Cour II
B-658/2009
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 3 a v r i l 2 0 0 9
Jean-Luc Baechler (président du collège), Ronald Flury,
Philippe Weissenberger, juges,
Sandrine Arn, greffière.
X._______ Ltd,
représentée par Me Maurice Harari, avocat,
Etude Lachat Harari & Associés, rue du Rhône 100,
case postale 3403, 1211 Genève 3,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers FINMA,
Schwanengasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Entraide administrative internationale.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-658/2009
Faits :
A.
Y._______ est une importante société mexicaine active au Mexique
ainsi qu'en Amérique latine dans le domaine des produits financiers et
bancaires. Elle fait partie de Grupo S._______. Elle est cotée au New
York Stock Exchange (NYSE : ... ), à la Bolsa Mexicana de Valores
(BMV : ... ) et au Mercado de Valores de Latinoamérica (Latibex : ... ).
En date du 17 juillet 2007, Y._______ a publié un communiqué
annonçant le rachat jusqu'à 8 % de son capital-actions en circulation à
un prix de 22 % supérieur au prix moyen des 20 derniers jours. Le
volume des transactions sur le titre de Y._______ a augmenté de
manière inhabituelle entre le 2 et le 6 juillet 2007.
Cette augmentation a attiré l'attention de la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores mexicaine (CNBV) qui a en particulier noté que
la banque D._______ S.A. avait procédé, en date des 2, 3, 4, 5 et 6
juillet 2007 - soit peu avant la publication dudit communiqué -, à
l'acquisition de titres Y._______, à savoir respectivement 1'400'000,
1'873'700, 638'700, 1'320'000 et 1'817'600 titres.
La CNBV a ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions
en question n'ont pas été effectuées dans des conditions contraires
aux dispositions légales et réglementaires applicables, notamment
celles relatives à l'utilisation d'une information privilégiée.
B.
Par courrier du 26 mai 2008, la CNBV a sollicité l'assistance
administrative de la Commission fédérale des banques (CFB) afin
d'obtenir notamment les informations suivantes : l'identité des
personnes ayant passé les ordres d'achat sur le titre Y._______ et
celle des bénéficiaires finaux pour le compte desquels ces
transactions ont été opérées ainsi que l'existence d'un éventuel
mandat de gestion discrétionnaire sur le compte.
Donnant suite à cette demande, la CFB a, par courrier du 28 mai
2008, demandé à la banque D._______ S.A. de lui transmettre les
renseignements sollicités par la CNBV ainsi que des informations
complémentaires sur les comptes concernés et leurs titulaires.
Par courriers des 29 mai, 6 juin et 4 juillet 2008, la banque
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D._______ S.A. a transmis à la CFB les informations et documents
concernant les transactions portant sur le titre Y._______ effectuées
entre les 2 et 6 juillet 2007. Elle a signalé que ces transactions ont
toutes été effectuées pour le compte d'une relation bancaire dont le
titulaire est la société « X._______ Ltd ».
Selon la banque D._______ S.A., cette dernière est une société
d'investissement dont le siège social se situe à (...), Iles Vierges
britanniques (BVI) et dont les « directors » sont les sociétés
« C1._______ Ltd » et « C2._______ Ltd ». L._______ est autorisée à
signer au nom de l'un des deux « directors ». X._______ Ltd est
détenue par « M._______ Trust », dont le settlor est Z._______,
ressortissante mexicaine. Le bénéficiaire de ce trust est
« R._______ » à Nassau, Bahamas. « B._______ Ltd », dont le siège
est également à Nassau, est autorisé à donner des instructions
concernant le trust et contrôle « R._______ ».
X._______ Ltd est un « investment bank vehicle » de « A._______ »,
propriété de Z._______ et dirigé par son époux W._______.
X._______ Ltd et la relation bancaire ouverte auprès de la banque
D._______ S.A. ont pour but principal l'exécution de plusieurs « equity
swap agreements » entre Y._______ et « A._______ ». Agissant pour
la titulaire du compte, L._______ a passé les ordres d'achat par
téléphone en exécution des « total return equity swap ». W._______
dispose d'un accès e-banking à la relation bancaire.
C.
Par courrier du 3 juin 2008, la CFB a prié la banque D._______ S.A.
d'informer sa cliente et de l'inviter à se déterminer au sujet de la
requête d'entraide administrative de la CNBV.
