B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-6594/2017
flr/rit/lse
Zw i s ch en en t s c he i d
vom 2 7 . Ap r i l 2 0 1 8
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiber Thomas Ritter.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Jasmin Brechbühler, Fürsprecherin,
Brechbühler Rechtsanwälte,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Rüstung armasuisse,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Projekt "Fahrzeugblachen",
SIMAP-Meldungsnummer 992523,
SIMAP-Projekt-ID 143673,
B-6594/2017
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
A.a Am 2. Mai 2017 schrieb das Bundesamt für Rüstung armasuisse
(nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP die Herstel-
lung und Lieferung von Fahrzeugblachen für verschiedene Fahrzeugtypen
der Schweizer Armee aus. Die Ausschreibung erfolgte im selektiven Ver-
fahren mit zwei Verfahrensstufen (1. Stufe: Antrag zur Teilnahme; 2. Stufe:
Einladung zur Angebotsabgabe).
A.b In der Folge gingen drei Teilnahmeanträge ein, darunter derjenige der
X._______ AG und der Y._______ AG. Alle drei Antragsstellerinnen wur-
den daraufhin eingeladen, ein Angebot einzureichen und darauf hingewie-
sen, dass die Ausschreibungsunterlagen für die 2. Stufe (Angebotsabgabe)
auf der Internetplattform SIMAP einsehbar seien. Die drei Angebote wur-
den fristgerecht eingereicht.
A.c Am 1. November 2017 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-
dungsnummer 992523), dass sie den Zuschlag an Y._______ AG (nach-
folgend: Zuschlagsempfängerin) erteilt habe.
B.
Gegen diese Verfügung erhebt die X._______ (nachfolgend: Beschwerde-
führerin) mit Eingabe vom 21. November 2017 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht und beantragt sinngemäss die Aufhebung des Zu-
schlags. Als Begründung führt sie an, es sei nicht korrekt, dass alle zehn
ausgeschriebenen Typen von Fahrzeugblachen in die gleiche Ausschrei-
bung aufgenommen und nur drei Muster verlangt worden seien. Die zur
Verfügung gestellten technischen Spezifikationen seien zudem ungenü-
gend. Weiter sei zu bezweifeln, dass die Zuschlagsempfängerin die Anfor-
derungen gemäss Ausschreibungsunterlagen erfüllt habe. Ausserdem
werde der Preis gegenüber der Qualität zu stark gewichtet.
C.
Mit Instruktionsverfügung vom 22. November 2017 stellte das Gericht fest,
dass die Beschwerde keinen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung enthielt. Zugleich wurde die Vergabestelle ersucht, die vollständigen
Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren sowie eine Ver-
nehmlassung einzureichen. Ebenfalls wurde der Zuschlagsempfängerin
mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, eine Stellungnahme einzu-
reichen.
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Seite 3
D.
Die Zuschlagsempfängerin hat sich innert der angesetzten Frist nicht als
Partei des vorliegenden Verfahrens konstituiert.
E.
Mit Vernehmlassung vom 11. Dezember 2017 beantragt die Vergabestelle,
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin habe
lediglich den dritten Rang erreicht und bliebe, selbst wenn ihren Rügen ge-
folgt würde, mit Blick auf den Zuschlag chancenlos.
Mit Instruktionsverfügung vom 13. Dezember 2017 wurde der Beschwer-
deführerin die Gelegenheit eingeräumt, eine Replik bis am 22. Januar 2018
einzureichen. In der Folge beauftragte die Beschwerdeführerin ihre
Rechtsvertreterin und beantragte eine Erstreckung der angesetzten Frist.
F.
Mit Replik vom 12. Februar 2018 beantragt die Beschwerdeführerin, den
Zuschlag aufzuheben (Begehren Ziff. 1). Ebenfalls stellt sie das Begehren
(Ziff. 2), die ursprüngliche Ausschreibung der Fahrzeugblachen aufzuhe-
ben, die Ausschreibungsunterlagen neu zu erstellen und den Auftrag neu
auszuschreiben.
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, die vor ihr rangierten
Anbieterinnen seien hinsichtlich der qualitativen Zuschlagskriterien – Wie-
derbeschaffungszeit, Lieferfrist Expressbestellung und insbesondere
Passgenauigkeit – unrichtig bewertet worden, wogegen ihr im Bereich
ʺWiederbeschaffungszeitʺ eine fälschlicherweise reduzierte Punktzahl ver-
liehen worden sei. Ausserdem hätten die anderen Anbieterinnen die tech-
nischen Spezifikationen nicht eingehalten. Diese seien zudem ungenü-
gend bekannt gegeben worden. Die Angebote seien aufgrund der ur-
sprünglichen Ausschreibung nicht vergleichbar. Weiter rügt die Beschwer-
deführerin, der Preis werde gegenüber der Qualität zu stark gewichtet.
In prozessualer Hinsicht ersuchte die Beschwerdeführerin neu darum, der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
G.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 13. Februar 2018 untersagte der
Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich
den (noch nicht erfolgten) Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin.
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Seite 4
Ebenfalls wurde die Vergabestelle aufgefordert, in Ergänzung zur Ver-
nehmlassung insbesondere zu den Verfahrensanträgen der Beschwerde-
führerin Stellung zu nehmen.
H.
Mit Stellungnahme vom 5. März 2018 hält die Vergabestelle an ihrem
Hauptantrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, fest. In prozessualer
Hinsicht beantragt sie, der Beschwerdeführerin einstweilen keine Aktenein-
sicht zu gewähren und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung abzulehnen.
I.
Mit Instruktionsverfügung vom 27. März 2018 wurde der Beschwerdefüh-
rerin teilweise Einsicht in die Beilage 1.0 (Gesamtauswertung) zum Evalu-
ationsbericht vom 19. September 2017 gemäss gerichtlichem Abdeckungs-
vorschlag gewährt.
Mit Eingabe vom 10. April 2018 reichte die Beschwerdeführerin eine wei-
tere Stellungnahme ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
1.1 Gegen den Zuschlag in einem Vergabeverfahren ist im Anwendungs-
bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom
16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das
Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann
die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-
den.
B-6594/2017
Seite 5
1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung
PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht
(Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst
wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB er-
reicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-
hang 1 Annex 1 zum GPA).
