B-6582/2010 - Abteilung II - Landwirtschaft (Übriges) - Verwendung der Bezeichnung "Heidi-Alp Bergkäse" bz...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-6582/2010
Urteil vom 26. Mai 2011
Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Patricia Egli.
Parteien A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Simon Holzer,
Meyer Lustenberger, Forchstrasse 452, Postfach 1432,
8032 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Departement für Volkswirtschaft und Soziales
Graubünden, Reichsgasse 35, 7000 Chur,
Vorinstanz.
Gegenstand Verwendung der Bezeichnung "Heidi-Alp Bergkäse" bzw.
"Heidi-Alpen Bergkäse".
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Sachverhalt:
A.
A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Sitz in B._______
verfolgt gemäss Handelsregistereintrag als Zweck hauptsächlich den
Betrieb von Bergsennereien und Bergkäsereien, die Vornahme von Käse-
Affinagen sowie den Handel mit Käse und die Vermarktung von
Getränke- und Lebensmittelspezialitäten.
Anlässlich einer Überprüfung von Produktanpreisungen auf der
Homepage der Beschwerdeführerin sowie im Bergsenn-Laden im
Alpenrhein Village in Landquart verbot das Amt für Lebensmittelsicherheit
und Tiergesundheit (nachfolgend: Erstinstanz) der Beschwerdeführerin
mit Verfügung vom 15. Dezember 2009, Bergkäse als "Heidi-Alp
Bergkäse" und als "Heidi-Alpen Bergkäse" zu bezeichnen und in Verkehr
zu bringen. Die am 17. Dezember 2009 erhobene Einsprache der
Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung wies die Erstinstanz mit
Entscheid vom 5. Januar 2010 ab.
Gegen den Entscheid der Erstinstanz erhob die Beschwerdeführerin mit
Eingabe vom 14. Januar 2010 Beschwerde beim Departement für
Volkswirtschaft und Soziales Graubünden (nachfolgend: Vorinstanz) und
beantragte, die Verfügung sei aufzuheben, soweit sie der
Beschwerdeführerin verbiete, Bergkäse unter der Bezeichnung "Heidi-
Alpen Bergkäse" zu kennzeichnen und in Verkehr zu bringen. Die
Vorinstanz wies die Beschwerde mit Verfügung vom 28. Juli 2010 ab. Zur
Begründung machte die Vorinstanz im Wesentlichen geltend, durch die
Verwendung des Begriffs "Heidi-Alpen" werde der Eindruck erweckt, die
Produkte stammten aus dem Alpgebiet. Die Anforderungen der Berg- und
Alp-Verordnung seien jedoch nicht erfüllt, da die Produkte nicht in einem
Sömmerungsgebiet mit Milch aus einem solchen Gebiet hergestellt
würden, sondern in Untervaz und Savognin mit Milch aus der Bergzone.
Vorliegend fände zudem die Ausnahmebestimmung der Berg- und Alp-
Verordnung in Bezug auf die Verwendung des Begriffs "Alpen" als
geografisches Gebiet keine Anwendung, da sich der Begriff "Heidi-Alpen"
offensichtlich auf ein ganz bestimmtes Gebiet in den Bergen beziehe, wo
die Romanfigur Heidi gemäss den beiden Heidi-Kinderbüchern einen
Grossteil ihrer Kindheit verbracht habe. Diese "Heidiregion" sei
geografisch zwar nicht genau definiert, aber es sei zumindest in der
Schweiz allgemein bekannt, dass sich die Heimat von Heidi irgendwo in
der Ostschweiz zwischen Walensee, Bad Ragaz und Maienfeld befinde.
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Da auf Grund der Kennzeichnung und Aufmachung des Produkts aus der
Sicht des Durchschnittskonsumenten einerseits Bezug auf die
"Heidiregion" genommen und andererseits der Eindruck erweckt werde,
es stamme aus dem Alpgebiet, liege im Übrigen eine Verletzung des
Täuschungsverbots des Lebensmittelrechts vor.
B.
Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin am 14. September
2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie
beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom 28. Juli 2010 sei
aufzuheben. Es sei zudem eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, die Berg- und Alp-
Verordnung sei verfassungs- und gesetzeswidrig. Sie stelle eine
unverhältnismässige Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit und eine
Verletzung des Bundesgesetzes über die technischen
Handelshemmnisse dar. Im Weiteren würden die Konsumenten auf
Grund der Kennzeichnung und Aufmachung der Produkte der
Beschwerdeführerin keinen Alp- sondern einen Bergkäse erwarten,
weshalb die Anforderungen der Berg- und Alp-Verordnung an die
Benützung der Kennzeichnung "Alp" nicht erfüllt sein müssten. Auf die
Kennzeichnung "Heidi-Alpen" finde zudem die Ausnahmebestimmung in
Bezug auf den Begriff "Alpen" als geografisches Gebiet Anwendung, da
der Begriff "Heidi-Alpen" über eine offensichtliche geografische
Bedeutung verfüge. Die Bezeichnung "Heidi-Alpen" und die Aufmachung
des Bergkäses würden die Verbraucher im Übrigen nicht über die
geografische Herkunft des betreffenden Produkts täuschen. Schliesslich
weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass anfangs 2007 "Heidi-
Alpen" als Marke für Käse in das schweizerische Markenregister
eingetragen worden sei. Das Institut für Geistiges Eigentum (IGE) habe
im Eintragungsverfahren eine Irreführungs- oder Täuschungsgefahr über
die geografische Herkunft ausgeschlossen und das Zeichen deshalb als
Marke geschützt, jedoch mit Einschränkung des Warenverzeichnisses auf
Waren schweizerischer Herkunft.
C.
Gleichzeitig mit der Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht hat die
Beschwerdeführerin die Verfügung der Vorinstanz vom 28. Juli 2010 der
Rechtsmittelbelehrung entsprechend auch beim Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden angefochten mit dem Antrag, diese erst an die
Hand zu nehmen, wenn das Bundesverwaltungsgericht seine
Zuständigkeit wider Erwarten verneinen sollte.
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D.
Nach einem Meinungsaustausch mit dem Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden hat sich das Bundesverwaltungsgericht mit
Verfügung vom 28. September 2010 als sachlich zuständig erklärt und
das Verfahren fortgesetzt.
E.
Am 3. November 2010 verzichtete die Vorinstanz unter Verweis auf die
Ausführungen in der angefochtenen Verfügung auf die Einreichung einer
Vernehmlassung.
F.
Mit Eingabe vom 22. Februar 2011 gab die Beschwerdeführerin ein
Umfragegutachten des Instituts für Demoskopie Allensbach mit
Ergebnissen einer Repräsentativbefragung zum Verständnis der
Bezeichnung "Heidi-Alpen Bergkäse" zu den Akten.
G.
Am 24. Februar 2011 wurde antragsgemäss eine öffentliche
Parteiverhandlung durchgeführt. Dabei hielt die Beschwerdeführerin an
ihren Anträgen und Vorbringen vollumfänglich fest. Ergänzend führt sie
aus, das generell für jeden Bergkäse aus irgendeiner Region und somit
auch für jeden Alpkäse aus irgendeiner Region ausgesprochene Verbot
sei von vornherein unverhältnismässig und deshalb aufzuheben.
Anlässlich der Parteiverhandlung nahm das Bundesamt für
Landwirtschaft BLW als Fachbehörde zur Frage Stellung, ob die
Kennzeichnung "Heidi-Alpen" gegen die Berg- und Alp-Verordnung
verstosse. Die Fachbehörde weist zunächst darauf hin, dass die Berg-
und Alp-Verordnung mit der Verfassung und dem Bundesgesetz über die
technischen Handelshemmnisse vereinbar sei. Weiter vertritt sie die
Auffassung, die Beschwerdeführerin verstosse nicht gegen die Berg- und
Alp-Verordnung, da die Ausnahmebestimmung in Bezug auf die
Verwendung des Begriffs "Alpen" zur Anwendung komme. Der mit "Heidi-
Alpen Bergkäse" gekennzeichnete Käse werde offensichtlich im
geografischen Gebiet der Alpen produziert und eine Bezugnahme zum
geografischen Gebiet der Alpen könne nicht von der Hand gewiesen
werden.
H.
Die Vorinstanz äusserte sich mit Eingabe vom 10. März 2011 zur
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Stellungnahme der Fachbehörde und hielt an ihren Anträgen und
Vorbringen vollumfänglich fest. Sie weist insbesondere darauf hin, dass
nach ihrer Auffassung von der Ausnahmebestimmung der Berg- und Alp-
Verordnung nur Begriffe erfasst seien, die sich auf die Alpen als
geografisches Gebiet im Ganzen beziehen würden, nicht jedoch auf
Begriffe, die sich auf eingeschränkte Gebiete wie "Schweizeralpen" oder
"Bündneralpen" beziehen würden, ansonsten dem Wortlaut und dem Sinn
der Bestimmung nicht Rechnung getragen würde. Der Begriff "Heidi-
Alpen" erfülle die Anforderungen der Ausnahmebestimmung nicht und
dürfe daher nicht zur Kennzeichnung des Käses der Beschwerdeführerin
verwendet werden. Ergänzend hält die Vorinstanz fest, die Berg- und Alp-
Verordnung sei ihres Erachtens auf Grund ihres eingeschränkten
Geltungsbereichs inländerdiskriminierend.
I.
Mit Schreiben vom 30. März 2011 nahm die Beschwerdeführerin zur
Eingabe der Vorinstanz vom 10. März 2011 Stellung, wobei sie ihre
Anträge und Vorbringen bestätigte. Sie betont insbesondere, dass die
Ausnahmebestimmung der Berg- und Alp-Verordnung nicht nur zur
Anwendung gelange, wenn die Bezeichnung "Alpen" als Hinweis auf das
gesamte Alpengebirge verwendet werde. Vielmehr sei danach zu
unterscheiden, ob die Bezeichnung "Alpen" im konkreten Fall als
geografischer Hinweis (unabhängig von der Grösse des geografischen
Gebiets) oder als Hinweis auf eine bestimmte Kategorie von Agrarland,
nämlich das Sömmerungsgebiet, verwendet und verstanden werde. Wie
das Umfragegutachten der Beschwerdeführerin zeige, werde der Begriff
"Alpen" im Produktnamen "Heidi-Alpen Bergkäse" als Hinweis auf eine
geografische Gegend verstanden.
