B-6637/2014 - Abteilung II - Opposition - Procédures d'opposition n° 12774 (B-6637/2014) et ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour II
B-6637/2014



Ar r ê t d u 1 0 oc t ob r e 2 0 1 6
Composition
Pietro Angeli-Busi (président du collège),
Maria Amgwerd et Pascal Richard, juges,
Pierre-Emmanuel Ruedin, greffier.



Parties
Pacific World Corporation,
[…],
représentée par Maître Adrian Zimmerli,
[…],
recourante,



contre

Chris Seydoux,
[…],
représenté par Maître Michèle Burnier,
[…],
intimé,

Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle IPI,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.



Objet
Procédures d'opposition n
o 12774 (B-6637/2014)
et no 12775 (B-6641/2014)
CH 552'580 "sensationail (fig.)" / IR 1'084'810
"SENSATIONAIL" et IR 1'118'465 "SENSATIONAIL".
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Faits :
A.
A.a
A.a.a Opposition no 12774 "sensationail (fig.) / SENSATIONAIL"
A.a.a.a L'enregistrement international no 1'084'810 "SENSATIONAIL"
(ci-après : marque attaquée 1) a fait, le 24 juillet 2012, l'objet d'une
désignation postérieure visant la Suisse, qui a été publiée dans la Gazette
OMPI des marques internationales no 2012/33 du 6 septembre 2012. Il
revendique ainsi la protection en Suisse pour les produits suivants :
Classe 3 : "Laques pour les ongles ; bases pour vernis à ongles ; dissolvants
pour vernis à ongles ; fixateurs pour vernis à ongles."
A.a.a.b Par mémoire du 21 décembre 2012, Chris Seydoux (ci-après :
opposant ou intimé) forme opposition totale contre cet enregistrement
auprès de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI ; ci-après :
autorité inférieure). L'opposition (no 12774) se fonde sur la marque suisse
no 552'580 "sensationail (fig.)" (ci-après : marque opposante), déposée le
12 juin 2006, publiée le 5 décembre 2006 (Feuille officielle suisse du
commerce [FOSC] no 236 du 5 décembre 2006, p. 37) et enregistrée pour
les produits et les services suivants :
Classe 3 : "Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver ;
préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser ; savons ; parfumerie,
huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux ; dentifrices."
Classe 9 : "Appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques,
photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de mesurage, de
signalisation, de contrôle (inspection), de secours (sauvetage) et
d'enseignement ; appareils et instruments pour la conduite, la distribution, la
transformation, l'accumulation, le réglage ou la commande du courant
électrique ; appareils pour l'enregistrement, la transmission, la reproduction du
son ou des images ; supports d'enregistrement magnétiques, disques
acoustiques ; distributeurs automatiques et mécanismes pour appareils à
prépaiement ; caisses enregistreuses, machines à calculer, équipement pour
le traitement de l'information et les ordinateurs ; extincteurs."
Classe 44 : "Services médicaux ; services vétérinaires ; soins d'hygiène et de
beauté pour êtres humains ou pour animaux ; services d'agriculture,
d'horticulture et de sylviculture."

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La marque opposante se présente ainsi :