Dans leur détermination commune du 10 juillet 2008, transmise par
leur conseil, la recourante ainsi que W._______ et Z._______ ont
donné leur accord à la transmission à la CNBV de la documentation
bancaire obtenue de la banque D._______ S.A., à l'exception des
formules A et T. Ils ont par ailleurs donné les explications suivantes
concernant les opérations d'achat du mois de juillet 2007 :
- les transactions faisant l'objet de la requête de la CNBV ont été
effectuées sur la base de cinq contrats conclus entre Y._______ et
X._______ Ltd portant sur le rachat à un prix déterminé de 2,8 % des
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actions émises par Y._______ et déjà en possession de cette dernière.
Autrement, ces titres auraient dû être mis sur le marché selon les
dispositions du droit mexicain (total return equity swap) ;
- en application des dispositions du droit mexicain, les ordres d'achat
de X._______ Ltd ont été diffusés sur le marché pendant 20
secondes, au terme desquelles Y._______ a pu lui vendre ses actions
au prix du marché ;
- le financement de ces opérations, effectuées par le biais d'un
« escrow account » ouvert auprès de la banque D._______ S.A., était
assuré par Y._______ ;
- les contrats (accords) ont été conclus entre X._______ Ltd et
Y._______ pour une période d'une année et pouvaient être
renouvelés ; ils précisaient les dates, prix et quantités d'actions qui
devaient être achetées par X._______ Ltd ;
- X._______ Ltd n'avait pas le droit de vendre à des tiers les actions
qu'elle détenait pour Y._______ et les éventuels dividendes distribués
par Y._______ devaient lui être remboursés ;
- les transactions faisant l'objet de la requête d'entraide, qui sont licites
selon le droit mexicain, poursuivent un but d'optimisation fiscale dans
la mesure où elles permettent à Y._______ de ne pas payer d'impôts
sur la valeur de marché des actions qu'elle a rachetées ;
- les opérations effectuées entre les 2 et 6 juillet 2007 en exécution
des contrats passés entre Y._______ et X._______ Ltd sont
indépendantes de l'annonce faite le 17 juillet 2007 par Y._______.
D.
Par courrier du 23 juillet 2008, la CFB a transmis à la CNBV les
explications fournies par la recourante ainsi que les contrats conclus
avec Y._______ et d'autres documents. L'autorité inférieure n'a
toutefois pas communiqué l'identité des personnes détenant et
contrôlant X._______ Ltd.
E.
En date du 10 septembre 2008, la CNBV a transmis à la CFB une
requête d'entraide complémentaire concernant en particulier l'identité
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des bénéficiaires économiques du compte afin de déterminer
d'éventuels liens entre les bénéficiaires économiques des opérations
effectuées par X._______ Ltd et Y._______. La CNBV a indiqué que
seule l'obtention de ces informations permettait de déterminer si les
art. 111, 364, 366 et 369 de la loi mexicaine régulant le marché des
actions avaient été violés, notamment en lien avec l'utilisation d'une
information privilégiée, le respect des obligations d'annonce
applicables aux actionnaires ainsi qu'aux organes de sociétés cotées
et la publication d'informations fausses ou trompeuses.
Par écritures communes du 24 septembre 2008, la recourante ainsi
que W._______ et Z._______ se sont opposés à la transmission à la
CNBV des renseignements relatifs à l'identité du bénéficiaire de
X._______ Ltd. Ils soulignent le caractère licite des rapports entre
X._______ Ltd et Y._______, laquelle a financé les opérations de
« swap » visées par la requête et les a même intégrées dans son
rapport annuel. Ils ont ajouté que cela devrait permettre aux autorités
mexicaines d'acquérir les informations nécessaires sur ces opérations
auprès d'Y._______.
F.
Par décision du 23 décembre 2008, la CFB a accordé l'entraide
administrative à la CNBV et a accepté de lui transmettre les
informations relatives aux transactions opérées sur le titre Y._______
pour le compte de X._______ Ltd ainsi qu'à la structure
organisationnelle de cette dernière et au fonctionnement de la relation
bancaire ouverte auprès de la banque D._______ S.A. La CFB a
expressément rappelé que ces informations devaient être utilisées
exclusivement pour la mise en oeuvre de la réglementation sur les
bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en
valeurs mobilières. De plus, il a été précisé que leur utilisation ou leur
transmission à d'autres fins, y compris pénales, ne pouvait se faire
qu'avec l'assentiment préalable de la CFB.
G.
