B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-6584/2013
Ur t e i l vom 1 8 . J a nu a r 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani,
Richter Philippe Weissenberger,
Gerichtsschreiberin Myriam Senn.
Parteien
A._______,
vertreten durch Advokat Dr. iur. Caspar Zellweger, LL.M,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Entgegennahme von Publikumseinlagen / Konkurs
und Werbeverbot.
B-6584/2013
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Sachverhalt:
A.
Die D._______, mit Sitz in (…), wurde am 20. April 2011 gegründet und am
27. April 2011 in das Handelsregister des Kantons (…) eingetragen. Als
statutarischer Zweck vorgesehen war insbesondere: „Erwerb, Verwaltung
sowie Verkauf von Beteiligungen, Durchführung von Finanzierungsge-
schäften aller Art sowie Aufnahme und Gewährung von Darlehen und alle
in diesem Zusammenhang stehenden Dienstleistungen“. Auf ihrer Web-
seite warb sie für "festverzinsliche Wertpapiere“ und „festverzinsliche Na-
mensschuldverschreibungen". Gemäss ihrem Verkaufsprospekt lag ihr
Haupttätigkeitsbereich in der "Errichtung und im Betrieb von Anlagen zur
Produktion regenerativer Energien, namentlich Solaranlagen", wobei die
effektiven Projekte durch Tochtergesellschaften umgesetzt werden sollten.
B._______ und C._______ waren zu je 49% an der D._______ beteiligt,
Geschäftsführer der D._______ und bis zum 14. Dezember 2011 Präsident
bzw. Vizepräsident des Verwaltungsrats. Am 14. Dezember 2011 wurde
A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), deutscher Staatsangehöri-
ger, als einziger Verwaltungsrat der D._______ in das Handelsregister ein-
getragen.
B. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 teilte die Staatsanwaltschaft
des Kantons (…) der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (nach-
folgend: Vorinstanz) mit, dass sie ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren
gegen die Verantwortlichen der D._______ durchführe. Im Rahmen dieser
Ermittlungen wurde auch der Beschwerdeführer am 22. August 2012
rechtshilfeweise durch die Staatsanwaltschaft (…) als Zeuge einvernom-
men.
C. Nach Abschluss der strafrechtlichen Ermittlungen eröffnete die Vor-in-
stanz ein eingreifendes Verwaltungsverfahren gegen die D._______,
B._______, C._______ und A._______ wegen Verdachts der Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen. Mit Schreiben vom 8. Mai 2013 teilte sie
ihnen die Verfahrenseröffnung mit, stellte ihnen eine Darstellung des fest-
gestellten Sachverhalts zu und gewährte ihnen das rechtliche Gehör. Der
Beschwerdeführer nahm dazu keine Stellung.
Mit Verfügung vom 6. September 2013 stellte die Vorinstanz fest, dass die
D._______ ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entge-
gengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen habe. Auf-
grund ihres massgeblichen Beitrags an der nicht bewilligten Tätigkeit hät-
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Seite 3
ten auch B._______, C._______ sowie der Beschwerdeführer ohne Bewil-
ligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit
aufsichtsrechtliche Bestimmungen des Bankengesetzes schwer verletzt
(Dispositiv-Ziffer 1). Die Vorinstanz eröffnete den Konkurs über die
D._______ und verbot B._______, C._______ und A._______ generell,
unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte ohne Bewilligung eine
finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit auszuüben bzw. in ir-
gendeiner Form entsprechende Werbung zu betreiben. Sie verbot ihnen
insbesondere, ohne Bewilligung Publikumseinlagen gewerbsmässig ent-
gegenzunehmen oder für die entsprechende Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen in irgendeiner Form Werbung zu betreiben (Dispositiv-Ziffer
10) und wies sie für den Fall der Widerhandlung auf die gesetzlich vorge-
sehenen Strafdrohungen hin (Dispositiv-Ziffer 11). Sodann ordnete sie an,
dass die Dispositiv-Ziffern 10 und 11 betreffend B._______ und C._______
nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von fünf Jahren bzw. betreffend
A._______ für die Dauer von zwei Jahren auf ihrer Internetseite veröffent-
licht würden (Dispositiv-Ziffer 12). Schliesslich auferlegte die Vorinstanz
den Adressaten der Verfügung die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF
33'000.– solidarisch (Dispositiv-Ziffer 14).
D. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 25. Novem-
ber 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt er
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, soweit darin festgestellt
werde, er habe einen massgeblichen Beitrag an der unbewilligten Entge-
gennahme von Publikumseinlagen durch die D._______ geleistet und da-
mit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt, soweit angeordnet
werde, ihm gegenüber sei deswegen in genereller Form ein Werbeverbot
auszusprechen, das während zwei Jahren veröffentlicht werden solle, und
soweit darin festgestellt werde, er habe die Verfügung mit anderen Perso-
nen veranlasst und hafte für die Verfahrenskosten solidarisch. Eventualiter
sei das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung
im Sinne der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung macht er geltend, die Aussage, er sei für die festgestellte
Entgegennahme von Publikumseinlagen mitverantwortlich, sei nicht kor-
rekt oder zumindest "enorm streng". Im Rahmen seines rund einjährigen
Verhältnisses zur D._______ habe er lediglich zwei Verträge abgeschlos-
sen, mit verschiedenen potentiellen Vertriebspartnern in Deutschland ge-
sprochen und sich als (gebundener) Verwaltungsrat der D._______ von ei-
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ner (vermeintlich) deutschen Gesellschaft "anstellen" lassen. In dieser Ei-
genschaft habe er genau einen Akt vollbracht, nämlich den Prospekt II un-
terzeichnet, der von der BaFin geprüft worden sei. Er habe nie mit einem
Investor gesprochen oder einen solchen vermittelt und sich nie bei einer
Bank irgendwelche Vollmachten oder sonstige Befugnisse einräumen las-
sen. Er sei stets im guten Glauben darüber gelassen worden, dass alle
Vorgänge rechtlich geklärt seien und die entsprechenden Bewilligungen
vorlägen. Hätte ihn die Vorinstanz Ende 2011 darüber informiert, dass et-
was mit der D._______ nicht stimme, so hätte er seinen Irrtum bemerkt und
wäre er in der Lage gewesen, sofort die "Reissleine zu ziehen".
E.
Mit Vernehmlassung vom 12. Februar 2014 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die
tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen des Beschwerdeführers seien
unzutreffend. Relevant sei, dass er seit August 2011 als "Planer" des Ver-
mittlernetzwerks der D._______ tätig gewesen sei und gleichgerichtete
Ziele verfolgt habe wie seine Geschäftspartner, nämlich den breit angeleg-
ten Vertrieb von Anleihensobligationen an private Anleger. Dass er seit De-
zember 2011 als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der
D._______ im Handelsregister eingetragen gewesen sei, sei ihm bekannt
gewesen. Er habe gewusst, dass seine Geschäftspartner seinen Namen
und sein Gesicht auf dem von ihm unterzeichneten Prospekt II verwende-
ten. Er habe sich seine Dienstleistungen unter den Titeln "Provision",
"Lohn", "Spesen" und "Jaguar" abgelten lassen. Er habe sich auch nicht
über seine Pflichten als Verwaltungsrat ins Bild gesetzt.
F.
Mit Replik vom 17. März 2014 hält der Beschwerdeführer an seiner Be-
schwerde fest. Ergänzend macht er geltend, die von der Vorinstanz ver-
fügte Anprangerung bei solidarischer Kostenhaftung verstosse gegen
Art. 6 EMRK und gegen die Bundesverfassung.
G.
Mit Duplik vom 26. März 2014 weist die Vorinstanz ergänzend darauf hin,
dass sich die Kosten für das Verfahren im durchschnittlichen Rahmen be-
wegten.
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Seite 5
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten-
stücke wird – soweit für den Entscheid von Belang – in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid der Vorinstanz vom 6. September 2013 stellt eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR
172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Bun-
desgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Ver-
waltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Ver-
fügungen, welche von Anstalten des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst.
e VGG), worunter auch die Vorinstanz fällt (Art. 4 i.V.m. Art. 54 des Bun-
desgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni
2007 [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1]).
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen,
ist als Adressat des angefochtenen Entscheids besonders berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung
(Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde-
schrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kosten-
vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übri-
gen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 49 VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Die Vorinstanz stellte in der angefochtenen Verfügung fest, die
D._______ habe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen ent-
gegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen. Nicht
nur B._______ und C._______, sondern auch der Beschwerdeführer habe
einen massgeblichen Beitrag zur Tätigkeit der D._______ geleistet und da-
mit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.
Sie begründet die individuelle Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers in
Bezug auf den Verstoss der D._______ gegen das Verbot von Art. 1 Abs.
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Seite 6
2 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November
1934 (Bankengesetz, BankG, SR 952.0) damit, dass er als einzelzeich-
nungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates und Vermittler der
D._______ für die Mittelbeschaffung zuständig gewesen sei. Er sei gegen
aussen als Verantwortlicher der D._______ aufgetreten und an deren Kon-
ten zeichnungsberechtigt gewesen. Dementsprechend sei er für die unbe-
willigte Entgegennahme von Publikumseinlagen mitverantwortlich. Er sei
unglaubwürdig, wenn er behaupte, er habe nichts von der Verwendung sei-
nes Namens durch seine Geschäftspartner gewusst. Er hätte dies mittels
einfacher Recherche auf der Website der D._______ oder auf Verkaufsun-
terlagen feststellen können. Bei pflichtgemässem Verhalten hätte er auf-
grund seiner Stellung als Verwaltungsrat Erkundigungen über die Zulässig-
keit des Geschäftsmodells der D._______ nach Schweizer Recht einholen
müssen. Als oberstes Aufsichtsorgan habe er auch rechtliche Abklärungen
veranlassen und die ordnungsgemässe Verwendung der Anlegergelder si-
cherstellen müssen. Er habe aber sorgfaltswidrig gehandelt. Dass er be-
haupte, lediglich leichtgläubig gehandelt zu haben, vermöge ihn nicht zu
entlasten.
