B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-6609/2016
Ur t e i l vom 7 . M ä r z 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Pascal Richard,
Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiberin Myriam Senn.
Parteien
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Matthias Steiner,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung,
Juristischer Dienst,
Vorinstanz.
Gegenstand
Rückforderung von Schlechtwetterentschädigung,
Einspracheentscheid zur Revisionsverfügung.
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Sachverhalt:
A.
Die A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Sitz in (…) be-
zweckt gemäss Handelsregistereintrag das Erbringen von Dienstleistun-
gen in der Baubranche, insbesondere die Vornahme von Armierungsarbei-
ten. Sie beanspruchte in den Monaten Januar und Februar (…) sowie Feb-
ruar (…) Schlechtwetterentschädigungen von der Öffentlichen Arbeitslo-
senkasse Kanton (…) (nachfolgend: Arbeitslosenkasse).
B.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) über-
prüfte im Rahmen einer Arbeitgeberkontrolle am (…) die Rechtmässigkeit
der von der Beschwerdeführerin beanspruchten Schlechtwetterentschädi-
gungen.
Mit Revisionsverfügung AGK (…) vom (…) (nachfolgend: Revisionsverfü-
gung) entschied die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin Versiche-
rungsleistungen von insgesamt Fr. 359'295.50 unrechtmässig bezogen
und daher zurückzuerstatten habe. In prozessualer Hinsicht entzog sie ei-
ner allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung.
Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die ihr anlässlich der Arbeitge-
berkontrolle vorgelegten handschriftlichen Tages- und Monatsrapporte so-
wie die monatlichen Excel-Listen hätten keinerlei Einträge von wetterbe-
dingten Arbeitsausfällen enthalten. Aus diesen Unterlagen sei vielmehr
hervorgegangen, dass die Beschwerdeführerin für Tage wetterbedingte Ar-
beitsausfälle gelten gemacht habe, an denen Arbeitnehmer gearbeitet, gar
Mehrstunden geleistet, sowie Ferien bezogen hätten oder krankheits- bzw.
unfallbedingt zu 100% arbeitsunfähig gewesen seien. So sei im Monat Feb-
ruar (…) für insgesamt 98 Tage Schlechtwetterentschädigung geltend ge-
macht worden, obwohl die betreffenden Arbeitnehmer in dieser Zeit Ferien
bezogen hätten. Zudem seien im selben Monat rund 47 Stunden Mehrstun-
den nicht vom anrechenbaren Arbeitsausfall abgezogen worden. Die Be-
schwerdeführerin habe für diese Differenzen keine plausible Erklärung ab-
geben können. Die von ihr vorgebrachte Behauptung, bei den handschrift-
lichen Tages- und Monatsrapporten handle es sich nicht um Belege zur
Arbeitszeiterfassung, sondern lediglich um interne Dokumente zur Arbeits-
vorbereitung, sei unglaubwürdig. Es sei unbestritten und aktenkundig, dass
sich die Beschwerdeführerin in der Folge geweigert habe, der Vorinstanz
diese Unterlagen zwecks vertieftem Einblick und Kontrolle vorübergehend
zu überlassen bzw. Kopien davon zu erstellen. Dies, obwohl die Vorinstanz
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die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam gemacht habe, dass für die
Prüfung der Schlechtwetterentschädigungen grundsätzlich die Quellbe-
lege, das heisst die handschriftlichen Tages- und Monatsrapporte, mass-
geblich seien und dass im Nachgang zur Arbeitgeberkontrolle eingereichte
Unterlagen in der Regel nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Die von
der Beschwerdeführerin nachträglich eingereichten elektronischen Tages-
und Monatsrapporte stünden in einem krassen Widerspruch zu den von
der Vorinstanz anlässlich der Arbeitgeberkontrolle eingesehenen Unterla-
gen und gäben keine verlässliche Auskunft über die effektiv geleisteten Ar-
beitsstunden und die wetterbedingten Arbeitsausfälle.
C.
Am 19. September 2016 erhob die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz
Einsprache gegen die Revisionsverfügung und beantragte deren vollum-
fängliche Aufhebung sowie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung.
Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, dass es sich bei den von
der Vorinstanz anlässlich der Arbeitgeberkontrolle eingesehenen Unterla-
gen – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – nicht um die eigentlichen
Quelldaten sondern um unternehmensinterne Formulare zur Arbeitsvorbe-
reitung gehandelt habe. Diese Listen seien jeweils am Vortag pro Arbeit-
nehmer für den Einsatz am Folgetag erstellt worden. Folglich enthielten sie
weder Aufzeichnungen des Arbeitstages noch wetterbedingte Ausfälle.
Diese Ausfälle erfasse dagegen ihr Treuhänder elektronisch in einer Excel-
Liste, auf welche die Beschwerdeführerin keinen Zugriff habe. Die von der
Vorinstanz festgestellten Differenzen zwischen den eingesehenen und den
nachgereichten Unterlagen seien aufgrund fehlender Vergleichbarkeit so-
mit unzutreffend. Zudem machte die Beschwerdeführerin geltend, die Vor-
instanz habe den Prüfgegenstand und -zeitraum ohne Vorankündigung
rückwirkend bis (…) ausgedehnt. Für den früheren Zeitraum habe sie die
Unterlagen nicht vorgängig von ihrem an der Kontrolle abwesenden Treu-
händer einholen können. Die nachgereichten Unterlagen habe die Vor-
instanz zu Unrecht nicht berücksichtigt.
D.
Mit Entschied vom 23. September 2016 wies die Vorinstanz die Einsprache
ab und entzog einer allfälligen Beschwerde oder einem Erlassgesuch die
aufschiebende Wirkung insofern, als aberkannte Leistungen mit bestehen-
den oder neuen Ansprüchen auf Kurzarbeits-/Schlechtwetterentschädigun-
gen verrechnet werden könnten.
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E.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 26. Oktober
2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte die Auf-
hebung der Revisionsverfügung und des Einspracheentscheids sowie die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Eventualiter sei die Ver-
fügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Es sei das vorliegende Beschwerdeverfahren zu sistie-
ren, bis die Arbeitslosenkasse über das von der Beschwerdeführerin ein-
gereichte Erlassgesuch entschieden hat. Unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen.
Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem die unrichtige Feststellung des
Sachverhalts, die Verletzung des rechtlichen Gehörs, sowie in prozessua-
ler Hinsicht, den Entzug der aufschiebenden Wirkung.
Mit Eingabe vom gleichen Datum reichte die Beschwerdeführerin bei der
Arbeitslosenkasse ein Gesuch um Erlass der Rückerstattung von Leistun-
gen ein.
F.
Am 10. November 2016 nahm die Vorinstanz Stellung zu den prozessualen
Anträgen der Beschwerdeführerin. Sie beantragt, dem Gesuch der Be-
schwerdeführerin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sei
stattzugeben und das Sistierungsgesuch sei abzuweisen.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 15. November 2016 hiess die Instruktionsrich-
terin das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung gut und wies den Antrag auf Sistierung des Be-
schwerdeverfahrens ab.
H.
Mit Vernehmlassung vom 16. Januar 2017 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sei abzuweisen. Sie verweist unter Bezugnahme auf die ent-
sprechenden gesetzlichen Grundlagen und die Rechtsprechung im We-
sentlichen auf ihre bisherigen Ausführungen in der Revisionsverfügung so-
wie im Einspracheentscheid, wonach die nachgereichten Unterlagen die
Anforderungen an eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung nicht erfül-
len würden und mangels Glaubhaftigkeit nicht berücksichtigt werden könn-
ten.
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Seite 5
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten-
stücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheent-
scheid der Vorinstanz vom 23. September 2016, mit welchem die Revisi-
onsverfügung (…) vom (…) bestätigt wurde. Der angefochtene Entscheid
stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG dar. Verfügungen
der Vorinstanz unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsge-
richt (Art. 101 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen-
versicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [Arbeits-
losenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 VwVG so-
wie Art. 31 und Art. 33 Bst. d VGG). Die Zuständigkeit des Bundesverwal-
tungsgerichts ist somit gegeben.