J.
Das BLW reichte am 18. April 2011 eine Stellungnahme zu den
Ausführungen der Vorinstanz vom 10. März 2011 ein, in der die
Fachbehörde ihre Ausführungen anlässlich der öffentlichen
Parteiverhandlung bestätigte. Ergänzend hält sie fest, die
Ausnahmebestimmung der Berg- und Alp-Verordnung solle einzig die
Erwartung der Konsumenten schützen, ein mit der Bezeichnung "Alpen"
gekennzeichnetes, in der Schweiz verarbeitetes landwirtschaftliches
Erzeugnis stamme aus dem geografischen Gebiet der Schweizer Alpen.
Ein Schutz der Erwartung der Konsumenten, ein mit der Bezeichnung
"Alpen" gekennzeichnetes, in der Schweiz verarbeitetes
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landwirtschaftliches Erzeugnis stamme aus einem Sömmerungsgebiet,
lasse der Wortlaut der Ausnahmebestimmung nicht zu.
K.
Mit Eingabe vom 4. Mai 2011 nahm die Vorinstanz erneut Stellung zu den
Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Fachbehörde, wobei sie
vollumfänglich an ihren Anträgen und ihrer Begründung festhielt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich von
Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (vgl. BVGE 2007/6 E. 1
S. 45).
1.1. Die angefochtene Verfügung ist einerseits in Anwendung von
Normen erlassen worden, die gestützt auf das Landwirtschaftsrecht
ergangen sind (Art. 1, 2 und 8 der Verordnung über die Kennzeichnungen
"Berg" und "Alp" für landwirtschaftliche Erzeugnisse und verarbeitete
landwirtschaftliche Erzeugnisse vom 8. November 2006 [Berg- und Alp-
Verordnung, BAIV, SR 910.19]) und andererseits in Anwendung von
Normen des Lebensmittelrechts (Art. 18 des Bundesgesetzes über
Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände vom 9. Oktober 1992
[Lebensmittelgesetz, LMG, SR 817.0] und Art. 10 der Lebensmittel- und
Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 [LGV,
SR 817.02]). Da bei der vorliegenden Streitsache die landwirtschaftliche
Rechtsfrage von entscheidender Bedeutung ist, erscheint es
sachgerecht, dass sich der Rechtsschutz nach der
Landwirtschaftsgesetzgebung richtet (vgl. das ähnlich gelagerte Urteil des
Bundesgerichts 2A.515/2006 vom 1. Februar 2007).
1.2. Der angefochtene Entscheid des Departements für Volkswirtschaft
und Soziales Graubünden vom 28. Juli 2010 ist ein letztinstanzlicher
kantonaler Entscheid (Art. 49 Abs. 1 Bst. c des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 31. August 2006 [VRG, Systematische
Rechtssammlung des Kantons Graubünden, BR 370.100] i.V.m. Art. 166
Abs. 2 des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 [LwG,
SR 910.1]), der in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes
erging. Er stellt daher eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) dar. Das
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Bundesverwaltungsgericht, das gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) als
Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG
beurteilt, ist nach Art. 33 Bst. i VGG und Art. 166 Abs. 2 LwG für die
Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG greift.
1.3. Gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG ist zur Beschwerde legitimiert,
wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin hat vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen. Sie ist als Entscheidadressatin
von der angefochtenen Verfügung besonders betroffen und hat ein
schützenswertes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist
daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.4. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der
Kostenvorschuss wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob die
Beschwerdeführerin ihren in Untervaz und Savognin hergestellten
Bergkäse mit dem Begriff "Heidi-Alpen" kennzeichnen und in Verkehr
bringen darf oder ob sie damit die Berg- und Alp-Verordnung sowie das
Täuschungsverbot des Lebensmittelrechts verletzt.
3.
Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Berg- und Alp-
Verordnung sei verfassungswidrig, da sie eine unverhältnismässige
Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit darstelle. Die Bestimmungen der
Berg- und Alp-Verordnung seien prinzipiell ungeeignet, um den vom
Land-wirtschaftsgesetz vorgegebenen Zweck, nämlich die Förderung der
Glaubwürdigkeit und Qualität der Erzeugnisse aus dem Berggebiet, zu
erfüllen. Die Verordnung gelte ausschliesslich für in der Schweiz
produzierte Erzeugnisse. Ausländische Produkte fielen dementsprechend
nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung und müssten
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demzufolge die Vorschriften zur Benützung der Kennzeichnungen "Berg"
und "Alp" nicht einhalten. Dies führe dazu, dass in der Schweiz zahlreiche
ausländische Berg- und Alpkäse auf dem Markt seien, welche die
strengen Anforderungen der Berg- und Alp-Verordnung nicht erfüllen
würden. Die Schweizer Produzenten von Berg- und Alpprodukten würden
deswegen an Marktanteilen verlieren und Wertschöpfungseinbussen
hinnehmen müssen. Die Berg- und Alp-Verordnung führe im Weiteren zur
Verwirrung der Konsumenten, die angesichts der geltenden Rechtslage
das Vertrauen in die Kennzeichnungen "Berg" und "Alp" verlieren würden.
Seien die Bestimmungen der Berg- und Alp-Verordnung damit zur
Erreichung des von Art. 14 LwG vorgegebenen Zwecks untauglich,
erweise sich die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit der
Beschwerdeführerin durch die Berg- und Alp-Verordnung als
unverhältnismässig und die fraglichen Bestimmungen dürften nicht
angewandt werden.
3.1. Im Interesse der Glaubwürdigkeit und zur Förderung von Qualität und
Absatz kann der Bundesrat gemäss Art. 14 Abs. 1 LwG Vorschriften über
die Kennzeichnung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen und deren
Verarbeitungsprodukte erlassen, die nach bestimmten Verfahren
hergestellt werden (Bst. a), andere spezifische Eigenschaften aufweisen
(Bst. b), aus dem Berggebiet stammen (Bst. c), sich aufgrund ihrer
Herkunft auszeichnen (Bst. d) oder unter Verzicht auf bestimmte
Verfahren hergestellt werden oder spezifische Eigenschaften nicht
aufweisen (Bst. e).
In Umsetzung von Art. 14 Abs. 1 Bst. c LwG hat der Bundesrat die Berg-
und Alp-Verordnung erlassen. Diese Verordnung regelt die
Kennzeichnung von pflanzlichen und tierischen landwirtschaftlichen
Erzeugnissen sowie von pflanzlichen und tierischen verarbeiteten
landwirtschaftlichen Erzeugnissen mit den Begriffen "Berg" und "Alp"
(Art. 1 Abs. 1 BAlV). Der Geltungsbereich der Berg- und Alp-Verordnung
erstreckt sich ausschliesslich auf in der Schweiz produzierte Erzeugnisse
im Sinne der Lebensmittelgesetzgebung (Art. 1 Abs. 2 BAlV).
Für die Kennzeichnung von pflanzlichen und tierischen
landwirtschaftlichen Erzeugnissen sowie von pflanzlichen und tierischen
verarbeiteten landwirtschaftlichen Erzeugnissen dürfen die Begriffe
"Berg" (französisch: montagne; italienisch: montagna; romanisch:
muntogna) und "Alp" (französisch: alpage; italienisch: alpe; romanisch:
alp) und davon abgeleitete Bezeichnungen nur verwendet werden, wenn
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die Anforderungen der Berg- und Alp-Verordnung erfüllt sind (Art. 2
Abs. 1 BAlV). Die Kennzeichnung "Alp" darf insbesondere nur für
landwirtschaftliche Erzeugnisse verwendet werden, die im
Sömmerungsgebiet verarbeitet werden und aus landwirtschaftlichen
Erzeugnissen, die im Sömmerungsgebiet erzeugt werden, hergestellt sind
(Art. 8 Abs. 1 Bst. b BAlV). Das Sömmerungsgebiet umfasst dabei die
traditionell alpwirtschaftlich genutzte Fläche (vgl. Art. 1 Abs. 2 der
Verordnung über den landwirtschaftlichen Produktions-kataster und die
Ausscheidung von Zonen vom 7. Dezember 1998 [Landwirtschaftliche
Zonen-Verordnung], SR 912.1).
Als Ausnahme bestimmt Art. 2 Abs. 2 BAlV, dass die Kennzeichnung mit
dem Begriff "Alpen" nicht den Anforderungen der Berg- und Alp-
Verordnung untersteht, wenn dieser sich offensichtlich auf die Alpen als
geografisches Gebiet bezieht (Art. 2 Abs. 2 BAlV).
3.2. Um zu beurteilen, ob die Berg- und Alp-Verordnung zur Erreichung
des von Art. 14 LwG vorgegebenen Zwecks ungeeignet ist, muss
zunächst das Ziel dieser Bestimmung erörtert werden.
3.2.1. Im Siebten Landwirtschaftsbericht kündigte der Bundesrat eine
umfassende Neuorientierung der Schweizer Agrarpolitik an, mit der
insbesondere die Wettbewerbsfähigkeit der Schweizer Landwirtschaft
verbessert werden sollte (Siebter Bericht über die Lage der
schweizerischen Landwirtschaft und die Agrarpolitik des Bundes vom
27. Januar 1992, BBl 1992 II 130). Im Rahmen dieser Bemühungen
unterbreitete der Bundesrat in der Botschaft zum Agrarpaket 95
(Botschaft zum Agrarpaket 95 vom 27. Juni 1995 [Botschaft 95], BBl 1995
IV 629) auch eine Vorlage über die Kennzeichnung von Agrarprodukten
und daraus hergestellten Produkten. In das Landwirtschaftsgesetz sollte
unter der Marginalie "Kennzeichnung von Produkten" unter anderem
Art. 18a mit folgendem Wortlaut eingefügt werden (Botschaft 95, S. 669):
Art. 18a
1 Der Bundesrat kann zur Förderung von Qualität und Absatz Vorschriften
über die Kennzeichnung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen und deren
Verarbeitungsprodukten erlassen, die:
a. nach bestimmten Verfahren hergestellt werden;
b. andere spezifische Eigenschaften aufweisen;
c. sich aufgrund ihrer Herkunft auszeichnen.
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2 Die Kennzeichnung dieser Produkte nach diesen Vorschriften ist freiwillig.