2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die D._______ ohne Be-
willigung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und da-
mit gegen das Bankengesetz verstossen hat.
Hingegen bestreitet er, selbst einen massgeblichen Beitrag zu dieser Tä-
tigkeit geleistet zu haben. Vielmehr sei er gezielt von den beiden Ge-
schäftspartnern für ihre Zwecke missbraucht worden. Er habe mit der
D._______ am 3. August 2011 eine "Vertriebsvereinbarung" unterzeichnet
und danach damit begonnen, ihm in Deutschland bekannte Broker und
Wertpapieragenturen zu kontaktieren, die bereit gewesen seien, die Pro-
dukte der D._______ in Deutschland zu vertreiben. Die eigentlichen Ver-
triebsvereinbarungen seien dann jeweils von B._______ namens der
D._______ abgeschlossen worden. Da er diese Erstkontakte nur in
Deutschland zu deutschen Vermittlern geknüpft habe, lägen diese aus-
serhalb des Anwendungsbereichs des FINMAG und ausserhalb der Kom-
petenz der Vorinstanz. Mit Kunden bzw. Investoren habe er nie Kontakt
gehabt und keinen einzigen derartigen Kontakt zur D._______ vermittelt.
Er sei nur mit dem Aufbau von Vertriebsstrukturen befasst gewesen. Die
Bezeichnung als "Vertriebsleiter" auf dem Flyer für die (…)-Messe 2011 sei
falsch gewesen, da er damals nur über einen "Vermittlungsvertrag" mit der
D._______ verbunden gewesen sei, gemäss dem er explizit über keine
Vollmacht von der D._______ verfügt habe. Zwar sei er am 14. Dezember
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2011 als einziger Verwaltungsrat in das Handelsregister eingetragen wor-
den. Entgegen dem dadurch erweckten Anschein habe er aber effektiv nie
mehr als eine "Frontmann"-Funktion zu erfüllen gehabt, hinter der sich die
beiden Hauptaktionäre B._______ und C._______ hätten verbergen kön-
nen. Dies werde belegt durch seinen Arbeitsvertrag, den er mit der in
Deutschland angesiedelten, unselbständigen Tochtergesellschaft der
D._______ abgeschlossen habe und der die Grundlage für seine Tätigkeit
als Verwaltungsrat der D._______ gebildet habe. In seiner Eigenschaft als
Verwaltungsrat der D._______ habe er zwar am 17. Januar 2012 ihren
zweiten Emissionsprospekt (Prospekt II) unterzeichnet. Dieser sei von ei-
nem auf Wertpapierrecht spezialisierten Anwalt in Frankfurt in Zusammen-
arbeit mit B._______ verfasst worden und anschliessend durch die deut-
sche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) genehmigt
worden. Er habe darauf vertraut, dass dessen Inhalt gesetzeskonform sei.
Aufgrund dessen und aufgrund des Schreibens von B._______ vom
18. Dezember 2011 betreffend die Art der Absicherung der Anlagegelder
sei er überzeugt gewesen, dass der ihm zur Unterschrift vorgelegte Pros-
pekt II in jeder Beziehung abgesichert sei. Von seiner Zeichnungsberech-
tigung an Konten der D._______ habe er nichts gewusst. Er habe zwar das
Bankformular unterzeichnet, doch sei dieses Dokument nachher ohne sein
Wissen geändert und die Einzelzeichnungsberechtigung eingeführt wor-
den. Er habe aber nie irgendeine Transaktion veranlasst. Die Einzelzeich-
nungsberechtigung sei auch im Widerspruch zu seinem Arbeitsvertrag ge-
standen. Er sei weder über die (kriminellen) Aktivitäten der D._______ in-
formiert, noch an der Entgegennahme von Publikumseinlagen direkt betei-
ligt gewesen. Er habe leichtgläubig gehandelt, weshalb es nicht korrekt o-
der zumindest "enorm streng" sei, ihn für die festgestellte Entgegennahme
von Publikumseinlagen mitverantwortlich zu machen. Die Vorinstanz sei
ihrer Pflicht als Aufsichtsbehörde, die Schädigung von Anlegern zu verhin-
dern, nicht nachgekommen, denn sie hätte Ende 2011 oder anfangs 2012
mit einer simplen Anfrage bei ihm alles verhindern können, was sich ab
diesem Zeitpunkt zugetragen habe.
