B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
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Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-6588/2018
sce/grb/fao
Zw i s ch en en t s c he i d
vom 4 . F eb r u a r 2 0 1 9
Besetzung
Einzelrichterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
In der Beschwerdesache
Parteien
1. X._______,
2. Y._______ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Felix Hollinger,
Beschwerdeführende,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. iur. Niccolò Gozzi und/oder
lic. iur. Jonas Oggier,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Ausschreibung Projektwettbewerb
"Erweiterung Bahnhof A._______",
SIMAP-Meldungsnummer 964747,
SIMAP-Projekt-ID 154704,
B-6588/2018
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Infrastruktur Projekte, Region
Ost (im Folgenden: Vergabestelle) schrieben am 30. Oktober 2018 auf der
Internetplattform SIMAP den Projektwettbewerb "Erweiterung Bahnhof
A._______" (Projekt-ID 154704) im selektiven Verfahren aus (Meldungs-
nummer 964747). Teilnahmeanträge waren bis zum 11. Dezember 2018
einzureichen (Ausschreibung, Ziff. 1.4). Das Projekt wurde wie folgt um-
schrieben:
"Der Bahnhof A._______ (…) weist heute nur drei Gleise auf [und] stellt (…)
einen massgebenden Engpass im (…) S-Bahn-Netz dar. (…) In den Planun-
gen des Bundes zum Ausbauschritt 2030/35 ist daher die Erhöhung der Ka-
pazitäten des Bahnhofs A._______ ein wichtiges Ziel als Grundlage für die
Entwicklung sowohl der S-Bahn (…) als auch des Bahnhofs A._______ selbst.
Mit der Erweiterung des Bahnhofs A._______ um ein viertes Gleis soll dieses
Ziel erreicht werden. Das zusätzliche 4. Gleis in gegenüber den heutigen An-
lagen abgesetzter Tieflage bedingt weitere Ausbauten des Bahnhofs
A._______; insbesondere die Verbindungen mit der bestehenden Ladenpas-
sage, die Verbreiterung des Mittelperrons (Gleise 2/3) und die Verbesserung
der stadtseitigen Zugänge. (…) Die SBB sucht mit dem Wettbewerb ein Pro-
jekt und gleichzeitig ein Planerteam aus Architekten, Ingenieuren Tragwerks-
planung, Ingenieuren Grund- / Spezialtiefbau, Ingenieuren Gebäudetechnik
HLKKSE-GA, Landschaftsarchitekten und Lichtplanern, welches die komplexe
Aufgabenstellung zum Ausbau des Bahnhofs A._______ lösen soll. Das
Planerteam soll eine städtebaulich und architektonisch hochwertige, technisch
umsetzbare und wirtschaftliche Gesamtlösung erarbeiten, welche den Anfor-
derungen an den öffentlichen Verkehr gerecht wird. (…) Die Leistungen für
den Folgeauftrag umfassen alle Phasen vom Vorprojekt bis zur Realisierung
und Inbetriebnahme."
Ein Preisgericht wird gestützt auf die in der Ausschreibung aufgeführten
Eignungskriterien maximal acht Anbieter für die Teilnahme am Projektwett-
bewerb selektionieren (Ausschreibung, Ziff. 3.11). Der Entscheid der Jury
ist verbindlich (Ausschreibung, Ziff. 4.2). Jedes selektionierte Team, das
ein vollständiges, anonymes und termingerechtes Angebot einreicht, erhält
eine feste Entschädigung von Fr. 25'000.– (exkl. MwSt.) von der gesamten
Preissumme für den Wettbewerb von Fr. 400'000.– (exkl. MwSt.). Das üb-
rige Preisgeld steht dem Preisgericht für die Erteilung von Preisen zur Ver-
fügung, wobei das Preisgericht die Anzahl und Höhe der Preisgelder fest-
legt (Ausschreibung, Ziff. 4.3). Teilnahmeberechtigt am Projektwettbewerb
sind die im Rahmen des Präqualifikationsverfahrens durch das Preisge-
richt ausgewählten Anbieter (Ausschreibung, Ziff. 4.8). Am 28. Februar
2019 soll die Bestimmung der ausgewählten Teilnehmer erfolgen
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Seite 3
(Ziff. 3.12). Die Angebote sind sodann bis zum 28. Juni 2019 einzureichen
(Ziff. 3.13). Die Ausschreibung enthält die Namen der Mitglieder und Er-
satzleute der Jury sowie allfälliger Experten (Ziff. 4.1).
B.
X._______ und die Y._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführende)
erheben gegen die Ausschreibung mit Eingabe vom 19. November 2018
Beschwerde und stellen die folgenden Anträge:
"1. Die Ausschreibung vom 30. Oktober 2018 (Projektwettbewerb Erweite-
rung Bahnhof A._______, SIMAP-Meldungsnummer 964747, SIMAP-Projekt-
ID 154704) sei aufzuheben;
2. eventualiter sei die Ausschreibung vom 30. Oktober 2018 (Projektwettbe-
werb Erweiterung Bahnhof A._______, SIMAP-Meldungsnummer 964747,
SIMAP-Projekt-ID 154704) aufzuheben und nach Vornahme der notwendigen
Verbesserungen erneut zu publizieren;
3. es sei dieser Beschwerde vorerst superprovisorisch und alsdann definitiv
die aufschiebende Wirkung zu erteilen;
4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der Mehrwertsteuer zu-
lasten der Vergabestelle."
Die Beschwerdeführenden legen dar, dass der Beschwerdeführer 1 zwi-
schen 1984 und 1990 im Zuge der Erweiterung des Bahnhofs A._______
umfangreiche Architektur- und Bauingenieurleistungen für die Vergabe-
stelle erbracht habe. Seine Beiträge genössen ohne Zweifel als "Werke der
Baukunst" im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. e des Urheberrechtsgesetzes
urheberrechtlichen Schutz. Die Beschwerdeführenden kritisieren, eine den
Anforderungen genügende Projekteingabe hätte unweigerlich entstellen-
den Charakter und würde entsprechend die unübertragbaren und unver-
zichtbaren Urheberpersönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers 1 verlet-
zen. Die Ausschreibung beziehungsweise Ausschreibungsunterlagen
seien insofern rechtswidrig, als darin verlangt werde, dass die Arbeitser-
gebnisse der Anbieter keine Immaterialgüterrechte Dritter verletzten. Weil
die Urheberrechte des Beschwerdeführers 1 verletzt würden, werde in der
Ausschreibung von den Anbietern etwas verlangt, das diese gar nicht er-
füllen könnten.
Weiter sei die in der Ausschreibung enthaltene Vorgabe, wonach alle Im-
materialgüterrechte an den Wettbewerbseingaben an die Vergabestelle
abzutreten seien, gesetzwidrig. Ferner habe die Vergabestelle die von der
Beschwerdeführerin 2 erstellte Studie über die Erweiterung des Bahnhofs
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Seite 4
A._______ aus dem Jahr 2016 in den Ausschreibungsunterlagen nicht of-
fen gelegt. Art und Umfang der Vorbefassung der Beschwerdeführerin 2
als Anbieterin mit der Absicht, die Erweiterung des Bahnhofs A._______
selber zu übernehmen, würden den übrigen Anbietern vorenthalten,
obschon diese Information grundsätzlich geeignet wäre, den Entscheid für
oder gegen eine Wettbewerbsteilnahme zu beeinflussen. Die unzulässige
Informationsasymmetrie gegenüber den Anbietern könnte im Falle eines
Zuschlags an die Beschwerdeführerin 2 zu einem erhöhten Risiko von An-
fechtungen wegen Vorbefassung und Schadenersatzansprüchen der an-
deren Teilnehmer gegen die Vergabestelle führen.
Die Beschwerdeführenden seien zur Beschwerde legitimiert. Als Inhaber
der durch die Ausschreibung höchst gefährdeten Urheberrechte habe der
Beschwerdeführer 1 ein grosses Interesse an der Aufhebung der Aus-
schreibung und sei durch diese in besonderem Masse persönlich berührt.
Die Beschwerdeführerin 2 wiederum wolle am Ausschreibungsverfahren
teilnehmen und habe entsprechend ein grosses Interesse daran, dass die
Ausschreibung den rechtlichen Anforderungen genüge, wozu gehöre, dass
die ihr zugrunde liegenden Anforderungen für alle Anbieter erfüllbar seien.
Die Beschwerdeführerin 2 sei als künftige Wettbewerbsteilnehmerin auch
zur Anfechtung dieser inhaltlichen Mängel der Ausschreibung legitimiert.
Der Beschwerde sei aufgrund der akut drohenden Verletzung von schutz-
würdigen Interessen der Beschwerdeführenden die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen. Die Frage, ob ein Urheber erfolgreich Beschwerde gegen
die Ausschreibung oder die Vergabe einer Leistung erheben könne, indem
er geltend mache, die Erbringung dieser Leistung durch Dritte verletze sein
Urheberrecht, sei rechtlich noch ungeklärt. Bereits aus diesem Grund sei
die Beschwerde nicht aussichtslos. Aufgrund der bestehenden Rechtsun-
sicherheit würden die Beschwerdeführenden die gerügten Rechtsverlet-
zungen im Bereich des Immaterialgüterrechts zusätzlich vor dem Zivilrich-
ter einklagen. Die aufschiebende Wirkung sei auch infolge Dringlichkeit ge-
rechtfertigt. Insbesondere blieben die widerrechtlich verwendeten Unterla-
gen während fortlaufendem Präqualifikationsverfahren unvermindert on-
line. Es liege ein nicht wiedergutzumachender Nachteil der Beschwerde-
führenden vor.
C.
Mit Verfügung vom 21. November 2018 untersagte die Instruktionsrichterin
der Vergabestelle einstweilen, die Teilnahmeanträge zu öffnen.
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Seite 5
D.
