B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-655/2016
Ar r ê t d u 3 0 j u i n 2 0 1 7
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Ronald Flury et Pietro Angeli-Busi, juges,
Fabienne Masson, greffière.
Parties
X._______,
recourante,
contre
Secrétariat d’Etat à la formation,
à la recherche et à l’innovation SEFRI,
Coopération en matière de formation,
Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Demande de reconnaissance de diplôme.
B-655/2016
Page 2
Faits :
A.
A.a Ressortissante italienne, X._______ (ci-après : la recourante) a obtenu
en Italie le diplôme « Assistente per Comunità Infantili » le (…) 1990. Au
moyen du formulaire « Demande de reconnaissance de diplômes et
certificats étrangers » daté du 9 juin 2013, elle a requis la reconnaissance
de son diplôme auprès du Secrétariat d’État à la formation, à la recherche
et à l’innovation (SEFRI), précisant désirer travailler en Suisse en qualité
d’éducatrice de l’enfance. Dans son courrier du même jour
l’accompagnant, elle a précisé au sujet de la pièce 4a requise (copie du
programme de formation et d’examen [référentiel] de l’institut de formation
fréquenté mentionnant les axes prioritaires [liste des branches et nombre
d’heures] et les branches examinées [p. ex. copie des pages officielles
pertinentes, jusqu’à 5 pages]) que, à sa connaissance, aucun organisme
italien n’était plus en mesure de la transmettre car l’école lui ayant délivré
son diplôme avait cessé d’exister ; elle a néanmoins communiqué la liste
des branches suivies durant son cursus.
A.b Par décision du 29 juillet 2013, le SEFRI a constaté que la formation
en Italie, sanctionnée par le titre obtenu par la recourante, était équivalente
à la formation suisse aboutissant au certificat fédéral de capacité (CFC)
d’assistante socio-éducative, orientation « accompagnement des
enfants ». Elle a autorisé la recourante à porter le titre tel qu’il lui a été
décerné en Italie et selon les conditions prescrites par la législation en
vigueur dans ce pays.
A.c Par écritures du 14 septembre 2013, mises à la poste le même jour, la
recourante a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal
administratif fédéral concluant, sous suite de frais, à sa réforme en ce sens
que sa formation en Italie soit reconnue comme équivalente à la formation
suisse aboutissant au titre d’éducateur de l’enfance ES ; subsidiairement,
elle conclut au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour qu’elle rende
une nouvelle décision au sens du recours.
A.d Par arrêt du 4 mars 2015 (B-5129/2013), le Tribunal administratif
fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à l’autorité inférieure afin
qu’elle rende une nouvelle décision sur la base des considérants. Il a jugé
que l’ALCP et la Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du
Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des
qualifications professionnelles (JO L 255 du 30 septembre 2005, p. 22 ; ci-
après : la directive 2005/36/CE) s’appliquaient à la procédure ; il a reconnu
B-655/2016
Page 3
l’applicabilité directe de l’obligation faite à l’autorité compétente de l’État
membre d’accueil d’informer le demandeur de tout document manquant
(art. 51 par. 1 de la directive 2005/36/CE) ainsi que celle de s’adresser au
point de contact, à l’autorité compétente ou à tout autre organisme
compétent de l’État membre d’origine, si le demandeur est dans
l’impossibilité de fournir les informations concernant sa formation (annexe
VII de la directive 2005/36/CE par renvoi de l’art. 50). Il a constaté que
l’autorité inférieure ne s’était pas conformée aux art. 50 et 51 de la directive
2005/36/CE ainsi qu’à l’annexe VII pourtant applicables à la procédure de
reconnaissance de diplôme. Il a admis le recours pour ce motif. Il a
néanmoins encore relevé l’absence de toute référence aux niveaux de
qualifications professionnelles prévus par l’art. 11 de la directive
2005/36/CE pourtant seuls pertinents pour l’application de son art. 13 et
conclu que les explications fournies par l’autorité inférieure en relation avec
le niveau de la formation de la recourante ainsi que sa pratique
professionnelle se révélaient contradictoires et peu convaincantes.
B.
Par courriels des 26 septembre 2015, 15 octobre 2015 et 16 novembre
2015, le SEFRI s’est renseigné sans succès auprès du Punto nazionale di
contatto Direttiva 2005/36/CE, Ufficio per il mercato interno e la
concorrenza, Servizio per la libera circolazione delle persone e dei servici,
sur le programme de formation ayant conduit au diplôme de la recourante.
C.
Par décision du 17 décembre 2015, le SEFRI a rejeté la demande de la
recourante tendant à la reconnaissance de ses qualifications
professionnelles en vue d’exercer le métier auquel donne accès le diplôme
d’éducateur de l’enfance ES. Exposant les niveaux de formation prévus
par la directive 2005/36/CE et examinant la formation suivie par la
recourante, il a considéré que son diplôme se présentait comme un
certificat au sens de l’art. 11 let. b de la directive 2005/36/CE. Il a de plus
déclaré que le diplôme d’éducateur de l’enfance ES sanctionnait pour sa
part une formation de trois ans dans une école supérieure, établissement
de degré tertiaire en Suisse s’inscrivant dans le prolongement du degré
secondaire II. En outre, il a affirmé qu’il n’était pas nécessaire de posséder
un diplôme d’une école supérieure pour travailler dans le domaine de la
petite enfance en Suisse, une reconnaissance pour le niveau du CFC
s’avérant suffisante pour exercer pleinement la profession, droit que
garantit l’art. 1 de la directive 2005/36/CE. Il a également indiqué que le
CFC suisse d’assistant socio-éducatif, orientation « accompagnement des
enfants », se situait, comme le diplôme de la recourante, au degré
B-655/2016
Page 4
secondaire II et correspondait à la catégorie mentionnée à l’art. 11 let. b de
la directive. Déclarant que celle-ci n’interdirait pas au SEFRI de délivrer, à
certaines conditions, une reconnaissance pour le diplôme d’éducateur de
l’enfance ES, il a néanmoins rejeté cette possibilité, considérant que
l’équivalence du niveau et de la durée n’était pas démontrée. Se référant
en outre à l’arrêt B-5129/2013, le SEFRI a expliqué avoir contacté à
plusieurs reprises le point national de contact italien de la directive
2005/36/CE pour obtenir des informations ; il n’a cependant obtenu aucune
réponse à ses questions. Il a toutefois souligné que la présentation du
programme complet de la formation de la recourante ne changerait rien à
l’issue de la cause, raison pour laquelle il avait renoncé à ces clarifications.
D.
Par écritures du 1er février 2016, mises à la poste le même jour, la
recourante a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal
administratif fédéral, concluant implicitement à son annulation et à la
déclaration que la formation en Italie sanctionnée par son titre
d’« Assistente per Comunità Infantili » était équivalente à la formation
suisse aboutissant au titre d’éducateur de l’enfance ES. À l’appui de ses
conclusions, la recourante déclare que la décision attaquée confond
possibilité de travailler dans un domaine et titularité du titre qui permet
d’exercer une profession déterminée dans ce domaine. Elle indique qu’elle
recourt pour travailler comme éducatrice de l’enfance, avec les droits et
devoirs y relatifs et non à un autre titre. Se référant à l’arrêt B-5129/2013,
elle observe également que l’on cherche toujours en vain toute référence
au niveau du diplôme suisse d’éducateur de l’enfance ES selon l’art. 11 de
la directive 2005/36/CE pourtant seul pertinent pour l’application de son
art. 13 ; les informations contenues dans la décision permettent, selon elle,
de classer ce diplôme au niveau de qualification de l’art. 11 let. c de la
directive.
E.
Invitée à se déterminer sur le recours, l’autorité inférieure s’est contentée,
dans son pli du 15 mars 2016, de conclure à son rejet, sans autre
observation qu’un renvoi à la décision querellée.
F.
Sur demande du tribunal de céans, l’autorité inférieure a déclaré, le 15 avril
2016, que le diplôme d’éducateur de l’enfance ES appartenait au niveau
de qualification professionnelle de l’art. 11 let. d de la directive 2005/36/CE.
Elle explique assimiler les diplômes ES et HES puisque le système de
formation ne les distingue pas clairement en termes d’exercice des
B-655/2016
Page 5
professions réglementées, précisant que cette interprétation a été
confirmée par la Cour de justice de l’UE (CJUE).