2.3 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz
unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entge-
genzunehmen oder sich öffentlich dafür zu empfehlen (Art. 1 Abs. 2
BankG). Das Bankengesetz gilt für sämtliche Unternehmen, die in der
Schweiz oder von der Schweiz aus regelmässig eine organisierte, sachlich
unterstellungspflichtige Tätigkeit ausüben. Entscheidend für die Anwend-
barkeit des schweizerischen Rechts ist nicht, wo das Schwergewicht der
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Tätigkeit entfaltet wird, sondern dass in der Schweiz überhaupt eine auf-
sichtsrelevante Aktivität besteht (BGE 130 II 351 E. 5.3.4.1; Urteil des BGer
2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 1.3.2.5; BEAT KLEINER/RENATE
SCHWOB/STEFAN KRAMER, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar
zum schweizerischen Bankengesetz, 2011, Art. 1 BankG N. 6 f.).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die D._______ ihren Sitz in der
Schweiz hatte und von der Schweiz aus gewerbsmässig Publikumseinla-
gen entgegengenommen hat. Da sie über keine Bewilligung verfügte, ver-
stiess sie gegen das Bankengesetz.
Unbestritten und aktenmässig erstellt ist ferner, dass der Beschwerdefüh-
rer ab 14. Dezember 2011 einziger Verwaltungsrat der D._______ war.
Deshalb unterstanden sowohl die D._______ als auch der Beschwerdefüh-
rer bei ihrer finanzmarktrechtlichen Tätigkeit schweizerischem Recht. Der
Einwand des Beschwerdeführers der fehlenden Zuständigkeit der Vo-
rinstanz ist somit unbegründet.
2.4 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine wesent-
liche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine
oder eine Gruppe von juristischen Personen ausgeübt hat, vorgeworfen
werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als massgeblich an
den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt bzw. in die entsprechenden
Aktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint (Urteil des BGer
2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4, mit Hinweisen; Urteil des
BVGer B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1, mit Hinweisen). Auch Per-
sonen, welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinn als
wesentlich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in
Frage stehenden juristischen Personen Organstellung hatten und um die
bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (Urteile des
BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 6.1; B-6736/2013 vom 22. Mai
2014 E. 5.3.6; B-4094/2012 E. 3.2.1).
2.5 Einem Verwaltungsrat einer nach schweizerischem Recht organisier-
ten Aktiengesellschaft obliegen verschiedene unübertragbare und unent-
ziehbare Aufgaben. Neben der Oberleitung der Gesellschaft gehört dazu
die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung beauftragten Perso-
nen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze (Art. 716a Abs.
1 Ziff. 1 und 5 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]).
Ein Verwaltungsrat muss sich über den laufenden Geschäftsgang informie-
ren, falls notwendig zusätzliche Informationen oder ergänzende Auskünfte
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einholen und Massnahmen zur Korrektur von Fehlentwicklungen oder Un-
regelmässigkeiten ergreifen. Die Stellung als Verwaltungsrat und die Ober-
aufsicht über die Gesellschaft setzen grundsätzlich eine kritische Haltung
voraus. Besondere Kontrollen sind dann erforderlich, wenn Zweifel auf-
kommen oder solche aufgrund der Umstände jedem Organ vernünftiger-
weise hätten aufkommen müssen. Wenn trotz Unregelmässigkeiten in der
Geschäftsführung, die bekannt sind oder bekannt sein müssten, keine
Massnahmen ergriffen werden, verletzt ein Mitglied des Verwaltungsrates
seine Überwachungspflichten (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht,
4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, § 13 Rz. 378 ff. S. 1694 ff., Rz. 624 S.
1789 f.; PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schwei-
zerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 295 f.; ROLAND MÜLLER/LORENZ
LIPP/ADRIAN PLÜSS, Der Verwaltungsrat, Ein Handbuch für Theorie und
Praxis, 4. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2014,
S. 150 ff.).
2.6 Da der Beschwerdeführer einziger Verwaltungsrat der D._______ war,
wäre es seine Pflicht gewesen, sich Einblick über die Aktivitäten der
D._______, die rechtlichen Grundlagen und die betriebsrelevanten Vor-
gänge zu verschaffen. Auch wenn er nach dem Willen der Hauptaktionäre
lediglich als "Frontmann" hätte dienen sollen, entband ihn dies nicht davon,
die ihm vom Gesetz auferlegten, unübertragbaren und unentziehbaren
Pflichten wahrzunehmen. Insbesondere können gesetzliche Pflichten, wie
namentlich die Oberaufsicht über die Geschäftsleitung, nicht durch eine
Vereinbarung mit den Aktionären, der Verwaltungsrat habe lediglich als
Strohmann tätig zu sein, wegbedungen werden. Nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann daher auch ein Ver-
waltungsrat, dessen Beitrag zur finanzmarktrechtlich unerlaubten Tätigkeit
einer Gesellschaft lediglich in einem Wegschauen, also einer pflichtwidri-
gen Unterlassung bestanden hat, dennoch als wesentlich mitverantwortli-
che Person ins Recht gefasst werden (Urteile B-6736/2013 E. 5.3.4; B-
4094/2012 E. 3.2 ff.).