Mit Stellungnahme vom 4. Dezember 2018 stellt die Vergabestelle die fol-
genden Anträge:
"A. In materieller Hinsicht
1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführer.
B. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
1. Die in dieser Stellungnahme offengelegten Daten der Präqualifikations-
phase sowie Wettbewerbsphase des Projetwettbewerbs seien den Beschwer-
deführern nicht offenzulegen; diesen sei lediglich die (bezüglich der fraglichen
Daten) geschwärzte Version der Stellungnahme zuzustellen.
2. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.
3.1 Das superprovisorische Verbot, die Teilnahmeanträge zu öffnen, sei um-
gehend aufzuheben.
3.2 Eventualiter sei das superprovisorische Verbot, die Teilnahmeanträge zu
öffnen, umgehend durch Anordnung einer weniger einschneidenden Mass-
nahme wie dem Verbot der Publikation des Selektionsentscheids zu ersetzen."
Die Vergabestelle legt dar, dass, um die Bahn im Raum (…) ab 2030 wei-
terzuentwickeln, der Engpass am Bahnhof A._______ zwingend durch den
Ausbau um ein viertes Gleis behoben werden müsse. Der Bahnhof
A._______ sei aufgrund der heute bestehenden Kapazitätsengpässe ein
Schlüsselprojekt für die im Grossraum (…) und in der Ostschweiz vorge-
sehenen Ausbauschritte.
Es treffe nicht zu, dass die Vorgaben der Vergabestelle zwangsläufig zu
einer Entstellung der Ladenpassage führten. Auch sei die Argumentation
der Beschwerdeführenden widersprüchlich. Diese behaupteten einerseits,
dass jede den Anforderungen der Ausschreibung genügende Projektein-
gabe unweigerlich entstellenden Charakter im Sinne von Art. 11 Abs. 2 des
Urheberrechtsgesetzes habe, weshalb zwangsläufig jede Projekteingabe
die Urheberpersönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers 1 verletzen
würde. Zugleich liessen die Beschwerdeführenden keinen Zweifel daran,
dass sich die Beschwerdeführerin 2 um den Auftrag bemühen und einen
Teilnahmeantrag stellen werde. Es sei nicht davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin 2 unter Einhaltung der Vorgaben der Ausschreibung
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ein Projekt ausarbeiten werde, das entstellenden Charakter habe und in
die Urheberpersönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers 1 eingreife. Da-
mit würden die Beschwerdeführenden selbst belegen, dass es möglich sei,
im Rahmen der Ausschreibungsvorgaben ein Projekt zu entwickeln, das
die vom Beschwerdeführer 1 erstellten Bauwerksteile nicht entstelle.
Der Eigentümer eines urheberrechtlich geschützten Bauwerks dürfe alle
Änderungen an diesem vornehmen, die nicht zu einer Entstellung des
Werks führten. Die Vergabestelle sei frei in der Gestaltung des neu zu er-
stellenden Perrons 4, da kein urheberechtlicher Anspruch auf architektoni-
sche Angleichung oder Unterordnung von Nachbarbauten bestehe. Die
Durchbrüche für den Zugang zum vierten Gleis seien notwendig. Sie seien
durch die Entwicklungen des Passagieraufkommens bedingt und erfolgten
nicht aus ästhetischen Gründen.
Schliesslich sei auch der Vorwurf, unter potentiellen Anbietern bestehe ein
ungleicher Informationsstand, unbegründet. Die von den Beschwerdefüh-
renden behauptete Vorbefassung bestehe nicht. Die Beschwerdeführen-
den verfügten über keine Informationen zum Erweiterungsprojekt, die nicht
allen potentiellen Anbietern mit den Ausschreibungsunterlagen zur Verfü-
gung gestellt worden seien. Die historische Verbundenheit der Beschwer-
deführerin 2 mit dem Wettbewerbsobjekt sei notorisch, und sie kenne es
naturgemäss besser als die meisten andern Anbieter.
E.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2018 hob die Instruktionsrichterin das
superprovisorisch verfügte Verbot, die Teilnahmeanträge zu öffnen, auf.
Zur Begründung führte sie aus, dass bezüglich der drei von den Beschwer-
deführenden erhobenen Rügen weder dargetan noch ersichtlich sei, inwie-
fern diese Fragen bereits im Stadium des Präqualifikationsverfahrens rele-
vant sein sollten.
F.
Mit Eingabe vom 14. Januar 2019 halten die Beschwerdeführenden an den
Anträgen und der Begründung gemäss ihrer Beschwerdeschrift fest.
Unter anderem bestreiten sie den Vorwurf der Vergabestelle, dass sie die
Ausschreibung der Arbeiten im Wettbewerbsverfahren statt mittels Direkt-
vergabe akzeptiert hätten, indem sie dies nicht gerügt hätten, denn der
Verzicht auf eine Direktvergabe könne nicht mit Beschwerde angefochten
werden. Hingegen hätten sie gegenüber der Vergabestelle dargelegt, dass
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eine Direktvergabe möglich und gerechtfertigt gewesen wäre. Der Verga-
bestelle sei bereits eine Offerte für die Leistungen der Beschwerdeführe-
rin 2 vorgelegen, deren Gesamtsumme unter dem Schwellenwert gelegen
habe. Weiter kritisieren sie, die mittels der Versetzung des neuen vierten
Gleises um 35 Meter in den Berg hinein angestrebte Optimierung der Kom-
merzflächen bedeute einen deutlichen Mehraufwand an Zeit und Geld. Die
Vergabestelle gewichte damit die eigenen kommerziellen Überlegungen
zulasten eines raschen Ausbaus der Infrastruktur. Wäre die Dringlichkeit
so gross, wie die Vergabestelle geltend mache, wäre kein Projekt mit zeit-
intensiven Erweiterungen der Kommerzflächen ausgewählt worden. Es
könne nicht angehen, dass der Rechtsschutz der Beschwerdeführenden
hinter diesen kommerziellen Überlegungen anstehen müsse.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf
Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
1.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sieht Art. 28 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen [BöB, SR 172.056.1] vor, dass der Beschwerde von Gesetzes
wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom
Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28
Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Be-
gehren.
1.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3;
Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E.
2.1 m.H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den Sus-
pensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-
währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi-
onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt
haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
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Seite 8
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 2.1 m.H.).
Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im
Sinne einer prima facie-Würdigung in einem ersten Schritt zu prüfen, ob
aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, ob aller Voraus-
sicht nach auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann oder ob die
Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die auf-
schiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren (Zwischenent-
scheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E.3.1 "E-Mail-Ser-
vices für Ratsmitglieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschan-
cen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren
um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung
zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Pra-
xis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaf-
fungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Ent-
scheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grund-
satz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdefüh-
rerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten,
wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung
effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer
B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber
stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen
hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich
festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Ge-
fahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff.,
insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenent-
scheid B-3402/2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19
E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung
von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen
Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides
von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer
2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne auch BVGE
2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige
Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft
Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangs-
punkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von
Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement
Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) – die Gewährung eines effektiven
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Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das
Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m.H.
"Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3
"Mobile Warnanlagen").
2.
Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen
der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungsgericht ist
gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende Begeh-
ren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs dagegen
einzelrichterlich zu entscheiden (Zwischenentscheide des BVGer
B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 1.5 "Tunnelorientierungsbeleuch-
tung" und B-3402/2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, nicht
publizierte E. 1.2 m.H. "Microsoft").
3.
Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften
des VwVG massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsge-
setz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen
(Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Un-
angemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
4.
4.1 Gegen Verfügungen betreffend die Ausschreibung steht im Anwen-
dungsbereich des BöB die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. b BöB).
4.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA unterstellt sind
(BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es
ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2
Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art.
5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages
den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und kei-
ner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
4.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EU, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt
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(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EU sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-
senbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, diejeni-
gen Unternehmen, bei denen die SBB die Aktienmehrheit besitzen, sowie
die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem beherr-
schenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unterstellt (Urteil
des BVGer B-6350/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.1 "Sanierung Geld-
wechsel SBB"). Ausgenommen sind die Tätigkeiten dieser Unternehmen,
die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2
Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b der Verordnung vom 11. Dezember
1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]), wo-
bei an das Erfordernis des "unmittelbaren" Zusammenhangs keine zu ho-
hen Anforderungen zu stellen sind (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom
30. April 2013 E. 1.5.4 "Projektcontrollingsystem Alptransit"; vgl. auch PE-
TER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, 2013, Rz. 158).
Vorliegend ist offensichtlich und unbestritten, dass der ausgeschriebene
Projektwettbewerb für die Erweiterung des Bahnhofs A._______ mit dem
Bereich Verkehr zu tun hat. Die Beschaffung ist demnach nicht vom An-
wendungsbereich des BöB ausgenommen.
4.4 Die Vergabestelle geht in Ziffer 2.4 der Ausschreibung von einer Dienst-
leistung von Architektur-, Konstruktions- und Ingenieurbüros und Prüfstel-
len aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleis-
tungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbie-
ter über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA.
Anders als Bauleistungen und Lieferungen, die in sachlicher Hinsicht
grundsätzlich allesamt dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit
auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienstleistungen nach GPA (vgl. An-
hang I Annex 4) eine sogenannte Positivliste (so auch der Anhang 1a VöB).
Entsprechend verweist Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB auf den Anhang I Annex 4
GPA. Nur Dienstleistungen, die auf dieser Positivliste aufgeführt sind, un-
terstehen den Staatsverträgen und damit dem BöB.