G.
Dans ses remarques du 25 avril 2016, la recourante reproche à l’autorité
inférieure d’inventer une sorte de principe de précaution qui ne serait pas
prévu par la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE citée en assimilant
automatiquement bachelors HES et diplômes ES. Elle avance que ladite
jurisprudence confirme au contraire que le système de reconnaissance
repose sur une présomption d’équivalence des diplômes à reconnaître,
elle-même fondée sur le principe de la confiance mutuelle entre les États
membres ; selon cette présomption, les qualifications d’un demandeur
habilité à exercer une profession réglementée dans un État membre sont
suffisantes pour l’exercice de cette même profession dans les autres États
membres. Elle déclare que la non-réglementation de l’éducation de
l’enfance en Italie ne change rien au raisonnement de la Cour de justice.
Elle indique que les statuts ES et HES ne permettent pas de déterminer le
niveau de qualification au sens de l’art. 11 de la directive de sorte qu’il
serait illogique de s’y référer pour justifier l’assimilation automatique des
diplômes ES aux bachelors HES et ainsi les classer à l’art. 11 let. d de la
directive 2005/36/CE. Renvoyant au rapport explicatif de l’ancien Office
fédéral de la formation professionnelle et de la technologie OFFT relatif à
la « Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des
qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE », elle soutient que
l’interprétation de l’OFFT conduirait à classer le diplôme suisse d’éducateur
de l’enfance ES à l’art. 11 let. c de la directive.
H.
Par ordonnance du 19 juillet 2016, le tribunal de céans a invité l’autorité
inférieure à préciser quelles sont les caractéristiques du diplôme
d’éducateur de l’enfance ES lui permettant, en application de la
jurisprudence sur laquelle elle se fonde, de le ranger au niveau de
qualification de l’art. 11 let. d de la directive 2005/36/CE.
I.
Dans ses explications du 18 septembre 2016, l’autorité inférieure déclare
ne pas se rappeler avoir une seule fois « converti » un diplôme étranger de
niveau secondaire II en accordant une équivalence pour le niveau ES
parce que ce dernier se serait situé au niveau « diplôme » de l’ancienne
directive 92/51/CEE. Elle ajoute ne pas pouvoir expliquer pourquoi le
Tribunal administratif fédéral n’a pas, dans sa jurisprudence classant les
diplômes ES au niveau de cette ancienne directive, pris en compte l’arrêt
B-655/2016
Page 6
C-274/05 de la CJUE pour rejeter le recours, avançant toutefois qu’il avait
probablement estimé cette démarche inutile puisque, comme en l’espèce,
le SEFRI avait respecté les droits de la demanderesse en lui permettant,
par une équivalence avec un CFC suisse, d’exercer pleinement sa
profession. Elle explique qu’en l’espèce, même si le diplôme ES devait être
classé au niveau de l’art. 11 let. c de la directive 2005/36/CE, la
demanderesse ne pourrait en déduire aucun droit. S’agissant des
caractéristiques du diplôme ES lui permettant de le classer au niveau de
l’art. 11 let. d de la directive 2005/36/CE, elle expose que les filières ES
appartiennent, tout comme les filières HES, au niveau tertiaire ; que les
deux types de filières exigent une formation préalable ; qu’il n’existe pas
de filière HES dans ce domaine. L’autorité inférieure précise enfin que si le
niveau ES devait être classé au niveau de l’art. 11 let. c de la directive, la
reconnaissance des filières ES dans l’UE serait, matériellement, rendue
notablement plus difficile, mettant en avant sa pratique constante
consistant à attester, dans le cadre de la délivrance d’une attestation de
conformité pour les titulaires d’un diplôme ES suisse souhaitant faire
reconnaître leurs qualifications dans l’UE, que la formation remplit les
conditions de l’art. 11 let. d de la directive.
J.
Dans son pli du 18 octobre 2016, la recourante reproche à l’autorité
inférieure de créer ses propres critères de rattachement pour classer le
diplôme d’éducateur de l’enfance ES au niveau de formation visé à l’art. 11
let. d de la directive 2005/36/CE. Elle estime qu’il ne peut rien être déduit
de la seule appartenance des filières HES et ES au niveau tertiaire,
relevant que les let. c à e dudit article concernent toutes trois
l’enseignement postsecondaire, qualifié de tertiaire dans le système
éducatif suisse. Par ailleurs, elle considère que l’existence d’une formation
préalable ne constitue pas non plus une exigence spécifique de l’art. 11
let. d. Elle note encore que l’affirmation de l’autorité inférieure selon
laquelle il n’existerait pas de formation académique dans le domaine
s’avère inexacte ; même dans le cas contraire, l’argument n’aurait, selon
elle, aucune pertinence. En outre, elle expose les différentes
caractéristiques requises par les let. c/i et d de l’art. 11 de la directive pour
ensuite les comparer aux exigences de la formation conduisant au diplôme
d’éducateur de l’enfance ES ; à ses yeux, les conditions d’accès à celle-ci
sont clairement moins exigeantes que celles posées aux art. 11 let. c/i et
let. d de la directive 2005/36/CE. Enfin, la recourante juge que la pratique
constante révélée par le SEFRI fait obstruction à ses droits, défendant un
but inadmissible et incompréhensible.
B-655/2016
Page 7
Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent
recours (art. 31, 32 et 33 let. d LTAF et art. 5 al. 1 let. c PA). La qualité pour
recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1 PA). Les
dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du
mémoire de recours ainsi qu’au paiement de l’avance de frais (art. 50, 52
al. 1 et 63 al. 4 PA) sont respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
2.1 L’ALCP (RS 0.142.112.681) et la directive 2005/36/CE sont applicables
à la présente procédure (cf. pour le détail arrêt B-5129/2013
consid. 4.1.2 s.).
L’annexe III de l’ALCP ne tient pas compte de la directive 2013/55/UE du
Parlement européen et du Conseil du 20 novembre 2013 modifiant la
directive 2005/36/CE (JO L 354, 28 décembre 2013, p. 132) de sorte que
les changements apportés ne sont pas applicables dans les rapports
bilatéraux (cf. NICOLAS F. DIEBOLD, Freizügigkeit im Mehrebenensystem,
2016, n° 1153 ; MATTHIAS OESCH, Der Einfluss des EU-Rechts auf die
Schweiz – von Gerichtsdolmetschern, Gerichtsgutachtern und Notaren,
SJZ 112/2016 p. 53, 60 ; DE WECK/FÜRST/GROSSENBACHER/HAURI/
LIONNET/NUSPLIGER/RAMBEAU-BYSÄTH/STÄUBLI/VERONES/VONLANTHEN,
Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EU in der praktischen Anwendung,
in : Annuaire suisse de droit européen 2014/2015, 2015, p. 499 ss).
2.2 L’art. 13 par. 1 de la directive 2005/36/CE prévoit que lorsque, dans un
État membre d’accueil, l’accès à une profession réglementée ou son
exercice est subordonné à la possession de qualifications professionnelles
déterminées, l’autorité compétente de l’État membre d’accueil accorde
l’accès à cette profession et son exercice dans les mêmes conditions que
pour les nationaux. Il faut pour cela que les demandeurs possèdent
l’attestation de compétences ou le titre de formation qui est prescrit par un
autre État membre pour accéder à cette même profession sur son territoire
ou l’y exercer. Les attestations de compétences ou les titres de formation
B-655/2016
Page 8
doivent avoir été délivrés par une autorité compétente dans un État
membre, désignée conformément aux dispositions législatives,
réglementaires ou administratives de cet État (let. a) et attester d’un niveau
de qualification professionnelle au moins équivalent au niveau
immédiatement inférieur à celui exigé dans l’État membre d’accueil, tel que
décrit à l’art. 11 (let. b). En vertu de l’art. 13 par. 2 de la directive, l’accès à
la profession et son exercice, visés au par. 1, doivent également être
accordés aux demandeurs qui ont exercé à plein temps la profession visée
audit paragraphe pendant deux ans au cours des dix années précédentes
dans un autre État membre qui ne règlemente pas cette profession, à
condition qu’ils détiennent une ou plusieurs attestations de compétence ou
un ou plusieurs titres de formation. Les attestations de compétences ou les
titres de formation doivent avoir été délivrés par une autorité compétente
dans un État membre, désignée conformément aux dispositions
législatives, réglementaires ou administratives de cet État, attester d’un
niveau de qualification professionnelle au moins équivalent au niveau
immédiatement inférieur à celui exigé dans l’État membre d’accueil, tel que
décrit à l’art. 11 et attester la préparation du titulaire à l’exercice de la
profession concernée.