Wie die Vergabestelle in Ziffer 2.1 der Ausschreibung vom 2. Mai 2017 zu-
treffend festhält, handelt es sich hinsichtlich des betroffenen Beschaffungs-
objekts (Fahrzeugblachen) um einen Lieferauftrag über die Beschaffung
beweglicher Güter im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB. Der Zuschlag
vom 25. Oktober 2017 wurde für den Preis von Fr. 8ʹ692ʹ680.– vergeben.
Gemäss Ziff. 3.2 der Publikation liegt die Preisspanne der eingegangenen
Angebote zwischen Fr. 8'564'760.– und Fr. 11'988'360.–. Der für Lieferun-
gen massgebende Schwellenwert in der Höhe von Fr. 230'000.– wurde da-
mit klar überschritten (Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB in Verbindung mit Art. 1
Bst. a der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 vom
23. November 2015 [AS 2015 4743]).
Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht gegeben.
1.3.2 Die angefochtene Zuschlagsverfügung fällt demgemäss prima facie
in den Anwendungsbereich des BöB. Das Bundesverwaltungsgericht ist
somit für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache und auch für den
Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu-
ständig.
1.4 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs-
gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid
des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publi-
ziert in BVGE 2009/19 E. 1.2 m.H.; vgl. dazu PETER GALLI/ANDRÉ
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Seite 6
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340, m.H.).
2.
2.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor,
dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung
zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf
Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Rep-
lik ein entsprechendes Begehren.
2.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286
E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010
E. 2.1 m.H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den
Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-
währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi-
onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt
haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 2.1 m.H.).
2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-
hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung
aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-
gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2)
"Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, ei-
nerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung
B-6594/2017
Seite 7
der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges
öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes be-
steht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008
E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen,
die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2
vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automati-
schen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheb-
lichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199;
vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom
2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1).
Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von
Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen
Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides
von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer
2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne auch BVGE
2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige
Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft
Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangs-
punkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von
Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechts-
schutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechts-
mittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m.H. "Vermessung
Durchmesserlinie"; zum Ganzen BVGE 2017 lV/3 E. 3 "Mobile Warnanla-
gen").
3.
3.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur ab-
zuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegrün-
det erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozessualen
Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Beschwerde
prima facie aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwi-
schenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 "E-Mail-
Services für Ratsmitglieder" E. 3.1; Zwischenverfügung des BVGer
B-2197/2011 vom 19. Mai 2011 E. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1342 m.H.). Ist dies der Fall, erübrigt sich eine Interessenab-
wägung (Zwischenverfügung des BVGer B-1470/2010 vom 24. März 2010
E. 3.1 m.H.).
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Seite 8
Im vorliegenden Fall bestreitet die Vergabestelle die Legitimation der Be-
schwerdeführerin und beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
3.1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine
Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von
Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom
25. November 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1, m.H.).
Dies gilt auch, soweit im Rahmen der Beurteilung des Gesuchs um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu prüfen ist, ob auf die Beschwerde
prima facie aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden könne.
3.1.2 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37
VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil des
BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1). Danach ist zur Be-
schwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenom-
men hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (vgl. Art. 48
Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
3.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver-
fügung – der Zuschlag wurde nicht der Beschwerdeführerin, sondern einer
anderen Anbieterin erteilt – besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).
Diese formelle Beschwer und das besondere Berührtsein sind zwar in der
Regel notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzungen der Legitima-
tion. Umstritten und zu prüfen ist vielmehr, ob die Beschwerdeführerin auch
das zusätzlich erforderliche schutzwürdige Interesse an der Aufhebung
oder Änderung der Verfügung besitzt (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
Dieses besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwer-
deführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder
rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (BGE 141 II 14
E. 4.4; Urteil des BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 3).
3.2.1 Die Beschwerdeführerin hat in der Klassierung der Anbieterinnen nur
den dritten Rang erreicht. Im Rahmen der Prüfung der Zuschlagskriterien
erhielt die Beschwerdeführerin 4203 von insgesamt 10‘000 möglichen
Punkten, während die Zuschlagsempfängerin 9321 Punkte und die zweit-
platzierte Anbieterin 9000 Punkte erlangten.
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Der Punkteabstand resultierte in erster Linie aus der Bewertung der zu
60 % gewichteten Zuschlagskriterien 1 (Wirtschaftlichkeit), da der finale
Angebotspreis der Beschwerdeführerin um Fr. 3‘295‘680.– über demjeni-
gen der Zuschlagsempfängerin und um Fr. 3‘423‘600.– über demjenigen
der Zweitklassierten lag. Bei den zu 40 % gewichteten qualitativen Zu-
schlagskriterien 2 (Wiederbeschaffungszeit, Passgenauigkeit der Blachen
und Lieferfrist Expressbestellung) erzielte die Beschwerdeführerin wie die
Zweitplatzierte 3000, die Zuschlagsempfängerin jedoch 3500 Punkte. Le-
diglich in Bezug auf die ʺPassgenauigkeitʺ der Fahrzeugblachen hat die
Beschwerdeführerin die höchste und maximale Punktzahl (1500) erlangt
und die Zuschlagsempfängerin (1000 Punkte) sowie die Zweitplatzierte
(500 Punkte) übertroffen.
3.2.2 Die Vergabestelle führt aus, für die Beschwerdeführerin sei nichts ge-
wonnen, wenn der Zuschlag aufgehoben und zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückgewiesen werde. Selbst wenn sich der Zuschlag an die
Zuschlagsempfängerin rügegemäss als unrechtmässig herausstellen
sollte, käme automatisch die zweitplatzierte Anbieterin zum Zug und bliebe
die Beschwerdeführerin chancenlos, weil sie angesichts ihres grossen
Punkterückstands nicht die höchste Punktzahl erreichen könne (Vernehm-
lassung, S. 2; Stellungnahme, S. 2 f.).
3.3 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 141
II 14 E. 4 ff.) genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilge-
nommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation
zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den
Zuschlag selber zu erhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, sofern die
Beschwerde gutgeheissen und der Zuschlag aufgehoben würde, die Wir-
kung dieses Entscheides nicht auf die Anfechtenden beschränkt wäre.