Die Vergabestelle wies die Beschaffung der CPV ("Common Procurement
Vocabulary")-Kategorie 71000000 "Dienstleistungen von Architektur-, Kon-
struktions- und Ingenieurbüros und Prüfstellen" zu (Ausschreibung,
Ziff. 2.4). Die Angabe CPV: 71000000 "Dienstleistungen von Architektur-,
Konstruktions- und Ingenieurbüros und Prüfstellen" entspricht der Sache
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Seite 11
nach einer Dienstleistung der CPC ("Central Product Classification")-Refe-
renznummer 867, welche unter anderem im Anhang 1 Annex 4 GPA auf-
geführt und wie folgt umschrieben ist:
"Services d'architecture; services d'ingénierie et services intégrés d'ingénierie;
services d'aménagement urbain et d'architecture paysagère; services con-
nexes de consultations scientifiques et techniques; services d'essais et d'ana-
lyses techniques".
Der Beschaffungsgegenstand fällt damit in den sachlichen Anwendungs-
bereich des BöB.
4.5 Massgeblich ist vorliegend der Schwellenwert für Lieferungen und
Dienstleistungen von Fr. 700'000.– (Art. 2a Abs. 3 Bst. b und Abs. 4 VöB
i.V.m. Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des Eidgenössischen Departe-
ments für Wirtschaft, Bildung und Forschung [WBF] vom 22. November
2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-
fungswesen für die Jahre 2018 und 2019; Urteil des BVGer B-4387/2017
vom 8. Februar 2018, auszugsweise publiziert als BVGE 2018 IV/2, nicht
publizierte E. 1.2 "Produkte Innenreinigung I"), wovon auch die Vergabe-
stelle ausgeht. Die Gesamtpreissumme, die die Auftraggeberin festgesetzt
hat (Art. 44 Abs. 2 VöB), beträgt Fr. 400'000.– (Ausschreibung, Ziff. 4.3).
Die Gesamtpreissumme entspricht allerdings noch nicht dem Wettbe-
werbswert, vielmehr beinhaltet dieser bei Projektwettbewerben auch noch
den geschätzten Wert der im Wettbewerbsprogramm definierten weiteren
planerischen Leistung (Art. 44 Abs. 1 Bst. b VöB). Ferner ist in Fällen, in
welchen ein Auftrag die Option auf Folgeaufträge enthält, der Gesamtwert
massgebend (Art. 7 Abs. 4 BöB; Art. II Ziff. 6 GPA). Entscheidend für die
Berechnung des Werts eines Auftrags ist somit nicht nur, was sicher ver-
geben werden soll, sondern auch, was lediglich möglicherweise – gestützt
auf das Optionsrecht – vergeben wird (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 314).
Vorliegend beinhaltet der Projektwettbewerb die Option auf einen Folge-
auftrag. Die Vergabestelle geht in ihrer Vernehmlassung vom 4. Dezember
2018 von einem geschätzten Auftragswert von 20 bis 25 Mio. Fr. aus. Da
dieser von der Vergabestelle genannte Auftragswert des Projekts "Erwei-
terung Bahnhof A._______" den Schwellenwert von Fr. 700'000.– klar
überschreitet, fällt die Dienstleistung in den sachlichen Anwendungsbe-
reich des BöB.
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Seite 12
4.6 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die
vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe-
reich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wo-
von im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht (zum Ganzen BVGE 2018
IV/2, nicht publizierte E. 1.2 "Produkte Innenreinigung I").
4.7 Prima facie erscheint das Bundesverwaltungsgericht daher als für die
Beurteilung der vorliegenden Streitsache und damit auch für den Entscheid
über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zuständig.
5.
Die Vergabestelle bestreitet vorab die Beschwerdelegitimation des Be-
schwerdeführers 1.
5.1 Das BöB enthält keine speziell submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37
VGG i.V.m. Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteil des
BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten";
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1296). Danach ist zur Be-
schwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen
hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst.
a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48
Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
5.2 Das Erfordernis der formellen Beschwer (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG)
spielt im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung von vornherein
keine Rolle, da die Ausschreibung das Beschaffungsverfahren erst initiiert
(BVGE 2009/17 E. 2 m.H. "Hörgeräte").
5.3 Im Gegensatz zur Beschwerdeführerin 2 macht der Beschwerdefüh-
rer 1 weder ausdrücklich noch sinngemäss geltend, er beabsichtige, bei in
seinem Sinn angepassten Ausschreibungsbedingungen selbst eine Offerte
einzureichen. Er behauptet einzig, das von der Vergabestelle beabsichtigte
Bauprojekt verletze seine Urheberrechte.
Mit einer Ausschreibung wird das Vergabeverfahren eingeleitet; sie ist die
Basis des gegebenenfalls gestützt darauf erfolgten Zuschlags. Durch einen
rechtskräftigen Zuschlag wird die Vergabestelle berechtigt, einen der Aus-
schreibung entsprechenden Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin zu
schliessen. Weitere Rechtswirkungen, insbesondere gegenüber Dritten,
B-6588/2018
Seite 13
kommen weder der Ausschreibung noch dem Zuschlag zu. Ob die Verga-
bestelle nach dem Zuschlag und Vertragsabschluss das von ihr ge-
wünschte Projekt auch ausführen lassen kann oder ob der Ausführung al-
lenfalls urheberrechtliche, zonenplanerische, nachbarrechtliche oder an-
dere Gründe entgegenstehen, ist eine Frage, über welche gegebenenfalls
der Zivilrichter oder die Baubehörden zu entscheiden haben werden. An-
dererseits haben die Ausschreibung und der Zuschlag, in denen die verga-
berechtlichen Fragen entschieden wurden, ob und zu welchen Bedingun-
gen die Vergabestelle berechtigt war, mit der Zuschlagsempfängerin den
Vertrag zu schliessen, in einem derartigen Verfahren vor dem Zivilrichter
oder den Baubehörden keinerlei Bedeutung.
Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer 1 durch die
angefochtene Ausschreibung in seiner tatsächlichen oder rechtlichen Situ-
ation direkt und unmittelbar betroffen sein sollte, weshalb aller Voraussicht
nach seine Beschwerdelegitimation zu verneinen sein wird.
5.4 Die Beschwerdeführerin 2 beantragt, die Ausschreibung sei aufzuhe-
ben, eventualiter sei sie aufzuheben und "nach Vornahme der notwendigen
Verbesserungen" erneut zu publizieren. Aus der Begründung der Be-
schwerde und der weiteren Eingabe vom 14. Januar 2019 geht hervor,
dass sie den Auftrag erhalten möchte, vorzugsweise im Rahmen einer frei-
händigen Direktvergabe gestützt auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c VöB.
Als potentielle Anbieterin ist die Beschwerdeführerin 2 durch sie benach-
teiligende oder anderweitig vergaberechtswidrige Ausschreibungsbestim-
mungen betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung (vgl. Urteil des BGer 2P.157/2001 vom 8. September
2001 E. 1b; BVGE 2009/17 E. 3.2 "Hörgeräte").
5.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und auch der Kostenvorschuss wurde innerhalb
der gesetzten Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
5.6 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass die Eintretensvoraus-
setzungen in Bezug auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 voraus-
sichtlich gegeben sind, jedenfalls zumindest teilweise. Auf die Beschwerde
des Beschwerdeführers 1 dagegen wird aller Voraussicht nach nicht einzu-
treten sein.
B-6588/2018
Seite 14
6.
Die vorliegend angefochtene Ausschreibung hat einen Wettbewerb zum
Gegenstand. Die Vergabestelle sucht damit sowohl ein Projekt als auch
einen Anbieter für die Projektierung und Umsetzung des Bauvorhabens
"Erweiterung Bahnhof A._______" (Ausschreibung, Ziff. 4.6). In den Aus-
schreibungsunterlagen führt die Vergabestelle präzisierend aus, das
Planerteam solle eine Gesamtlösung erarbeiten. Es solle aus Architekten,
Ingenieuren und weiteren Fachplanern bestehen und sowohl architektoni-
sche als auch ingenieurbautechnische Lösungen erarbeiten (Dokument
B.02-01 Programm Präqualifikation, Projektwettbewerb, Erweiterung
Bahnhof A._______ vom 24. Oktober 2018 [im Folgenden: Dokument
B.02-01 Programm Präqualifikation], Ziff. 1.2).
Ein Planungs- oder Gestaltungswettbewerb ist selber kein förmliches
Vergabeverfahren. Der eigentliche Wettbewerb endet mit der Empfehlung
des Preisgerichts, die dann Grundlage für eine freihändige Vergabe bildet
(STEFAN SCHERLER/CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Wettbewerbe und Studien-
aufträge – Die neuen Regeln / I. Grundlagen, Aktuelles Vergaberecht 2010,
Rz. 30 S. 221 m.H.; STEFAN SCHERLER, Der Wettbewerb nach der SIA-
Ordnung 142, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], Die Planerverträge, 2013,
Rz. 3.22).
Das GPA sieht in Art. XV Ziff. 1 Bst. j vor, dass eine freihändige Vergabe an
den Gewinner eines Wettbewerbs zulässig ist, vorausgesetzt, die Organi-
sation des Wettbewerbs entspricht den Grundsätzen des Übereinkom-
mens, besonders hinsichtlich der Veröffentlichung der Ausschreibung. Er-
forderlich ist zudem, dass eine unabhängige Jury eingesetzt wird, und den
Gewinnern Verträge in Aussicht gestellt werden (SCHERLER, a.a.O.,
Rz. 3.24). Mit der Aufnahme von Buchstabe l in die Liste der Tatbestände
für vergabefreie Verfahren wurden in Art. 13 Abs. 1 VöB die Wettbewerbs-
verfahren auf Stufe Bund den Vorgaben des GPA angeglichen (SCHER-
LER/SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., S. 214 Rz. 19).
Die vorliegende Ausschreibung sieht in diesem Sinn vor, dass die Verga-
bestelle gestützt auf Art. 13 Abs. 1 Bst. l VöB den Zuschlag (Folgeauftrag)
an den Anbieter des vom Preisgericht empfohlenen Siegerprojekts freihän-
dig erteilen soll (Ausschreibung, Ziff. 4.6).
7.