Selon l’art. 11 de la directive 2005/36/CE, pour l'application de son
article 13, les qualifications professionnelles sont regroupées selon les
niveaux suivants tels que décrits ci-après :
a) (…) ;
b) certificat sanctionnant un cycle d'études secondaires :
i) soit général, complété par un cycle d'études ou de formation
professionnelle autre que ceux visés au point c) et/ou par le stage ou
la pratique professionnelle requis en plus de ce cycle d'études ;
ii) soit technique ou professionnel, complété le cas échéant par un cycle
d'études ou de formation professionnelle tel que visé au point i) et/ou
par le stage ou la pratique professionnelle requis en plus de ce cycle
d'études ;
c) diplôme sanctionnant :
i) soit une formation du niveau de l'enseignement post-secondaire autre
que celui visé aux points d) et e) d'une durée minimale d'un an ou d'une
durée équivalente à temps partiel, dont l'une des conditions d'accès
est, en règle générale, l'accomplissement du cycle d'études
secondaires exigé pour accéder à l'enseignement universitaire ou
supérieur, ou l'accomplissement d'une formation de niveau secondaire
B-655/2016
Page 9
équivalente, ainsi que la formation professionnelle éventuellement
requise en plus de ce cycle d'études post-secondaires ;
ii) soit, dans le cas d'une profession réglementée, une formation à
structure particulière équivalente au niveau de formation mentionné au
point i), conférant un niveau professionnel comparable et préparant à
un niveau comparable de responsabilités et de fonctions (fonctions
visées à l'annexe II) ;
d) diplôme sanctionnant une formation du niveau de l'enseignement post-
secondaire d'une durée minimale de trois ans ne dépassant pas quatre
ans ou une durée équivalente à temps partiel, dispensée dans une
université ou un établissement d'enseignement supérieur ou dans un autre
établissement du même niveau de formation, ainsi que la formation
professionnelle éventuellement requise en plus du cycle d'études post-
secondaires ;
e) (…).
Il découle du système de reconnaissance des qualifications
professionnelles tel que prévu par la directive 2005/36/CE que, lorsqu’une
personne est formée pour exercer une activité professionnelle dans son
État d’origine, elle dispose d’un droit quasi absolu à obtenir la
reconnaissance de son diplôme pour exercer la même profession dans
l’État d’accueil. Cela est valable même si la formation suivie à l’étranger
n’est pas du même niveau mais du niveau immédiatement inférieur à celui
exigé dans l’État d’accueil (art. 13 de la directive 2005/36/CE). Seules des
différences substantielles entre les deux formations confèrent à ce dernier
une certaine marge de manœuvre puisqu’il peut proposer à l’intéressé qu’il
complète sa formation par des mesures de compensation (art. 14 de la
directive 2005/36/CE). L’accès à la profession en cause ne pourra être
refusé que s’il ne réussit pas la mesure de compensation (cf. FRÉDÉRIC
BERTHOUD, La reconnaissance des qualifications professionnelles, Union
européenne et Suisse-Union européenne, 2016, p. 33, 36, 303 [cité ci-
après : La reconnaissance des qualifications professionnelles] ; DIEBOLD,
op. cit., n° 1160 ; FRÉDÉRIC BERTHOUD, Étudier dans une université
étrangère – L'équivalence académique des diplômes en application de la
Convention de reconnaissance de Lisbonne et des conventions bilatérales
conclues entre la Suisse et ses pays limitrophes, 2012 , n° 110 [cité ci-
après : Étudier dans une université étrangère] ; id., La reconnaissance des
diplômes dans l'Accord sur la libre circulation des personnes, in : L'accord
sur la libre circulation des personnes Suisse-UE : interprétation et
application dans la pratique, 2011, p. 127 ss, p. 134 ; id., Die Anerkennung
von Berufsqualifikationen zwischen der Schweiz und der EU, in : Bilaterale
Verträge I & II Schweiz-EU, 2007, n° 34 [cité ci-après : Die Anerkennung]).
B-655/2016
Page 10
3.
En premier lieu, l’autorité inférieure explique que le domaine de la petite
enfance repose en Suisse sur des formations de différents niveaux ; ainsi,
dans le canton de Neuchâtel, au moins deux tiers du personnel travaillant
directement avec les enfants dans les institutions de prise en charge de
jour doivent, en tout temps, être au bénéfice d’un diplôme d’éducateur de
l’enfance, d’un CFC d’assistant socio-éducatif délivré par une école
reconnue ou d’un titre jugé équivalent. L’autorité inférieure en déduit qu’il
n’est dès lors pas nécessaire d’être titulaire d’un diplôme d’une école
supérieure pour travailler dans le domaine de la petite enfance en Suisse,
une reconnaissance pour le niveau du CFC s’avérant suffisante pour
exercer pleinement la profession, droit que garantit l’art. 1 de la directive
2005/36/CE. L’autorité inférieure estime alors que, même si le diplôme
d’éducateur de l’enfance ES devait être classé au niveau de l’art. 11 let. c
de la directive 2005/36/CE, la recourante ne pourrait en déduire aucun droit
puisqu’elle peut, grâce à la reconnaissance de son diplôme avec le CFC
d’assistant socio-éducatif, orientation « accompagnement des enfants »
accordée par le SEFRI, exercer son métier en Suisse conformément à
ladite directive et à la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral ; à
l’appui de son argumentation, l’autorité inférieure se réfère expressément
au consid. 7.7.2 de l’arrêt B-4624/2009 du 4 octobre 2010.
La recourante estime que l’autorité inférieure confond possibilité de
travailler dans un domaine et titularité du titre permettant d’exercer une
profession déterminée dans ce domaine ; elle juge manifeste que les
responsabilités, la fonction et le salaire d’une éducatrice de l’enfance,
toutes choses égales par ailleurs, ne sont pas identiques. Elle déclare ne
pas recourir pour travailler dans le domaine de la petite enfance à un titre
ou à un autre, mais comme éducatrice de l’enfance, avec les droits et
devoirs y relatifs.
3.1 Il est vrai que le tribunal de céans a indiqué, dans la jurisprudence citée
par l’autorité inférieure (arrêt B-4624/2009), qu’il existait en Suisse, tout
comme dans le pays d’origine en question, plusieurs niveaux de formation
dans le domaine du travail social concerné par cette affaire ; il a exposé
qu’il n’était pas nécessaire de posséder un diplôme d’une école supérieure
pour être actif en Suisse dans ledit domaine. Cela étant, le tribunal avait
préalablement rappelé que l’application du système européen de
reconnaissance des diplômes présuppose que le requérant puisse exercer
dans son pays d’origine le métier qu’il souhaite exercer dans l’État d’accueil
(cf. consid. 7.7 ; voir également les réf. cit.) ; or, dans l’affaire citée,
l’intéressée demandait la reconnaissance de son titre avec celui
B-655/2016
Page 11
d’éducateur social ES alors que le diplôme étranger qu’elle détenait ne lui
permettait en réalité pas d’exercer cette profession dans son pays d’origine
(cf. consid. 7.7.1). Pour ce motif déjà, la reconnaissance avec le titre ES
demandé n’était pas envisageable, rendant superflu un examen des autres
conditions posées par les directives européennes. C’est la raison pour
laquelle le tribunal de céans s’est dans un deuxième temps penché sur la
reconnaissance du diplôme étranger avec un titre de niveau inférieur, soit
le CFC d’assistant socio-éducatif, orientation « accompagnement des
personnes handicapées » permettant à l’intéressée d’exercer en Suisse la
profession qu’elle est habilitée à exercer dans son État d’origine. À
l’évidence, on ne saurait déduire de cette affaire, comme l’avance l’autorité
inférieure, que l’examen de la reconnaissance avec le titre ES n’était pas
nécessaire puisque celle avec le CFC se voyait déjà admise ; au contraire,
le tribunal a uniquement examiné la seconde hypothèse parce que les
conditions de la première ne s’avéraient pas satisfaites. Il sied en outre de
relever que le tribunal a, de la sorte, pris en considération les différents
métiers composant le domaine social, distinguant ceux auxquels
conduisent respectivement le diplôme d’éducateur social ES et le CFC
d’assistant socio-éducatif, orientation « accompagnement des personnes
handicapées ».