Par mémoire du 29 janvier 2009, X._______ Ltd a, par l'intermédiaire
de son conseil, formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral
contre cette décision. La recourante a conclu, avec suite de frais, au
rejet de la requête complémentaire du 10 septembre 2008 adressée
par la CNBV et, par conséquent, à l'annulation de la décision
entreprise. À l'appui de ses conclusions, elle allègue que l'octroi de
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l'assistance administrative violerait le principe de la proportionnalité
ancré à l'art. 38 al. 4 de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses (LBVM,
RS 954.1). A cet égard, elle rappelle qu'elle a autorisé la transmission
de l'essentiel de la documentation bancaire transmise par la banque
D._______ S.A. et a expliqué de manière documentée l'opération de
rachat des actions mise en place par Y._______ avec son concours.
Elle soutient avoir ainsi démontré l'inexistence d'un délit d'initié, aucun
tiers n'ayant bénéficié d'une quelconque information confidentielle. Elle
précise que les dispositions de la loi mexicaine sur les bourses
mentionnées par la CNBV dans sa requête complémentaire sont en
lien avec le respect des obligations d'annonce à charge d'Y._______.
Elle ajoute que la CNBV ne donne aucune explication quant à son
implication dans la commission éventuelle de ces infractions. Elle
affirme que les renseignements demandés sont manifestement
impropres à faire progresser l'enquête et que la demande d'entraide
s'apparenterait donc à une « fishing expedition » de sorte que l'octroi
de l'assistance administrative violerait le principe de la
proportionnalité.
H.
Dans sa réponse du 5 mars 2009, l'autorité inférieure a conclu au rejet
du recours avec suite de frais et dépens.
Dans ses observations du 30 mars 2009, la recourante a renouvelé
son grief selon lequel la requête complémentaire du 10 septembre
2008 s'apparenterait à une « fishing expedition ».
Les arguments développés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 À teneur de l'art. 38 al. 5 LBVM, la décision de l'autorité de
surveillance de transmettre des informations à l'autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours,
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faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS
172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
Demeurent réservées les exceptions - non réalisées en l'espèce -
prévues à l'art. 32 LTAF.
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur
les présents recours.
1.3 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA
ainsi que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de
recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) s'avèrent en outre respectées. Le
recours est ainsi recevable.
2.
2.1 Au 1er janvier 2009 est entrée en vigueur la loi du 22 juin 2007 sur
la surveillance des marchés financiers (LFINMA, RS 956.1). Cette loi
vise à regrouper la surveillance étatique des banques, des entreprises
d'assurance et des autres intermédiaires financiers au sein d'une
seule autorité de surveillance afin notamment de renforcer la
surveillance des marchés financiers. Ainsi, la CFB, l'Office fédéral des
assurances privées et l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre
le blanchiment d'argent sont remplacés par l'Autorité fédérale de
surveillance des marchés financiers (FINMA) dès le 1er janvier 2009
(art. 58 al. 1 LFINMA). Dès cette date, les procédures en cours devant
les autorités précitées sont reprises par la FINMA (art. 58 al. 3
LFINMA).
En l'espèce, la décision entreprise a été rendue le 23 décembre 2008
par la CFB. Or, depuis le 1er janvier 2009, c'est la FINMA qui a
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remplacé dite autorité et a repris ses procédures pendantes. Par voie
de conséquence, il convient d'adresser le présent arrêt à la FINMA.
2.2 Il sied également de relever que la LFINMA a modifié
partiellement la LBVM, notamment l'art. 38 LBVM, et a introduit une
disposition harmonisée concernant l'entraide administrative (art. 42
LFINMA). Il se pose dès lors la question du droit applicable à la
présente procédure.