Die Beschwerdeführerin 2 rügt, das ausgeschriebene Erweiterungsprojekt
greife mannigfaltig in die bestehende Bausubstanz des Bahnhofs Stadel-
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Seite 15
hofen ein. Eine den Anforderungen genügende Projekteingabe habe un-
weigerlich entstellenden Charakter und würde entsprechend die unüber-
tragbaren und unverzichtbaren Urheberpersönlichkeitsrechte des Be-
schwerdeführers 1 verletzen. Am Beispiel der vom Beschwerdeführer 1
entworfenen Ladenpassage des Bahnhofs A._______ legt sie näher dar,
inwiefern ein den Ausschreibungsvorgaben entsprechendes Projekt unab-
hängig von der gestalterischen Umsetzung durch die einzelnen Anbieter
zwangsläufig in eine Entstellung münden würde.
Die Vergabestelle bestreitet, dass ihre Vorgaben zwangsläufig zu einer
Entstellung der Ladenpassage führen würden. Bei den zu erweiternden
Anlagen handle es sich um Zweckbauten, bei denen nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts bauliche Änderungen aus betriebs- und ent-
wicklungsbedingten Gründen zulässig seien. Die Durchbrüche für den Zu-
gang zum 4. Gleis seien durch die Entwicklungen des Passagieraufkom-
mens bedingt und erfolgten nicht aus ästhetischen Gründen.
7.1 Der Urheber eines Werks hat das ausschliessliche Recht zu bestim-
men, ob, wann und wie das Werk geändert werden darf (Art. 11 Abs. 1
Bst. a des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 [URG, SR 231.1]),
ob, wann und wie das Werk zur Schaffung eines Werks zweiter Hand ver-
wendet oder in ein Sammelwerk aufgenommen werden darf (Art. 11 Abs. 1
Bst. b URG). Selbst wenn eine Drittperson vertraglich oder gesetzlich be-
fugt ist, das Werk zu ändern oder es zur Schaffung eines Werkes zweiter
Hand zu verwenden, kann sich der Urheber jeder Entstellung des Werks
widersetzen, die ihn in der Persönlichkeit verletzt (Art. 11 Abs. 2 URG).
Ausgeführte Werke der Baukunst dürfen vom Eigentümer geändert wer-
den; vorbehalten bleibt Artikel 11 Absatz 2 (Art. 12 Abs. 3 URG).
Bei ausgeführten Werken der Baukunst sieht die Spezialregelung von
Art. 12 Abs. 3 URG somit eine Ausnahme vom Grundsatz des Anspruchs
des Urhebers auf ungeschmälerte Integrität seines Werks zugunsten eines
Änderungsrechts des sachenrechtlichen Eigentümers vor (SIBYLLE
WENGER BERGER, Architektur und immaterielle Rechte, 2010, § 6 Ziff.
VI.2.3.a S. 69 f.). Solange die Urheberpersönlichkeitsrechte des Architek-
ten gewahrt und die Grenzen des Rechtsmissbrauchsverbots beachtet
werden, ist der Erwerber eines Werks der Baukunst frei damit zu verfahren,
wie ihm beliebt. Es kann dies ein Abbruch sein, und es können dies Um-
bauten, Erweiterungen, Sanierungen oder dergleichen sein; ohne anders-
lautende Vereinbarung gehen die Interessen der Eigentümer, die mit dem
B-6588/2018
Seite 16
Erwerb des betreffenden Bauwerks ein umfassendes Änderungsrecht er-
halten, denjenigen des Architekten vor. Der Eigentümer ist nicht verpflich-
tet, den Charakter des betreffenden Bauwerks, wie immer dieser definiert
würde, zu wahren. Der Architekt kann sich letztlich lediglich gegen eigent-
liche Entstellungen oder Verstümmelungen zur Wehr setzen. Mit dem Ur-
heberpersönlichkeitsrecht wird nicht die Integrität des Bauwerks, sondern
das berufliche Ansehen und die Ehre des Urhebers geschützt. Eine urhe-
berpersönlichkeitsverletzende Entstellung ist eine besonders schwerwie-
gende Form der Beeinträchtigung, eine krasse Verfälschung des in der
Werkform zu Tage tretenden geistigen Ausdrucksgehalts als Entfaltung der
eigenen Persönlichkeit (BGE 120 II 65 E. 8b m.w.H. "ETH Hönggerberg";
BGE 117 II 466 E. 5.b "Rapperswil Jona"; HERBERT PFORTMÜLLER, in: Mül-
ler/Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz [URG], 2. Aufl. 2012, Art. 12 N. 20
S. 117 ff.; WENGER BERGER, a.a.O., § 6 Ziff. VI.2.4 S. 72 ff. m.H.). Im Ge-
gensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung vertritt ein Teil der Lehre
die Auffassung, dass der Grundsatz von Treu und Glauben den Erwerber
eines Bauwerks verpflichte, sein Änderungsrecht so auszuüben, dass das
Interesse des Urhebers auf Schutz der Werkintegrität möglichst wenig be-
rührt werde (PFORTMÜLLER, a.a.O., Art. 12 N. 21 S. 117 f; WENGER BERGER,
a.a.O., § 6 Ziff. VI.2.3.c S. 71 f.; MARTIN J. LUTZ, Der Erhaltungsanspruch
des Architekten am Bauwerk ist dem Nutzungsinteresse des Eigentümers
grundsätzlich unterzuordnen, in: Kurer/Sangiorgio/Ritscher/Aschmann
[Hrsg.], Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lucas
David, 1996, S. 235 ff.; FRANÇOIS DESSEMONTET, Inhalt des Urheberrechts,
in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wett-
bewerbsrecht, Band II/1, 3. Aufl. 2014, Rz. 596 ff.; JACQUES DUBEY, Le
concours en droit des marchés publics, 2005, Rz. 921 ff.).
7.2 Wer in seinem Urheberrecht verletzt oder gefährdet wird, kann vom
Gericht verlangen, eine drohende Verletzung zu verbieten (Art. 62 Abs. 1
Bst. a URG). Zuständig für eine derartige Klage ist der Zivilrichter (Art. 5
Abs. 1 Bst. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember
2008 [ZPO, SR 272]).
7.3 Ob das ausgeschriebene Erweiterungsprojekt die Urheberpersönlich-
keitsrechte des Beschwerdeführers 1 verletzen würde oder nicht, ist somit
eine Frage, die sachlich in die Zuständigkeit des kantonalen Zivilrichters
fällt. Das Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz in Vergabesa-
chen ist zum Entscheid darüber nicht zuständig, auch nicht vorfrageweise
(vgl. MARTIN BEYELER, Fokus Nr. 2, Baurecht 2009 S. 195).
B-6588/2018
Seite 17
Zwar ist nicht in jedem Fall ausgeschlossen, dass das Bundesverwaltungs-
gericht in einem Vergabefall vorfrageweise urheberrechtliche Fragen prü-
fen dürfte und müsste. Zu denken ist diesbezüglich insbesondere an den
Fall, dass eine freihändige Vergabe, die unter Berufung auf Art. 13 Abs. 1
Bst. c BöB erfolgt wäre, angefochten würde und der potentielle Mitbewer-
ber rügen würde, dass die Voraussetzungen dafür nicht gegeben seien. In
einem derartigen Fall wäre die urheberrechtliche Frage, ob wegen dem
Schutz des geistigen Eigentums nur ein Anbieter in Frage kommt, von ent-
scheidender vergaberechtlicher Relevanz und daher vorfrageweise zu prü-
fen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2008/70
vom 14. Oktober 2008).
Im Gegensatz dazu ist die sich im vorliegenden Fall stellende Frage, mit
welcher Wahrscheinlichkeit der zuständige Zivilrichter auf eine allfällige
Unterlassungsklage des Beschwerdeführers 1 hin die Ausführung des aus-
geschriebenen Erweiterungsprojekts verbieten würde, nicht von vergabe-
rechtlicher Relevanz. Einer Vergabestelle ist es – jedenfalls aus vergabe-
rechtlicher Sicht - grundsätzlich unbenommen, einen Projektwettbewerb
durchzuführen, gestützt darauf einen Auftrag zu vergeben und einen ent-
sprechenden Vertrag abzuschliessen für ein Projekt, das aufgrund der in
der Ausschreibung vorgegebenen Bedingungen in der Folge aus zivilrecht-
lichen oder anderen, beispielsweise baurechtlichen oder politischen, Grün-
den so nicht realisiert werden kann. Zwar wäre die Vergabestelle dann
nicht einfach frei, wie sie mit dieser Situation umgehen möchte, und wenn
ihr der Vorwurf gemacht werden müsste, dass die Unmöglichkeit, das Pro-
jekt so wie ausgeschrieben zu realisieren, von Anfang an abzusehen ge-
wesen war, könnte dies vergaberechtliche Konsequenzen haben (vgl. BRK
2001-005, VPB 66.39). Dies ändert indessen nichts daran, dass die Frage,
ob das Projekt später allenfalls nicht so wie ausgeschrieben realisiert wer-
den kann, keine vergaberechtliche Frage ist. Die Möglichkeit, dass es dies-
bezüglich Schwierigkeiten geben könnte, kann daher keinen Rechtsfehler
der Ausschreibung begründen, weshalb es auch nicht Sache der Rechts-
mittelinstanz sein kann, vorfrageweise die Wahrscheinlichkeit derartiger
potentieller vergabefremder Schwierigkeiten zu beurteilen.
7.4 Auf die Rüge der Beschwerdeführerin 2, eine den Anforderungen ge-
nügende Projekteingabe habe unweigerlich entstellenden Charakter und
würde entsprechend die unübertragbaren und unverzichtbaren Urheber-
persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers 1 verletzen, wird daher aller
Voraussicht nach nicht eingetreten werden.
B-6588/2018
Seite 18
8.