2.7 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nie
auch nur einen Versuch machte, sich den erforderlichen Einblick in die Ge-
schäftstätigkeit der D._______ zu verschaffen. Bereits vor seiner Ernen-
nung zum Verwaltungsrat im Dezember 2011 hatte er mit der D._______
am 3. August 2011 eine "Vertriebsvereinbarung" abgeschlossen, gemäss
welcher er die Aufgabe hatte, eine Vertriebsstruktur aufzubauen. Gestützt
darauf gewann er verschiedene Broker und Wertpapieragenturen als Ver-
triebspartner, die in der Folge die Produkte der D._______ in Deutschland
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vermittelten. Die Vertriebsverträge dieser Vermittler mit der D._______ sa-
hen Provisionen von 10 bis 15% vor; diejenigen des Beschwerdeführers
eine Provision von 17% für selbst vermittelte Anlagen bzw. eine Overhead-
Provision von 3% für Anlagen, welche die von ihm angeworbenen Agentu-
ren vermittelt hatten. Den Anlegern selbst war eine Rendite von 9% jährlich
bei einer Anlagedauer von 10 Jahren zugesichert worden.
Der Beschwerdeführer verfügt über eine Ausbildung zum Finanzkaufmann
und über mehr als 30 Jahre Berufserfahrung im Versicherungs- bzw. Fi-
nanzdienstleistungsbereich. Angesichts der dargelegten Rendite- und Pro-
visionsversprechen, die aufgrund der damals herrschenden Marktverhält-
nisse in keinem Verhältnis zu möglichen Anlageerfolgen standen, mussten
sich einem erfahrenen Berufsmann aus dem Finanzdienstleistungsbereich
zwingend Zweifel an der Seriosität der angebotenen Anlageprodukte auf-
drängen. Selbst wenn er nicht bereits von Gesetzes wegen ohnehin dazu
verpflichtet gewesen wäre, hätte er daher jeden Anlass gehabt, sich spä-
testens anlässlich der Übernahme des Verwaltungsratsmandats selbst ei-
nen gründlichen Einblick in die Geschäftstätigkeit und die Bücher der
D._______ zu verschaffen.
Auch anlässlich der Unterzeichnung des Prospekts II am 17. Januar 2012
hätte er bereits aufgrund seiner eigenen Kenntnisse realisieren müssen,
dass die dargelegte Erfolgsrechnung nicht korrekt sein konnte. Dennoch
unterschrieb er offenbar unbekümmert diesen Prospekt, wobei er gemäss
der Passage unmittelbar über seiner Unterschrift ausdrücklich namens der
D._______ die Verantwortung für den Inhalt sowie für die Richtigkeit und
Vollständigkeit der darin enthaltenen Angaben übernahm.
Angesichts dieser Sach- und Rechtslage ist nicht zu beanstanden, wenn
die Vorinstanz dem Beschwerdeführer sinngemäss vorwirft, er habe durch
seinen aktiven Beitrag zum Aufbau des Vertriebsnetzes und die pflichtwid-
rige Vernachlässigung der ihm als Verwaltungsrat obliegenden Überwa-
chungs- und Oberaufsichtspflicht einen massgeblichen Beitrag zur unbe-
willigten Tätigkeit der D._______ geleistet.
2.8 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz weiter vor, sie hätte ihn um-
gehend über den durch die Staatsanwaltschaft des Kantons (…) gemelde-
ten Verdacht einer Verletzung von Finanzmarktaufsichtsrecht durch die
D._______ informieren sollen. Dann hätte er den Prospekt II nicht unter-
zeichnet, sondern stattdessen die Vertriebsorganisationen kontaktiert und
gewarnt, so dass keine weiteren Anleger zu Schaden gekommen wären.
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Seite 11
Eine Koordinierung der Tätigkeit der Vorinstanz mit derjenigen der Straf-
verfolgungsbehörden ist gesetzlich vorgesehen (Art. 38 Abs. 2 FINMAG).
Durch die Koordinierung soll verhindert werden, dass das Tätigwerden der
einen Behörde das Verfahren der anderen Behörde erschwert oder gar be-
einträchtigt, beispielsweise indem durch ein nicht mit den Strafbehörden
abgesprochenes Tätigwerden der Vorinstanz die betroffenen Personen ge-
warnt werden, so dass der zum Nachweis einer Straftat notwendige, über-
raschende Zugriff auf potentielle Beweismittel gefährdet oder gar vereitelt
würde (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanz-
marktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz; FINMAG] vom 1. Februar
2006 [BBl 2006, 2829 ff., S. 2885; RENATE SCHWOB/WOLF-
GANG WOHLERS, in: Basler Kommentar, Börsengesetz Finanzmarktauf-
sichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 38 FINMAG N. 5-7, mit Hinweisen). Auch
im vorliegenden Fall hatte die Vorinstanz somit gute Gründe, die laufenden
Ermittlungen der Staatsanwaltschaft des Kantons (…) nicht in einer derar-
tigen Weise zu gefährden.