A titre liminaire, il convient de constater que les modifications
apportées à l'art. 38 LBVM concernant l'entraide administrative en
matière boursière sont en réalité de simples adaptations
rédactionnelles, le terme « autorité de surveillance » étant remplacé
par celui de « FINMA » (cf. RO 2008 5207, spéc. 5241 ss). Ces
simplifications rédactionnelles ne modifient pas les conditions
matérielles de l'art. 38 LBVM.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (TF), les dispositions sur
l'entraide administrative s'appliquent, en raison de leur nature
procédurale, dès leur entrée en vigueur indépendamment du fait de
savoir à quel moment les faits qui font l'objet de l'entraide
administrative se sont réalisés. Toutefois, les règles applicables au
moment de l'octroi de l'entraide demeurent seules déterminantes pour
la suite de la procédure, notamment en cas de recours (cf. arrêt du TF
2A.701/2005 consid. 2, arrêt du TF 2A.345/1998 consid. 3a, publié in :
Bulletin CFB, 38/1999, p. 30 ss). Rendue le 23 décembre 2008, soit
avant l'entrée en vigueur de l'art. 42 LFINMA, la décision attaquée doit
donc être examinée à la lumière de l'art. 38 LBVM dont les conditions
matérielles n'ont pas été modifiées par l'entrée en vigueur de la
LFINMA. Au demeurant, il convient de relever que l'art. 38 LBVM
constitue une lex specialis par rapport l'art. 42 LFINMA ; la disposition
de la LBVM concernant l'entraide primerait par conséquent celle de la
LFINMA. En effet, dans son message du 1er février 2006 concernant la
loi fédérale sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers, le Conseil fédéral a expressément précisé - en relation
avec l'introduction dans la LFINMA d'une disposition harmonisée en
matière d'entraide - que les divergences voulues et justifiées
matériellement resteront inscrites dans les lois sectorielles qui, en
qualité de leges speciales, prévaudront toujours sur la LFINMA, citant
à titre d'exemple l'art. 38 LBVM (FF 2006 2741 ss, spéc. 2760).
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3.
3.1 A teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, l'autorité de surveillance ne peut
transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés
financiers des informations et des documents liés à l'affaire non
accessibles au public qu'aux conditions cumulatives suivantes :
- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en
oeuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs
mobilières et les négociants en valeurs mobilières, ou sont
retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes
(let. a ; principe de la spécialité) ;
- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou
le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de la confidentialité).
3.2 Comme la jurisprudence a eu l'occasion de le constater à maintes
reprises, la modification de l'art. 38 LBVM, entrée en vigueur le
1er février 2007, assouplit le principe de la confidentialité et supprime,
dans le cadre du principe de la spécialité, celui dit du "long bras" qui
obligeait l'autorité de surveillance à garder le contrôle de l'utilisation
des informations après les avoir transmises à l'autorité étrangère. Pour
le reste, les règles de l'ancien art. 38 LBVM ainsi que la jurisprudence
y relative restent valables (arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007
consid. 3.1, arrêt du TF 2A.266/2006 du 8 février 2007 consid. 3.1 et
les réf. cit. ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 3 ;
message du Conseil fédéral du 10 novembre 2004 concernant la
modification de la disposition sur l'assistance administrative
internationale de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des
valeurs mobilières [ci-après : message du CF], FF 2004 6341 ss).
Ainsi, la retransmission par l'autorité requérante à une autre autorité
ne présuppose plus l'assentiment préalable de la CFB pour autant
qu'elle serve elle-même à la mise en oeuvre de la réglementation sur
les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en
valeurs mobilières, c'est-à-dire qu'elle respecte le principe de la
spécialité. Ce principe exclut que les informations transmises dans le
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but précité soient utilisées en particulier à des fins fiscales (message
du CF, FF 2004 6357 s.).
3.3 Aux termes de l'art. 38 al. 4 LBVM, l'autorité de surveillance
respecte le principe de la proportionnalité. Le nouveau droit a ainsi
inscrit ce principe dans la loi, en prenant en compte « l'application
différenciée » que la jurisprudence du Tribunal fédéral en a faite
(message du CF, FF 2004 6360). Selon la jurisprudence, l'entraide
administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à
la découverte de la vérité recherchée par l'Etat requérant. La question
de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou
simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à
l'appréciation de ce dernier. L'Etat requis ne dispose généralement
pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité
d'administrer des preuves déterminées dans la procédure menée à
l'étranger si bien que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre
appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il doit
uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles
distorsions du marché justifiant la demande d'entraide (soupçons
initiaux). La coopération internationale ne peut être refusée que si les
actes requis sont sans rapport avec d'éventuels dérèglements du
marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de
sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche
indéterminée de moyens de preuve (« fishing expedition » ; ATF 129 II
484 consid. 4.1 et les réf. cit., arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier
2007 consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-4675/2008 du 29 août 2008
consid. 2.3).
4.
La CNBV est une autorité de surveillance des marchés financiers avec
laquelle la CFB a signé, en date du 21 décembre 2007, un
memorandum of understanding (accord de coopération) qui fixe les
principes de la coopération entre ces deux autorités de surveillance.