3 Vorbehalten bleiben die Bestimmungen der Lebensmittelgesetzgebung.
Zur Erläuterung dieser Vorlage wies der Bundesrat darauf hin, dass sich
auch die Schweizer Landwirtschaft auf Grund der völkerrechtlichen
Verpflichtungen der Schweiz zunehmend der internationalen Konkurrenz
stellen müsse. Der Staat habe daher einen Rahmen zu schaffen, welcher
der Schweizer Landwirtschaft auf nationaler wie auch internationaler
Ebene die Erbringung einer optimalen Marktleistung ermöglichen würde.
Die Landwirtschaft könne dies unter anderem, indem sie zusammen mit
den nachgelagerten Bereichen den inländischen Agrarerzeugnissen ein
deutliches Profil verleihe, um Marktanteilsverluste zu vermeiden und, wo
immer möglich, gute Preise am Markt zu erzielen. Zur Erreichung dieses
Ziels sowie zum verstärkten Schutz der Produzenten vor unlauterem
Wettbewerb sei es notwendig, zur Kennzeichnung von (inländischen)
Agrarerzeugnissen und deren Verarbeitungsprodukten entsprechende
Rahmenbedingungen zu schaffen (vgl. Botschaft 95, S. 640). Zu diesen
Rahmenbedingungen gehören laut der Botschaft 95 Regelungen im
Landwirtschaftsgesetz zur Förderung des Absatzes, gestützt auf welche
Vorschriften über die Kennzeichnung von landwirtschaftlichen
Erzeugnissen und deren Verarbeitungsprodukten erlassen werden
können (vgl. Botschaft 95, S. 655).
Zur Abgrenzung dieser neu zu schaffenden Regelungen im
Landwirtschaftsrecht zu den bestehenden Instrumenten im
Lebensmittelrecht und im Konsumenteninformationsgesetz
(Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über die Information der
Konsumentinnen und Konsumenten, KIG, SR 944.0) weist die Botschaft
95 explizit darauf hin, dass diese Instrumente unterschiedliche Ziele
verfolgen würden (Botschaft 95, S. 656):
"Das Lebensmittelrecht dient dem Gesundheits- und Täuschungsschutz und
das KIG der erweiterten Konsumenteninformation, während das LwG die
Förderung der Qualität und des Absatzes schweizerischer Agrarprodukte
bezweckt."
3.2.2. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen schlug die
Kommission des Ständerates für Wirtschaft und Abgaben eine Ergänzung
der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung von Art. 18a um eine vierte
Produktekategorie vor. Nach der ergänzten Fassung der Bestimmung
kann der Bundesrat zur Förderung von Qualität und Absatz auch
Vorschriften über die Kennzeichnung von landwirtschaftlichen
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Seite 11
Erzeugnissen und deren Verarbeitungsprodukten erlassen, die "aus dem
Berggebiet" stammen. Wie im Ständerat ausgeführt wurde, zielt die
Bestimmung betreffend Kennzeichnung von Produkten letztlich auf die
Positionierung landwirtschaftlicher Produkte sowohl auf dem
einheimischen als auch auf dem ausländischen Markt (vgl. Votum
Meissen, Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 1995 S 1224).
Es gehe darum, im Gesamtinteresse des Absatzes sämtlicher
Landwirtschaftsprodukte in der Schweiz alle Möglichkeiten zu benutzen,
um diese Produkte zu spezifizieren und um dem Konsumenten ein
differenziertes, interessantes Angebot zu machen. Die Ergänzung
hinsichtlich des Berggebietes eröffne die Möglichkeit, eine Spezialität
aufzubauen, die dem gesamten Absatz der landwirtschaftlichen Produkte
nütze (vgl. Votum Maissen, AB 1995 S 1227). Im Nationalrat gab die vom
Ständerat vorgenommene Ergänzung von Art. 18a hinsichtlich der
Kennzeichnung von Produkten aus dem Berggebiet zu keinen
Diskussionen Anlass. Ebenso unumstritten war, dass mit den
Änderungen des Landwirtschaftsgesetzes die rechtlichen Grundlagen
geschaffen werden sollten, um den Agrarprodukten die bestmöglichen
Chancen auf dem Markt zu geben (vgl. Votum Maitre, AB 1996 N 476,
483). Der Nationalrat schlug seinerseits eine Ergänzung der Bestimmung
dahingehend vor, dass der Bundesrat "im Interesse der Glaubwürdigkeit"
und zur Förderung von Qualität und Absatz Vorschriften über die
Kennzeichnung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen und deren
Verarbeitungsprodukten erlassen kann. Zu dieser Ergänzung wurde im
Nationalrat ausgeführt, dass es um die Glaubwürdigkeit der Produkte und
darum gehe, dass die Produkte in bestimmten Gebieten unter
bestimmten Voraussetzungen usw. hergestellt worden seien (vgl. Votum
Wyss, AB 1996 N 483). Die ergänzte Fassung von Art. 18a wurde von
beiden Räten angenommen und trat schliesslich am 1. Juli 1997 in Kraft.
3.2.3. Im Rahmen der Totalrevision des Landwirtschaftsgesetzes wurde
die Bestimmung unter dem 2. Titel "Rahmenbedingungen für Produktion
und Absatz", im 1. Kapitel "Allgemeine wirtschaftliche Bestimmungen", im
2. Abschnitt betreffend "Kennzeichnung" als neuer Art. 14 LwG im
Wortlaut unverändert übernommen. In der Botschaft zur Totalrevision
wurde dabei erneut betont, dass die im Rahmen des Agrarpaketes 95
angenommenen Bestimmungen des LwG zur Kennzeichnung von
landwirtschaftlichen Erzeugnissen und deren Verarbeitungsprodukten
dem Schutz einheimischer, Schweizer Produkte von hoher Qualität
dienen würden (vgl. Botschaft zur Reform der Agrarpolitik: Zweite Etappe
[Agrarpolitik 2002] vom 26. Juni 1996, BBl 1996 IV 45).
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3.2.4. Mit Blick auf den Wortlaut, die Systematik des Gesetzes und
insbesondere die jüngste Entstehungsgeschichte von Art. 14 LwG wird
deutlich, dass diese Bestimmung primär die Förderung des Absatzes von
Schweizer Landwirtschaftserzeugnissen und deren
Verarbeitungsprodukten auf dem zunehmend liberalisierten Markt
bezweckt. Die Förderung der Wettbewerbsfähigkeit Schweizer
Landwirtschaftserzeugnisse und deren Verarbeitungsprodukte gegenüber
der verstärkten internationalen Konkurrenz erfolgt gestützt auf Art. 14
LwG mit dem Instrument der Kennzeichnung. Durch die Kennzeichnung
bestimmter Qualitätsmerkmale sollen Schweizer Produkte ein
deutlicheres Profil und damit einen Marktvorteil gegenüber ausländischen
Produkten erhalten. Die Kennzeichnung dient zudem dem Schutz der
Produzenten vor unlauterem Wettbewerb. Um den durch die
Kennzeichnung geschaffenen Marktvorteil effektiv zu realisieren, muss
auch die Glaubwürdigkeit der gekennzeichneten Schweizer Produkte
sichergestellt werden. Dies bedingt insbesondere eine gewisse Kontrolle,
damit die Produkte tatsächlich die gekennzeichneten Qualitätsmerkmale
aufweisen. Insoweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Berg- und
Alp-Verordnung sei nicht geeignet, den Zweck von Art. 14 LwG zu
erreichen, weil sie nur für Schweizer Erzeugnisse und deren
Verarbeitungsprodukte Geltung habe, kann ihr daher nicht gefolgt
werden. Vielmehr ist die ausschliessliche Geltung der Berg- und Alp-
Verordnung für in der Schweiz produzierte landwirtschaftliche
Erzeugnisse geradezu eine notwendige Voraussetzung, um den Zweck
von Art. 14 LwG zu erfüllen. Diese Bestimmung verfolgt allein den Schutz
Schweizer Landwirtschaftsprodukte und will ausschliesslich diesen durch
die Kennzeichnung bestimmter Qualitätsmerkmale einen Marktvorteil
gegenüber ausländischen Produkten verschaffen. Nur durch die
entsprechende Kennzeichnung von einheimischen Produkten aus dem
Schweizer Berg- und Alpgebiet kann deren Wettbewerbsfähigkeit
gesteigert und damit ihr Absatz im Vergleich zu ausländischen
Erzeugnissen auf dem nationalen und internationalen Markt gefördert
werden. Vor dem Hintergrund der Materialien ist zudem festzuhalten,
dass Art. 14 LwG allein auf die Wahrung der Glaubwürdigkeit
einheimischer Landwirtschaftsprodukte zielt. Die Berg- und Alp-
Verordnung hat dementsprechend lediglich sicherzustellen, dass
einheimische Produkte, die mit den Begriffen "Berg" und "Alp"
gekennzeichnet sind, tatsächlich aus dem Schweizer Berg- und Alpgebiet
stammen. Dieses Ziel setzt die Berg- und Alp-Verordnung mit der
Festlegung bestimmter Herkunftsanforderungen für die Verwendung der
Kennzeichnung "Berg" (Art. 4-7 BAlV) und "Alp" (Art. 8-9 BAlV) sowie mit
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der Zertifizierungspflicht der Einhaltung dieser Anforderungen (Art. 3
BAlV) und weiteren Kontrollmechanismen (Art. 10-13 BAlV) um und
gewährleistet so die Glaubwürdigkeit der entsprechend
gekennzeichneten Produkte. Die Argumentation der Beschwerdeführerin,
die Konsumenten würden das Vertrauen in die Kennzeichnungen "Berg"
und "Alp" auf Grund der bestehenden Rechtslage verlieren, zielt daher
ins Leere. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Konsumenten
gerade in der Kennzeichnung der Herkunft eines Produktes aus dem
"Schweizer Berg- oder Alpgebiet" ein besonderes Qualitätsmerkmal im
Vergleich zu ausländischen Produkten, die mit den Begriffen "Berg" oder
"Alp" gekennzeichnet sind, erkennen. Sollten die Kennzeichnungen von
ausländischen Produkten Verwirrungen von Konsumenten bewirken, so
wären diese im Übrigen nach den Vorschriften des Lebensmittelrechts,
das gemäss Art. 1 LMG der Schutz der Konsumenten vor Täuschungen
im Zusammenhang mit Lebensmitteln bezweckt, und nicht nach den
primär die Förderung des Absatzes von Schweizer
Landwirtschaftserzeugnissen und deren Verarbeitungsprodukten
bezweckenden Bestimmungen des Landwirtschaftsrechts zu beurteilen.