Unabhängig von dieser Koordinationsbestimmung kann die Vorinstanz
auch allein aus der Perspektive der Finanzmarktaufsicht nicht als verpflich-
tet erachtet werden, Organe von womöglich illegal tätigen Gesellschaften
frühzeitig über laufende strafrechtliche Ermittlungen und Verfahren zu in-
formieren, würde sie ihnen doch dadurch die Möglichkeit geben, Beweis-
mittel verschwinden zu lassen und noch vorhandene Anlagegelder von den
Konten der Gesellschaft abzuziehen.
Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss geltend machen will, die
Rechtswidrigkeit seines Verhaltens werde durch ein rechtswidriges Verhal-
ten der Vorinstanz relativiert, erweist sich seine Rüge somit als offensicht-
lich unbegründet.
3.
Der Beschwerdeführer rügt weiter eine unrichtige und unangemessene
Rechtsanwendung in Bezug auf die von der Vorinstanz verfügten Mass-
nahmen. Ihm gegenüber seien genau die gleichen Massnahmen wie ge-
genüber seinen Geschäftspartnern verhängt worden, nämlich ein Werbe-
verbot und dessen Veröffentlichung, und die Verfahrenskosten seien ihnen
in solidarischer Haftung auferlegt worden. Der einzige Unterschied liege
somit darin, dass das Werbeverbot für ihn nur während zweier statt fünf
Jahren veröffentlicht werden solle. Die Vorinstanz unterstelle damit, dass
er mit B._______ und C._______ eine Gruppe zwecks Umgehung des Auf-
sichtsrechts gebildet habe und ihn das gleiche Verschulden wie B._______
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Seite 12
und C._______ treffe. Die Vorinstanz unterstelle ihm zu Unrecht, dass er
selbst wissentlich und willentlich Aufsichtsgesetze verletzt habe. Er habe
einzig das Fehlen einer schweizerischen Bankbewilligung nicht bemerkt,
unter anderem auch deshalb, weil die Gesellschaft seit April 2011 unbean-
standet mit dem Emissionsprospekt I am Markt aufgetreten sei. Dieses
Nichtbemerken stelle möglicherweise eine Verletzung von Sorgfaltspflich-
ten dar, aber keine schwere Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne von Art. 33-
34 FINMAG. Es fehle bereits am Vorsatz, und es liege auch keine grobe
Fahrlässigkeit vor. Er habe an eine Bewilligung gedacht, jedoch im falschen
Land. Dass mit der Veröffentlichung des Werbeverbots die Gefahr einer
erneuten Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verhindert
werden solle, sei reine Spekulation. Entsprechende Informationen über
seine Person seien im Internet bereits vorhanden. Gebe man seinen Na-
men in Google ein, erfahre man sofort, dass er Verwaltungsrat der
D._______ gewesen sei, über die auf Anweisung der Vorinstanz der Kon-
kurs eröffnet worden sei. Die angeordnete Massnahme besitze vor allem
Strafcharakter im Sinne von Art. 6 EMRK. Er werde damit kriminalisiert.
Aus der Qualifikation der Veröffentlichung als Strafe im Sinne von Art. 6
EMRK ergebe sich, dass ihre Beurteilung in unabhängige Hände gelangen
müsse und nicht durch die Vorinstanz erfolgen dürfe. Jemand dürfe nur
dann mit öffentlicher Anprangerung bestraft werden, wenn der Vorwurf, der
diesen schweren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen
rechtfertigen solle, nach dem durch Art. 6 Abs. 2 EMRK und Art. 32 Abs. 1
BV geschützten Grundsatz "in dubio pro reo" umfassend geprüft und ein-
wandfrei geklärt sei. Vorliegend sei aber der Grundsatz der Verhältnismäs-
sigkeit nicht eingehalten worden. Die Vorinstanz hätte die Veröffentlichung
zunächst nur androhen sollen.