1.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist als Adressatin des angefochtenen Einspracheentscheids durch
diesen besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; Art. 59 des Bundesge-
setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
6. Oktober 2000 [ATSG, SR 830.1]). Sie ist daher zur Beschwerdeführung
legitimiert.
1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 VwVG; Art. 60 Abs. 1
ATSG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht
ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristge-
mäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvorausset-
zungen sind erfüllt (Art. 47 ff. VwVG).
1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
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Seite 6
2.
2.1 Soweit das ATSG anwendbar ist, findet das VwVG in Sozialversiche-
rungssachen keine Anwendung (Art. 3 Bst. dbis VwVG). Die Bestimmungen
des ATSG sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insol-
venzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine
Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG).
2.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss der Überschrei-
tung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän-
dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unange-
messenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.
Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör geltend. Namentlich sei die Vorinstanz ihrer Begrün-
dungspflicht nicht nachgekommen. Aus der Verfügung sei nicht ersichtlich,
auf welche Fundstellen bzw. Unterlagen die Vorinstanz sich beziehe, und
es seien keine Beilagen angefügt gewesen. Indem die Vorinstanz den Um-
fang der Arbeitgeberkontrolle nicht vorgängig angekündigt habe, habe sie
ihr keine Gelegenheit gegeben, die erforderlichen Beweismittel rechtzeitig
bei ihrem Treuhänder einzuholen. Die nachgereichten Unterlagen seien
daher zu Unrecht nicht berücksichtigt worden.
3.1 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV;
Art. 29 ff. VwVG sowie Art. 42 ATSG). Dieses dient einerseits der Sachauf-
klärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-
recht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des
Einzelnen eingreift. Die Betroffenen sollen sich vor Erlass des Entscheids
zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von
Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern
können, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE
132 V 368 E. 3.1; 127 I 54 E. 2b). Die Behörde muss die Vorbringen der
Parteien tatsächlich hören, prüfen und in der Entscheidfindung berücksich-
tigen (Art. 32 VwVG). Die Begründung muss deshalb zumindest kurz die
wesentlichen Überlegungen nennen, von denen die entscheidende Be-
hörde sich hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt (vgl. BGE
138 I 232 E. 5.1; Urteile des BVGer B-822/2016 vom 24. August 2017 E.
5.5.1 und B-2686/2008 vom 5. Mai 2011 E. 3.1). Dagegen wird nicht ver-
langt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich
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auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt
(vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen
Staates, 2000, S. 402 ff. m.H.). Leichtere Verletzungen des rechtlichen Ge-
hörs können unter bestimmten Voraussetzungen im Rechtsmittelverfahren
geheilt werden (vgl. GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundes-
verfassung, St.Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29 N. 59).
3.2 Im vorliegenden Fall ist eine Verletzung der Begründungspflicht durch
die Vorinstanz nicht ersichtlich. Sowohl in der Revisionsverfügung als auch
im Einspracheentscheid werden die wesentlichen Überlegungen genannt,
von denen die Behörde sich hat leiten lassen und auf welche sich ihr Ent-
scheid stützt. Zudem hat sich die Vorinstanz sowohl im Einspracheent-
scheid als auch in ihrer Vernehmlassung im vorliegenden Beschwerdever-
fahren mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin sofern stichhaltig und
rechtlich relevant hinreichend auseinandergesetzt. Soweit die Beschwer-
deführerin behauptet, die von ihr nachgereichten Unterlagen seien nicht
berücksichtigt worden, kann ihr daher nicht gefolgt worden. Die Vorinstanz
hat diese sehr wohl zur Kenntnis genommen, jedoch als nicht beweistaug-
lich erachtet. Ob diese Auffassung zutrifft, ist eine materielle Frage, keine
Frage des rechtlichen Gehörs (vgl. hiernach E. 4.3).