La CNBV a pris l'engagement de respecter la confidentialité des
données transmises. Cette autorité s'est également engagée à
n'utiliser les informations transmises que dans un but de surveillance
des banques et du négoce des valeurs mobilières ainsi qu'à ne pas
transmettre d'informations à d'autres fins à des autorités tierces sans
l'accord de la CFB. Selon une jurisprudence constante, l'engagement
de « best efforts » pris par l'autorité requérante de respecter les
conditions requises à l'octroi de l'entraide par la CFB suffit et ne doit
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en principe pas être mis en doute ; un comportement conforme à la
bonne foi peut en effet être présumé dans les relations internationales
(arrêt du TF 2A.153/2003 du 26 août 2003 consid.3.1 et les réf. cit. ;
ATF 128 II 407 consid. 3.2 et 4.3.1). En l'occurrence, il n'existe à ce
jour aucun élément indiquant que cet engagement ne serait pas
respecté.
Ainsi, la CNBV étant une autorité de surveillance des marchés
financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM, l'entraide administrative
peut être accordée. Ce point n'est d'ailleurs pas contesté par la
recourante.
5.
La recourante fait valoir que la transmission des informations requises
par la CNBV dans sa demande d'entraide complémentaire constitue
une violation du principe de la proportionnalité ancré à l'art. 38 al. 4
LBVM. Elle prétend en effet avoir clairement démontré l'inexistence
d'un délit d'initié par le biais des explications documentées de
l'opération de rachat des actions mise en place et financée par
Y._______ ; elle soutient à cet égard que la CNBV aurait elle-même
reconnu que les informations fournies en réponse à sa requête initiale
du 26 mai 2008 permettait de lever les soupçons de délit d'initié à
l'origine de son enquête. La recourante précise que, dans sa requête
complémentaire, la CNBV mentionne des dispositions de la loi
mexicaine sur les bourses sans fournir aucune explication quant à son
implication dans la commission éventuelle de ces infractions ; elle
affirme que les articles de loi cités sont en lien avec le respect des
obligations d'annonce à charge d'Y._______ et ajoute qu'aucun de ses
membres n'était lié d'une quelconque manière à cette dernière. Elle
considère, par conséquent, que les renseignements demandés sont
manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que la
demande d'entraide s'inscrit clairement dans le cadre d'une « fishing
expedition ».
5.1 Comme mentionnée précédemment l'entraide administrative
internationale doit respecter le principe de proportionnalité, la
recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing expedition »)
étant en particulier prohibée (consid. 3.3). Afin d'exclure une
éventuelle fishing expedition, l'autorité requérante doit exposer un état
de fait laissant apparaître un soupçon initial, donner les bases légales
de sa requête et décrire les informations et documents nécessités
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(ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit., ATF 126 II 409 consid. 5a,
ATF 125 II 65 consid. 6b/aa ; ATAF 2007/28 consid.5 ; arrêt du TAF
B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1 ; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe
und Vor-Ort-Kontrolle, thèse, Berne 1997, p. 149). On ne saurait
toutefois attendre d'elle que, à ce stade de la procédure, dit état de fait
ne souffre d'aucune lacune ou d'éventuelles contradictions (ATF 128 II
407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-4675/2008 du 29 août
consid. 5.1). Selon la jurisprudence, il convient de ne pas se montrer
trop exigeant pour admettre l'existence d'un soupçon initial dès lors
qu'au moment du dépôt de la demande d'entraide ou de la
transmission des informations requises, il n'est pas encore possible de
déterminer si celles-ci seront utiles à l'autorité requérante ou non. En
général, il suffit que l'autorité requérante démontre de manière
adéquate que les informations requises sont de nature à servir à
l'avancement de son enquête (ATF 125 II 450 consid. 3b ; arrêt du TAF
B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 5.1, arrêt du TAF B-2980/2007
du 26 juillet 2007 consid. 5.1 et les réf. cit.). Il appartient à la seule
autorité étrangère de surveillance de décider, sur la base de ses
propres investigations et des informations recueillies, si son soupçon
initial est fondé ou non (ATF 129 II 484 consid. 4.2, ATF 127 II 142
consid. 5c, ATF 126 II 86 consid. 5b) ; la légitimité de ce soupçon n'est
pas l'objet de la procédure d'entraide administrative (ATF 127 II 323
consid. 7b/aa). L'autorité requise doit, quant à elle, uniquement
examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles distorsions du
marché justifiant la demande d'entraide, notamment si les transactions
concernées sont en relation temporelle avec un développement
suspect du marché. L'importance de l'évolution du cours ou le volume
des transactions ne sont en revanche pas relevants (arrêt du TF
2A.55/2003 du 17 mars 2003 consid. 4.2.1, arrêt du TF 2A.494/2004
du 17 novembre 2004 consid. 4.2 ; arrêt du TAF B-4675/2008 du 29
août consid. 5.1). De même, le seul fait que la demande de
renseignements ne porte pas sur un gain très élevé ne constitue pas
une violation du principe de la proportionnalité (arrêt du TF 2A.3/2004
consid. 5.2.4, ATF 125 II 65 consid. 6b ; arrêt du TAF B-1589/2008 du
2 juin 2008 consid. 6.1). L'autorité requise n'a pas non plus à examiner
la véracité des faits présentés dans la demande. En effet, dans la
mesure où ceux-ci ne sont pas manifestement inexacts, incomplets ou
contradictoires, elle est liée par les faits constatés dans la requête
(ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêts du TAF
B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1 et B-4675/2008 du 29 août
2008 consid. 5.1).