Führt ein Anbieter, der nicht im zweiten Platz platziert wurde, Beschwerde,
hängt seine Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhebung des an-
gefochtenen Entscheids möglicherweise er selbst oder vielmehr die vor
ihm Rangierten zum Zuge kämen (vgl. Urteile des BVGer B-3596/2015
vom 3. September 2015 E. 4.1, B-6337/2015 vom 26. April 2016 E. 2.6.1).
3.3.1 Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer gestellten An-
träge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Regel rügt der wei-
ter hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der Zuschlagsempfän-
ger, sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbewerber auszu-
schliessen oder schlechter als er selbst zu bewerten gewesen wären oder
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Seite 10
aber, dass ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege, dass das
Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse (Urteil des
BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1). Ob die entsprechen-
den Rügen begründet sind, kann sowohl Gegenstand der materiellen Be-
urteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen
der Prozessvoraussetzungen sein (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; BGE 137 II
313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im
Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Be-
schwerdeführer glaubhaft macht ("rende vraisemblable", vgl. Urteil des
BGer 2C_134/2013 vom 6. Juni 2014 E. 2.3), dass seine Aussichten, nach
einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten,
intakt sind und nicht ein vor ihm platzierter Mitbewerber den Zuschlag er-
halten würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H.; vgl. Urteil des BVGer
B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1).
3.3.2 In einem Vergabeverfahren wird einem nicht berücksichtigten Anbie-
ter in der Regel keine Einsicht in die Vergabeakten gewährt, bevor er in
seiner Beschwerde seine Legitimation dargelegt hat (vgl. Art. 26 BöB,
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363). Hinzu kommt, dass die
Vergabestelle anlässlich der Begründung des Zuschlags dem nicht berück-
sichtigten Anbieter zwar die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksich-
tigung, den Namen des berücksichtigten Anbieters sowie die ausschlagge-
benden Merkmale und Vorteile von dessen Angebot bekanntzugeben hat
(vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB), im Gesetz jedoch nicht vorgesehen ist, dass sie
analoge Informationen über die übrigen vorrangig platzierten Anbieter ab-
gibt. Entsprechend ist es der unterlegenen Anbieter nur eingeschränkt
möglich, eine unrechtmässige Bewertung gegenüber diesen anderen An-
bietern nachzuweisen. Diese Beweiserschwernis ist zu berücksichtigen bei
der Frage, welche Anforderungen an die Glaubhaftmachung der für die Le-
gitimation massgeblichen Sachverhaltsumstände zu stellen sind (Urteil des
BVGer B-7463/2016 vom 31. Oktober 2017 E. 4.8).
3.4 Die Beschwerdeführerin beantragt in der Replik zum einen, den Zu-
schlag aufzuheben (Begehren Ziff. 1) und begründet ihre Legitimation da-
mit, dass eine Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz mit kon-
kreten Weisungen des Gerichts hinsichtlich der Anwendung der Zuschlags-
kriterien und der Angebotsbereinigung erfolgen würde. Somit müssten die
Angebote gemäss den Weisungen geprüft werden, weshalb nicht automa-
tisch die zweitplatzierte Anbieterin den Zuschlag erhalte und sie selbst eine
konkrete reelle Chance auf den Zuschlag hätte (Replik, Ziff. II.5). Ihre Rü-
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Seite 11
gen hinsichtlich der Spezifikationen, der Passgenauigkeit und der Wieder-
beschaffungszeit beträfen die Angebote beider vor ihr rangierten Konkur-
rentinnen. Die Vergabestelle gehe daher zu Unrecht davon aus, dass im
Fall der Aufhebung des Zuschlags automatisch die nächstrangierte Anbie-
terin den Zuschlag erhalte (Stellungnahme vom 10. April 2018, S. 2).
Zum andern beantragt sie, die Ausschreibung aufzuheben, die Ausschrei-
bungsunterlagen neu zu erstellen und den Auftrag neu auszuschreiben
(Begehren Ziff. 2). Im Wesentlichen führt sie dazu aus, dass die Angebote
aufgrund der ursprünglich mangelhaften Ausschreibung nicht vergleichbar
seien (Replik, S. 5 a.E.).
3.4.1 Soweit die Beschwerdeführerin eine Rückweisung und Neubeurtei-
lung der Angebote verlangt, ist ihre Legitimation als Drittrangierte – unter
dem Aspekt ihres erheblichen Punkteabstands auf die Zweitklassierte
(E. 3.2.1) – auf den ersten Blick fraglich. Wenngleich sie nicht nur die un-
richtige Anwendung der qualitativen Zuschlagskriterien in Bezug auf beide
vor ihr liegenden Anbieterinnen rügt, sondern darüber hinaus auch die Ge-
wichtung der Zuschlagskriterien (Wirtschaftlichkeit: 60 %; Qualitätskrite-
rien: 40 %) beanstandet, dürften – in dieser Hinsicht – keine reelle Chancen
auf den Zuschlag bestehen.
Indessen rügt die Beschwerdeführerin vorliegend in ausreichend substan-
tiierter Weise, dass beide vor ihr rangierten Anbieterinnen die technischen
Spezifikationen nicht eingehalten hätten. Insbesondere hätten sie das fal-
sche Material für Blachen und Zubehör verwendet (detailliert Replik, insb.
S. 4). Produktanforderungen sind – soweit sich aus der Ausschreibung
nichts anderes ergibt – absolute Kriterien; ihre Nichterfüllung führt grund-
sätzlich unabhängig vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nicht-
berücksichtigung des Angebots (vgl. BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 m.H. "Mobile
Warnanlagen"; Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.2).
Trifft die Rüge in Bezug auf beide vorne klassierten Anbieterinnen zu, hat
die Beschwerdeführerin reelle Chancen auf den Zuschlag.
Liest man zudem die beiden Rechtsbegehren (Ziff. 1 und 2) der Beschwer-
deführerin gemeinsam, macht sie sinngemäss Mängel in den Ausschrei-
bungsunterlagen im Zusammenhang mit der Anfechtung des Zuschlags
geltend (zur Frage der Rechtzeitigkeit dieser Rügen: E. 4). Soweit sie mit-
hin die Neuausschreibung verlangt, beanstandet sie implizit einen Verfah-
rensfehler und ist ihr schutzwürdiges Interesse insofern zu bejahen, als bei
B-6594/2017
Seite 12
Gutheissung des (sinngemässen) Begehrens die Ausschreibung wieder-
holt werden müsste. Alsdann blieben ihre Chancen auf den Zuschlag eben-
falls intakt (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. No-
vember 2015 E. 5.4.4.2), soweit die entsprechenden Rügen nicht verspätet
sind (E. 4).