Die Beschwerdeführerin 2 rügt weiter, die Ausschreibung sei in sich wider-
sprüchlich. Einerseits würde jede den Anforderungen genügende Pro-
jekteingabe die Urheberpersönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers 1
verletzen. Andererseits sei in Ziffer 11.3 des Entwurfs des Generalplaner-
vertrags vorgesehen, dass die Auftragnehmerin zusichern müsse, dass die
unter diesem Vertrag geschuldeten Arbeitsergebnisse beziehungsweise
Werke "keine Rechte Dritter, insbesondere Immaterialgüterrechte und lau-
terkeitsrechtliche Ansprüche" verletzten, und gegenüber der Vergabestelle
ersatzpflichtig werde für allfällige Kosten, falls die Vergabestelle wegen
Verletzung von Immaterialgüterrechten belangt werde.
Die Vergabestelle wendet dagegen ein, die Beschwerdeführerin 2 gehe
von der falschen Prämisse aus, die Anbieter müssten die Nicht-Verletzung
von Urheberrechten des Beschwerdeführers 1 vertraglich zusichern. Mit
der in Ziffer 11.3 des Entwurfs des Generalplanervertrags erwähnten Zusi-
cherung der Nicht-Verletzung von Rechten Dritter seien nicht die Urheber-
persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers gemeint, sondern urheber-
rechtliche Verwendungsrechte Dritter. Die Vergabestelle versuche sich nur
gegen Anbieter abzusichern, die in ihren Projekteingaben urheberrechtlich
geschützte Elemente Dritter verwendeten, wie beispielsweise die uner-
laubte Kopie von Stilelementen eines urheberrechtlich geschützten Werks
eines anderen Architekten. Dies ergebe sich nicht direkt aus der zitierten
Vertragspassage, doch folge es aus der Verbindung mit dem ersten Satz
der Ziffer 11.3, wonach sich die Arbeitsgemeinschaft verpflichte, "zum Zeit-
punkt der Abgabe ihrer Arbeitsergebnisse bzw. bei der Abgabe ihrer Werke
über sämtliche Immaterialgüterrechte an sämtlichen, vertraglich geschul-
deten Werken zu verfügen". Auch bei einer teleologischen Betrachtung die-
ser Bestimmung dränge sich der gleiche Schluss auf: Die Vergabestelle sei
als Bauherrin und Eigentümerin der bestehenden Bahnanlagen dafür ver-
antwortlich, dass das Siegerprojekt nicht entstellend in die bestehenden
Bauwerksteile des Bahnhofes eingreife. Mit der Auswahl des Siegerprojek-
tes verzichte die Vergabestelle zumindest implizit – aber selbstverständlich
– auf einen Rückgriff auf den Anbieter, sollte sie vom Beschwerdeführer 1
in einem Zivilverfahren erfolgreich wegen einer Verletzung seiner Urheber-
persönlichkeitsrechte belangt werden. Es verstehe sich von selbst, dass
die Vergabestelle in diesem Fall nicht Regress auf den von ihr ausgewähl-
ten Anbieter nehmen könne. Als Bauherrin und Eigentümerin der beste-
henden Bahnanlagen liege es im Verantwortungsbereich der Vergabe-
stelle, sicherzustellen, dass das Siegerprojekt keine Urheberpersönlich-
B-6588/2018
Seite 19
keitsrechte des Beschwerdeführers 1 verletze. Folglich verlange die Aus-
schreibung von den Anbietern nicht, dass sie sich vertraglich verpflichteten,
keine Urheberpersönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers 1 zu verlet-
zen.
8.1 Die von der Beschwerdeführerin 2 beanstandeten Projektvorgaben und
der von ihr erwähnte Vertragsentwurf sind nicht Teil der Ausschreibung
selbst, sondern lediglich der Ausschreibungsunterlagen.
8.2 Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen ei-
nes Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand
grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Trag-
weite der getroffenen Anordnungen ohne weiteres erkennbar waren (Zwi-
schenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 m.H.
"Abfallentsorgung"). Dagegen sind behauptete Mängel in den Ausschrei-
bungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts
grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfah-
rensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E.4.4
m.H. "Suchsystem Bund"). Die Verfahrensökonomie gebietet es aber, im
Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung auch gerügte Mängel
gegen die gleichzeitig zur Verfügung stehenden Ausschreibungsunterla-
gen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung selbst nicht ersichtlich
sind, aber zentrale Punkte des nachfolgenden Vergabeverfahrens betref-
fen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 m.H. "Produkte zur Innenreinigung I").
8.3 Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen sind so zu gestalten,
dass die Anbieter ordnungsgemäss offerieren können. Unklarheiten oder
Widersprüche können diesbezüglich problematisch sein, weil unterschied-
liche Interpretationen durch die Anbieter die Vergleichbarkeit der Offerten
beeinträchtigen oder verunmöglichen können. Inwieweit dem Anbieter, der
eine derartige Unklarheit entdeckt, eine eigentliche Fragepflicht obliegt,
wird in Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt und kann vor-
liegend offen gelassen werden. Klar ist aber jedenfalls, dass es Sache der
Vergabestelle ist, allfällige Unklarheiten und Widersprüche in den Aus-
schreibungsunterlagen zu beheben, wenn ein Anbieter sie darauf hinweist
und vor der Offerteingabe um Klärung ersucht (vgl. GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 383, 387 ff).
8.4 Der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Entwurf des General-
planervertrags enthält zum Thema "Immaterialgüterrechte und lauterkeits-
rechtliche Ansprüche" die folgende Bestimmung (Ziff. 11.3):
B-6588/2018
Seite 20
"Die Firma verpflichtet sich, zum Zeitpunkt der Abgabe ihrer Arbeitsergebnisse
bzw. bei der Abgabe ihrer Werke über sämtliche Immaterialgüterrechte an
sämtlichen, vertraglich geschuldeten Werken zu verfügen. Sie sichert zu, dass
keine Rechte Dritter, insbesondere Immaterialgüterrechte und lauterkeits-
rechtliche Ansprüche Dritter, verletzt werden. Wird die SBB AG nach Abgabe
des Werkes von Dritten insbesondere wegen Verletzung von immaterialgüter-
rechtlichen und/oder lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen belangt, so verpflich-
tet sich die Firma, die SBB AG von hiermit verbundenen Kosten zu befreien
und die SBB AG vollumfänglich schadlos zu halten. […]"
8.5 Ob diese Bestimmung klar ist in dem Sinn, wie die Vergabestelle sie
auslegt, oder unklar, so dass daraus auch eine Zusicherung des General-
planers, die Vergabestelle für Folgen aus einer allfälligen Verletzung von
Urheberpersönlichkeitsrechten des Beschwerdeführers 1 schadlos zu hal-
ten, gelesen werden könnte, kann im vorliegenden Verfahren offen gelas-
sen werden:
Wie dargelegt, hat die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme ausgeführt,
wie diese Bestimmung zu verstehen sei. Auf diese Erklärung kann sie
durch die Beschwerdeführerin 2 behaftet werden, und zwar gegebenenfalls
auch in einem allfälligen späteren zivilrechtlichen Verfahren zwischen Auf-
traggeberin und Auftragsnehmerin, in dem die Frage der Tragweite dieser
Bestimmung zu beantworten wäre.
8.6 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass mit dieser verbindlichen
Klärung der gerügte Widerspruch beseitigt und damit die Rüge gegen-
standslos geworden ist.
9.
Die Beschwerdeführerin 2 rügt weiter, die Vergabestelle fordere in Ziff. 2.10
des Dokuments B.02-01 Programm Präqualifikation, dass die Anbieter alle
Rechte an den Arbeitsergebnissen an die Vergabestelle abtreten würden,
vorbehältlich der Urheberpersönlichkeitsrechte. Diese Forderung stehe im
Widerspruch zu Art. 54 VöB, der vorsehe, dass das Urheberrecht an den
Wettbewerbsarbeiten in allen Wettbewerbsverfahren bei den Teilnehmern
verbleibe und die eingereichten Unterlagen der mit Preisen und Ankäufen
ausgezeichneten Wettbewerbsarbeiten ins Eigentum der Auftraggeberin
übergingen. Die Vergabestelle bringe keine sachlichen Gründe vor für die
Abweichung von diesem Grundsatz. Es seien auch keine sachlichen
Gründe ersichtlich, welche diese Schlechterstellung der potentiellen Anbie-
ter rechtfertigen, geschweige denn einer Verhältnismässigkeitsprüfung
standhalten würden.
B-6588/2018
Seite 21
Die Vergabestelle bestreitet, dass die in Frage stehende Passage unstatt-
hafte Vorgaben in Bezug auf die Abtretung von Rechten enthalte. Die Be-
schwerdeführerin gebe Ziffer 2.10 verkürzt wieder und unterschlage eine
wichtige Einschränkung. Die Bestimmung sehe vor, dass sich "die Anbieter
im Falle einer weiteren Bearbeitung zur Übertragung sämtlicher Rechte an
den Arbeitsergebnissen auf die SBB [verpflichten]". Mit der Einschränkung
auf den "Fall einer weiteren Bearbeitung" sei klar, dass nur die Urheber-
rechte am Siegerprojekt an die Vergabestelle übergingen, und zwar erst
mit Abschluss des Vertrags. Damit stünden die Ausschreibungsunterlagen
vollumfänglich mit Art. 54 VöB in Einklang. Die Urheberrechte an den Wett-
bewerbsarbeiten verblieben dagegen bei den Teilnehmern. Art. 54 VöB
äussere sich nicht zur Frage, ob die Urheberrechte am Siegerprojekt auf
die Vergabestelle übertragen werden dürften. Dies sei klarer- und notwen-
digerweise zu bejahen, da die Auftraggeber darauf angewiesen seien, sich
die Urheberrechte am Siegerprojekt zu verschaffen.