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5.2 En l'espèce, la CNBV a, dans sa demande d'entraide du 26 mai
2008, exposé qu'Y._______ a publié, le 17 juillet 2007, un
communiqué indiquant le rachat d'au maximum 8 % de son capital-
actions en circulation à un prix supérieur de 22 % au prix moyen des
20 derniers jours. Elle a indiqué avoir observé, durant les jours qui ont
précédé cette annonce, une animation inhabituelle du marché du titre
Y._______ ; elle a en effet découvert que, entre le 2 et le 6 juillet 2007,
la banque D._______ S.A. avait acquis un nombre important de titres
de la société en question, soit plus de 7 millions. Dès lors, afin de
s'assurer que ces transactions n'ont pas été effectuées dans des
conditions contraires aux dispositions légales et réglementaires
applicables, notamment celles relatives à l'utilisation d'une information
privilégiée, la CNBV a requis de la CFB des renseignements relatifs
aux transactions réalisées par la banque D._______ S.A. entre le 2 et
le 6 juillet 2007. La CNBV a en outre indiqué les bases légales fondant
sa requête.
5.3 L'achat de titres par la banque D._______ S.A. est intervenu peu
de temps avant la publication par Y._______ du communiqué du 17
juillet 2007 annonçant le rachat d'au maximum 8 % de son capital-
actions en circulation à un prix supérieur de 22 % au prix moyen des
20 derniers jours. Cette annonce s'avère de toute évidence
susceptible d'induire une modification de la valeur du titre et les
transactions en cause sont en relation temporelle étroite avec dite
annonce. Ce point n'est au demeurant pas contesté par la recourante.
Par ailleurs, les informations données par la CNBV présentent un état
de fait non lacunaire et satisfaisant aux exigences posées par la
jurisprudence (ATF 128 II 407 consid. 5.2.1) duquel il ressort que
l'autorité requérante a constaté une animation inhabituelle du marché
des titres Y._______ entre les 2 et 6 juillet 2007, soit dans les jours qui
ont précédé l'annonce du 17 juillet 2007. L'autorité requérante
disposait dès lors d'éléments suffisants lui permettant de soupçonner
un éventuel dysfonctionnement du marché. Dans ces circonstances, la
CNBV pouvait légitimement demander à la CFB des précisions sur ces
acquisitions de titres ayant eu lieu durant la période en cause.
5.4 Les raisons documentées invoquées par la recourante en date du
10 juillet 2007 pour expliquer ses opérations d'achat de titres ne font
pas obstacle à l'octroi de l'entraide administrative. L'autorité chargée
de se prononcer sur cette question n'est en effet pas tenue d'examiner
si les soupçons initiaux de possibles distorsions du marché justifiant la
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demande d'entraide se révèlent confirmés ou infirmés par les
informations et les explications recueillies à la demande de l'autorité
requérante (ATF 126 II 86 consid. 5b). La CFB n'avait ainsi pas à
vérifier les raisons invoquées par la recourante pour expliquer ces
transactions et n'avait pas en particulier à se prononcer sur les
arguments liés à la conclusion d'opérations de « swap » et sur leur
conformité avec le droit mexicain. Seule la CNBV pourra décider, sur la
base de ses propres investigations et des informations transmises par
la CFB, si ses craintes initiales de possibles distorsions du marché
sont ou non fondées (cf. consid. 5.1). En l'espèce, force est de
constater que, malgré la transmission des explications documentées
de la recourante à la CNBV, cette dernière a néanmoins adressé une
requête complémentaire en date du 24 septembre 2008 insistant sur la
nécessité d'obtenir des informations concernant l'identité des
bénéficiaires économiques de X._______ Ltd.