3.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berg- und Alp-
Verordnung mit ihrer ausschliesslichen Geltung für in der Schweiz
produzierte Erzeugnisse geeignet ist, den Zweck von Art. 14 LwG zu
erfüllen. Eine unverhältnismässige Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit
durch die Berg- und Alp-Verordnung ist somit zu verneinen.
4.
Im Weiteren führt die Beschwerdeführerin an, die Berg- und Alp-
Verordnung verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die
technischen Handelshemmnisse und dürfe daher nicht angewandt
werden. Die Berg- und Alp-Verordnung sei nicht genügend auf die
Rechtslage im Ausland abgestimmt, insbesondere nicht auf die
Vorschriften der Europäischen Union (EU) und die Normen der EU-
Mitgliedstaaten. In der EU sei der Gebrauch der Kennzeichnungen "Berg"
und "Alp" im Zusammenhang mit Käseerzeugnissen nicht speziell
reglementiert. Auch die Anforderungen der deutschen Käseverordnung
blieben weit hinter den Bestimmungen der Berg- und Alp-Verordnung
zurück. Im Bereich der Berg- und Alp-Verordnung könne daher nicht von
einer Harmonisierung mit dem Recht der wichtigsten Handelspartner der
Schweiz gesprochen werden. Das Gesetz über die technischen
Handelshemmnisse schreibe zudem nicht nur vor, für die Einfuhr
ausländischer Güter in die Schweiz technische Handelshemmnisse
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abzubauen, sondern wolle seit der Teilrevision von 2009 auch
sicherstellen, dass schweizerische Produzenten gegenüber ihren
Mitbewerbern im Ausland nicht mit strengeren technischen Vorschriften
benachteiligt würden. Die Berg- und Alp-Verordnung habe aber genau
eine solche Inländerdiskriminierung zur Folge.
4.1. Das Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse vom
6. Oktober 1995 (THG, SR 946.51) schafft einheitliche Grundlagen, damit
im Regelungsbereich des Bundes technische Handelshemmnisse
vermieden, beseitigt oder abgebaut werden. Technische
Handelshemmnisse stellen Behinderungen des grenzüberschreitenden
Verkehrs von Produkten unter anderem auf Grund unterschiedlicher
technischer Vorschriften oder Normen dar (Art. 3 Bst. a Ziff. 1 THG). Als
technische Vorschriften gelten dabei rechtsverbindliche Regeln, deren
Einhaltung die Voraussetzung bildet, damit Produkte angeboten, in
Verkehr gebracht, in Betrieb genommen, verwendet oder entsorgt werden
dürfen (Art. 3 Bst. b THG).
4.2. Zum Abbau technischer Handelshemmnisse sieht das THG
verschiedene Instrumente vor. Ein Instrument stellt die autonome
Harmonisierung der schweizerischen Produktevorschriften mit dem Recht
der EU dar. Gelten innerhalb der EU einheitliche Vorschriften, so lassen
sich Handelshemmnisse zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten
der EU wirksam dadurch beseitigen, dass die schweizerischen
Produktevorschriften einseitig an diejenigen der EU angepasst werden.
Art. 4 Abs. 1 THG bestimmt dementsprechend, dass technische
Vorschriften so ausgestaltet werden, dass sie sich nicht als technische
Handelshemmnisse auswirken. Zu diesem Zweck werden sie auf die
technischen Vorschriften der wichtigsten Handelspartner der Schweiz
abgestimmt (Art. 4 Abs. 2 THG). Ein weiteres Instrument zum Abbau
technischer Handelshemmnisse stellt der Abschluss internationaler
Abkommen gestützt auf Art. 14 THG dar. So wurde beispielsweise im
Rahmen der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU
von 1999 das Abkommen über den Handel mit landwirtschaftlichen
Erzeugnissen abgeschlossen, das auch den Handel mit Käse schrittweise
liberalisierte (Art. 4 des Abkommens zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Handel
mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen vom 21. Juni 1999, SR
0.916.026.81). Mit der Teilrevision des THG im Jahre 2009 wurde ein
weiteres Instrument zum Abbau der technischen Handelshemmnisse
eingeführt (vgl. Botschaft zur Teilrevision des Bundesgesetzes über die
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Seite 15
technischen Handelshemmnisse vom 25. Juni 2008 [Botschaft THG], BBl
2008 7275). Durch die Anwendung des sog. "Cassis-de-Dijon-Prinzips"
dürfen in der Schweiz Produkte in Verkehr gebracht werden, wenn sie
den technischen Vorschriften der EU und, bei unvollständiger oder
fehlender Harmonisierung in der EU, den technischen Vorschriften eines
Mitgliedstaats der EU oder des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR)
entsprechen und im EU- oder EWR-Mitgliedstaat rechtmässig in Verkehr
sind (Art. 16a Abs. 1 THG). Für Lebensmittel gilt gemäss Art. 16d THG
zudem eine Sonderregelung zur Anwendung des "Cassis-de-Dijon-
Prinzips". Lebensmittel, die nach den technischen Vorschriften der EU
und, bei unvollständiger oder fehlender Harmonisierung des EU-Rechts,
nach den technischen Vorschriften eines EU- oder EWR-Mitgliedstaats
hergestellt wurden und dort rechtmässig in Verkehr sind, sollen Zugang
zum schweizerischen Markt haben, wenn sie über eine vom Bundesamt
für Gesundheit (BAG) vorgängig erteilte Bewilligung verfügen. Die
Bewilligung wird in Form einer Allgemeinverfügung erlassen, auf die sich
sowohl Importeure wie inländische Produzenten berufen können (Art. 16d
Abs. 2 THG). Zu beachten ist allerdings, dass die Produkteinformation
sowie die Aufmachung eines Produkts, das gestützt auf das Cassis-de-
Dijon-Prinzip in Verkehr gebracht wird, nicht den Eindruck erwecken
dürfen, das Produkt erfülle schweizerische Vorschriften (Art. 16e Abs. 3
THG).
4.3. Ziel und Zweck des THG besteht darin, durch verschiedene
Instrumente Behinderungen des grenzüberschreitenden Warenverkehrs,
unter anderem auf Grund unterschiedlicher technischer Vorschriften, zu
vermeiden, zu beseitigen oder abzubauen. Da die Berg- und Alp-
Verordnung gemäss Art. 1 Abs. 2 BAlV ausschliesslich für in der Schweiz
produzierte Erzeugnisse gilt, können durch ihre Vorschriften für
ausländische Produkte keinerlei Behinderungen des Zugangs zum
Schweizer Markt resultieren. Für ausländische Produkte kann sich die
Berg- und Alp-Verordnung daher auf Grund ihres beschränkten
Geltungsbereichs gar nicht als technisches Handelshemmnis auswirken.
Sinn und Zweck der Berg- und Alp-Verordnung stellt denn auch nicht die
Abschottung des Schweizer Marktes durch technische Vorschriften für
ausländische Berg- und Alpprodukte dar, sondern die Förderung des
Absatzes Schweizer Berg- und Alpprodukte durch Schaffung eines
Marktvorteils in einem liberalisierten Markt. Ausländische Produkte, die
mit den Begriffen "Berg" und "Alp" gekennzeichnet sind, können – auch
wenn sie die strengeren Vorschriften der Berg- und Alp-Verordnung nicht
erfüllen – in die Schweiz eingeführt und auf dem inländischen Markt
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Seite 16
verkauft werden. Wie denn auch die Beschwerdeführerin anerkennt,
finden sich auf dem Schweizer Markt sowohl ausländische Berg- und
Alpprodukte als auch Schweizer Produkte, welche die Vorschriften der
Berg- und Alp-Verordnung erfüllen und daher als Erzeugnisse aus dem
"Schweizer Berg- und Alpgebiet" gekennzeichnet sind. Da sich die
Vorschriften der Berg- und Alp-Verordnung somit nicht als technische
Handelshemmnisse im Sinne des THG auswirken, müssen sie auch nicht
gemäss Art. 4 Abs. 2 THG auf die technischen Vorschriften der
wichtigsten Handelspartner der Schweiz abgestimmt werden. Die Berg-
und Alp-Verordnung verletzt daher Art. 4 Abs. 2 THG nicht.
4.4. Im Weiteren erweisen sich die Ausführungen der Beschwerdeführerin
und der Vorinstanz in Bezug auf die durch die Berg- und Alp-Verordnung
bewirkte Inländerdiskriminierung als nicht stichhaltig. Vielmehr gilt es
darauf hinzuweisen, dass für Lebensmittel gemäss Art. 16d THG eine
Sonderregelung zur Anwendung des "Cassis-de-Dijon-Prinzips" gilt.
Danach haben Lebensmittel, die nach den technischen Vorschriften der
EU und, bei unvollständiger oder fehlender Harmonisierung des EU-
Rechts, nach den technischen Vorschriften eines EU- oder EWR-
Mitgliedstaats hergestellt wurden und dort rechtmässig in Verkehr sind,
Zugang zum schweizerischen Markt, wenn sie über eine vom BAG
vorgängig erteilte Bewilligung verfügen. Da sich auf diese Bewilligung in
Form einer Allgemeinverfügung sowohl Importeure als auch inländische
Produzenten berufen können (Art. 16d Abs. 2 THG), wird eine
Inländerdiskriminierung a priori verhindert (vgl. Botschaft THG, S. 7277,
7293). Inländische Produzenten haben dann nämlich die Wahl, ihre
Produkte nach den strengeren Schweizer Vorschriften herzustellen und
diese entsprechend zu kennzeichnen oder aber gestützt auf die
entsprechende Allgemeinverfügung ihre Produkte nach den weniger
weitgehenden Vorschriften der EU oder eines EU- oder EWR-
Mitgliedstaates zu produzieren und entsprechend gekennzeichnet zu
verkaufen. Der Argumentation der Beschwerdeführerin und der
Vorinstanz, die geltende Rechtslage führe zu einer
Inländerdiskriminierung, kann daher nicht gefolgt werden.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die angefochtene Verfügung lege
Art. 2 Abs. 2 BAlV falsch aus. Zunächst gehe für die Abnehmer aus dem
Gesamteindruck der Etikette, welche die Beschwerdeführerin für ihren
Bergkäse verwende, unmissverständlich hervor, dass es sich um einen
Berg- und nicht um einen Alpkäse handle. Solange auf Grund des
B-6582/2010
Seite 17
Gesamteindrucks für die Abnehmer klar sei, dass das entsprechend
gekennzeichnete Produkt ein Berg- und kein Alpkäse sei, müssten die
Anforderungen der Berg- und Alp-Verordnung an die Benützung der
Kennzeichnung "Alp" nicht erfüllt sein. Auf der umstrittenen Etikette stehe
in der Mitte in fetter und grosser Standardschrift die unmissverständliche
Sachbezeichnung "Schweizer Bergkäse". Die Bezeichnung "Heidi-Alpen"
sei demgegenüber bloss dekorativ, in kleinerer, verschnörkelter und
schlechter lesbarer Schrift kreisförmig um die Abbildung eines
Mädchenkopfs angebracht. Die Bezeichnung "Heidi-Alpen" werde somit
als Phantasiebezeichnung für einen Schweizer Bergkäse verstanden.