9.1 Die Ausschreibungsunterlagen enthalten in Ziffer 2.10 des Dokuments
B.02-01 Programm Präqualifikation die folgenden Regelung:
"Immaterialgüterrechte und lauterkeitsrechtliche Ansprüche
Das Urheberpersönlichkeitsrecht bleibt in jedem Fall bei den Verfassenden.
Im Übrigen verpflichten sich die Anbieter im Falle einer weiteren Bearbeitung
zur Übertragung sämtlicher Rechte an den Arbeitsergebnissen auf die SBB.
Die Abgeltung für diese Übertragung ist in der Entschädigung für die weitere
Bearbeitung enthalten. Mit Zustimmung der SBB sind die Anbieter berechtigt,
ihre Arbeitsergebnisse auf ihrer Website oder in der Fachpresse zu veröffent-
lichen.
Bei Unklarheiten oder Widersprüchen gelten die Inhalte des Dokuments A.00
Entwurf Generalplanervertrag."
9.2 Art. 54 VöB lautet:
"In allen Wettbewerbsverfahren verbleibt das Urheberrecht an den Wettbe-
werbsarbeiten bei den Teilnehmern und Teilnehmerinnen. Die eingereichten
Unterlagen der mit Preisen und Ankäufen ausgezeichneten Wettbewerbsar-
beiten gehen ins Eigentum der Auftraggeberin über."
In der Lehre wird dazu ausgeführt, Wettbewerbe führten regelmässig dazu,
dass urheberrechtlich geschützte Werke geschaffen würden. Der Urheber
eines Wettbewerbsbeitrags sei indessen ausschliesslich berechtigt, über
die weitere Bearbeitung und Realisierung des geschaffenen Werks zu ent-
scheiden. Art. 54 VöB halte diese Rechtslage fest (BEAT MESSERLI, Der
B-6588/2018
Seite 22
Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen Beschaffungs-
recht, 2. Aufl. 2007, S. 171). Die Vergabebehörde habe daher kein Recht,
ein Wettbewerbsprojekt durch einen anderen Architekten als den Projekt-
verfasser ausführen zu lassen. Das urheberrechtliche Recht am Bauplan
umfasse das ausschliessliche Recht, diesen auszuführen (GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1195, mit Hinweis auf PETER GAUCH/PIERRE
TERCIER, Das Architektenrecht, 2. Aufl. 1995, Rz. 264). Ferner wird darge-
legt, dass die Formulierung in Art. 54 VöB, wonach das Urheberrecht bei
den Teilnehmern "verbleibe", missverständlich sei, indem sie den Eindruck
erwecke, die Abtretung der Rechte sei nicht statthaft oder zumindest nicht
üblich. Indessen treffe das Gegenteil zu, denn in aller Regel sei die Auf-
traggeberin darauf angewiesen, sich die Urheberrechte zu verschaffen. Es
wäre mit dem Gebot eines wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel
nicht vereinbar, wenn der Wettbewerbsteilnehmer im Besitz der Urheber-
rechte verbliebe und sich einer Bearbeitung oder Realisierung widersetzen
könnte (MESSERLI, a.a.O., S. 171).
9.3 Wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut von Art. 54 VöB ergibt, wird in
dieser Bestimmung lediglich geregelt, dass die Urheberrechte nicht durch
die Teilnahme am Wettbewerb an sich übertragen werden. Hingegen sagt
Art. 54 VöB nichts darüber aus, ob der Urheber diese Rechte in der Folge,
nach einem allfälligen Zuschlag und anlässlich des Vertragsabschlusses
mit der Vergabestelle, auf die Vergabestelle übertragen kann, darf oder
muss. Diese letzteren Fragen sind nicht Gegenstand von Art. 54 VöB.
9.4 Wie die Vergabestelle zutreffend darlegt, wird in Ziffer 2.10 des Doku-
ments B.02-01 Programm Präqualifikation eine Übertragung der Urheber-
rechte an den Arbeitsergebnissen nur vorgesehen in Bezug auf diejenigen
Projekte, die weiter bearbeitet werden. Da gemäss Wortlaut die Abgeltung
für die Übertragung in der Entschädigung für die weitere Bearbeitung inbe-
griffen sein soll, ist ebenfalls klar, dass der Urheber mit dem weiteren Be-
arbeiter identisch sein muss.
Die Bestimmung korrespondiert insofern mit Ziffer 11.3 Abs. 2 des Entwurfs
des Generalplanervertrags. Dieser Absatz lautet:
"Die Urheberpersönlichkeitsrechte verbleiben bei der Firma. Sämtliche übri-
gen Rechte an den eigens für die SBB AG erbrachten Arbeitsergebnissen des
Projektwettbewerbs gehen mit Abschluss des vorliegenden Vertrags auf die
SBB AG über. Die Übertragung ist in der vereinbarten Vergütung enthalten.
Eine zusätzliche Entschädigung ist nicht geschuldet."
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Seite 23
Die Tragweite von Ziffer 2.10 des Dokuments B.02-01 beschränkt sich so-
mit darauf, diese von ihr verlangte Übertragung von Urheberrechten an-
lässlich des Vertragsabschlusses mit dem Zuschlagsempfänger zu thema-
tisieren.
9.5 Warum diese Bestimmung in Widerspruch mit Art. 54 VöB stehen
sollte, ist nicht nachvollziehbar. Wie dargelegt, sagt Art. 54 VöB nichts dar-
über aus, ob ein Urheber seine Rechte nach dem Wettbewerb und einem
allfälligen Zuschlag anlässlich des Vertragsabschlusses auf die Vergabe-
stelle übertragen kann, darf oder muss. Urheberrechte sind grundsätzlich
übertragbar (Art. 16 Abs. 1 URG), weshalb nicht ersichtlich ist, warum die
Vergabestelle nicht verlangen dürfte, dass ihr die Urheberrechte für das
Projekt, das Gegenstand des Vertrags mit dem Zuschlagsempfänger ist,
übertragen werden, zumal die Urheberpersönlichkeitsrechte davon aus-
drücklich ausgenommen sind.
9.6 Prima facie erweist sich demnach die Rüge, die Ausschreibungsunter-
lagen enthielten eine Vorgabe, wonach die Anbieter alle Rechte an den
Arbeitsergebnissen, vorbehältlich der Urheberpersönlichkeitsrechte, an die
Vergabestelle abtreten müssten, was im Widerspruch zu Art. 54 VöB stehe,
als offensichtlich unbegründet.
10.
Die Beschwerdeführerin 2 rügt schliesslich, die Vergabestelle habe die von
ihr erstellte Studie über die Erweiterung des Bahnhofs A._______ aus dem
Jahr 2016 zu Unrecht in den Ausschreibungsunterlagen nicht offen gelegt.
Art und Umfang der Vorbefassung der Beschwerdeführerin 2 als Anbieterin
mit der Absicht, die Erweiterung des Bahnhofs A._______ selber zu über-
nehmen, würden den übrigen Anbietern vorenthalten, obschon diese Infor-
mationen grundsätzlich geeignet wären, den Entscheid für oder gegen eine
Wettbewerbsteilnahme zu beeinflussen. Damit bestehe eine unzulässige
Informationsasymmetrie gegenüber allen Anbietern als Adressaten der
Publikation. Dies könnte im Falle eines Zuschlags an die Beschwerdefüh-
rerin 2 zu einem erhöhten Risiko von Anfechtungen wegen Vorbefassung
und Schadenersatzansprüchen der anderen Teilnehmer gegen die Verga-
bestelle führen.
Die Beschwerdeführerin 2 führt aus, die Vergabestelle habe anlässlich des
ersten Kontakts zwischen den Parteien betreffend die Erweiterung des
Bahnhofes A._______ kommuniziert, dass es für die Anpassungen im
Kernbereich des heutigen Bahnhofes aus urheberrechtlichen Gründen
B-6588/2018
Seite 24
keine andere Option als eine Direktvergabe an die Beschwerdeführerin 2
geben könne. In der Folge sei vereinbart worden, dass die Beschwerde-
führerin 2 eine Studie über die Erweiterung des Bahnhofs erstellen werde.
Die Beschwerdeführerin 2 habe diese Machbarkeitsstudie über die Erwei-
terung des Bahnhofs A._______ im September 2016 fertig gestellt. Sie
habe in der knapp 70-seitigen Studie mit mehr als einem Dutzend Planun-
terlagen nicht bloss die Erweiterung der Kommerzflächen, sondern die Er-
weiterung des Bahnhofs A._______ um das vierte Gleis insgesamt behan-
delt. Diese Studie hätte in die Objektstudie der SBB Infrastruktur, welche
am 21. Dezember 2016 vorgelegen habe, einbezogen werden können und
müssen. Mit der Falschangabe in Ziffer 1.6.2 der Objektstudie vom 21. De-
zember 2016 würden wesentliche Tatsachen unterdrückt. Auch würden
Umfang und Inhalt der Studie der Beschwerdeführerin 2 sowie Art und Um-
fang der Vorbefassung der Beschwerdeführerin 2 als Anbieterin mit der Ab-
sicht, die Erweiterung des Bahnhofs A._______ selber zu übernehmen, al-
len potentiellen Anbietern für diesen Wettbewerb vorenthalten. Die ge-
nannten Informationen seien geeignet, den Entscheid für oder gegen die
Wettbewerbsteilnahme zu beeinflussen.
Die Vergabestelle legt dar, die historische Verbundenheit der Beschwerde-
führenden mit dem Wettbewerbsobjekt sei notorisch, und es sei sowieso
davon auszugehen, dass sie sich am Wettbewerbsverfahren beteiligen
würden. Die Beschwerdeführerin 2 sei nicht an der Vorbereitung der Be-
schaffung beteiligt gewesen und habe sich aufgrund der veränderten Rah-
menbedingungen keinen Wettbewerbsvorteil verschaffen können. Sie ver-
füge über kein Vorwissen, das sich auf den Anbieterwettbewerb auswirke
und mit Blick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter problema-
tisch sein könne. Demnach sei die Beschwerdeführerin 2 nicht im Sinne
von Art. 21a VöB vorbefasst. Die Vergabestelle sei nicht verpflichtet gewe-
sen, die Beschwerdeführerin 2 vom Verfahren auszuschliessen oder die
Studie der Beschwerdeführerin 2 im Rahmen der Ausschreibung zu veröf-
fentlichen.