3.4.2 Demgemäss ist die Beschwerdeführerin prima facie zur Beschwerde
legitimiert.
3.4.3 Die Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde
fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
3.5 Entgegen den Ausführungen der Vergabestelle lässt sich somit nicht
festhalten, auf die Beschwerde könne aller Voraussicht nach nicht einge-
treten werden.
4.
Hinsichtlich der Einwände gegen die Ausschreibung und die Ausschrei-
bungsunterlagen ist weiter zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin diese
nicht umgehend im Rahmen der Ausschreibung hätte vorbringen müssen
und sie daher mit der vorliegenden Anfechtung des Zuschlags verspätet
sind.
4.1 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten
nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b)
und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betreffen,
können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren
Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, so-
weit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weite-
res erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid des
BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 m.H.; Entscheid der BRK vom
16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38 E. 2c/aa
m.H.; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Ver-
gabesachen, in: Michael Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Fest-
schrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., S. 412 m.H.). Behauptete
Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sind dagegen grundsätzlich nicht
selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in
eine Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet, in der Regel also mit dem
Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteil des BVGer
B-6594/2017
Seite 13
B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 m.H.; siehe dazu auch die Urteils-
besprechung von MARTIN BEYELER, in: Baurecht 1/2014, S. 35 f.; Urteil des
BVGer B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1 m.H.; Zwischenentscheide
des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 und B-1172/2011 vom
31. März 2011 E. 4.2.3, je m.H.; Entscheid der BRK vom 16. November
2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38 E. 3c/cc).
Dabei entspricht die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht derjeni-
gen des Bundesgerichts zu Beschaffungen auf kantonaler und kommuna-
ler Ebene (Art. 15 Abs.1bis Bst. a IVöB), wonach Rügen gegen gleichzeitig
mit der Ausschreibung zur Verfügung stehende Ausschreibungsunterlagen
im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags als verwirkt gelten (BVGE
2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid des BVGer B-1172/2011 vom 31. März
2011 E. 4.2.3 m.H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1255). Auch
ergibt sich nicht bereits aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass
eine "verspätete", also gegenüber der Vergabestelle nicht erhobene Rüge
– unabhängig von ihrer Art – offensichtlich verwirkt wäre (BVGE 2014/14
E. 4.4; Urteil des BVGer B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1; Zwischen-
entscheid des BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.2 m.H.).
Anders kann es sich möglicherweise verhalten, wenn in der Ausschreibung
auf bestimmte Passagen der gleichzeitig mit der Ausschreibung zugängli-
chen Unterlagen besonders verwiesen würde und Inhalt, Bedeutung und
Tragweite der Anforderungen, auf die in der Ausschreibung verwiesen wird,
umgehend erkennbar wären (vgl. Zwischenentscheid des BVGer
B-6594/2017 vom 4. November 2016 E. 6.2; Urteil des BVGer B-1358/2013
vom 23. Juli 2013 E. 2.1 ff. und dazu MARTIN BEYELER, in: Baurecht 1/2014,
S. 35 f; vgl. auch BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteil des BVGer B-364/2014 vom
16. Januar 2015 E. 5.9).
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, es sei nicht korrekt, dass sämt-
liche zehn verschiedenen Leistungen (Blachentypen) in die gleiche Aus-
schreibung aufgenommen seien (Beschwerde, Rz. 1, Replik, Art. 7).
Indessen wurde in Ziff. 2.7 der Ausschreibung ausdrücklich darauf hinge-
wiesen, dass keine Aufteilung in Lose erfolge. Die in der Ausschreibung
(Vergabeakten, Register 4) aufgelisteten Muss-Kriterien enthalten zudem
explizit eine Bestätigung des Bewerbers, dass er bei einer Bestellung sämt-
licher der ʺin Beilage 2.0 genannten Losgrössenʺ eine maximale Lieferfrist
einhalten könne (Ziff. 3.8 E1.8), und des Weiteren eine Bestätigung, wo-
nach er die geforderten Mengen sowie ʺdas ausgeschriebene Sortimentʺ
B-6594/2017
Seite 14
liefern könne (Ziff. 3.8 E1.9). Im Pflichtenheft 1, auf das die Beschwerde-
führerin selbst verweist (Beschwerde-Beilage 1), und in der Beilage 2.0
(Register 2) sind sodann sämtliche zehn ausgeschriebenen Fahrzeugbla-
chen und -planen unmissverständlich und unübersehbar aufgelistet.
Angesichts dieses klar formulierten Beschaffungsumfangs hätte die Be-
schwerdeführerin ihre Rüge somit bereits im Rahmen des Vergabeverfah-
rens oder allenfalls in einer Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbrin-
gen müssen. Die Tragweite der Anordnung war ohne Weiteres erkennbar.
Insofern erweist sich die Rüge als prima facie offensichtlich verspätet.
4.3 Dasselbe trifft zu für den Einwand, dass nur für drei der zehn ausge-
schriebenen Fahrzeugblachen ein Muster verlangt worden sei, was keinen
korrekten Vergleich erlaube (Beschwerde, Rz. 2, Replik, Art. 7). Die Aus-
schreibung hält ausdrücklich und in ihrer Tragweite klar erkennbar fest,
dass der Anbieter, im Fall der Qualifikation für die 2. Stufe des Verfahrens,
ʺ3 Musterblachenʺ mit dem Angebot einzureichen habe (Ziff. 3.8 E1.14).
Auch diese Rüge erweist sich somit als prima facie eindeutig verspätet.
4.4 Nicht offensichtlich verspätet sind prima facie grundsätzlich die weite-
ren gegen die Ausschreibungsunterlagen vorgebrachten Rügen.
5.
So beanstandet die Beschwerdeführerin weiter, die technischen Spezifika-
tionen seien hinsichtlich Material und Zubehör ungenügend bekannt gege-
ben worden.