Zudem würden die Bestimmungen der Berg- und Alp-Verordnung über
die Benutzung der Bezeichnung "Alp" auch deshalb nicht zur Anwendung
kommen, weil die Kennzeichnung "Heidi-Alpen Bergkäse" von den
Konsumenten offensichtlich als Hinweis auf die geografische Herkunft
des Bergkäses verstanden werde. Wenn die Kennzeichnung "Heidi-Alpen
Bergkäse" von den Verbrauchern aber als Hinweis auf ein geografisches
Gebiet, gleich welcher Grösse, wahrgenommen werde, dann würde die
Ausnahmeregelung von Art. 2 Abs. 2 BAlV zur Anwendung kommen. Für
die Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung von Art. 2 Abs. 2 BAlV spiele
es keine Rolle, ob der zu beurteilende geografische Hinweis die
gesamten Alpen von Slowenien bis Frankreich umfasse oder nur einen
Ausschnitt davon, wie beispielsweise die Schweizer Alpen oder auch nur
einen Teil der Schweizer Alpen. Entscheidend für die Anwendung von
Art. 2 Abs. 2 BAlV sei einzig, dass der Begriff "Alpen" im
Gesamtzusammenhang offensichtlich als geografischer Herkunftshinweis
verstanden werde. Diese Auffassung würde durch das repräsentative
Umfragegutachten zum Verständnis der schweizerischen Bevölkerung
von der Bezeichnung "Heidi-Alpen Bergkäse" bestätigt. Insbesondere
zeige das Gutachten, dass die schweizerische Bevölkerung den Begriff
"Heidi-Alpen Bergkäse" primär dem Alpengebirge zuordne und darin nur
ganz vereinzelt einen Hinweis auf das landwirtschaftliche
Sömmerungsgebiet erblicke.
5.1. Unstreitig ist vorliegend, dass das Produkt der Beschwerdeführerin
rechtmässig mit dem Begriff "Bergkäse" gekennzeichnet ist, da es die in
der Berg- und Alp-Verordnung verankerten Voraussetzungen zur
Verwendung des Begriffs "Berg" erfüllt. Streitig ist jedoch, ob die
Beschwerdeführerin zur Kennzeichnung ihres Produkts auch den Begriff
"Heidi-Alpen" verwenden darf.
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Seite 18
5.1.1. Der Begriff "Heidi-Alpen" stellt eine vom Begriff "Alp" abgeleitete
Bezeichnung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BAlV dar. Der erste
Wortbestandteil "Heidi" ist ein weiblicher Vorname, der auch als Koseform
von Adelheid verwendet wird. "Heidi" ist zudem der Name der Hauptfigur
von zwei bekannten Kinderbüchern der Schweizer Autorin Johanna Spyri
(vgl. Duden, Das grosse Vornamenlexikon, 3. Aufl., Mannheim 2007, S.
194). Der zweite Wortbestanteil "Alpen" kann als Pluralform des Begriffs
"Alp" verstanden werden, der eine Bergweide oder Bergwiese bezeichnet
(vgl. Duden, Synonymwörterbuch, 4. Aufl., Mannheim 2007, S. 66). Als
zusammengesetzter Begriff stellt "Heidi-Alpen" dementsprechend eine
vom Begriff "Alp" abgeleitete Bezeichnung dar. Eine solche Bezeichnung
darf grundsätzlich gestützt auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 BAlV für
Käse nur verwendet werden, wenn die in der Berg- und Alp-Verordnung
verankerten Voraussetzungen zur Verwendung des Begriffs "Alp" erfüllt
sind. Der entsprechend gekennzeichnete Käse müsste somit aus Milch
vom Sömmerungsgebiet hergestellt und im Sömmerungsgebiet
verarbeitet werden (Art. 8 BAlV).
5.1.2. Da der Käse der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen zur
Verwendung des Begriffs "Alp" nach der Berg- und Alp-Verordnung
unbestrittenermassen nicht erfüllt, stellt sich die Frage, ob auf die
Kennzeichnung "Heidi-Alpen" die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs.
2 BAlV zur Anwendung kommt. Die Ausnahmebestimmung greift, wenn
sich der Begriff "Alpen" offensichtlich auf die Alpen als geografisches
Gebiet bezieht.
5.1.3. Die Vorinstanz hat im Zusammenhang mit der Auslegung der
Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 BAIV den Beweisantrag gestellt,
eine Stellungnahme der Vereinigung der Kantonschemiker der Schweiz
(VKCS) einzuholen. Angebotene Beweise sind abzunehmen, wenn sie
zur Abklärung des Sachverhalts als tauglich erscheinen (Art. 33 VwVG).
Beweisbedürftig sind allerdings nur konkrete Sachumstände, von deren
Vorliegen bzw. Nichtvorliegen auf Grund des materiellen Rechts eine
bestimmte Rechtsfolge abhängt. Nicht Gegenstand des Beweises sind
demgegenüber Rechtsfragen (Urteil des Bundesgerichts 1P.452/2003
vom 18. November 2003 E. 2.2.3). Da es sich bei der Frage, wie die
Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 BAlV auszulegen ist, um eine
Rechtsfrage handelt, kann auf eine entsprechende Stellungnahme der
VKCS verzichtet werden.
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Seite 19
5.1.4. Zunächst gilt es mit Blick auf den Wortlaut von Art. 2 BAlV
festzuhalten, dass Art. 2 Abs. 1 BAlV von einem extensiv definierten
Geltungsbereich der Berg- und Alp-Verordnung ausgeht. Dies ergibt sich
daraus, dass die Berg- und Alp-Verordnung nicht nur für die
Kennzeichnung von Erzeugnissen mit den Begriffen "Berg" oder "Alp" gilt,
sondern auch für die Kennzeichnung von Erzeugnissen mit "davon
abgeleiteten Bezeichnungen". Aus mehreren Wortteilen
zusammengesetzte Kennzeichen, die als Ableitungen der Begriffe "Berg"
oder "Alp" zu gelten haben, fallen somit auch in den Geltungsbereich der
Berg- und Alp-Verordnung. Demgegenüber ist die Ausnahmebestimmung
in Art. 2 Abs. 2 BAlV bereits auf Grund ihres Wortlauts restriktiv zu
verstehen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 BAlV untersteht die Kennzeichnung mit
dem Begriff "Alpen" nicht den Anforderungen der Berg- und Alp-
Verordnung, wenn dieser sich offensichtlich auf die Alpen als
geografisches Gebiet bezieht. Die Ausnahmebestimmung erfasst daher
nach ihrem Wortlaut lediglich den Begriff "Alpen", nicht jedoch "eine
davon abgeleitete Bezeichnung" wie Art. 2 Abs. 1 BAlV. Mit Blick auf die
grammatikalische Auslegung von Art. 2 Abs. 2 BAlV ist daher bereits
zweifelhaft, ob die Ausnahmebestimmung auch auf ein aus mehreren
Wortteilen zusammengesetztes Kennzeichen Anwendung findet, das als
Ableitung des Begriffs "Alpen" zu verstehen ist. Die grammatikalische
Auslegung der Bestimmung legt zudem nahe, dass sie lediglich auf eine
Kennzeichnung Anwendung findet, die sich offensichtlich auf die
Gesamtheit der Alpen im Sinne des höchsten Gebirges Europas bezieht,
das sich bogenförmig über 1'200 km mit einem Gesamtareal von rund
180'000 km2 vom Golf von Genua bis zum ungarischen Tiefland erstreckt
(vgl. dazu Hammond Knaurs Weltatlas, 2. Aufl., München 2002, S. 55;
Meyers Grosses Universal Lexikon, Band 1, Mannheim 1981, S. 297).
Gemäss Art. 2 Abs. 2 BAlV untersteht die Kennzeichnung mit dem Begriff
"Alpen" nicht den Anforderungen der Berg- und Alp-Verordnung, "wenn
dieser sich offensichtlich auf die Alpen als geografisches Gebiet bezieht".
Da "das geografische Gebiet" in der Einzahl und nicht etwa in der
Mehrzahl steht, ist davon auszugehen, dass ein einziges, umfassendes
Gebiet der Alpen gemeint ist und nicht etwa viele verschiedene
"geografische Gebiete" in den Alpen gleich welcher Grösse wie
beispielsweise die "Walliser Alpen", die "Tessiner Alpen" und die
"Bündner Alpen". Würde die Ausnahmebestimmung alle
Kennzeichnungen mit dem Begriff "Alpen" umfassen, die als Hinweise auf
geografische Gebiete gleich welcher Grösse zu verstehen wären, wie
dies die Beschwerdeführerin geltend macht, so wäre im Übrigen eine
andere Formulierung der Norm viel naheliegender. So könnte sich dann
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Seite 20
die Ausnahmebestimmung darauf beschränken, eine Kennzeichnung mit
dem Begriff "Alpen" aus dem Anwendungsbereich der Verordnung
auszunehmen, "wenn dieser sich offensichtlich auf ein geografisches
Gebiet bezieht". Die Spezifizierung im Text "Alpen als geografisches
Gebiet" bedürfte es dann gar nicht. Mit Blick auf den von Art. 2 Abs. 2
BAlV geforderten Bezug auf die Alpen als geografisches Gebiet ist zudem
höchst fraglich, ob auch Phantasiebezeichnungen ohne Bezug zu einem
real existierenden geografischen Gebiet von der Ausnahme erfasst sind;
diese Frage dürfte zu verneinen sein, was letztlich aber offen gelassen
werden kann. Für eine restriktive Auslegung von Art. 2 Abs. 2 BAlV
spricht zudem, dass die Ausnahmebestimmung nach ihrem Wortlaut nur
greift, wenn sich der Begriff "offensichtlich", d.h. unzweifelhaft und
unverkennbar, auf die Alpen als geografisches Gebiet bezieht. Diese
Voraussetzung der Ausnahmebestimmung ist insbesondere bei
denjenigen Kennzeichnungen mit dem Begriff "Alpen" von Bedeutung, bei
denen Zweifel bestehen können, ob damit "Alpen" im Sinne des höchsten
europäischen Gebirges oder aber "Alpen" als Pluralform von "Alp" und
damit als Bezeichnung des Sömmerungsgebiets gemeint sind (zu dieser
Verwechslungsgefahr vgl. REBEKKA BRATSCHI, Die neue Berg- und Alp-
Verordnung: Wenn Recht Sprache lenkt, in: LeGes 2007, S. 145 f.).