5.5 En outre, contrairement à ce que prétend la recourante, la CNBV
n'a pas conclu à l'inexistence d'un délit d'initié dans sa requête
complémentaire. En effet, l'autorité requérante se limite à prendre acte
que, selon les indications transmises par la CFB, les transactions
effectuées par la recourante ont été financées par Y._______,
n'excluant pas pour autant la possible réalisation d'un délit d'initié ; elle
mentionne effectivement à nouveau expressément l'art. 364 LMV
réprimant la commission de ce délit. La recourante n'a au demeurant
pas démontré en quoi l'implication d'Y._______ dans les transactions
en cause excluait toute possibilité d'utilisation d'une information
privilégiée. En outre, il sied de relever que la CNBV fonde sa demande
d'entraide également sur d'autres dispositions de la loi mexicaine sur
le marché des valeurs lesquelles pourraient avoir été violées
(notamment en relation avec le respect des obligations d'annonces
applicables aux actionnaires et aux organes de sociétés anonymes
ainsi qu'à la publication d'informations fausses ou trompeuses). Les
explications de la recourante ne s'avèrent donc en l'espèce pas de
nature à désamorcer le soupçon initial de possibles distorsions du
marché.
5.6 La recourante allègue enfin que la requête complémentaire de la
CNBV s'inscrit clairement dans le cadre d'une « fishing expedition »,
les informations requises (structure organisationnelle de X._______
Ltd) n'ayant aucun lien avec l'enquête que l'autorité requérante
mènerait. Contrairement à ce que soutient la recourante, il apparaît in
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casu nécessaire à la CNBV de disposer des informations lui
permettant d'éclaircir l'arrière-plan des opérations en cause afin
qu'elle puisse confirmer ou infirmer son soupçon initial concernant une
éventuelle infraction à la loi mexicaine sur les bourses. La demande
complémentaire adressée par la CNBV doit en particulier lui permettre
de déterminer d'éventuels liens entre les bénéficiaires économiques
de X._______ Ltd et Y._______ ; l'identité de l'ayant droit économique
de la recourante doit donc être transmise à l'autorité mexicaine. Afin
de saisir la réalité économique des opérations exécutées par
X._______ Ltd, l'autorité requérante doit avoir connaissance de la
structure de X._______ Ltd et du fonctionnement de la relation
bancaire ouverte par cette dernière auprès de la banque
D._______ S.A. Dans ce contexte, la seule déclaration de la
recourante selon laquelle aucun de ses organes ou actionnaires ne
serait lié d'une quelconque manière à Y._______ ne saurait suffire. Les
renseignements requis par la CNBV apparaissent en rapport avec un
éventuel dysfonctionnement du marché et ne peuvent être qualifiés
d'impropres à faire progresser l'enquête diligentée par la CNBV. Ces
informations ne sortent en effet pas du cadre tel qu'il a été délimité par
l'exposé des faits dans la demande d'entraide administrative. Le grief
de la recourante selon lequel la requête complémentaire de l'autorité
mexicaine s'apparenterait à une « fishing expedition » s'avère donc
infondé.
5.7 Dans ces circonstances, force est de constater que la requête
déposée par la CNBV laisse apparaître un soupçon initial de
dysfonctionnement du marché. Ce faisant, l'octroi de l'assistance
administrative à la CNBV ne contrevient pas au principe de la
proportionnalité.
6.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision
entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un
abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être
rejeté.
7.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
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débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère
phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels
s'élèvent à Fr. 4'000.-, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils
seront prélevés sur l'avance de frais de Fr 4'000.- versée par la
recourante.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
8.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 4'000.- sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de
frais déjà versée de Fr. 4'000.-.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Recommandé ; annexes en retour)
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- à l'autorité inférieure (n° de réf. 2009-02-06/61/23845 ;
Recommandé ; dossier en retour)
Le Président du collège : La Greffière :
Jean-Luc Baechler Sandrine Arn
Expédition : 27 avril 2009
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