La nécessité que le requérant soit habilité à exercer dans son pays
d’origine le métier qu’il souhaite exercer dans l’État d’accueil découle
expressément de l’art. 4 de la directive 2005/36/CE à teneur duquel la
reconnaissance des qualifications professionnelles par l'État membre
d'accueil permet au bénéficiaire d'accéder dans cet État membre à la
même profession que celle pour laquelle il est qualifié dans l'État membre
d'origine et de l'y exercer dans les mêmes conditions que les nationaux
(cf. BERTHOUD, Étudier dans une université étrangère, p. 110 ; id., La
reconnaissance des diplômes dans l’ALCP, p. 133 ; id., Die Anerkennung,
n° 53).
Il découle de ce qui précède que la pertinence, pour la présente cause, de
la jurisprudence citée par l’autorité inférieure dépend du point de savoir si
la recourante est ou non habilitée à exercer, en Italie, la profession pour
laquelle elle demande la reconnaissance de ses qualifications
professionnelles en Suisse. Pour cela, il est indispensable de déterminer
précisément quelles sont ces deux professions. S’agissant de celle visée
en Suisse, non seulement le domaine en cause doit être identifié mais
également les éventuelles professions différentes qui le composent. On ne
saurait en effet tirer de cette jurisprudence, comme le fait l’autorité
inférieure, d’une manière toute générale que le CFC d’assistant socio-
B-655/2016
Page 12
éducatif serait suffisant pour travailler dans le domaine de la petite enfance
sans examiner ces éléments.
3.2
3.2.1 Concernant la profession en Suisse, l’autorité inférieure explique que
le CFC d’assistant socio-éducatif, orientation « accompagnement des
enfants », permettrait à la recourante de travailler dans le domaine de la
petite enfance. Elle semble par-là considérer que l’ensemble des
« personnes travaillant directement avec les enfants dans les institutions
de prise en charge de jour » au sens de l’art. 20 du règlement général
neuchâtelois sur l'accueil des enfants du 5 décembre 2011 (REGAE,
RSN 400.10) exercent la même profession. Or, quand bien même les
titulaires d’un CFC d’assistant socio-éducatif aussi bien que ceux d’un
diplôme d’éducateur de l’enfance ES peuvent accéder à une fonction au
sein d’une telle institution, non seulement à Neuchâtel mais également
dans d’autres cantons, on ne saurait d’emblée en déduire qu’il s’agit de la
même profession.
Au contraire, il apparaît tout d’abord que les deux formations se révèlent
de niveaux différents comme l’a d’ailleurs elle-même relevé l’autorité
inférieure, le CFC étant de niveau secondaire II, le diplôme ES de niveau
tertiaire B (cf.
formation-professionnelle-superieure.html> > Système de la formation
professionnelle, consulté le 30.05.2017) ; d’ailleurs, l’accès à la formation
ES en éducation de l’enfance présuppose en principe la titularité d’un CFC
ou d’un titre jugé équivalent ou supérieur (chiffre 4.1 des plans d’études
cadres pour les filières de formation des écoles supérieures « Education
de l’enfance ES » avec le titre protégé, aussi bien de 2008 que de 2015
[ci-après : PEC 2008 ou 2015]), la titularité d’un CFC d’assistant socio-
éducatif permettant par ailleurs de raccourcir la formation (chiffre 4.1 et 7.1
PEC ; cf. infra consid. 6.4.3). Cela donne déjà un indice quant à la
différence entre les professions auxquelles ils mènent qu’une comparaison
des deux activités confirme.
En ce qui concerne les assistants socio-éducatifs, l’ordonnance du SEFRI
du 16 juin 2005 sur la formation professionnelle initiale d’assistante socio-
éducative/assistant socio-éducatif (RS 412.101.220.14), prévoyant les
orientations « accompagnement des personnes handicapées »,
« accompagnement des personnes âgées », « accompagnement des
enfants » et la variante généraliste, délimite comme suit, à son art. 1 al. 2,
les activités des assistants socio-éducatifs : ils encadrent des personnes
B-655/2016
Page 13
de tout âge présentant ou non un handicap physique, mental, psychique
ou social, dans leur vie quotidienne et pendant leurs loisirs (let. a) ; ils les
guident, les aident et les encouragent en fonction de leurs besoins
individuels et de la période de la vie qu'elles traversent à développer ou à
conserver leur autonomie (let. b) ; ils travaillent avec des particuliers et des
groupes et exercent leur activité professionnelle dans des institutions pour
enfants, pour jeunes en âge scolaire, pour personnes handicapées et pour
personnes âgées (let. c) ; ils accomplissent leur travail de façon autonome
dans le cadre des compétences qu'ils ont acquises (let. d). Les
compétences professionnelles requises doivent permettre notamment
d’accompagner et aider une personne ou un groupe dans
l'accomplissement des actes ordinaires de la vie, d’encourager les
personnes accompagnées à participer à la vie sociale et culturelle,
promouvoir le développement et l'autonomie des personnes
accompagnées ou de participer à la planification, à la préparation et à
l'évaluation d'activités adaptées aux besoins et aux capacités des
personnes accompagnées (art. 5) (voir aussi le Plan de formation relatif à
l’ordonnance sur la formation professionnelle initiale d’assistante socio-
éducative/d’assistant socio-éducatif du 16 juin 2005). En outre, selon la
description de la profession d’assistant socio-éducatif fournie par le Centre
suisse de services Formation professionnelle | orientation professionnelle
(CSFO, financé notamment par des subventions du SEFRI) sur le site
(
=60&id=1051>, consulté le 30.05.2017) auquel renvoie la page du site
internet du SEFRI consacrée à la profession d’assistant socio-éducatif
(
EFZ&item=283&lang=fr> > Informations sur la profession, consulté le
30.05.2017), l’assistant socio-éducatif, orientation « accompagnement des
enfants », les accompagne dans l’accomplissement de leurs activités
quotidiennes ; il les aide à satisfaire leurs besoins ordinaires, les stimule à
développer leurs relations sociales et à améliorer ou maintenir leur
autonomie. Selon le même document, ses activités principales consistent
notamment à accueillir les enfants, veiller aux soins corporels, les aider à
s’habiller, préparer les repas, aménager les lieux de séjour, encourager les
enfants à développer leur autonomie ou encore à organiser des activités
sociales et éducatives.
Quant aux éducateurs de l’enfance ES, les PEC 2008 et 2015 définissent
les principaux processus du travail et les compétences à acquérir. Ils
soulignent en particulier que l’éducateur de l’enfance assume un degré
élevé et permanent de responsabilité ; qu’il définit le projet pédagogique et
organise l’accueil et l’accompagnement ; qu’il détermine et gère le projet
B-655/2016
Page 14
pédagogique propre à chaque enfant et au groupe, le met en place et
l’anime avec la collaboration et l’implication de l’ensemble de l’équipe. Le
CSFO indique en outre que l’éducateur de l’enfance crée un milieu de vie
favorisant le développement physique, affectif, cognitif, social et culturel de
l’enfant ; il assure les services éducatifs au quotidien et guide l’enfant dans
la découverte de soi, son environnement et la vie en groupe. Ses activités
principales consistent notamment à aménager et gérer un espace
sécurisant et y offrir un accueil de qualité à chaque enfant, organiser le
quotidien et y intégrer diverses activités éducatives et d’éveil culturel,
concevoir, organiser et animer des situations de vie, éducatives et
pédagogiques, aider l’enfant à s’intégrer dans le groupe, déceler et stimuler
les potentialités intellectuelles, affectives et sensorielles de chacun,
accompagner l’enfant dans son développement et dans sa progression
vers l’autonomie, préserver la santé globale de l’enfant, gérer un groupe
d’enfants, s’adapter aux imprévus sans perdre de vue les objectifs
éducatifs ; il lui appartient également d’encadrer et de superviser les
assistants socio-éducatifs et les auxiliaires (
show/1900?id=628>, consulté le 30.05.2017).