Demgegenüber vertritt die Vorinstanz die Ansicht, dass der Beschwerde-
führer keine untergeordnete Rolle innerhalb der D._______ gespielt habe,
sondern für die Entgegennahme von Publikumseinlagen mitverantwortlich
war. Als Verwaltungsrat hätte er Erkundigungen einholen, die erforderli-
chen rechtlichen Abklärungen veranlassen und die ordnungsgemässe Ver-
wendung der Anlegergelder sicherstellen sollen. Er habe aber sorgfaltswid-
rig gehandelt. Es habe sich auch nicht um einen punktuellen Verstoss ge-
gen die Finanzmarktgesetze gehandelt, sondern um wiederholte Verlet-
zungen. Die ausgeübte Tätigkeit sei gewerbsmässig gewesen, ohne dass
eine Bewilligung eingeholt worden sei. Es handle sich somit um eine
schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bzw. des Banken-
gesetzes, die mit einem beträchtlichen Schädigungspotential für die Anle-
ger verbunden gewesen sei, was einen ausreichenden Grund bilde, um ein
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Seite 13
Werbeverbot auszusprechen. Dies gelte nicht zuletzt, weil dem Beschwer-
deführer damit lediglich in Erinnerung gerufen werde, was bereits von Ge-
setzes wegen gelte. Zudem gebe es eine erhebliche Gefahr, dass er wie-
derum unerlaubt auf dem Finanzmarkt tätig werde. Insofern überwiege das
öffentliche Interesse an der Veröffentlichung des Tätigkeitsverbots. Das
verfügte Werbeverbot und seine Veröffentlichung zusammen mit der Straf-
androhung für die Dauer von 2 Jahren seien aus diesen Gründen verhält-
nismässig.
3.1 Mit dem ausdrücklich verfügten Verbot, unter jeglicher Bezeichnung
selbst oder über Dritte ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtlich bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit auszuüben, insbesondere Publikumseinlagen ge-
werbsmässig entgegenzunehmen, oder in irgendeiner Form entspre-
chende Werbung zu betreiben, wurde dem Beschwerdeführer in der Tat
lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Ge-
mäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesver-
waltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine eigenständige Mass-
nahme, sondern lediglich um eine Warnung bzw. Ermahnung. Das Bun-
desgericht erachtet ein derartiges Werbeverbot gegenüber den verantwort-
lichen Organen einer juristischen Person, bezüglich welcher rechtskräftig
festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktge-
setz bewilligungspflichten Tätigkeit nachgegangen ist, als reine "Reflexwir-
kung" dieser illegalen Aktivität. Die Anforderungen an die Anordnung eines
derartigen Verbots sind daher gering (vgl. Urteile des BGer 2C_71/2011
vom 26. Januar 2012 E. 5.2; 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.1;
BGE 135 II 356 E. 5.1, mit Hinweisen; Urteile des BVGer B-4066/2010 vom
19. Mai 2011 E. 7; B-2330/2013 vom 28. August 2014 E. 8.1).
Im vorliegenden Fall bestand nach dem bisher Gesagten ein ausreichen-
der Grund, um gegenüber dem Beschwerdeführer als verantwortlichem Or-
gan der D._______ förmlich auf dieses Tätigkeits- und Werbeverbot und
die damit verknüpfte Strafandrohung hinzuweisen.
3.2 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor,
so kann die Vorinstanz ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft un-
ter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form ver-
öffentlichen. Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen
(Art. 34 FINMAG).
B-6584/2013
Seite 14
3.3 Das Bundesverwaltungsgericht hatte bereits in einem früheren Urteil
Gelegenheit, die Frage vertieft zu untersuchen, ob die Veröffentlichung ei-
nes Werbeverbots gestützt auf Art. 34 FINMAG ("naming and shaming")
als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK einzustufen
sei, und hat sie verneint (vgl. Urteil B-4066/2010 E. 8).
Der Beschwerdeführer bezieht sich ausdrücklich auf diesen Entscheid,
bringt aber keinerlei Argumente vor, warum diese Rechtsprechung unzu-
treffend sein sollte. Derartige Gründe sind auch nicht ersichtlich. An der in
jenem Urteil vertretenen Rechtsauffassung ist daher festzuhalten.
3.4 Ein Anlass, entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 34 FINMAG die Zu-
ständigkeit der Vorinstanz zur Anordnung einer derartigen Veröffentlichung
zu hinterfragen, ist daher nicht ersichtlich.
3.5 Auch wenn die Veröffentlichung eines Werbeverbots gestützt auf
Art. 34 FINMAG nicht als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Abs. 1
EMRK einzustufen ist, stellt sie unbestrittenermassen einen wesentlichen
Eingriff in die allgemeinen wie die wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte
des Betroffenen dar. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt
eine derartige verwaltungsrechtliche Massnahme eine Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und
muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und
untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt nicht.
Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der
Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits sowie
der Schutz der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits
(Individualschutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Be-
troffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fort-
kommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung
überwiegen. Dabei ist davon auszugehen, dass Art. 34 FINMAG in erster
Linie eine Grundlage bildet, um Verstösse beaufsichtigter Betriebe gegen
aufsichtsrechtliche Vorschriften zu sanktionieren. In den vom Bundesge-
richt bisher beurteilten Fällen von illegalen gewerbsmässigen Entgegen-
nahmen von Publikumseinlagen wurde daher erkannt, dass bei derartigen
Tatbeständen regelmässig von einer gewissen Schwere der Verletzung
auszugehen sei. Eine bloss untergeordnete Implikation oder besondere
Umstände, die darauf hinweisen würden, dass es künftig zu keiner weite-
ren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen werde ("tätige
Reue"), könnten dagegen der Publikation dennoch entgegenstehen (vgl.
