des motifs, après que le public a été informé de l’ouverture
d’une enquête, peut même servir les intérêts de la recourante dès lors qu’il
permettra au public de confronter les comptes rendus des médias à la
décision et incitera ceux-ci à correctement présenter les faits et à respecter
la présomption d’innocence (cf. arrêt du TF 2C_1065/2014 consid. 8.3 et
réf.cit. non publié aux ATF 142 II 268).
7.3 La recourante se plaint de ce que son nom soit publié avant que la
décision n’entre en force, ce qui porterait atteinte à la présomption
d’innocence.
Tout d’abord, l’indication des noms n’est pas interdite pour autant qu’il
existe un intérêt légitime du public à être informé, ce qui est comme
susmentionné le cas en l’espèce (cf. consid. 2.2 et 4.1). De plus, la
procédure devant le Tribunal administratif fédéral est publique en vertu de
l’art. 6 ch. 1 CEDH de sorte que le nom de la recourante ne peut demeurer
caché jusqu’à l’entrée en force de la décision (cf. arrêt du TF
2C_1065/2014 consid. 8.4.1 non publié aux ATF 142 II 268).
7.4 S’agissant ensuite du groupe Y._______, il convient, à titre liminaire,
de relever que la sanction, selon le dispositif de la décision du 27 mai 2013,
a été prononcée à l’encontre de la seule recourante. En outre, la
publication du nom de la recourante, du lien de connexité de celle-ci avec
le groupe Y.______ et du nom de celui-ci est conforme à la LCart et à la
LPD (consid. 4.2.1 et 5.5.2). Aussi, le groupe Y._______ ne peut pas faire
valoir sa propre présomption d’innocence afin d’obtenir l’anonymisation
requise dès lors que la recourante ne peut s’opposer pour ce motif à la
publication de ces informations.
Le recours est dès lors également infondé sur ce point.
8.
Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée ne viole pas le droit
fédéral, ne repose pas sur une constatation inexacte ou incomplète des
faits. Mal fondé, le recours doit en conséquence être rejeté.
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Page 21
9.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, comprenant l'émolument
judiciaire et les débours, doivent être mis à la charge de la recourante qui
succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif
fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en
fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause,
de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2
al. 1 1ère phrase et art. 4 FITAF).
En l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés à 1'500 francs. Ils sont
compensés par l'avance de frais du même montant déjà versée.
10.
Compte tenu de l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des
dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
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Page 22
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 1'500 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais du même
montant déjà perçue.
3.
Il n’est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 31-0277 ; acte judiciaire)
– au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la
recherche DEFR (acte judiciaire)
Le président du collège : Le greffier :
Pascal Richard Alban Matthey
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 27 avril 2017