À la lumière de ces éléments, sans qu’il ne soit nécessaire de se pencher
de manière plus approfondie sur les documents cités (spécialement sur le
très détaillé plan de formation relatif à l’ordonnance du SEFRI), des
différences fondamentales apparaissent déjà entre les deux professions de
sorte qu’elles ne sauraient être considérées comme similaires. En
particulier, il s’en dégage distinctement que les éducateurs de l’enfance
sont responsables de l’élaboration du projet pédagogique que les
assistants socio-éducatifs sont chargés d’appliquer ; qui plus est, les
premiers doivent encadrer et superviser les seconds ainsi que les
auxiliaires. D’ailleurs, il est permis de souligner que les cantons,
compétents en la matière, ne se réfèrent pas aux « éducateurs de
l’enfance » s’agissant de parler de manière générale des personnes
travaillant dans les structures d’accueil mais emploient une formule plus
générale pouvant englober plusieurs professions distinctes (par exemple,
Neuchâtel : « personnel travaillant directement avec les enfants dans les
institutions de prise en charge de jour et les structures d'accueil
parascolaire 1er cycle scolaire », art. 20 REGAE ; Genève : « personnel
éducatif des structures d’accueil », art. 15 du règlement sur les structures
d’accueil de la petite enfance et sur l’accueil familial de jour [RSAPE,
J 6 29.01], l’art. 15 al. 2 RSAPE exigeant en outre expressément des
éducateurs de la petite enfance une formation de degré tertiaire ; Vaud et
Valais : « personnel d’encadrement », directives du Département vaudois
de la formation, de la jeunesse et de la culture du 1er février 2008 pour
B-655/2016
Page 15
l’accueil de jour des enfants, Accueil collectif de jour préscolaire, Cadre de
référence et référentiels de compétences et directives du Département
valaisan de l’éducation, de la culture et du sport du 1er janvier 2010 pour
l’accueil à la journée des enfants de la naissance jusqu’à la fin de la
scolarité primaire).
Compte tenu des éléments qui précèdent, force est de constater que le
diplôme d’éducateur de l’enfance ES et le CFC d’assistant socio-éducatif,
s’ils permettent tous deux de travailler au sein d’institutions d’accueil de
jour, ne donnent toutefois pas accès à la même profession. On ne saurait
dès lors suivre l’autorité inférieure lorsqu’elle déclare que la
reconnaissance du titre de la recourante avec le CFC d’assistant socio-
éducatif, orientation « accompagnement des enfants » lui permet d’exercer
pleinement sa profession conformément à la directive 2005/36/CE et à la
jurisprudence du Tribunal administratif fédéral au seul motif qu’elle
souhaite travailler au sein d’une telle institution et que le CFC lui permet de
le faire.
3.2.2 Concernant la profession pouvant effectivement être exercée par la
recourante dans l’État d’origine, il convient de souligner que ni la profession
d’éducateur de l’enfance ni la formation y conduisant ne sont réglementées
en Italie ; de ce fait, compte tenu du diplôme que la recourante possède,
rien n’indique qu’elle ne pourrait pas, dans son pays d’origine, exercer la
même profession que celle accessible en Suisse pour les titulaires d’un
diplôme d’éducateur de l’enfance ES. L’autorité inférieure n’a, à juste titre,
pas contesté ce point.
3.3 Sur le vu de ce qui précède, force est d’une part de constater que la
profession d’éducateur de l’enfance ne peut pas être assimilée à celle
d’assistant socio-éducatif quand bien même toutes deux s’exercent dans
le domaine de l’enfance. D’autre part, la recourante est habilitée à exercer,
en Italie, la profession qu’elle souhaite exercer en Suisse. Aussi, la
jurisprudence à laquelle se réfère l’autorité inférieure ne s’avère pas
applicable à la présente procédure. Partant, on ne saurait considérer que
les exigences en matière de reconnaissance de diplôme se révèleraient in
casu déjà satisfaites avec la reconnaissance du titre étranger de la
recourante avec le CFC d’assistant socio-éducatif, orientation
« accompagnement des enfants » en excluant d’emblée l’examen du
respect des conditions de la reconnaissance avec le diplôme d’éducateur
de l’enfance ES comme le fait l’autorité inférieure. Il convient au contraire
d’examiner, à la lumière des principes découlant de la directive
2005/36/CE, en particulier des art. 11 et 13, si la reconnaissance du titre
B-655/2016
Page 16
italien de la recourante peut être accordée avec le titre d’éducateur de
l’enfance ES.
4.
L’art. 13 par. 2 de la directive 2005/36/CE prévoit que, lorsque ni la
profession ni la formation ne s’avèrent réglementées dans l’État d’origine
comme c’est le cas en l’espèce, l’intéressé doit avoir exercé durant une
période de deux ans au cours des dix années précédentes dans un autre
État membre ne réglementant pas cette profession ou, ainsi que cela a été
précisé par la jurisprudence, en Suisse (cf. ATAF 2012/29
consid. 7.2.2). En l’espèce, le tribunal de céans a déjà retenu, dans son
arrêt B-5129/2013, que la recourante satisfait à l’exigence de la pratique
professionnelle d’une durée de deux ans (consid. 6.2.2) de sorte qu’il n’y a
pas lieu de revenir sur ce point (cf. arrêt du TAF B-5446/2015 du 15 août
2016 consid. 2 et les réf. cit.). On soulignera toutefois qu’elle a exercé
depuis le 1er mars 2005 comme « éducatrice de l'enfant » dans le canton
de Neuchâtel ainsi que l'a elle-même expressément reconnu l'autorité
inférieure, se fondant sur ce point sur le certificat de travail établi le 5 juillet
2011 par Y._______. Ce certificat énumère les activités effectuées par la
recourante dont une grande partie figure également sur la liste des activités
fournie par le CSFO (cf. supra consid. 3.2.1). Il précise par ailleurs que la
recourante a participé à la rédaction des évaluations, bilans et rapports de
stage des stagiaires et apprentis ; elle a également encadré et supervisé
les assistants socio-éducatifs, certifiés et auxiliaires, pour les aspects
métier et organisationnels du quotidien ; enfin, elle a participé activement
à la vie de l’institution et à l’évolution des projets pédagogiques.
5.
Comme exposé ci-dessus (cf. supra consid. 2.2), le système de
reconnaissance de diplôme ne présuppose pas que le niveau de
qualifications professionnelles acquises dans l’État d’origine et celui des
qualifications requises dans l’État d’accueil pour l’exercice de la même
profession soient forcément identiques. Les États, qui demeurent libres de
déterminer le niveau de leurs formations, disposent en revanche, dans
certaines circonstances, de la faculté de demander des mesures de
compensation (art. 14 de la directive 2005/36/CE ; cf. BERTHOUD, Die
Anerkennung, n° 36 p. 259 et n° 53 p. 265 ; infra consid. 9.1.1).
6.
S’agissant du niveau des qualifications professionnelles, il est constant que
le diplôme obtenu par la recourante en Italie doit être rangé sous la let. b
de l’art. 11 de la directive 2005/36/CE ; conformément à l’art. 13 de ladite
B-655/2016
Page 17
directive, il convient d’examiner si ce diplôme appartient au moins au
niveau immédiatement inférieur à celui requis en Suisse, ce qui nécessite
de déterminer le niveau de qualifications professionnelles selon l’art. 11 de
la directive 2005/36/CE auquel le diplôme suisse d’éducateur de l’enfance
ES doit être classé.