B-6584/2013
Seite 15
Urteile des BGer 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_71/2011
E. 5.3; 2C_543/2011 E. 5.2; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1).
3.6 Wie dargelegt, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Be-
schwerdeführer einen massgeblichen Beitrag zur unbewilligten Tätigkeit
der D._______ geleistet hat. Da die D._______ unbestrittenermassen
überschuldet ist und über keine liquiden Mittel mehr verfügt, ist anzuneh-
men, dass die betroffenen 25 Anleger einen erheblichen, möglicherweise
sogar vollständigen Verlust erleiden werden. Viele dieser Anleger wurden
durch die vom Beschwerdeführer beigebrachten Broker vermittelt oder ent-
schieden sich aufgrund des von ihm unterzeichneten, irreführenden Pros-
pekts II für eine Anlage bei der D._______. Richtig ist zwar, dass die Tätig-
keit des Beschwerdeführers nur in Bezug auf den Aufbau des Vertriebsnet-
zes aktive Formen annahm und ihm ansonsten vor allem eine pflichtwidrige
Vernachlässigung der ihm als Verwaltungsrat obliegenden Überwachungs-
und Oberaufsichtspflicht vorzuwerfen ist. Wie dargelegt, lagen dem Be-
schwerdeführer jedoch genügend Informationen vor, die einem erfahrenen
Berufsmann aus dem Finanzdienstleistungsbereich den Verdacht aufdrän-
gen mussten, dass die Seriosität der D._______ zweifelhaft sein könnte.
Wenn der Beschwerdeführer sein Verschulden unter diesen Umständen
lediglich als leichte Fahrlässigkeit gewertet haben will, kann ihm nicht ge-
folgt werden.
Es ist somit nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz die Gefahr sieht, dass
der Beschwerdeführer sich in ähnlicher Art erneut als "Frontmann" für eine
illegale Tätigkeit zur Verfügung stellen könnte. Es besteht daher ein öffent-
liches Interesse daran, potentielle Anleger vor einem möglichen künftigen
unerlaubten Tätigwerden des Beschwerdeführers zu warnen. Bei der Fest-
legung der Dauer der Veröffentlichung hat die Vorinstanz ausdrücklich be-
rücksichtigt, dass der Beschwerdeführer im Vergleich zu den beiden Haupt-
verantwortlichen einen geringeren Beitrag geleistet hat.
Die Dauer der Veröffentlichung von zwei Jahren erscheint daher nicht als
unverhältnismässig.
4.
Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich die solidarische Auferle-
gung der Verfahrenskosten, die unverhältnismässig sei. Sie laufe auf einen
"Durchgriff" von der konkursiten Gesellschaft und dem mittellosen
B._______ auf ihn (und C._______) hinaus.
B-6584/2013
Seite 16
4.1 Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a der Verordnung über die Erhebung von Ge-
bühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom
15. Oktober 2015 (FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung, FINMA-
GebV, SR 956.122) i.V.m. Art. 15 Abs. 1 FINMAG ist gebührenpflichtig, wer
eine Verfügung veranlasst. Haben mehrere Personen gemeinsam eine
Verfügung veranlasst, so haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 2 Abs.
2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [Allg-
GebV, SR 172.041.1] i.V.m. Art. 6 FINMA-GebV).
4.2 Wie aufgezeigt, erweist sich die angefochtene Verfügung, soweit sie
den Beschwerdeführer betrifft, als rechtmässig. Ist dem Beschwerdeführer
ein massgeblicher Beitrag an der unbewilligten Tätigkeit der D._______
vorzuwerfen, so ist es auch folgerichtig, die entstandenen Verfahrenskos-
ten der Vorinstanz nicht nur der D._______, sondern auch den drei verant-
wortlichen natürlichen Personen, darunter auch dem Beschwerdeführer,
solidarisch aufzuerlegen. Die interne Aufteilung der Kosten wird allenfalls
eine Frage des Regresses sein (vgl. Urteil 2C_30/2011; 2C_543/2011
E. 6.1, mit Hinweisen; Urteil B-4094/2012 E. 5).
4.3 Die solidarische Auferlegung der Verfahrenskosten durch die Vor-in-
stanz ist daher nicht zu beanstanden.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer als unterlie-
gende Partei die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Sie werden auf CHF 5'000.– festgelegt (vgl. Art. 1 i.V.m. Art. 4 des Regle-
ments über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).
6.
Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zu-
zusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE a contrario).
Ebenso wenig steht der Vorinstanz eine Parteientschädigung zu
(vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-6584/2013
Seite 17
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von CHF 5'000.– werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von CHF 5'000.– wird, nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids, zur Bezahlung der
Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Myriam Senn
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Seite 18
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 26. Januar 2016