5.1 Diesbezüglich macht sie geltend, die Vergabestelle verfüge für neun
der zehn beschafften Blachentypen bereits über Materiallisten, technische
Zeichnungen und Spezifikationen aus früheren Jahren. Sie habe diese je-
doch den Anbietern nicht ausgehändigt, was sie hätte tun müssen, damit
alle vom gleichen Produkt ausgegangen wären (Beschwerde, Ziff. 3). Ein
Teil der Vorgaben sei für die anderen Anbieter nicht erkennbar gewesen,
zum Beispiel das relativ teure Innenmaterial des Blachensaums. Daher
hätten nicht alle Anbieter dasselbe Blachenmaterial verwendet. Auch habe
die Vergabestelle bisher etwa beim Material vorausgesetzt, dass bei be-
stimmten Artikeln ein spezieller Drehverschluss verwendet und vernickelt
werden müsse. Die Zubehörmaterialien habe die Vergabestelle der Be-
schwerdeführerin über Jahre zur Verfügung gestellt. Im Zusammenhang
mit der vorliegenden Ausschreibung hätten die Anbieter das Zubehörma-
B-6594/2017
Seite 15
terial jedoch selbst organisieren und anhand der Vorlagenmuster definie-
ren müssen, ohne dass ihnen die Spezifikationen genannt worden seien.
Anhand der Muster seien nicht alle erforderlichen Spezifikationen erkenn-
bar, etwa, dass Gurte verwendet werden müssten, die langfristig keine che-
mische Reaktion mit den Blachen auslösten, oder dass die Haken galva-
nisch verzinkt werden müssten. Mangels Klarheit über das Material und die
Anfertigungsart seien die Angebote nicht vergleichbar (Replik, S. 4 f.).
5.2 Damit kritisiert die Beschwerdeführerin als langjährige Herstellerin der
Blachen in erster Linie, dass aus ihrer Sicht die Vergabestelle zu tiefe An-
forderungen an Material und Zubehör gestellt hat, welche von den bisher
gelieferten Fahrzeugblachen abweichen.
Zwar hat die Beschwerdeführerin seit mehreren Jahrzehnten für die
Schweizer Armee Fahrzeugblachen angefertigt und verfügt zweifellos über
sehr viel Wissen und Erfahrung in diesem Bereich. Einen Rechtsanspruch
der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle zu verpflichten, auch künftig die
ihrer Ansicht nach ʺ richtigenʺ Produkte gemäss den bisherigen Lieferungen
zu beschaffen, sieht das Vergaberecht jedoch offensichtlich nicht vor. Viel-
mehr steht es der öffentlichen Vergabebehörde zu, frei darüber zu bestim-
men, was sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich
Qualität und Anfertigung stellt, was also im einzelnen Gegenstand und In-
halt der Submission bildet (Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar
2018 E. 3.2 m.H.; Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom
10. März 2010 E. 4.2, Entscheid der BRK 2001-011 vom 16. November
2001, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.38,
E. 5a). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien
verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in
welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Vorausset-
zungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der gerügten tech-
nischen Spezifikationen (vgl. Urteil des BVGer B-1570/2015 vom 7. Okto-
ber 2015 E. 2.2, Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März
2010 E. 4.2 f. m.H.) und entspricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss
der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31 BöB (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht insoweit von trotz
Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" (vgl. Urteil des BVGer
B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3, mit Hinweis auf HUBERT STÖCKLI,
Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des BGer 2P.1999 vom 2. März 2000, in:
Baurecht 2001, S. 65; BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3).
B-6594/2017
Seite 16
Die Vergabestelle war mithin nicht verpflichtet, an den bislang aus dem Be-
trieb der Beschwerdeführerin beschafften Materialien und Anfertigungen
festzuhalten, sondern durfte andere und auch weniger weitgehende Anfor-
derungen formulieren, die allenfalls zu tieferen Preisen erfüllbar sind.
5.3 Indessen hat die Vergabestelle gemäss Art. 16a VöB die Anforderun-
gen an die geforderte Leistung (insbesondere deren technische Spezifika-
tionen) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit zu beschreiben
(Abs. 1) und teilt in jedem Fall mit, welche Anforderungen zwingend zu er-
füllen sind (Abs. 3; vgl. BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen").
5.3.1 Aus den Ausschreibungsunterlagen geht allerdings prima facie her-
vor, dass die Vergabestelle den Anbieterinnen ein klares Leistungsver-
zeichnis und abschliessende Spezifikationen vorgegeben hat. Die techni-
schen Spezifikationen sind in Beilage 2.0 (Leistungsbeschrieb) und Bei-
lage 2.1 Anhang I (Spezifikationen des Blachenmaterials) zum Pflichten-
heft 1 beschrieben (Vergabeakten, Register 2). Darin werden sämtliche der
zehn Typen von Fahrzeugblachen genau bezeichnet, mittels Bildern abge-
bildet und durch Zeichnungen näher illustriert. Sie werden in den Katego-
rien Dimension (detaillierte Grössenangabe), Blache (Gewebebeschich-
tung), Riemen (Lage, Stückzahl), Ösen (Stückzahl je Seite), Klettver-
schluss beschrieben und, je nach Blachentyp, insbesondere betreffend
Ringe, Hacken und Laschen sowie das Vorhandensein von Fenstern, mit
weiteren Angaben (wie Stückzahl und Lage) definiert. Weitere Anforderun-
gen an die Beschaffenheit der Blachen werden in Beilage 2.1 umschrieben
in Bezug auf die Eigenschaften Trägergewebe, Beschichtung, Gewicht,
Farbe, Lichtechtheit, IRR-Werte, Haftfestigkeit von Beschichtungen, Zug-
festigkeit, Weiterreisskraft, Brennverhalten und Temperaturbeständigkeit.
Überdies wird ein Prüfbericht zur Beschaffenheit gemäss dieser Spezifika-
tion verlangt.