Inwiefern die Beschwerdeführerin aus ihrem Anspruch auf rechtliches Ge-
hör eine Pflicht der Vorinstanz ableiten können sollte, die Arbeitgeberkon-
trolle bzw. deren genauen Prüfumfang vorgängig anzukünden, ist unerfind-
lich und wird von ihr auch nicht dargetan.
3.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör
sei verletzt, erweist sich demnach als offensichtlich unbegründet.
4.
Umstritten und zu prüfen ist vorliegend, ob die Rückforderung der für die
Monate Januar und Februar (…) sowie Februar (…) ausbezahlten
Schlechtwetterentschädigungen in der Höhe von insgesamt Fr. 359'295.50
rechtmässig erfolgte.
4.1 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsge-
richtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht.
Danach hat die Verwaltung und im Beschwerdeverfahren das Gericht von
Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des erheblichen
Sachverhalts zu sorgen und dazu, soweit nötig, Beweis zu erheben (Art. 12
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Seite 8
VwVG; Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 Bst. c ATSG; vgl. BGE 136 V 376 E. 4.1.1;
PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in: Praxiskom-
mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N. 16 ff.). Der Untersuchungsgrundsatz
ändert hingegen nichts an der Beweislast, wonach grundsätzlich diejenige
Partei die Folgen der Beweislosigkeit eines Sachumstands zu tragen hat,
die daraus Vorteile ableiten will (Art. 8 ZGB; vgl. CHRISTOPH AUER, in: Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 12
Rz. 5 f., Art. 13 Rz. 1 ff., 10 ff.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl.
2013, Rz. 1.49 ff. und 3.119 ff.). Folglich liegt im Sozialversicherungsver-
fahren die objektive Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen
– vorliegend für die geltend gemachten Arbeitsausfälle – bei der Leistungs-
ansprecherin (Art. 47 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3
Bst. a AVIG sowie Art. 46b Verordnung über die obligatorische Arbeitslo-
senversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversiche-
rungsverordnung vom 31. August 1983, AVIV, SR 837.02]; vgl. BGE 121 V
204 E. 6a; Urteile des BGer 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2
und 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5; Urteile des BVGer
B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 2; B-4571/2011 vom 24. April 2012
E. 5.2 und B-188/2010 vom 2. März 2011 E. 3.6; THOMAS LOCHER/THOMAS
GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, § 70
Rz. 56). Zwar muss die Behörde bei begründeten Zweifeln am korrekten
Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle
der Arbeitgeberin die Gelegenheit geben, die Zweifel zu entkräften. Es liegt
aber nicht an der Aufsichtsbehörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für
jede Person und jeden Tag individuell nachzuweisen. Dies würde letztlich
eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des BGer C 66/04 vom
18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-3778/2009 vom 23. August
2011 E. 3.6).
4.2 Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Entscheid, so-
fern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit ei-
nes bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das
Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von
allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt
(vgl. BGE 138 V 218 E. 6 m.H.). Nach dem Grundsatz der freien Beweis-
würdigung sind Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln,
umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des
Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947
[BZP, SR 273]; vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2).
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Seite 9
4.3 Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Arbeitsaus-
fälle üblich sind, haben unter gesetzlich definierten Voraussetzungen An-
spruch auf Schlechtwetterentschädigung (Art. 42 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 65
AVIV). Keinen Anspruch auf Kurzarbeits- oder Schlechtwetterentschädi-
gung haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder de-
ren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 42 Abs. 3 i.V.m.
Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeits-
ausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, die der Arbeit-
geber während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b AVIV; vgl. Urteil
8C_469/2011 E. 5). Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung,
welche vom SECO geführt wird (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft stichproben-
weise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Kurzarbeits- und Schlecht-
wetterentschädigungen (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Allfällige Rückforderungen
im Anschluss an Arbeitgeberkontrollen werden durch die Ausgleichsstelle
verfügt, während das Inkasso der Arbeitslosenkasse obliegt (Art. 83a Abs.