6.1 La recourante est d’avis que le diplôme d’éducateur de l’enfance doit
être rangé sous la let. c de l’art. 11 de la directive 2005/36/CE. De son côté,
l’autorité inférieure le classe sous la let. d dudit article. Elle relève que le
diplôme d’éducateur de l’enfance ES sanctionne une formation de trois ans
dans une école supérieure, établissement de degré tertiaire en Suisse
s’inscrivant dans le prolongement du degré secondaire II ; que les
personnes souhaitant étudier dans une école supérieure en éducation de
l’enfance doivent avoir suivi une formation professionnelle initiale
(apprentissage) d’au moins trois ans et obtenu le diplôme correspondant
(certificat fédéral de capacité), réussi le test d’aptitude et effectué une pré-
pratique de 800 heures dans le domaine de l’éducation de l’enfance. Elle
précise que le diplôme d’éducateur de l’enfance ES appartient au niveau
de qualification professionnelle de l’art. 11 let. d de la directive, ajoutant
que ce niveau se réfère principalement aux formations de un à trois ans
(recte : de trois à quatre ans) dispensées dans une université
(« bachelor ») mais aussi aux « autres établissements de même niveau de
formation ». Elle explique que, comme le système de formation ne
distingue pas clairement, en termes d’exercice des professions
réglementées, les diplômes ES et HES, elle assimile ces deux niveaux
dans le cadre de la reconnaissance des qualifications professionnelles et
dans l’application de l’art. 11 de la directive. Elle déclare que cette
interprétation a été confirmée par la Cour de justice de l’UE (arrêt de la
CJCE du 23 octobre 2008 C-274/05 Commission/République hellénique,
Rec. 2008 I-07969). Selon elle, les caractéristiques permettant de classer
le diplôme ES au niveau prévu à l’art. 11 let. d de la directive 2005/36/CE
sont les suivantes : les filières ES appartiennent au niveau tertiaire tout
comme les diplômes HES ; les deux types de filières exigent une formation
préalable ; il n’existe pas de diplôme HES dans le domaine de l’éducation
de l’enfance. Invitée à se déterminer sur les explications de l’autorité
inférieure, la recourante critique ce qu’elle qualifie d’invention d’une sorte
de principe de précaution. Selon elle, cette assimilation automatique ne
ressort pas de la jurisprudence citée qui confirme au contraire que le
système de reconnaissance des qualifications professionnelles repose sur
une présomption d’équivalence du diplôme à reconnaître. Elle souligne
que l’art. 11 let. d de la directive 2005/36/CE n’opère aucune distinction
selon le statut ES ou HES de l’établissement qui délivre les diplômes, ce
B-655/2016
Page 18
statut n’étant pas pertinent pour déterminer le niveau de qualification au
sens de l’art. 11 de la directive 2005/36/CE.
6.2 Le Tribunal administratif fédéral a été appelé à plusieurs reprises à se
prononcer sur la reconnaissance de qualifications professionnelles
acquises à l’étranger avec un titre ES suisse en application des anciennes
directives 89/48/CEE et 92/51/CEE, lesquelles ont été remplacées par la
directive 2005/36/CE ; il a constamment précisé que la formation dans une
ES tombait dans le champ d’application de la directive 92/51/CEE
applicable à toutes les professions réglementées d’un niveau inférieur à
une formation universitaire d’une durée de trois ans (cf. ATAF 2008/27
consid. 3.4 ; arrêts du TAF B-6201/2011 du 6 mars 2013 consid. 5.1 et
B-4624/2009 consid. 5.5 et 7.5 ; voir aussi décision de l'ancienne
Commission de recours DFE HA/2005-19 du 20 octobre 2006 consid. 5).
Ce principe a été affirmé sans que le tribunal n’examine plus avant les
particularités des diplômes en cause, son assertion visant de manière
générale les formations suivies dans les écoles supérieures. Il est toutefois
permis de relever qu’il s’agissait, dans ces trois affaires, du diplôme
d’éducateur social ES qui s’avère protégé au même titre que celui
d’éducateur de l’enfance ES (point 4 de l’annexe 6 à l’ordonnance du DFE
du 11 mars 2005 concernant les conditions minimales de reconnaissance
des filières de formation et des études postdiplômes des écoles
supérieures [OCM ES, RS 412.101.61]). En outre, le Plan d’études cadre
pour les filières de formation des écoles supérieures « Éducation sociale
ES » avec le titre protégé, tant dans sa version de 2008 que dans celle de
2015 prévoit, à l’instar de celui relatif à l’éducation de l’enfance ES, que les
heures de formation doivent impérativement totaliser 5400 heures pour la
voie sans CFC du domaine et 3600 heures avec CFC du domaine
correspondant (soit celui d’assistant socio-éducatif).
La doctrine a également retenu que les diplômes ES suisses appartenaient
à la catégorie concernée par la directive 92/51/CEE (cf. RUDOLF NATSCH,
Gegenseitige Anerkennung beruflicher Qualifikationen, in : Bilaterale
Verträge Schweiz – EG, 2002, p. 195 ss, spéc. p. 200 ; MAX WILD, Die
Anerkennung von Diplomen im Rahmen des Abkommens über die
Freizügigkeit der Personen, in : Bilaterale Abkommen Schweiz - EU, 2001,
p. 383 ss, 390).
Or, l’adoption de la directive 2005/36/CE visait à consolider le système de
reconnaissance des qualifications professionnelles existant en abrogeant
la plupart des directives dont elle reprend fondamentalement le contenu
(cf. BERTHOUD, La reconnaissance des qualifications professionnelles,
B-655/2016
Page 19
p. 67). Le système mis en place par les directives 89/48/CEE et 92/51/CEE
a donc été repris dans la directive 2005/36/CE. Ainsi, le niveau de l’art. 11
let. c de la directive 2005/36/CE correspond au niveau « diplôme » de
l’ancienne directive 92/51/CEE ; le niveau de l’art. 11 let. d de la directive
2005/36/CE correspond, quant à lui, au niveau « diplôme » de la directive
89/48/CEE (cf. BERTHOUD, La reconnaissance des qualifications
professionnelles, p. 92, 293 ss). La qualification du niveau de l’art. 11 let. d
de la directive 2005/36/CE sanctionne une formation d’une durée comprise
entre trois et quatre ans ; au-delà la formation appartient au niveau e, en
deçà au niveau c. L’art. 11 let. c vise notamment les brevets et diplômes
fédéraux (cf. ibidem). Ceux-ci appartiennent au niveau tertiaire B tout
comme les diplômes ES (cf.
themes/la-formation-professionnelle-superieure.html> > Système de la
formation professionnelle, consulté le 30.05.2017).
En application de cette jurisprudence et puisque les diplômes au sens de
l’ancienne directive 92/51/CEE ont été repris à la let. c de la directive
2005/36/CE, c’est à cette lettre que le diplôme d’éducateur de l’enfance ES
devrait être classé.
6.3 Par ailleurs, dans son rapport explicatif relatif à la Nouvelle directive
européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles,
l’ancien OFFT, sous la plume de FRÉDÉRIC BERTHOUD en sa qualité de
coordinateur suisse pour la reconnaissance des diplômes, s’est déterminé
sur les niveaux de qualification prévus à l’art. 11 de la directive 2005/36/CE
(, consulté
le 30.05.2017). Il a exposé que les diplômes au sens de l’art. 11 let. d de
la directive 2005/36/CE sanctionnent une formation de trois ans dans une
université, un établissement supérieur ou un établissement de niveau
équivalent, précisant qu’il s’agissait de l’ancien « diplôme » selon la
directive 89/48 ; que les diplômes visés par l’art. 11 let. c de la directive
étaient ceux délivrés au terme d’une formation d’un à trois ans dont la
condition d’accès était en général la possession d’un baccalauréat (selon
la directive, « accomplissement du cycle d’études secondaires exigé pour
accéder à l’enseignement supérieur ») ou formation contenue à l’annexe II
de la directive 2005/36/CE (liste des formations à structure particulière,
anciennement annexe C). L’OFFT a précisé que, pour les formations
suisses, les niveaux pourraient être les suivants : « Diplôme c) : év. titre ES
en deux ans ; anciennes formations cantonales en un ou deux ans
(anciennes écoles de nurse ou de responsable de crèches, etc.) » ;
« Diplôme d) : titres HES ou ES, bachelor en général ». Ce point de vue a
B-655/2016
Page 20
été repris par GAMMENTHALER (cf. NINA GAMMENTHALER, Diplomaner-
kennung und Freizügigkeit unter besonderer Berücksichtigung der
Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen 2005/36/EG und
ihrer möglichen Umsetzung in der Schweiz, 2010, p. 388). Ni BERTHOUD ni
GAMMENTHALER n’ont expliqué ce qui permettrait de classer un titre ES
dans l’une ou l’autre catégorie, si ce n’est, s’agissant du diplôme selon
l’art. 11 let. c de la directive 2005/36/CE, qu’ils ont souligné la durée de
deux ans.