Es ist nicht ersichtlich und die Beschwerdeführerin führt nicht aus, aus wel-
chen Gründen diesen Spezifikationen die nötige Klarheit und Ausführlich-
keit vermissen liessen und die Angebote in diesem Rahmen nicht hinrei-
chend vergleichbar wären. Wie erwähnt stört sie sich insbesondere an den
aus ihrer Sicht unzureichenden qualitativen, aber im Ermessen liegenden
Vorgaben der Vergabestelle (E. 5.2). Mithin verlangt sie zusätzliche quali-
tative Anforderungen – so hinsichtlich der Qualität der Gurte, des Innenma-
terials des Saums, der Verzinkung der Haken oder des Einsatzes eines
besonderen Drehverschlusses. Sie legt aber nicht nachvollziehbar dar, in-
wieweit die effektiv ausgeschriebenen Spezifikationen unklar seien bzw.
B-6594/2017
Seite 17
den notwendigen Detaillierungsgrad gemäss Art. 12 BöB i.V.m. Art. 16a
Abs. 1 VöB nicht erfüllen würden.
5.3.2 Einzig trifft zu, dass beim ʺSystem Puchʺ für die ʺBlache vorneʺ ein
Kunststofffenster abgebildet ist (Beilage 2.0, S. 6), im Beschrieb jedoch ex-
plizit keines verlangt ist (S. 7). Allerdings handelt sich dabei prima facie um
einen solch klaren und offensichtlichen Widerspruch, dass ihn eine Offe-
rentin, erst recht die Beschwerdeführerin als erfahrene Anbieterin und bis-
herige Lieferantin, umgehend erkennt bzw. erkennen muss. Eine einfache
Nachfrage bei der Vergabestelle wäre ohne Weiteres möglich und nach
dem Grundsatz von Treu und Glauben auch schon vor Offertstellung ge-
boten gewesen. Mit ihm steht im Widerspruch, dass es die Beschwerde-
führerin es unterliess, sich in diesem Punkt durch Rückfrage ins Bild zu
setzen und sie sich erst jetzt auf einen Mangel beruft. In einer klaren Kons-
tellation wie der vorliegenden wird eine Fragepflicht, die gemäss bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung bei unklaren Ausschreibungsunterlagen be-
steht, auch von der Lehre getragen (vgl. Urteil des BGer 2P.1/2004 vom
7. Juli 2004 E. 3.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 387-388; Zwi-
schenentscheide des BVGer B-369/2014 vom 10. Juli 2014 E. 6.2.2 u.
B-82/2017 E. 11.8.6; Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014
E. 6.8 a.E.). Somit ist die Beschwerdeführerin mit dieser Rüge nicht mehr
zu hören.
5.3.3 Soweit die Beschwerdeführerin also sinngemäss eine Verletzung des
Transparenzgebotes durch Ausgestaltung der Spezifikationen rügt, kom-
men der Beschwerde prima facie ebenfalls keinerlei Erfolgsaussichten zu.
6.
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die vor ihr rangierten An-
bieterinnen die technischen Spezifikationen hinsichtlich Material und Zube-
hör nicht eingehalten hätten. Sie dagegen habe die bisher gültigen Quali-
tätsnormen angewandt, was zu bedeutend höheren Kosten geführt habe.
6.1 Die Vergabestelle hat die technischen Spezifikationen indessen als er-
füllt eingestuft. Die Einhaltung der technischen Spezifikationen wurde von
den Anbieterinnen mittels Selbstdeklaration als Zusicherung verlangt, wel-
che die Zuschlagsempfängerin und die Zweitklassierte aktenkundig abge-
geben haben (Vergabeakten, Register 15 f.). Hinsichtlich der Beschaffen-
heit der Blachen hat die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen
einen Prüfbericht verlangt (Register 2, Beilage 2.1, S. 2), welcher von allen
Anbieterinnen eingereicht wurde. Gestützt auf eine Prüfung der Berichte
B-6594/2017
Seite 18
kommt sie zum Schluss, dass die in den technischen Spezifikationen ge-
forderten Werte eingehalten sind (vgl. Vergabeakten, Register 10, Beilage
2.0, S. 16). Ebenfalls führt sie aus, dass ihr das verwendete Material und
die Hersteller bekannt seien.
6.2 Was vorne für die Auswahl der technischen Spezifikationen ausgeführt
wurde, trifft in folgender Hinsicht auch für deren Einhaltung zu: Die Be-
schwerdeführerin kritisiert im Wesentlichen, dass die anderen Anbieterin-
nen die bisher verlangten und aus ihrer Sicht erforderlichen Qualitätsanfor-
derungen nicht eingehalten haben. Sie bezieht sich etwa auf die Qualität
des Materials der Gurte, die Fertigungsart der Haken, das Innenmaterial
des Saums und darauf, dass der Saum beim Duro nicht geschweisst, son-
dern genäht werden müsse. Dabei handelt es sich jedoch offensichtlich
nicht um gemäss Ausschreibung verlangte Anforderungen. Inwieweit die
Zuschlagsempfängerin aber die gemäss Ausschreibungsunterlagen tat-
sächlich aufgestellten Spezifikationen (Register 2, Beilagen 2.0 [Leistungs-
beschrieb] und Beilage 2.1 Anhang I [Blachenmaterial] zum Pflichtenheft 1)
verfehlt hätte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht ansatzweise auf und ist
auch in keiner Weise ersichtlich.
Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass ein Angebot immerhin eine ver-
bindliche Vertragsofferte darstellt, und sich der Anbieter damit - sofern der
Vertrag zustande kommt - verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen.
Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. ver-
traglich Vereinbarten entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder
werkvertraglichen Rechtsbehelfe zur Verfügung. Die Vergabestelle darf
sich deshalb bis zu einem gewissen Grad darauf verlassen, dass der An-
bieter seinen Vertragspflichten nachkommt, solange keine konkreten Hin-
weise darauf bestehen, dass dies nicht der Fall ist (vgl. BGE 141 II 14
E. 10.3; Urteil des BGer 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 1.3.3).
6.3 Somit besteht mit Blick auf Rügen der Beschwerdeführerin kein Anlass
daran zu zweifeln, dass die Zuschlagsempfängerin die gemäss Ausschrei-
bungsunterlagen verlangten technischen Spezifikationen erfüllt hat. Auch
in dieser Hinsicht erweist sich somit die Beschwerde als prima facie offen-
sichtlich unbegründet.
7.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Zuschlagskriterien, die
Vergabestelle habe den Preis gegenüber der Qualität zu stark gewichtet.