Die Beschwerdeführerin 2 sei von der Vergabestelle bloss beauftragt wor-
den, eine Studie zur Erweiterung der Kommerzflächen am Bahnhof
A._______ zu erarbeiten. Die Studie habe dann aber auch zahlreiche Aus-
führungen zu Fragen enthalten, die nicht Studiengegenstand gewesen
seien und insofern ungebeten eingereicht worden seien. Die Vergabestelle
sei als Auftraggeberin einer Konzeptstudie grundsätzlich nicht verpflichtet,
die Ergebnisse der Studie zu verwenden und habe dies den Beschwerde-
führenden auch nie versprochen. Weil die Studien parallel erstellt worden
B-6588/2018
Seite 25
seien, sei eine Einarbeitung in die Objektstudie auch nicht möglich gewe-
sen.
Schliesslich würden sich die dem Wettbewerb zugrunde liegenden bau-
technischen Vorgaben in grundsätzlicher Hinsicht von den Prämissen un-
terscheiden, auf die sich die Beschwerdeführerin 2 bei der fraglichen Stu-
die stützte, weshalb die Existenz, der Inhalt und der Umfang der Studie der
Beschwerdeführerin 2 für die vorliegende Ausschreibung irrelevant sei. Die
Vergabestelle habe die Ende 2015 verfolgte Variante Z, bei der das vierte
Gleis direkt hinter dem bestehenden Gleis 3 auf dem Niveau der unterirdi-
schen Ladenpassage geplant worden sei, im Juli 2018 aufgrund neuer Er-
kenntnisse zugunsten der Variante A1+ verworfen. Bei der Variante A1+
liege das neue vierte Gleis um ca. 35 m versetzt im Berg, und die Bereiche
entlang der Zugangstunnel könnten für neue Kommerzflächen genutzt wer-
den. Diese Möglichkeiten sollten im Zug des Projektwettbewerbs durch die
präqualifizierten Teilnehmer untersucht und dargestellt werden. Mit der Va-
riante A1+ seien die Überlegungen der Beschwerdeführerin 2 in ihrer Stu-
die vom September 2016 vollumfänglich hinfällig geworden. Folglich sei die
Beschwerdeführerin 2 in keiner Weise vorbefasst und habe für die Verga-
bestelle keine Veranlassung bestanden, in der Ausschreibung auf die Stu-
die hinzuweisen.
10.1 Das GPA regelt die Vorbefassung in Art. VI Ziffer 4 wie folgt:
"Die Beschaffungsstellen dürfen nicht auf eine den Wettbewerb ausschalten-
de Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Be-
schaffung haben könnte, Ratschläge einholen oder annehmen, welche bei der
Ausarbeitung der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet
werden können."
Das BöB enthält keine explizite Regelung der Vorbefassung. Art. 1 BöB,
der den Zweck des Gesetzes nennt, hält jedoch Folgendes fest:
"1 Der Bund will mit diesem Gesetz: a. das Verfahren zur Vergabe von öffent-
lichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen regeln und transparent ge-
stalten; b. den Wettbewerb unter den Anbietern und Anbieterinnen stärken; c.
den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern.
2 Er will auch die Gleichbehandlung aller Anbieter und Anbieterinnen gewähr-
leisten."
10.2 Ausgehend von diesen Prinzipien regelt die VöB die Vorbefassung
seit dem 1. Januar 2010 (Änderung vom 18. November 2009 [AS 2009
6149]) in Art. 21a wie folgt:
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Seite 26
"1 Die Auftraggeberin schliesst Anbieter und Anbieterinnen aus einem Verfah-
ren aus, wenn:
a. diese an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt waren und der ihnen
dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten Mitteln ausge-
glichen werden kann; und
b. dieser Ausschluss den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern und An-
bieterinnen nicht gefährdet.
2 Geeignete Mittel, um den Wettbewerbsvorteil auszugleichen, sind insbeson-
dere:
a. die Weitergabe aller wesentlichen Angaben über die Vorarbeiten;
b. die Bekanntgabe der an der Vorbereitung Beteiligten;
c. die Verlängerung der Mindestfristen."
10.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Vorbefas-
sung vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsver-
fahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen,
durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Infor-
mieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen
des zu beschaffenden Gutes. Eine solche Vorbefassung kann mit dem Ge-
bot der Gleichbehandlung der Anbieter kollidieren. Der vorbefasste Anbie-
ter kann versucht sein, die bevorstehende Beschaffung auf das von ihm
angebotene Produkt beziehungsweise die von ihm angebotene Dienstleis-
tung auszurichten oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des Sub-
missionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der Offerte
einsetzen (Wissensvorsprung). Ferner besteht die Gefahr der Beeinflus-
sung der Vergabebehörde durch den vorgängigen persönlichen Kontakt
(Urteil des BGer 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1 "Tunnel Ried-
berg"; Zwischenentscheid des BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 5
"Kommunikationsnetzwerk Nationalstrassen"; GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 1043 ff.; CHRISTOPH JÄGER, Die Vorbefassung des Anbie-
ters im öffentlichen Beschaffungsrecht, Diss. 2009, S. 122 ff.; RES NYFFE-
NEGGER/HANS ULRICH KOBEL, Vorbefassung im Submissionsverfahren,
BVR 2004 Heft 2, S. 55).
10.4 Eine Vorbefassung hat im Grundsatz den Ausschluss aus dem Sub-
missionsverfahren zur Folge, es sei denn, dass der bestehende Wissens-
vorsprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig ist oder wenn
die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des Sub-
missionsverfahrens nur untergeordneter Natur ist. Zulässig kann die Vor-
befassung auch dann sein, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von
wenigen Anbietern erbracht werden kann oder wenn die Mitwirkung des
vorbefassten Anbieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den
B-6588/2018
Seite 27
übrigen Anbietern offen gelegt werden. Keine bloss untergeordnete Mitwir-
kung liegt vor, wenn ein Anbieter bei Bauvorhaben mit der Planung oder
Projektierung beauftragt worden ist, wenn er zur gesamten Submission
Studien oder Vorprojekte erstellt und zu diesem Zweck die konkreten Ver-
hältnisse vertieft studiert oder wenn er wesentliche Teile oder gar die ge-
samten Ausschreibungsunterlagen ausgearbeitet hat (Urteil 2P.164/2004
E. 3.3 "Tunnel Riedberg"). Ob eine Vorbefassung durch geeignete Mittel
ausgeglichen werden kann oder ob sie zum Ausschluss führen muss,
hängt somit von ihrer Intensität ab. Insbesondere etwa die Ausarbeitung
des Leistungsbeschriebs durch einen Unternehmer muss grundsätzlich zur
Folge haben, dass dieser als Anbieter in der betreffenden Submission in-
folge Vorbefassung keine Offerte einreichen darf (GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1048).
10.5 Bezüglich der Beweislastverteilung bei behaupteten Wettbewerbsvor-
teilen aus geltend gemachter Vorbefassung gibt es unterschiedliche Auf-
fassungen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1049 m.H.). Ausge-
hend von der allgemeinen Beweislastregel, dass derjenige das Vorhanden-
sein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ab-
leiten will (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezem-
ber 1907 [ZGB, SR 210]), hat im Fall der Anfechtung eines Zuschlags der
Konkurrent, der sich vom Ausschluss des vorbefassten Anbieters bessere
Aussichten auf den Zuschlag verspricht, die Vorbefassung sowie deren Art
und Intensität zu beweisen. Dass aus einer Vorbefassung im Sinne von
Art. 21a Abs. 1 Bst. a VöB ein Wettbewerbsvorteil resultiert, ist eine gesetz-
liche Vermutung. Der Nachweis dafür, dass im konkreten Fall kein derarti-
ger Vorteil resultierte oder dass der Wissensvorsprung angemessen aus-
geglichen worden ist, obliegt – je nach Konstellation – der Vergabestelle
oder dem vorbefassten Anbieter, aber jedenfalls nicht dem Konkurrenten
(vgl. Urteil 2P.164/2004 E. 3.3 und E. 3.7.5 "Tunnel Riedberg"; Zwischen-
entscheid des BGVer B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 E. 10.5 "IT-
Dienste ASALfutur"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1049; HANS
RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.): Wettbewerbsrecht II, Kom-
mentar, 2011, Art. 11 BöB N. 13).
10.6 Im vorliegenden Fall ist zwischen den Parteien umstritten, ob die von
der Beschwerdeführerin 2 erstellte Studie der Beschwerdeführerin 2 einen
derart relevanten Wettbewerbsvorteil verschafft hat, dass ein Fall von Vor-
befassung vorliegt. Die Beschwerdeführerin 2 scheint dies zu behaupten,
während die Vergabestelle in der fraglichen Studie weder eine Vorbefas-
sung noch einen relevanten Wettbewerbsvorteil sieht. Konsequenterweise
B-6588/2018
Seite 28
sieht die Vergabestelle auch keinen Anlass, die Beschwerdeführerin 2 we-
gen Vorbefassung vom Wettbewerb auszuschliessen.