5.1.5. Die nach der grammatikalischen Auslegung naheliegende
restriktive Interpretation von Art. 2 Abs. 2 BAlV, nach der nur ein
Kennzeichen mit dem Begriff "Alpen" vom Geltungsbereich der Berg- und
Alp-Verordnung ausgenommen ist, das unzweifelhaft auf die Gesamtheit
der Alpen als höchstes Gebirge Europas Bezug nimmt, wird durch
historische und teleologische Überlegungen bestätigt. Die Berg- und Alp-
Verordnung verfolgt primär den Zweck, für Schweizer Agrarerzeugnisse
und deren Verarbeitungsprodukte aus dem Berg- und Alpgebiet mittels
entsprechender Kennzeichnung einen Marktvorteil aufzubauen, damit
den Absatz dieser Produkte zu fördern und die Produzenten vor
unlauterem Wettbewerb zu schützen. Um die Glaubwürdigkeit dieser
Produkte zu gewährleisten, setzt die Berg- und Alp-Verordnung zudem
die Anforderungen für die Verwendung der Begriffe "Berg" und "Alp" und
davon abgeleiteten Bezeichnungen sowie deren Kontrolle fest (vgl.
E. 3.2.1.-3.2.3.). Zur Verwirklichung dieser Ziele hat die Berg- und Alp-
Verordnung einen möglichst umfassenden Schutz der Begriffe "Berg" und
"Alp" sowie der davon abgeleiteten Bezeichnungen als Herkunftshinweise
für Schweizer Landwirtschaftsprodukte sicherzustellen. Ausnahmen vom
Geltungsbereich der Berg- und Alp-Verordnung sind dementsprechend
nur unter restriktiven Voraussetzungen zuzulassen. Denn nur wenn
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Seite 21
grundsätzlich alle Produkte, die mit den Begriffen "Berg" und "Alp" und
davon abgeleiteten Bezeichnungen die strengen Voraussetzungen der
Berg- und Alp-Verordnung erfüllen, kann deren Glaubwürdigkeit
gewährleistet, unlauterer Wettbewerb verhindert und damit ein
Marktvorteil erzielt werden, der zu den angestrebten Absatzsteigerungen
der Produkte führt. Würde jedoch der Argumentation der
Beschwerdeführerin gefolgt, nach der eine Kennzeichnung mit dem
Begriff "Alpen" nicht den Anforderungen der Berg- und Alp-Verordnung
untersteht, wenn dieser als Hinweis auf ein geografisches Gebiet gleich
welcher Grösse zu verstehen ist, so wären eine Vielzahl von
Kennzeichnungen vom Geltungsbereich der Berg- und Alp-Verordnung
ausgenommen. Jede geografische Bezeichnung in den Alpen, sei es
beispielsweise eine Region, ein Berg oder ein Ort, würde dann in der
Kombination mit dem Begriff "Alpen" unter die Ausnahmebestimmung
fallen und könnte ohne Verletzung der Berg- und Alp-Verordnung zur
Kennzeichnung von Landwirtschaftserzeugnissen und deren
Verarbeitungsprodukten verwendet werden. Darüber hinaus wären nach
den Vorbringen der Beschwerdeführerin auch alle
Phantasiebezeichnungen in der Kombination mit dem Begriff "Alpen" von
der Ausnahmebestimmung erfasst. Mit dieser extensiven Interpretation
von Art. 2 Abs. 2 BAlV würde jedoch der möglichst umfassende Schutz
der Agrarprodukte aus dem Berg- und Alpgebiet und damit Sinn und
Zweck der Verordnung unterlaufen und es bestände die Gefahr, dass die
Ausnahmeregelung zur Regel würde, was dem Willen des Gesetzgebers
widerspräche. Insbesondere die mit dem Begriff "Alp" und davon
abgeleiteten Bezeichnungen gekennzeichneten Landwirtschaftsprodukte
würden neben den mit einer "Alpen"-Begriffskombination
gekennzeichneten Produkten jegliches Profil und damit den angestrebten
Marktvorteil verlieren. Sowohl mit Blick auf die grammatikalische als auch
mit Blick auf die historische und teleologische Auslegung von Art. 2 Abs.
2 BAlV ist somit davon auszugehen, dass er lediglich auf eine
Kennzeichnung Anwendung findet, die sich offensichtlich auf die
Gesamtheit der Alpen im Sinne des höchsten Gebirges Europas bezieht.
5.1.6. Nach der vorstehenden Interpretation erfüllt die vorliegend zu
beurteilende Kennzeichnung "Heidi-Alpen" die Voraussetzungen der
Ausnahmeklausel von Art. 2 Abs. 2 BAlV nicht. Zunächst ist zweifelhaft,
ob die Ausnahmebestimmung auf ein aus mehreren Wortteilen
zusammengesetztes Kennzeichen wie "Heidi-Alpen" Anwendung findet,
da nach dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 BAlV lediglich eine
Kennzeichnung mit dem Begriff "Alpen", nicht jedoch mit davon
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Seite 22
abgeleiteten Bezeichnungen erfasst ist. Zudem bezieht sich die
Kennzeichnung "Heidi-Alpen" nicht offensichtlich auf die Gesamtheit der
Alpen im Sinne des höchsten Gebirges Europas, sondern lediglich auf ein
kaum fassbares Gebiet der "Heidi-Alpen". Wird die Kennzeichnung
"Heidi-Alpen" als Phantasiebezeichnung verstanden, ist im Übrigen
zweifelhaft, ob damit Bezug auf die Alpen als real existierendes
geografisches Gebiet genommen wird. Vorliegend ist zudem zu
beachten, dass sich aus der Kennzeichnung "Heidi-Alpen" nicht schlüssig
ergibt, ob damit wirklich – wie die Beschwerdeführerin geltend macht –
Bezug auf ein Gebiet in den Alpen genommen wird oder ob sich der
Begriff "Heidi-Alpen" auf die Pluralform von "Alp" und damit auf die
Bergweiden bezieht, auf denen sich die von Johanna Spyri verfassten
Geschichten der Romanfigur Heidi zugetragen haben sollen. Bestehen
diesbezüglich Zweifel, so fehlt es jedoch bereits an dem von Art. 2 Abs. 2
BAlV vorausgesetzten "offensichtlichen" Bezug zu den Alpen als
geografisches Gebiet. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die
Kennzeichnung "Heidi-Alpen" nicht unter die Ausnahmebestimmung von
Art. 2 Abs. 2 BAlV subsumiert werden kann.
5.1.7. Was die Beschwerdeführerin gegen dieses Auslegungsergebnis
einwendet, vermag nicht zu überzeugen. Insofern die Beschwerdeführerin
geltend macht, die in der Berg- und Alp-Verordnung verankerten
Anforderungen an die Benutzung des Begriffs "Alp" müssten nicht erfüllt
sein, solange auf Grund des Gesamteindrucks der Etikette für die
Abnehmer klar sei, dass das entsprechend gekennzeichnete Produkt ein
Berg- und kein Alpkäse sei, kann ihr nicht gefolgt werden. Die
entsprechenden Voraussetzungen für die Verwendung des Begriff "Alp"
müssen erfüllt sein, sobald ein Erzeugnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 BAlV
mit dem Begriff "Alp" oder mit einer davon abgeleiteten Bezeichnung
gekennzeichnet wird. Entscheidend für die Anwendbarkeit der Berg- und
Alp-Verordnung ist daher allein die Verwendung des Begriffs "Alp" oder
einer davon abgeleiteten Bezeichnung. Weder der Gesamteindruck des
Erzeugnisses auf die Abnehmer noch die grafische Ausgestaltung der
Kennzeichnung werden von der Berg- und Alp-Verordnung als Kriterien
für ihre Anwendbarkeit genannt und sind daher vorliegend unbeachtlich.
Die Berg- und Alp-Verordnung stellt auch für die Auslegung der
Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 BAlV nicht darauf ab, wie die
jeweilige Kennzeichnung von den Verbrauchern verstanden wird. Dies ist
sowohl mit Blick auf Sinn und Zweck sowie den Wortlaut der Verordnung
schlüssig. Da die Berg- und Alp-Verordnung wie vorstehend gezeigt
primär die Förderung von Qualität und Absatz von Schweizer
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Agrarprodukten aus dem Berg- und Alpgebiet mittels entsprechender
Kennzeichnung bezweckt – und nicht etwa dem Gesundheits- und
Täuschungsschutz der Konsumenten dient wie das Lebensmittelrecht –
ist bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 2 BAlV nicht das Verständnis der
Abnehmer entscheidend, sondern vielmehr die Interessenlage der
Schweizer Produzenten von Agrarprodukten. Eine Bezugnahme auf das
Verständnis des Konsumenten fehlt im Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 BAlV –
im Unterschied zu Art. 18 Abs. 2 und 3 LMG – denn auch. Insoweit sind
die Ergebnisse des von der Beschwerdeführerin eingereichten
Umfragegutachtens zum Verständnis des Namens "Heidi-Alpen
Bergkäse" bei den Schweizer Verbrauchern für die Auslegung von Art. 2
Abs. 2 BAlV unbeachtlich.