Wenn ein Produkt mit einem anderen in Verbindung gebracht werden solle,
B-6594/2017
Seite 19
so müsse die Qualität höher als der Preis – vorliegend zumindest zu 60 %
– gewichtet werden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Qualität, ins-
besondere die Passgenauigkeit der Blachen, derart tief gewichtet werde
(Beschwerde, Rz. 5, Replik, Art. 6).
7.1 Wie erwähnt verfügt die Vergabebehörde hinsichtlich der einzelnen
Vergabekriterien über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das
Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen ein-
greift (vorne, E. 5.2). Dies gilt auch bei der Auswahl und Gewichtung der
Zuschlagskriterien (vgl. Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März
2015 E. 4.2, B-5681/2015 vom 18. Mai 2016 E. 4.2; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 956), und ebenfalls hinsichtlich der Ausgestal-
tung der Bewertungsmethode (Zwischenentscheid des BVGer
B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5; vgl. auch Art. 31 BöB).
7.2 Die Vergabestelle hat vorliegend mit der Einladung zur Angebotsab-
gabe die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung (Preis: 60 %; Qualität:
40 %) bekannt gegeben (Vergabeakten, Register 3, S. 3, Beilage 1.0). Die
Passgenauigkeit der Blachen hat sie – mit maximal 1500 von insgesamt
möglichen 10ʹ000 Punkten – zu 15 % gewichtet und sie nicht als Muss-
Kriterium definiert. Es ist nicht ersichtlich und die Beschwerdeführerin legt
auch nicht näher dar, aus welchen Gründen diese Gewichtung rechtsfeh-
lerhaft ausgefallen sein sollte. Jedenfalls liegt es vorliegend im Spielraum
der Behörde, die Wirtschaftlichkeit um 20 % stärker als die Qualität zu ge-
wichten. Prima facie erscheint demnach offensichtlich, dass die Vergabe-
stelle bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien im Rahmen ihres Ermes-
sensspielraum gehandelt hat.
7.3 Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin, dass die Angebote effektiv nur
noch anhand des Preises unabhängig von der Qualität verglichen würden,
was nicht dem Sinne des Beschaffungsrechts entspreche.
Soweit die Beschwerdeführern damit sinngemäss rügen mag, dass die ge-
wählte Bewertungsmethode die publizierte Gewichtung des Preises verfäl-
sche bzw. die effektive von der bekannt gegebenen Gewichtung des Prei-
ses im Ergebnis abweiche, so überzeugt dieses Vorbringen ebenfalls nicht.
Zwar erweist sich das Vorgehen einer Vergabestelle dann als unzulässig,
wenn den Zuschlagskriterien durch die verwendete Bewertungsskala nicht
die bekannt gegebene Gewichtung zukommen würde. Trägt die gewählte
Preisbewertungsmethode der publizierten Gewichtung nicht genügend
Rechnung, liegt ein rechtswidriger Verstoss gegen das Transparenzgebot
B-6594/2017
Seite 20
vor. Das für die Preisbewertung geltenden Verbot einer „effektiven Gewich-
tung“ durch die Bewertungsmethode, welche die bekannt gegebene Ge-
wichtung verwässert, gilt auch für die Methode, welche zur Bewertung der
Qualität angewandt wird (zum Ganzen detailliert Urteil des BVGer
B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E. 7.3 f. m.H.). Vorliegend liegt indes-
sen eindeutig kein Fall einer entsprechenden Verwässerung vor:
Zunächst hat die Vergabestelle für die Zuschlagskriterien der Wirtschaft-
lichkeit (60 %) und der Qualität (40 %) je Maximalpunktzahlen gewählt,
welche dem Verhältnis der publizierten Gewichtung exakt entsprechen. So
konnten für den Preis 6000 Punkte und für die qualitativen Kriterien insge-
samt 4000 Punkte erreicht werden. Sowohl hinsichtlich der Wirtschaftlich-
keit als auch der Qualität hat sie die ganze Bandbreite der erzielbaren
Punkte angewandt, und in diesem Rahmen den Preis- und Qualitätsunter-
schieden durch die Punkteabstufung ohne rechtsfehlerhafte Verzerrung
Rechnung getragen. In Bezug auf die Preiskurve hat sie in den Ausschrei-
bungsunterlagen bekannt gegeben, dass das günstigste Angebot die ma-
ximal möglichen Punkte erhält, und Preise, welche 1.5 Mal teurer sind, null
Punkte erlangen. Dazwischen verläuft die Verteilung linear. Die Vergabe-
stelle ist damit von einer theoretischen Preisspanne von 50 % ausgegan-
gen, ohne dadurch ihren Ermessensspielraum zu überschreiten. Diese
liegt rund 10 % über der tatsächlichen Preisspanne von 39.97 %, wie sie
zwischen der tiefsten Preisofferte der Zweitklassierten und dem höchsten
Angebot der Beschwerdeführerin liegt. Hätte die Vergabestelle im Übrigen
auf die effektive Preisspanne abgestellt, hätte sich dies punktemässig so-
gar zum Nachteil der Beschwerdeführerin ausgewirkt. Eine mangelnde o-
der zu starke Differenzierung zwischen den Angeboten ist in keiner Hinsicht
auszumachen. Die grosse Preisdifferenz zur Beschwerdeführerin drückt
sich in der tiefen Bewertung ihres Preisangebots (1203 Punkte) rechtsfeh-
lerfrei aus. Dass es zudem den Anbieterinnen möglich war, aufgrund der
qualitativen Bewertung des Angebots den Vorzug vor einem preislich güns-
tigeren Angebot zu erhalten, zeigt sich auch darin, dass sich die Zuschlags-
empfängerin einzig aufgrund der besseren Passgenauigkeit der Blachen
gegenüber der zweitrangierten Anbieterin durchgesetzt hat – obgleich sie
einen höheren Preis offerierte.
Demnach hat die Vergabestelle prima facie ohne Zweifel im Rahmen ihres
Ermessensspielraums gehandelt und nicht gegen das Transparenzgebot
verstossen. Es besteht keine rechtswidrige Diskrepanz zwischen der an-
gegebenen Gewichtung der Kriterien und ihrer effektiven Bewertung. Die
B-6594/2017
Seite 21
Beschwerdeführerin hat vielmehr aufgrund des deutlich höheren Angebots-
preises lediglich den dritten Rang erreicht.