Dans le document intitulé « Reconnaissance internationale des diplômes –
Rapport sur la reconnaissance des diplômes étrangers en Suisse et la
reconnaissance des diplômes suisses à l’étranger : réglementations,
pratiques existantes et mesures à prendre » édité en février 2001 par
l’OFFT et l’Office fédéral de l’éducation et de la science, la question de
savoir où il convient de positionner les écoles supérieures est également
posée (p. 29). Il y est expliqué que leur durée, d’une année à trois ans à
plein temps ou à temps partiel ferait d’elles des établissements dispensant
des formations diplômantes dans le sens de la directive 92/51/CEE si la
maturité professionnelle en constituait la condition d’accès ; or, ce n’était
pas le cas. Les auteurs de ce document ont donc considéré que le diplôme
d’une ES ne pouvait pas être classé dans la directive 92/51/CEE
(
n-intern-dipl_F.pdf>, consulté le 30.05.2017). On comprend qu’il ne pouvait
a fortiori pas non plus être classé dans la directive 89/48/CEE.
7.
En plus de ces éléments, il sied de se pencher sur les caractéristiques du
diplôme tel que défini à l’art. 11 let. d de la directive 2005/36/CE, soit le
niveau (postsecondaire), l’établissement (université ou un établissement
d'enseignement supérieur ou dans un autre établissement du même
niveau de formation) et la durée (de trois à quatre ans).
7.1 Il est constant que le diplôme d’éducateur de l’enfance ES doit être
classé au niveau tertiaire B (cf.
home/themes/la-formation-professionnelle-superieure.html>, consulté le
30.05.2017) ; il se situe donc bien au niveau post-secondaire. Cette
exigence valant aussi bien pour l’art. 11 let. c que let. d de la directive, elle
ne s’avère pas déterminante pour classer le diplôme ES.
7.2 L’art. 11 let. d de la directive 2005/36/CE prescrit que la formation doit
être dispensée dans une université ou un établissement d'enseignement
supérieur ou dans un autre établissement du même niveau de formation.
B-655/2016
Page 21
Se référant à la jurisprudence de la CJUE, l’autorité inférieure déclare
assimiler le niveau des ES à celui des HES ; elle explique que les filières
ES appartiennent au niveau tertiaire tout comme les diplômes HES, que
les deux types de filières exigent une formation préalable et qu’il n’existe
pas de diplôme HES dans le domaine de l’éducation de l’enfance.
Dans l’arrêt C-274/05 du 23 octobre 2008 ch. 34 cité par l’autorité
inférieure, la CJUE a expliqué que, selon le libellé même de la directive
89/48, la formation ne doit pas nécessairement avoir été acquise dans une
université ou un établissement d’enseignement supérieur. Elle note qu’il
est en effet, selon l’article 1er, sous a), deuxième tiret, de cette directive,
suffisant qu’il s’agisse d’un « établissement d’un niveau équivalent de
formation ». Elle en tire que la condition imposée par cette disposition ne
vise pas à assurer que l’établissement d’enseignement remplisse des
conditions formelles quant à son statut, mais se réfère essentiellement au
niveau de formation dispensé. Elle précise que cette condition est
étroitement liée aux caractéristiques du diplôme délivré. Elle conclut que
l’appréciation portée à cet égard doit, par conséquent, relever de l’autorité
compétente délivrant le diplôme, laquelle doit s’assurer que ce dernier n’est
conféré qu’à des personnes suffisamment qualifiées pour exercer la
profession réglementée à laquelle il donne accès.
La question se pose tout d’abord de la prise en considération de la
jurisprudence de la CJUE. À cet égard, l’art. 16 al. 2 ALCP prescrit que,
dans la mesure où l'application du présent accord implique des notions de
droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de
la Cour de justice des Communautés européennes antérieure à la date de
sa signature. La jurisprudence postérieure à la date de la signature du
présent accord sera communiquée à la Suisse. En vue d'assurer le bon
fonctionnement de l'accord, à la demande d'une partie contractante, le
Comité mixte déterminera les implications de cette jurisprudence. Dès lors
que l’ALCP vise à réaliser la libre circulation des personnes entre les
parties contractantes en s'appuyant sur les dispositions en application
dans la Communauté européenne (préambule de l’ALCP) et que ces
parties ont convenu de prendre toutes les mesures nécessaires dans les
domaines compris dans l’accord afin de garantir une situation juridique
aussi parallèle que possible entre l’UE et la Suisse (art. 16 al. 1 ALCP), le
Tribunal fédéral a décidé, dans une jurisprudence devenue constante, qu’il
convenait de ne s’écarter de l’interprétation donnée par la CJUE aux
notions de droit communautaire relevant de l’accord après la date de la
signature que pour des motifs valables (cf. ATF 140 II 112 consid. 3.2 ; 364
consid. 5.3 ; 139 II 393 consid. 4.1.1 ; 136 II 5 consid. 3.4 ; 65 consid. 3.1 ;
B-655/2016
Page 22
voir aussi BERTHOUD, La reconnaissance des qualifications
professionnelles, p. 78 ss). Quoi qu’il en soit, comme le dit la CJUE elle-
même, son interprétation découle du libellé même de la directive selon
laquelle il est suffisant que la formation ait été acquise dans un
« établissement d’un niveau équivalent de formation ». Cette formulation a
été reprise telle quelle dans la directive 2005/36/CE applicable à la
présente procédure.
S’agissant des ES, il appert d’emblée qu’elles ne relèvent pas du système
suisse des hautes écoles (cf. BERTHOUD, Étudier dans une université
étrangère, p. 38). Aucune ES ne figure ainsi dans la liste des hautes écoles
reconnues ou accréditées (cf.
des-hautes-ecoles/hautes-ecoles-suisses-reconnues/>, consulté le
30.05.2017). Dans son message du 6 septembre 2000 relatif à une
nouvelle loi sur la formation professionnelle (LFPr), le Conseil fédéral a
noté qu’il était difficile de distinguer clairement les écoles supérieures des
autres institutions, et notamment des hautes écoles spécialisées (HES) qui
couvrent pour certaines des domaines identiques (cf. FF 2000 5256,
5297) ; il n’a toutefois pas explicité cette difficulté. Par ailleurs, il est vrai
que les ES sont également du niveau tertiaire. Cela étant, elles doivent être
classées au niveau tertiaire B, alors que les universités et les HES
appartiennent au tertiaire A. Or, le tertiaire B comprend aussi les formations
menant aux brevets et diplômes fédéraux, lesquelles relèvent de l’art. 11
let. c de la directive 2005/36/CE (cf. BERTHOUD, La reconnaissance des
qualifications professionnelles, p. 294). Aussi, on ne saurait rien tirer du
seul niveau tertiaire des formations en ES. En outre, si les HES aussi bien
que les ES exigent une formation préalable, les conditions d’accès ne
s’avèrent toutefois pas comparables, les HES exigeant une maturité
(gymnasiale ou professionnelle, art. 25 de la loi sur l'encouragement et la
coordination des hautes écoles du 30 septembre 2011 [LEHE, RS 414.20])
et ne sont, contrairement aux ES pas accessibles aux titulaires d’un CFC ;
ceux-ci doivent obtenir la maturité professionnelle qui comprend, en plus
du certificat fédéral de capacité, une formation générale approfondie d’une
durée d’au moins une année (art. 2 en lien avec l’art. 5 al. 2 de
l’ordonnance du 24 juin 2009 sur la maturité professionnelle fédérale
[OMPr, RS 412.103.1]).
Compte tenu de ce qui précède, la formation conduisant au diplôme ES en
éducation de l’enfance ne saurait être considérée comme étant de niveau
équivalent à un niveau d’enseignement supérieur.