10.7 Es ist zwar nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin 2 daran in-
teressiert ist, ihre Rechtsposition im Hinblick auf eine mögliche spätere An-
fechtung eines allfälligen Zuschlags an sie durch rechtzeitige Transparenz
zu verbessern. Dieses Interesse erscheint indessen bereits deshalb als
nicht genügend schutzwürdig, um die angefochtene Ausschreibung des-
wegen aufzuheben, weil im vorliegenden Verfahren nicht verbindlich ge-
klärt werden könnte, ob die Beschwerdeführerin 2 über einen relevanten
Wettbewerbsvorteil verfügt und ob die Bekanntgabe der Studie an die üb-
rigen Teilnehmer ausreichend wäre, um diesen Wettbewerbsvorteil auszu-
gleichen. Denn selbst wenn diese Fragen im vorliegenden Rechtsmittelver-
fahren vorfrageweise beantwortet und insofern implizit entschieden wür-
den, würde das Urteil nur materielle Rechtskraft inter partes erlangen, so
dass die Beschwerdeführerin 2 in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren
gegen einen Zuschlag an sich selbst daraus keinen Vorteil ziehen könnte.
10.8 Ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin 2 daran, dass
im vorliegenden Verfahren darüber entschieden würde, ob beziehungs-
weise inwieweit die von ihr erstellte Studie ihr einen relevanten Wettbe-
werbsvorteil verschafft hat und ob deswegen eine Bekanntgabe dieses
Umstandes an die übrigen Teilnehmer eine erforderliche und geeignete
Ausgleichsmassnahme darstellen würde, ist daher weder ersichtlich noch
von der Beschwerdeführerin 2 dargetan. Prima facie ist somit davon aus-
zugehen, dass auf diese Rüge der Beschwerdeführerin 2 aller Voraussicht
nach nicht einzutreten sein wird.
11.
Die Beschwerdeführerin 2 rügt weiter, beim Organisator Z._______, der
zugleich als einer von vier Sachpreisrichtern SBB amte, handle es sich um
einen ehemaligen Mitarbeiter von ihr. Sie laufe auch hier durch mangelnde
Transparenz Gefahr, bei einem Zuschlag begründete Anfechtungen gewär-
tigen zu müssen. Die Beschwerdeführerin 2 behalte sich ein Ausstandsbe-
gehren direkt an die Vergabestelle vor.
Die Vergabestellte bestreitet, dass in Bezug auf Z._______ ein Ausstands-
grund bestehe. Ein solcher werde von der Beschwerdeführerin 2 weder
begründet noch geltend gemacht.
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Seite 29
11.1 In Ziffer 4.1 der Ausschreibung führt die Vergabestelle die Namen der
fünf unabhängigen Fachpreisrichter (sowie von zwei unabhängigen Ersatz-
Fachpreisrichtern), des Fachpreisrichters SBB und der vier Sachpreisrich-
ter SBB (sowie des Ersatz-Fach- und -Sachpreisrichters SBB), welche alle
je einer Stimme besitzen, auf. Darüber hinaus bestimmt die Vergabestelle
24 Expertinnen und Experten ohne Stimmrecht. In diesem Zusammenhang
nannte die Vergabestelle als einen der Sachpreisrichter SBB Herrn
Z._______. Die Vergabestelle bestreitet nicht, dass Z._______ in einer
früheren Anstellung bei der Beschwerdeführerin 2 tätig gewesen sei.
11.2 Die Anbieter haben im Vergabeverfahren Anspruch auf Beurteilung ih-
rer Offerten und Durchführung des gesamten Submissionsverfahrens in-
klusive Zuschlagserteilung durch eine unabhängige und unvoreingenom-
mene Vergabebehörde. Dieser Anspruch ist verfassungsrechtlicher Natur
und beschlägt jede Verwaltungstätigkeit. Für die Vergabegeschäfte des
Bundes gelangt bezüglich der Ausstandspflicht Art. 10 VwVG zur Anwen-
dung durch Verweis von Art. 26 BöB auf das allgemeine Verwaltungsver-
fahrensrecht des Bundes. Dabei ist aus verfassungsrechtlicher Sicht mit
Blick auf Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) nicht derselbe Massstab
anzulegen wie in Bezug auf die richterliche Unabhängigkeit im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 BV; vielmehr bedient sich das Bundesgericht insoweit einer
differenzierten Betrachtungsweise. Im Lichte dieser Differenzierung ist
auch zu entscheiden, welche Standards für Angehörige eines Preisgerichts
im Sinne von Art. 50 VöB gelten. Der in Art. 50 Abs. 4 VöB enthaltene Ver-
weis auf Art. 22 f. des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember
1943 (OG; heute: Art. 34 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]) geht implizit davon aus, dass die Jury insoweit die
Stellung eines Gutachters hat (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1071).
11.3 Art. 50 Abs. 4 VöB beinhaltet eine spezifische Regelung in Bezug auf
die Unabhängigkeit der Mitglieder des Preisgerichts von den am Wettbe-
werb teilnehmenden Anbietern, lautend:
"Die Mitglieder des Preisgerichts sowie die beigezogenen Sachverständigen
müssen von den am Wettbewerb teilnehmenden Anbietern und Anbieterinnen
unabhängig sein. Die Ausstandsgründe nach den Artikeln 22 und 23 des Bun-
desrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 gelten analog. Mindestens
die Hälfte der Fachpreisrichter und Fachpreisrichterinnen muss zudem von der
Auftraggeberin unabhängig sein."
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Seite 30
11.4 Auch die Ordnung SIA 142 2009 (Ordnung für Architektur- und Inge-
nieurwettbewerbe) regelt die Frage nicht zulässiger Verbindungen zwi-
schen Auftraggebern, Mitgliedern der Jury und Teilnehmern. Art. 12 Abs. 2
enthält eine Vorschrift zur diesbezüglichen Verantwortung der Teilnehmen-
den und Art. 10 Abs. 5 eine Vorschrift zur Verantwortung der Jurymitglieder
mit dem folgenden Wortlaut:
"Die Preisrichter sind zu Objektivität und zur Einhaltung der vorliegenden Ord-
nung, des Wettbewerbsprogramms sowie der Fragebeantwortung verpflichtet.
Sie haben alle Tatsachen offenzulegen, die ihre Objektivität beeinträchtigen
könnten."
Die SIA erläuterte in ihrer Wegleitung "Befangenheit und Ausstandsgründe"
zu den Ordnungen SIA 142 und SIA 143 (im Folgenden: Wegleitung Be-
fangenheit und Ausstandsgründe) die Regelungen betreffend Befangen-
heit und Ausstandsgründe und präzisiert deren Anwendungsbereich (Pub-
likation: August 2005, aktuelle Version vom November 2013). Sie erklärt,
dass in der Schweiz die Wettbewerbsszene kleinräumig sei und nur wenige
Hochschulen für Architekten- oder Ingenieurausbildung bestünden. Das
Beziehungsgeflecht werde dadurch verstärkt, dass Fachjuroren ihre Qua-
lifikation über die erfolgreiche Teilnahme an Wettbewerben oder Studien-
aufträgen erhielten, also gleichermassen Teilnehmer und Jurymitglieder
seien. Daher würden ein gemeinsames Studium, eine frühere Anstellung
im gleichen Büro, die Mitgliedschaft im gleichen Verein, die Zusammenar-
beit in Gremien wie beispielsweise Standes- und Baukommissionen, für
sich allein und auch bei allfälliger Kumulation, keinen Ausstandsgrund be-
deuten (Ziffer 7.5 und 13 Wegleitung Befangenheit und Ausstandsgründe).
11.5 Auch wenn Art. 50 Abs. 4 VöB in Bezug auf die möglichen Ausstands-
gründe auf Art. 22 f. OG (heute: Art. 34 BGG) verweist, so sind in Bezug
auf das Verfahren zu ihrer Geltendmachung die allgemeinen Vorschriften
von Art. 10 VwVG anwendbar. Ausstandsbegehren sind zu stellen, sobald
der Antragsteller von einem Ausstandsgrund Kenntnis erhält. Ein verspä-
tetes Geltendmachen verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glau-
ben (zum Ganzen BGE 132 II 485 E. 4.3; STEPHAN BREITENMOSER/MARION
SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 10 N. 104 m.H.; RETO FEL-
LER/PANDORA KUNZ-NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG,
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl.
2019, Art. 10 N. 37). Ist der Ausstand streitig, so entscheidet die Aufsichts-
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Seite 31
behörde oder, wenn es sich um den Ausstand eines Mitgliedes einer Kol-
legialbehörde handelt, diese Behörde unter Ausschluss des betreffenden
Mitgliedes (Art. 10 Abs. 2 VwVG).
11.6 Im vorliegenden Fall ist unklar, ob die Beschwerdeführerin 2 geltend
machen will, es bestünden Ausstandsgründe gegen Z._______. Konkret
behauptet hat sie dies nicht, und sie führt sogar aus, sie behalte sich ein
Ausstandsbegehren bei der Vergabestelle vor. Klar ist jedenfalls, dass ein
derartiges Ausstandsbegehren, sofern die Gründe dafür, wie im vorliegen-
den Fall, der Beschwerdeführerin 2 bereits vor dem Entscheid der Wettbe-
werbsjury bekannt sind, unverzüglich bei der Vergabestelle einzureichen
(gewesen) wäre. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, in einer der-
artigen Situation als erste Instanz über ein Ausstandsbegehren zu ent-
scheiden.
11.7 Auch auf diese Rüge wird daher aller Voraussicht nach nicht einge-
treten werden.
12.
Aufgrund einer prima facie-Würdigung erweist sich die Beschwerde der
Beschwerdeführerin 2 somit als offensichtlich unbegründet, soweit auf ihre
Rügen überhaupt einzutreten wäre. Das Gesuch um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung ist daher abzuweisen, ohne dass eine Interessenab-
wägung erforderlich ist.
13.
Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Ent-
scheid über die Hauptsache zu befinden sein.
B-6588/2018
Seite 32
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführenden auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Endentscheid befunden werden.
3.
Dieser Entscheid geht an:
– die Beschwerdeführenden (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG), soweit er
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs.
1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 6. Februar 2019