8.
Auch soweit die Beschwerdeführerin eine falsche Anwendung der qualita-
tiven Zuschlagskriterien, insbesondere betreffend die Passgenauigkeit, in
Bezug auf die vor ihr rangierten Anbieterinnen rügt, dringt sie mit ihren Rü-
gen offensichtlich nicht durch.
Der Vergabestelle verfügt zunächst auch im Rahmen der Offertbewertung
über einen grossen Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwal-
tungsgericht nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw.
Punktegebung kommt daher wiederum nur in Betracht, soweit sich diese
nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist
(vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-6762/ 2011 vom 26. Januar 2012
E. 4.1 “Nachträge für die Systematische Sammlung des Bundesrechts“ und
B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 m.H. “GIS-Software für Rail Geo
System“; Urteil des BVGer B‑6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.3 “Kontroll-
system LSVA“; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Zwar ist sie
an die Verfassung gebunden und muss insbesondere das Rechtsgleich-
heitsgebot und das Verhältnismässigkeitsprinzip beachten, und ausserdem
den Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung berücksichtigen (Urteile
des BVGer B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2, B-7571/2009 vom
20. April 2011 E. 7.3 m.H.). Auch in dieser Hinsicht ist jedoch nicht ersicht-
lich, aus welchen Gründen die von der Vorinstanz getroffene Bewertung
der Angebote rechtsfehlerhaft wäre und demzufolge der Beschwerdefüh-
rerin mehr bzw. den anderen Anbieterinnen in entscheidendem Umfang
weniger Punkte verliehen werden sollten. Sie bringt keine Rügen vor, die
angesichts ihres Punkterückstands dazu führen könnten, dass sich ihr An-
gebot im Rahmen einer Neubeurteilung als das wirtschaftlich günstigste
erwiese und in der Folge den Zuschlag erhielte (Art. 21 Abs. 1 BöB).
9.
Im Eventualbegehren verlangt die Beschwerdeführerin schliesslich, es sei
gestützt auf ein Gutachten eine Angebotsbereinigung und Nachverhand-
lung durchzuführen.
Indessen besteht keine Rechtsgrundlage, welche der Beschwerdeführerin
in der vorliegenden Konstellation ein Recht auf eine Angebotsbereinigung
sowie weitere Verhandlungen und der Vergabestelle entsprechende Pflich-
ten einräumt (vgl. Art. 20 BöB; Art. 25 f. VöB; vgl. zur Angebotsbereinigung
B-6594/2017
Seite 22
auch BVGE 2007/13 E. 3.4; Urteil des BVGer B-5608/2017 vom 5. April
2018 E. 3.7.3, E. 5.7.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 683 ff.).
So verlangt die Beschwerdeführerin mit der Angebotsbereinigung im ge-
rügten Sinn (neue Anfertigungsart der Blachen bzw. Anpassung des Mate-
rials) offensichtlich eine wesentliche und unzulässige Änderung des bereits
den Anforderungen entsprechenden Angebotes, und nicht nur eine Berei-
nigung in technischer oder rechnerischer Hinsicht. Wie zudem bereits aus-
geführt, wurden die Spezifikationen hinreichend bekannt gegeben (E. 5)
und sind die Offerten anhand der tatsächlich gestellten Anforderungen ob-
jektiv vergleichbar. Hinsichtlich der beantragten Verhandlungen halten die
Ausschreibungsunterlagen beider Verfahrensstufen fest, dass keine sol-
chen stattfinden (Pflichtenheft 1, S. 8 [Register 2], Pflichtenheft 2, S. 6 [Re-
gister 3]). Dass sich die Vergabestelle Nachverhandlungen vor dem Zu-
schlag vorbehielt (Pflichtenheft 2, S. 5), begründet vorliegend keinen An-
spruch solche durchzusetzen. Somit erscheint das Eventualbegehren als
prima facie aussichtslos.
10.
Unbegründet ist im Übrigen auch der Einwand, die Vergabestelle habe die
verschiedenen Leistungen in einer unzulässigen Weise zum Beschaffungs-
gegenstand zusammengefasst, wodurch sie, was Art. 7 BöB im Umkehr-
schluss verbiete, bewusst die Anwendbarkeit des BöB bewirkt habe (Stel-
lungnahme vom 10. April 2018, S. 2).
11.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde prima facie als offen-
sichtlich unbegründet erscheint.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuwei-
sen, ohne dass eine Interessenabwägung erforderlich wäre.
12.
In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass dem umfassenden
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise entsprochen
wurde. Mit Verfügung vom 23. Januar 2018 erhielt sie Einsicht in das Ak-
tenverzeichnis und teilweise Einsicht in die abgedeckte Version des Ord-
ners der Vergabeakten (Register 1 bis 11, 17 u. 20). Zudem wurde ihr mit
Verfügung vom 27. März 2018 Einsicht in die Gesamtauswertung (Beilage
1.0 zum Evaluationsbericht vom 19. September 2017) gemäss dem ge-
richtlichen Abdeckungsvorschlag gewährt.
B-6594/2017
Seite 23
Aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen ist die Beschwerde-
führerin in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage nament-
lich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids zu machen
(vgl. Zwischenverfügungen des BVGer B-6327/2016 vom 21. November
2016 E. 7.2 und B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 7). Soweit es sich für
das Endurteil in der Hauptsache als rechtserheblich erweisen sollte, behält
sich das Gericht vor, zusätzliche Einsicht zu gewähren. Allfällige Anordnun-
gen betreffend eine weitergehende Akteneinsicht und die Beweisanträge
werden vorbehalten.
13.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
B-6594/2017
Seite 24
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Die Akteneinsichtsbegehren und Beweisanträge der Beschwerdeführerin
werden, soweit ihnen nicht bereits entsprochen worden ist, einstweilen ab-
gewiesen.
3.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Endentscheid befunden.
4.
Dieser Zwischenentscheid geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 143673;
Gerichtsurkunde)
– die Zuschlagsempfängerin Y._______ AG,
(auszugsweise [Dispositiv]; Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Thomas Ritter
B-6594/2017
Seite 25
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit er einen nicht wie-
der gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG)
und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83
Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen
und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei-
zulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 3. Mai 2018