B-655/2016
Page 23
7.3 L’art. 11 let. c de la directive 2005/36/CE porte sur les formations d’une
durée minimale d'un an ou d'une durée équivalente à temps partiel – ne
prévoyant ainsi pas de durée maximale –, l’art. 11 let. d sur celles d'une
durée minimale de trois ans ne dépassant pas quatre ans ou une durée
équivalente à temps partiel. À teneur de l’art. 3 al. 1 OCM ES, les filières
comprennent au minimum le nombre d’heures de formation au sens de
l’art. 42 al. 1 de l’ordonnance du 19 novembre 2003 sur la formation
professionnelle (OFPr, RS 412.101) (qui comprennent les heures de
présence, le temps moyen consacré à l'étude personnelle, les travaux
individuels et les travaux de groupe, les autres mesures qui s'inscrivent
dans le cadre de la formation, les contrôles des connaissances et les
procédures de qualification, ainsi que la mise en pratique des
connaissances acquises et les stages accompagnés) ci-après :
3600 heures de formation pour les filières exigeant un certificat fédéral de
capacité dans le domaine correspondant aux études (let. a) ou
5400 heures de formation pour les filières exigeant un autre titre du degré
secondaire II (let. b). Selon le Plan d’études cadre pour les filières de
formation des écoIes supérieures tant 2007 que 2015, il apparaît que les
heures de formation doivent impérativement totaliser 5400 heures pour la
voie sans CFC du domaine correspondant ou 3600 heures avec CFC du
domaine correspondant. Est reconnu comme un certificat fédéral de
capacité (CFC) dans le domaine correspondant aux études le certificat
d’assistant/e socio-éducatif/ve (cf. PEC 2008 et 2015 ch. 4.1).
Aussi, la formation d’éducateur de l’enfance ES pour le titulaire d’un CFC
d’assistant socio-éducatif s’étend sur une durée de deux ans ; elle dure en
revanche trois ans pour le titulaire d’un autre CFC (cf.
/dyn/show/2886?lang=fr&id=31239#>, consulté le
30.05.2017). Il en découle que la formation menant au diplôme d’éducateur
de l’enfance ES dure de deux à trois ans ; de ce fait, on ne saurait
considérer qu’il dure entre trois ans minimum et quatre ans maximum
comme exigé à l’art. 11 let. d de la directive 2005/36/CE.
8.
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il apparaît que rien ne justifie
de s’écarter de la jurisprudence déjà rendue en matière de qualification des
diplômes des ES (cf. supra consid. 6.2) ; il convient donc de classer le
diplôme d’éducateur de l’enfance ES à l’art. 11 let. c de la directive
2005/36/CE. Par voie de conséquence, le diplôme italien de la recourante
doit être classé au niveau immédiatement inférieur à celui d’éducateur de
l’enfance ES. Il en découle que sous réserve d’éventuelles mesures de
compensation (art. 14 de la directive 2005/36/CE ; cf. infra consid. 9), les
B-655/2016
Page 24
qualifications professionnelles acquises par la recourante et sanctionnées
par son diplôme italien de « Assistente per Comunità Infantili » doivent lui
permettre d’accéder à la profession, réglementée en Suisse, d’éducatrice
de l’enfance présupposant la titularité du diplôme d’éducateur de l’enfance
ES en application de la directive 2005/36/CE, en particulier ses art. 11
et 13. Partant, le recours doit être admis.
9.
Il reste à examiner la question de savoir si la recourante doit se voir
imposer des mesures de compensation.
9.1
9.1.1 En effet, en vertu de l’art. 14 par. 1 de la directive 2005/36/CE,
l’art. 13 ne fait pas obstacle à ce que l’État membre d’accueil exige du
demandeur qu’il accomplisse un stage d’adaptation pendant trois ans au
maximum ou se soumette à une épreuve d’aptitude dans un des cas
suivants : a) lorsque la durée de la formation dont il fait état en vertu de
l’art. 13, paragraphe 1 ou 2, est inférieure d’au moins un an à celle requise
dans l’État membre d’accueil ; b) lorsque la formation qu’il a reçue porte
sur des matières substantiellement différentes de celles couvertes par le
titre de formation requis dans l’État membre d’accueil ; c) lorsque la
profession réglementée dans l’État membre d’accueil comprend une ou
plusieurs activités professionnelles réglementées qui n’existent pas dans
la profession correspondante dans l’État membre d’origine du demandeur,
au sens de l’art. 4, paragraphe 2, et que cette différence est caractérisée
par une formation spécifique qui est requise dans l’État membre d’accueil
et qui porte sur des matières substantiellement différentes de celles
couvertes par l’attestation de compétences ou le titre de formation dont le
demandeur fait état.
9.1.2 Aux termes de l'art. 61 al. 1 PA, l'autorité de recours statue elle-même
sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions
impératives à l'autorité inférieure. La réforme présuppose cependant un
dossier suffisamment prêt pour qu'une décision puisse être prononcée,
étant précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours de procéder à des
investigations complémentaires compliquées (cf. ATF 129 II 331
consid. 3.2). De surcroît, la réforme est inadmissible lorsque des questions
pertinentes doivent être tranchées pour la première fois et que l'autorité
inférieure dispose d'un certain pouvoir d'appréciation (cf. ATF 131 V 407
consid. 2.1.1 ; arrêts du TAF B-1332/2014 du 7 mai 2015 consid. 8 et
B-4420/2010 du 24 mai 2011 consid. 6).
B-655/2016
Page 25
9.2 En l’espèce, l’autorité inférieure a, dans la décision entreprise, rejeté la
demande en reconnaissance de l’équivalence du diplôme italien de la
recourante avec le diplôme suisse d’éducatrice de l’enfance ES. En
arrivant à cette conclusion, elle n’avait alors pas à se pencher sur la
question d’éventuelles mesures de compensation de sorte que cette
question doit être tranchée pour la première fois. En outre, même s’il est
admis que le concept de différences substantielles (art. 14 par. 4 de la
directive 2005/36/CE) doit être interprété de manière restrictive (cf. ATAF
2012/29 consid. 5.4 ; arrêt du TAF B-166/2014 du 24 novembre 2014
consid. 5.2), il constitue une notion juridique indéterminée ou imprécise.
L’autorité appelée à se prononcer sur de telles notions dispose d’une
latitude de jugement (« Beurteilungsspielraum »), le Tribunal administratif
fédéral observant une certaine retenue lorsqu’il est appelé à en vérifier
l’interprétation et l’application (cf. arrêts du TAF B-166/2014 consid. 5.2,
B-4128/2011 du 11 septembre 2012 consid. 4, B-2673/2009 du 14 juillet
2010 consid. 4.2 et réf. cit.). De plus, il appartient à l'autorité qui statue de
prouver l'existence d'une telle différence (cf. ATAF 2012/29 consid. 5.4 et
réf. cit. ; BERTHOUD, Die Anerkennung, n° 59 p. 267).
9.3 Dans ces conditions, il appert que l'affaire n'est pas à même d'être
jugée. La décision litigieuse doit donc être annulée et la cause renvoyée à
l'autorité inférieure afin qu'elle examine, en entreprenant les mesures
d'instruction nécessaires – étant rappelé qu’elle supporte le fardeau de la
preuve –, la nécessité d’imposer à la recourante une mesure de
compensation et qu’elle rende une nouvelle décision dans le sens des
considérants.
10.
10.1 Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les
débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
1ère phrase PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant
les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des
autorités inférieures ni des autorités fédérales recourantes et déboutées
(art. 63 al. 2 PA). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF).
Selon la pratique, la partie obtenant un renvoi à l'autorité inférieure afin que
cette dernière procède à des éclaircissements complémentaires est
réputée, sous l'angle de la fixation des frais de procédure et des dépens,
obtenir entièrement gain de cause (cf. ATF 132 V 215 consid. 6.1).
B-655/2016
Page 26
Vu l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de
procédure. L'avance sur les frais de 1'000 francs versée par la recourante
le 10 février 2016 lui sera restituée dès l'entrée en force du présent arrêt.
10.2 Par ailleurs, l'autorité peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les
frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés
(art. 64 al. 1 PA et 7 al. 1 et 2 du règlement du 21 février 2008 concernant
les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]).
La procédure n'ayant pas occasionné de frais relativement élevés à la
recourante qui n'est pas représentée par un avocat, il n'y a pas lieu de lui
allouer de dépens (art. 7 al. 4 FITAF en relation avec l'art. 64 al. 1 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
Partant, la cause est renvoyée à l'autorité inférieure afin qu'elle rende une
nouvelle décision dans le sens des considérants.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance sur les frais de
1'000 francs versée par la recourante lui sera restituée dès l'entrée en force
du présent arrêt.
4.
Il n’est pas alloué de dépens.
B-655/2016
Page 27
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire « adresse de
paiement ») ;
– à l’autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire).
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu’ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 6 juillet 2017