3 AVIG i.V.m. Art. 111 Abs. 2 AVIV).
4.3.1 Gemäss langjähriger und konstanter Rechtsprechung des Bundes-
gerichts und des Bundesverwaltungsgerichts wird dem Erfordernis der
rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkontrolle – vorbehältlich ganz
besonderer, hier nicht gegebener, Umstände (vgl. hierzu Urteil des EVG C
59/01 vom 5. November 2001) – ausschliesslich mit einer täglich fortlau-
fenden, zeitgleichen Arbeitszeiterfassung Genüge getan (vgl. Urteile des
EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1 und C 35/03 vom 25. März 2004
E. 4; Urteil 8C_469/2011 E. 6.2.1.2; Urteil des BVGer B-1832/2016 vom
30. November 2017 E. 3.2.1 m.H.).
Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man ein
System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden ein-
zelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen wie
Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten fortlaufend
festgehalten werden (vgl. Urteil 8C_469/2011 E. 6.2.1.2; Urteile des BVGer
B-3778/2009 E. 3.3 f. und B-4632/2011 vom 6. März 2012 E. 5; THOMAS
NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesver-
waltungsrecht, Band XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2404 Rz. 462 m.H.). Die gear-
beiteten Stunden müssen keineswegs zwingend mit einem elektronischen
System erfasst werden, weshalb auch nicht argumentiert werden könnte,
die geforderte Zeiterfassung sei etwa Kleinbetrieben nicht zuzumuten. We-
sentlich ist allein, dass die Dokumentierung ausreichend detailliert und zeit-
gleich erfolgt (vgl. Urteil 8C_469/2011 E. 6.2.1.2; Urteile C 269/03 E. 3.1
und C 35/03 E. 4; Urteil des BVGer B-1946/2014 vom 3. November 2014
E. 5). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nicht
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Seite 10
beliebig nachträglich abgeändert werden können, ohne dass dies im Sys-
tem vermerkt wird. Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher
grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst nachträglich
erstellt wurden (Urteile des BVGer B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1
und B-2909/2012 vom 3. September 2013 E. 6.1 je m.H.).
Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachper-
son aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss
sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein
hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmen-
den und den schlechtwetterbedingten Arbeitsausfall machen können (vgl.
Urteil C 66/04 E. 3.2; Urteile B-1911/2014 E. 6.2.1 sowie B-1946/2014 E. 5;
BARBARA KUPFER BUCHER, in: Bundesgesetz über die obligatorische Ar-
beitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl. 2013, Kap. 4.
zu Art. 31 AVIG, S. 205 f.). Eine Arbeitszeitkontrolle kann im Zusammen-
hang mit der Prüfung eines wetterbedingten Arbeitsausfalls nur dann be-
weistauglich sein, wenn sie – abgesehen von vereinzelten Fehlern – keine
Unstimmigkeiten aufweist (vgl. Urteil des BGer 8C_1026/2008 vom 30. Juli
2009 E. 4.2.2).
4.4 Bei den von der Beschwerdeführerin nachträglich ins Recht gelegten
Tages- und Monatsrapporte in Excel-Format handelt es sich offensichtlich
nicht um Arbeitszeiterfassungsbelege im Sinne der dargelegten Rechtspre-
chung. Die Excel-Listen führen zwar für jeden Arbeitnehmer und Kalender-
monat u.a. die Anzahl gearbeiteter Stunden, Überstunden, Stunden an
Samstagen, ferien-, unfall- oder krankheitsbedingte Abwesenheiten sowie
Schlechtwetterausfälle auf. Nicht ersichtlich ist hingegen, wer diese Listen,
zu welchem Zeitpunkt und gestützt auf welche Grundlagen erstellt hat, so-
wie, ob bzw. welche Änderungen an den Zeiterfassungen vorgenommen
wurden. Es fehlt den Unterlagen insbesondere am Erfordernis der täglich
fortlaufenden Aufzeichnung. Anhaltspunkte für eine zeitgleiche Erfassung
sind nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat diese Excel-Listen dementspre-
chend zu Recht als beweisuntauglich erachtet.