5.1.8. An der vorliegend vertretenen Auslegung von Art. 2 Abs. 2 BAlV
vermögen auch die am 24. Februar 2011 und am 18. April 2011
eingereichten Stellungnahmen der Fachbehörde nichts zu ändern. In der
Stellungnahme vom 24. Februar 2011 äussert sich die Fachbehörde
dahingehend, dass die Kennzeichnung "Heidi-Alpen Bergkäse" die
Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 2 BAlV erfülle. Der mit "Heidi-Alpen
Bergkäse" gekennzeichnete Käse werde offensichtlich im geografischen
Gebiet der Alpen produziert und eine Bezugnahme zum geografischen
Gebiet der Alpen könne nicht von der Hand gewiesen werden. Gemäss
der Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 BAlV untersteht die
Kennzeichnung mit dem Begriff "Alpen" nicht der Berg- und Alp-
Verordnung, wenn sich dieser offensichtlich auf die Alpen als
geografisches Gebiet bezieht. Ob das gekennzeichnete Produkt im
geografischen Gebiet der Alpen produziert wurde oder nicht, ist nach dem
Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 BAlV für die Anwendung der
Ausnahmebestimmung nicht beachtlich. Insoweit die Fachbehörde in
ihrer Stellungnahme die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 2 BAlV als
gegeben erachtet, weil der mit "Heidi-Alpen Bergkäse" gekennzeichnete
Käse im geografischen Gebiet der Alpen produziert wird, vermag sie nicht
zu überzeugen. Die Fachbehörde bejaht zudem bei der Kennzeichnung
"Heidi-Alpen Bergkäse" eine Bezugnahme zum geografischen Gebiet der
Alpen, ohne sich jedoch zur vorliegend strittigen Frage zu äussern, ob
sich die Formulierung "Alpen als geografisches Gebiet" auf die
Gesamtheit der Alpen im Sinne des höchsten Gebirges Europas bezieht
oder auf ein geografisches Gebiet in den Alpen gleich welcher Grösse.
Wie vorstehend dargelegt, entspricht eine restriktive Interpretation der
Ausnahmebestimmung sowohl der grammatikalischen, als auch der
historischen und teleologischen Auslegung (vgl. E. 5.1.4.-5.1.6.). Der
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Seite 24
diesbezüglich nicht differenzierenden Feststellung der Fachbehörde kann
daher nicht gefolgt werden. Mit Blick auf Sinn und Zweck der Berg- und
Alp-Verordnung, die primär die Förderung von Qualität und Absatz von
Schweizer Agrarprodukten aus dem Berg- und Alpgebiet mittels
entsprechender Kennzeichnung bezweckt – und nicht etwa dem
Gesundheits- und Täuschungsschutz der Konsumenten dient wie das
Lebensmittelrecht – kann auch der Stellungnahme der Fachbehörde vom
18. April 2011 nicht gefolgt werden. In dieser wird ausgeführt, Art. 2 Abs.
2 BAlV schütze einzig die Erwartung der Konsumenten, ein mit der
Bezeichnung "Alpen" gekennzeichnetes, in der Schweiz verarbeitetes
landwirtschaftliches Erzeugnis stamme aus dem geografischen Gebiet
der Schweizer Alpen. Ein Schutz der Erwartung der Konsumenten, ein
mit der Bezeichnung "Alpen" gekennzeichnetes, in der Schweiz
verarbeitetes landwirtschaftliches Erzeugnis stamme aus dem
Sömmerungsgebiet, lasse der Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 BAlV nicht zu.
Diese Auslegung der Norm, die Sinn und Zweck einzig auf den Schutz
der Erwartungen der Konsumenten reduziert, kann sich weder auf den
Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 BAlV, der die Konsumenten gar nicht erwähnt,
noch auf die Entstehungsgeschichte der Norm stützen und ist daher
abzulehnen.
5.2. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Begriff "Heidi-Alpen"
nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 BAlV fällt. Er darf
daher nicht zur Kennzeichnung des Bergkäses der Beschwerdeführerin
verwendet werden, der die Voraussetzungen von Art. 8 BAlV nicht erfüllt.
6.
Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, die für ihren
Bergkäse verwendete Etikette bzw. Bezeichnung "Heidi-Alpen Bergkäse"
würden die schweizerischen Verbraucher nicht über die geografische
Herkunft ihres Produkts täuschen. Auf Grund des Gesamteindrucks der
Etikette des Bergkäses würden selbst diejenigen Verbraucher, welche auf
Grund der Bezeichnung "Heidi-Alpen Bergkäse" eine Verbindung zur
Romanfigur Heidi machten, nur erwarten, dass der betreffende Bergkäse
von irgendwo aus dem schweizerischen Alpenraum stamme.
Dementsprechend habe das IGE die Marke "Heidi-Alpen" auch nur auf
Waren mit schweizerischer Herkunft und nicht auf Waren aus einer
kleineren geografischen Gegend eingeschränkt. Falls bei ein paar
Konsumenten engere Vorstellungen von der Herkunftsregion des "Heidi-
Alpen Bergkäses" bestehen sollten, dann würden sie das Herkunftsgebiet
möglicherweise auf den Kanton Graubünden und die südlichen Gebiete
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Seite 25
des Kantons St. Gallen einschränken. Dies wäre jedoch ebenfalls nicht
irreführend, da der Heidi-Alpen Bergkäse der Beschwerdeführerin im
Kanton Graubünden aus zertifizierter Bergmilch hergestellt würde. Das
repräsentative Umfragegutachten zum Verständnis der schweizerischen
Bevölkerung von der Bezeichnung "Heidi-Alpen Bergkäse" bestätige,
dass die schweizerische Bevölkerung den Begriff "Heidi-Alpen Bergkäse"
nicht als Alpkäse wahrnehme, sondern wesentlich häufiger als
geografischer Herkunftshinweis auf die Schweiz und insbesondere auf
die schweizerischen Alpen. Die schweizerischen Verbraucher würden
nicht erwarten, dass der "Heidi-Alpen Bergkäse" aus einem wo auch
immer gelegenen Heidiland stamme und störten sich ganz überwiegend
nicht daran, wenn der Heidi-Alpen Bergkäse in der Region Savognin
hergestellt werde. Indem die Vorinstanz annehme, die Konsumenten
würden erwarten, der Heidi-Alpen Bergkäse der Beschwerdeführerin
müsse zwingend aus einer Region irgendwo in der Ostschweiz zwischen
Walensee, Bad Ragaz und Maienfeld stammen, stelle sie die
Verbrauchererwartung und damit den rechtserheblichen Sachverhalt
unrichtig fest. Gleichzeitig verletzte sie Art. 18 LMG bzw. Art. 10 Abs. 1
LGV.
6.1. Das Lebensmittelrecht soll den Konsumenten gemäss Art. 1 LMG vor
Gefährdungen seiner Gesundheit und vor Täuschungen im
Zusammenhang mit Lebensmitteln schützen. Dementsprechend bestimmt
Art. 18 Abs. 1 LMG unter der Marginalie "Täuschungsverbot", dass die
angepriesene Beschaffenheit sowie alle andern Angaben über das
Lebensmittel den Tatsachen entsprechen müssen. Anpreisung,
Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel dürfen den Konsumenten
nicht täuschen (Art. 18 Abs. 2 LMG). Täuschend sind namentlich
Angaben und Aufmachungen, die geeignet sind, beim Konsumenten
falsche Vorstellungen über Herstellung, Zusammensetzung,
Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Herkunft, besondere
Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken (Art. 18 Abs. 3 LMG).
Das in Art. 18 LMG verankerte Täuschungsverbot wird durch Art. 10 LGV
konkretisiert. Gemäss Art. 10 Abs. 1 LGV müssen für Lebensmittel
verwendete Bezeichnungen, Angaben, Abbildungen, Umhüllungen,
Verpackungen, Umhüllungs- und Verpackungsaufschriften, die Arten der
Aufmachung und die Anpreisungen den Tatsachen entsprechen
beziehungsweise dürfen nicht zur Täuschung namentlich über Natur,
Herkunft, Herstellung, Produktionsart, Zusammensetzung, Inhalt und
Haltbarkeit der betreffenden Lebensmittel Anlass geben.
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6.2. Täuschend im Sinne dieser Bestimmungen ist nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Bezeichnung, die geeignet ist,
beim durchschnittlichen Publikum Verwechslungen herbeizuführen (BGE
124 II 398 E. 3b, BGE 111 IV 106, BGE 107 IV 200 E. 2d-f). Diese
können insbesondere Folge einer unwahren Herkunftsbezeichnung sein
(BGE 117 II 192 E. 4b/aa). Als täuschend bewertet das Bundesgericht
beispielsweise, wenn durch die Etikette einer Getränkeflasche
tatsachenwidrig der Eindruck erweckt wird, die zur Herstellung des
Getränks verwendeten Früchte stammten aus einer bestimmten Gegend
(BGE 104 IV 140 E. 3b) oder wenn durch die Bezeichnung
wahrheitswidrig der Eindruck erweckt wird, das Produkt erfülle bestimmte
gesetzliche Qualitätsanforderungen (BGE 115 IV 225 E. 2d/e). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird bei der Beurteilung einer