Andere betriebliche Unterlagen, anhand welcher eine Kontrolle oder zu-
mindest eine Plausibilisierung der geltend gemachten wetterbedingten
Ausfallstunden möglich wäre, liegen nicht vor. Die Frage, ob die anlässlich
der Arbeitgeberkontrolle eingesehenen handschriftlichen Rapporte die ei-
gentlichen Quelldaten und somit eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfas-
sung darstellen würden, kann hier offen gelassen werden, weil sich die Be-
schwerdeführerin ausdrücklich und ohne sachlich nachvollziehbaren
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Seite 11
Grund geweigert hat, diese der Vorinstanz zwecks einer eingehenderen
Kontrolle herauszugeben.
4.5 Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz
davon ausgegangen ist, dass der Nachweis der wegen Schlechtwetter
ausgefallenen Arbeitsstunden anhand der vorliegenden Unterlagen nicht in
rechtsgenüglicher Weise erbracht worden ist. Die Folgen dieser Beweislo-
sigkeit hat die Beschwerdeführerin zu tragen. Die Vorinstanz hat die
Schlechtwetterentschädigungen für die hier in Frage stehenden Monate
somit zu Recht aberkannt.
5.
5.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95
Abs. 1 AVIG i. V. m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). Der Rückforderungsanspruch
erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrich-
tung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf
Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 Satz 1
ATSG). Voraussetzung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder form-
los erfolgte Leistungszusprechung zweifellos unrichtig, ihre Berichtigung
von erheblicher Bedeutung ist sowie der Versicherungsträger eine Wieder-
erwägung erlässt (Art. 53 Abs. 2 ATSG; vgl. Urteil 8C_469/2011 E. 2.1; Ur-
teil des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2).
Zweifellos unrichtig ist eine Leistungszusprechung, wenn sie erwiesener-
massen gesetzeswidrig ist. Nicht die Grobheit des Fehlers ist entschei-
dend. Massgebend muss vielmehr das Ausmass der Überzeugung sein,
dass die bisherige Entscheidung unrichtig war. Es darf kein vernünftiger
Zweifel bestehen, dass eine Unrichtigkeit vorliegt (vgl. BGE 126 V 399
E. 2b/bb). Zu Unrecht ausbezahlte Schlechtwetterentschädigungen fordert
die Kasse vom Arbeitgeber zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmäs-
sige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegen-
über den Arbeitnehmenden ausgeschlossen (Art. 95 Abs. 2 AVIG).
5.2 Im vorliegenden Fall erweist sich die Zusprechung von Schlechtwetter-
entschädigung für die im Zeitraum von Januar und Februar (…) sowie Feb-
ruar (…) geltend gemachten Arbeitsausfälle im Umfang von Fr. 359'295.50
als zweifellos unrichtig. Da die Rückforderungssumme unbestrittenermas-
sen erheblich ist, war das wiedererwägungsweise Zurückkommen der Vo-
rinstanz auf die Leistungszusprechung im Rahmen der Revision der Aus-
zahlungen rechtens.
B-6609/2016
Seite 12
6.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde betreffend die Rückforderung der
Schlechtwetterentschädigungen als unbegründet und ist abzuweisen.
7.
Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversiche-
rungsgesetzes vor dem Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig,
selbst wenn es sich um Streitigkeiten betreffend die Bewilligung oder Ver-
weigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Art. 63
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; vgl. Urteile des BVGer B-3996/2013 vom
27. Mai 2014 E. 11.1 m.H.). Als unterliegende Partei hat die Beschwerde-
führerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1
ff. des Reglementes über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Ste-
hen – wie vorliegend – Vermögensinteressen auf dem Spiel, bemisst sich
die Gerichtsgebühr grundsätzlich nach dem Streitwert sowie nach dem
Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung
und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 2 i.V.m. Art. 4 VGKE). Bei die-
sem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin für das vorlie-
gende Verfahren Verfahrenskosten von Fr. 7'000.– aufzuerlegen.
8.
Eine Parteientschädigung ist bei diesem Verfahrensausgang nicht zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
B-6609/2016
Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 7'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah-
renskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. (…); Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft,
Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)
und wird mitgeteilt:
– der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Kanton (…) (A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Myriam Senn
B-6609/2016
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
Versand: 19. März 2018