allfälligen Verletzung des Täuschungsgebots im Rahmen der
Lebensmittelkontrolle nicht verlangt, dass nachgewiesenermassen eine
gewisse Zahl von Konsumenten getäuscht wurden. Es genügt, wenn die
Bezeichnung objektiv geeignet ist, eine Täuschung herbeizuführen
(BGE 124 II 398 E. 3.b; Urteil des Bundesgerichts 2A.565/2000 vom
8. Mai 2001 E. 5/b/cc).
6.3. Wie vorstehend ausgeführt, ergibt sich aus der Kennzeichnung
"Heidi-Alpen" nicht schlüssig, ob damit Bezug auf ein Gebiet in den Alpen
genommen wird oder ob sich der Begriff "Heidi-Alpen" auf die Pluralform
von "Alp" und damit auf die Bergweiden bezieht, auf denen sich die von
Johanna Spyri verfassten Geschichten der Romanfigur Heidi zugetragen
haben sollen (vgl. E. 5.1.6.). Auf Grund der fehlenden Eindeutigkeit ist die
Verwendung des Begriffs "Heidi-Alpen" für Schweizer Bergkäse objektiv
geeignet, beim Durchschnittskonsumenten den Eindruck zu erwecken, es
handle sich dabei um einen Käse, der nicht nur aus dem Berg- sondern
auch aus dem Alpgebiet stamme. Diese falsche Vorstellung über die
Herkunft des Produkts wird durch den Gesamteindruck der Etikette des
Produkts verstärkt. Auf dieser Etikette findet sich zwar – wie von der
Beschwerdeführerin vorgebracht – unter dem in der Mitte platzierten Bild
eines Mädchenkopfes mit Blumenstrauss in grosser Schrift die
Bezeichnung "Schweizer Bergkäse". Jedoch ist auf der Etikette in klar
lesbarer und nur unwesentlich kleinerer Schrift ganze 24 Mal der Begriff
"Heidi-Alpen" kreisförmig um das Bild angebracht. In Anbetracht der
Tatsache, dass die Konsumenten regelmässig nicht einen ganzen Laib
Käse kaufen (5.5 kg) und damit die in der Mitte angebrachte Beschriftung
"Schweizer Bergkäse" vollumfänglich wahrnehmen, sondern kleinere
keilförmige Stücke, auf denen der Begriff "Heidi-Alpen" die einzige gut
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lesbare Kennzeichnung darstellt, ist die Aufmachung des Käses objektiv
geeignet, eine Täuschung der Konsumenten über die Herkunft des
Produkts herbeizuführen. Damit wird bei den Konsumenten aber auch
eine falsche Vorstellung über die Zusammensetzung und die Qualität des
Produkts erweckt. Die Kennzeichnung "Heidi-Alpen" erzeugt
tatsachenwidrig den Eindruck, der Käse erfülle die gesetzlichen
Qualitätsanforderungen der Berg- und Alp-Verordnung für Käse aus dem
Alpgebiet. Vorliegend ist daher eine Verletzung des Täuschungsverbots
von Art. 18 LMG zu bejahen. Dabei kann offen bleiben, ob die
Verwendung der Kennzeichnung "Heidi-Alpen" darüber hinaus auch
objektiv geeignet ist, beim Konsumenten eine Täuschung über den
konkreten geografischen Herkunftsort des Produktes aus der
"Heidiregion" hervorzurufen.
6.4. An dieser Beurteilung vermag das von der Beschwerdeführerin
eingereichte Umfragegutachten zum Verständnis des Namens "Heidi-
Alpen Bergkäse" bei den Schweizer Verbrauchern nichts zu ändern. Die
bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt für die Bejahung einer
Täuschung im Sinne von Art. 18 LMG im Rahmen der
Lebensmittelkontrolle nicht, dass nachgewiesenermassen eine gewisse
Zahl von Konsumenten wirklich getäuscht wurde. Für das Vorliegen einer
Täuschung im Sinne von Art. 18 LMG genügt es, wenn die Bezeichnung
objektiv geeignet ist, eine Täuschung herbeizuführen. Die im Gutachten
dokumentierte Befragung der Schweizer Bevölkerung zum Verständnis
des Begriffs "Heidi-Alpen Bergkäse" kann daher vorliegend nicht
entscheidend sein, weshalb sich auch Weiterungen zur Rüge der
falschen Sachverhaltsfeststellung erübrigen. Vielmehr ist wie vorstehend
dargelegt auf Grund der fehlenden Eindeutigkeit des Begriffs und der
Aufmachung des Produkts eine objektive, plausible und nachvollziehbare
Eignung für eine Täuschung im Sinne von Art. 18 LMG zu bejahen (vgl.
E. 6.3.). Im Übrigen gilt es darauf hinzuweisen, dass auch nach dem
Umfragegutachten auf die Frage, "[w]enn Sie diesen Käse hier sehen:
Woran denken Sie da, was geht Ihnen dabei alles durch den Kopf?" 6%
der Verbraucher die Auffassung vertraten, dass es ein Alpkäse sei, also
von einer Alp komme (vgl. Institut für Demoskopie Allensbach, "Heidi-
Alpen Bergkäse", Ergebnisse einer Repräsentativbefragung zum
Verständnis der Bezeichnung, S. 6). Darüber hinaus erklärten 7% der
Befragten bei Offenlegung der geografischen Herkunft des "Heidi-Alpen
Bergkäses" auf einer Landkarte, dass man Bergkäse von dort nicht
"Heidi-Alpen Bergkäse" nennen könne (vgl. Institut für Demoskopie
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Allensbach, "Heidi-Alpen Bergkäse", Ergebnisse einer
Repräsentativbefragung zum Verständnis der Bezeichnung, S. 12).
7.
An dieser Beurteilung vermag der Umstand, dass "Heidi-Alpen" am
20. Februar 2007 als Marke hinterlegt wurde, nichts zu ändern. Gemäss
Art. 2 Bst. d des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und
Herkunftsangaben vom 28. August 1992 (Markenschutzgesetz, MSchG)
sind zwar Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die gegen
geltendes Recht verstossen, wozu auch die Berg- und Alp-Verordnung
und das Lebensmittelrecht zählen (vgl. MICHAEL NOTH, in: Michael
Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz
[MSchG], Bern 2009, Art. 2 Bst. d, N. 65). Das IGE hat jedoch im
Rahmen des Markeneintragungsverfahrens – wie auch die
Beschwerdeführerin selbst bei der öffentlichen Verhandlung ausgeführt
hat – keine Kenntnis davon, ob und zusammen mit welcher konkreten
Aufmachung die Marke "Heidi-Alpen" für welche konkreten Produkte –
nur für Bergkäse oder aber auch für Alpkäse – zukünftig verwendet wird.
Die Ausführungen des IGE im Rahmen des Eintragungsverfahrens der
Marke "Heidi-Alpen" kann daher für die Beurteilung der vorliegend
strittigen Fragen, ob die konkrete Kennzeichnung "Heidi-Alpen" für Käse,
der die Voraussetzungen von Art. 8 BAlV nicht erfüllt, eine Verletzung der
Berg- und Alp-Verordnung sowie des Täuschungsverbots des
Lebensmittelrechts darstellt, keine entscheidende Bedeutung zukommen.
Sowohl die Bestimmungen der Berg- und Alp-Verordnung als auch das
Täuschungsverbot des Lebensmittelgesetzes richten sich gegen die
konkrete Benützung eines Zeichens für ein konkretes Produkt, während
im Markeneintragungs-verfahren nur der Sinngehalt des registrierten
Markenzeichens selbst erfasst wird (vgl. MICHAEL NOTH, in: Michael
Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz
[MSchG], Bern 2009, Art. 2 Bst. c, N. 7).
8.
Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, das ausgesprochene
Verbot sei überschiessend und unverhältnismässig. Es sei ihr verboten
worden, ihren Käse zukünftig als "Heidi-Alpen Bergkäse" zu bezeichnen
und in Verkehr zu bringen. Dieses generell für jeden Bergkäse aus
irgendeiner Region und somit auch für jeden Alpkäse aus irgendeiner
Region ausgesprochene Verbot sei von vornherein unverhältnismässig
und deshalb aufzuheben.
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8.1. Die Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter
Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche
Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und
erzwingbarer Weise geregelt wird. Durch eine rechtsgestaltende
Verfügung werden verbindlich Rechte und Pflichten des Privaten
festgesetzt, geändert oder aufgehoben (ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2010, N. 854, 890). Dabei dürfen bei der konkreten
Bestimmung der Rechte und Pflichten des Privaten das Dispositiv und die
Begründung der Verfügung nie isoliert voneinander betrachtet werden.
Vielmehr ist zur Auslegung des Dispositivs jeweils die Begründung der
Verfügung heranzuziehen (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.3; Urteil des
Bundesgerichts 5P.428/2001 vom 10. Juli 2003 E. 4.3.2).
8.2. Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung der Erstinstanz vom
15. Dezember 2009 lautet:
"Zukünftig darf Bergkäse weder als "Heidi-Alp Bergkäse" noch als "Heidi-
Alpen Bergkäse" bezeichnet und in Verkehr gebracht werden."
Ziffer 1 des Dispositivs enthält in der Tat ein abstrakt formuliertes Verbot,
das sich auf Bergkäse allgemein bezieht. Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist jedoch das Dispositiv nicht isoliert zu betrachten,
sondern unter Einbezug der Begründung der Verfügung auszulegen. Mit
Blick auf die Begründung ergibt sich vorliegend zweifelsfrei, dass sich
Ziffer 1 des Dispositivs ausschliesslich auf das von der Erstinstanz
überprüfte Produkt "Heidi-Alpen Bergkäse" der Beschwerdeführerin
bezieht, das in einer Talsennerei hergestellt wird. Lediglich dieses
Produkt bildet Gegenstand der Verfügung und wird gestützt auf Art. 18
LMG und Art. 2 und Art. 8 BAlV beanstandet. Ziffer 1 des Dispositivs ist
daher so zu verstehen, dass die Beschwerdeführerin ihren in einer
Talsennerei produzierten Bergkäse nicht als "Heidi-Alpen Bergkäse"
bezeichnen und in Verkehr bringen darf. Die von der Beschwerdeführerin
erhobene Rüge der Unverhältnismässigkeit erweist sich daher als
unbegründet.
9.
Bei diesem Verfahrensausgang sind der Beschwerdeführerin als
unterliegende Partei die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Diese setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr sowie den
Auslagen (Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
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Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Stehen wie hier
Vermögensinteressen auf dem Spiel, bemisst sich die Gerichtsgebühr
grundsätzlich nach dem Streitwert, sowie nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der
Parteien (Art. 2 i.V.m. Art. 4 VGKE). In Anbetracht der nur
schätzungsweise zu bestimmenden Streitsumme und des Umfangs der
Akten wird die geschuldete Gerichtsgebühr auf Fr. 3'500.- festgesetzt und
mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2'500.- verrechnet. Der den Kostenvorschuss übersteigende Betrag
von Fr. 1'000.- ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen, wobei der Einzahlungsschein
mit separater Post zugestellt wird.
Eine Parteientschädigung ist ihr als unterliegende Partei nicht
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2'500.- verrechnet. Der den Kostenvorschuss übersteigende Betrag
von Fr. 1'000.- hat die Beschwerdeführerin binnen 30 Tagen nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse
zu überweisen. Der Einzahlungsschein folgt mit separater Post.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. VBDVS 3/10; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Landwirtschaft (Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Gerichtsurkunde)
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Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Patricia Egli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 31. Mai 2011