Dans la réponse qu'elle dépose devant l'autorité inférieure le 28 mars
2013, Pacific World Corporation (ci-après : défenderesse ou recourante),
titulaire de la marque attaquée 1, fait notamment valoir le non-usage de la
marque opposante.
L'opposant présente une réplique le 11 juillet 2013 et la défenderesse une
duplique le 18 décembre 2013.
A.a.a.c Dans cette procédure d'opposition no 12774, l'autorité inférieure
rend, le 24 mars 2014, une décision dont le dispositif est le suivant :
1. L'opposition no 12774 contre l'enregistrement international no 1 084 810
« SENSATIONAIL » est rejetée.
2. La taxe d'opposition de CHF 800.– reste acquise à [l'autorité inférieure].
3. Il est mis à la charge de l'opposant le paiement à la défenderesse de
CHF 2'000.00 à titre de dépens.
4. La présente décision est notifiée aux parties.
L'autorité inférieure considère que les documents produits par l'opposant
ne permettent pas de rendre vraisemblable un usage sérieux de la marque
opposante en Suisse durant la période déterminante pour les produits et
les services revendiqués. Selon elle, l'opposition n'est ainsi pas fondée sur
un droit de marque valable et doit être rejetée sans examen des motifs
relatifs d'exclusion.
A.a.b Opposition no 12775 "sensationail (fig.) / SENSATIONAIL"
A.a.b.a L'enregistrement international no 1'118'465 "SENSATIONAIL"
(ci-après : marque attaquée 2) a fait, le 24 juillet 2012, l'objet d'une
désignation postérieure visant la Suisse, qui a été publiée dans la Gazette
OMPI des marques internationales no 2012/33 du 6 septembre 2012. Il
revendique ainsi (après limitation, par la défenderesse, de la liste des
produits en raison des motifs absolus d'exclusion visant la classe 11
[cf. décision de l'autorité inférieure du 20 juin 2013 (annexe 7 du dossier
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de l'autorité inférieure [procédure d'opposition no 12775])]) la protection en
Suisse pour les produits suivants :
Classe 3 : "Préparations et produits de soin pour la revitalisation des ongles et
cuticules."
Classe 11 : "Lampes à DEL pour la pose d'ongles, autres qu'à usage médical."
A.a.b.b Par mémoire du 21 décembre 2012, l'opposant forme opposition
totale contre cet enregistrement auprès de l'autorité inférieure. L'opposition
(no 12775) se fonde sur la marque opposante (cf. consid. A.a.a.b).
Dans la réponse qu'elle dépose devant l'autorité inférieure le 25 juin 2013,
la défenderesse, titulaire de la marque attaquée 2, fait notamment valoir le
non-usage de la marque opposante.
L'opposant présente une réplique le 3 septembre 2013 et la défenderesse
une duplique le 18 décembre 2013.
A.a.b.c Dans cette procédure d'opposition no 12775, l'autorité inférieure
rend, le 24 mars 2014, une décision dont le dispositif est le suivant :
1. L'opposition no 12775 contre l'enregistrement international no 1 118 465
« SENSATIONAIL » est rejetée.
2. La taxe d'opposition de CHF 800.– reste acquise à [l'autorité inférieure].
3. Il est mis à la charge de l'opposant le paiement à la défenderesse de
CHF 2'000.00 à titre de dépens.
4. La présente décision est notifiée aux parties.
A l'instar de son dispositif, les considérants de cette décision du 24 mars
2014 (procédure d'opposition no 12775) reprennent ceux de la décision du
24 mars 2014 (procédure d'opposition no 12774) (cf. consid. A.a.a.c).
A.b
A.b.a Par mémoire du 12 mai 2014, l'opposant dépose auprès du Tribunal
administratif fédéral un recours dont les conclusions sont les suivantes :
Fondée [sic] sur ce qui précède, [l'opposant] a l'honneur de conclure, sous
suite de frais et dépens, à ce qu'il plaise au Tribunal administratif fédéral
prononcer :

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A titre préliminaire :
1. Ordonner la jonction des causes no 12774 et no 12775.
2. Ordonner l'audition des témoins au sens de l'article 14 [de la loi fédérale
du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)].
3. Ordonner des débats publics au sens de l'article 40 [de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32)].
Principalement :
1. Admettre le présent recours et annuler les décisions de [l'autorité
inférieure] du 24 mars 2014 dans les procédures d'opposition no 12774 et
no 12775.
2. Radier la partie suisse de l'enregistrement international no 1 084 810
SENSATIONAIL.
3. Radier la partie suisse de l'enregistrement international no 1 118 465
SENSATIONAIL.
4. Mettre à la charge de [la défenderesse] les frais et dépens de la présente
procédure et de la procédure d'opposition.
Subsidiairement :
1. Admettre le présent recours et annuler les décisions de [l'autorité
inférieure] du 24 mars 2014 dans les procédures d'opposition no 12774 et
no 12775.
2. Renvoyer à [l'autorité inférieure] l'instruction de la procédure d'opposition
no 12774.
3. Renvoyer à [l'autorité inférieure] l'instruction de la procédure d'opposition
no 12775.
4. Mettre à la charge de [la défenderesse] les frais et dépens de la présente
procédure et de la procédure d'opposition.
Tout en reconnaissant qu'elle n'a pas été utilisée en relation avec certains
produits de la classe 9 et certains services de la classe 44, l'opposant
soutient que la marque opposante a été utilisée valablement pour les
"produits de la classe 3", pour les "imprimantes pour ongles en classe 9"
et pour les "services de soins d'hygiène et de beauté pour êtres humains
de la classe 44". Il produit des pièces d'usage complémentaires à celles
produites dans le cadre des procédures d'opposition no 12774 et no 12775
(nouvelles pièces 1 à 34) et y renvoie abondamment dans son mémoire.
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En se référant à l'argumentation développée devant l'autorité inférieure
dans le cadre des procédures d'opposition no 12774 et no 12775,
l'opposant conclut en expliquant qu'il existe un risque de confusion entre
les marques en cause.
A.b.b Par courrier du 23 mai 2014, l'opposant adresse au Tribunal
administratif fédéral des pièces complémentaires originales destinées à
rendre vraisemblable l'usage de la marque opposante. Il précise que "[l]es
pièces complémentaires no 35 à 52 sont celles qui ont été annoncées sous
pièce 34 et les pièces 53 à 57 sont de nouvelles pièces 'physiques'".
A.c
A.c.a Par ordonnance du 23 mai 2014, le Tribunal administratif fédéral,
notamment, invite la défenderesse et l'autorité inférieure à se prononcer au
sujet de la requête de jonction des procédures de recours B-2598/2014
(opposition no 12774) et B-2616/2014 (opposition no 12775) déposée par
l'opposant le 12 mai 2014, faute de quoi il partira du principe qu'ils ne s'y
opposent pas et statuera sur la base du dossier.
A.c.b Constatant que ni la défenderesse ni l'autorité inférieure ne s'y
opposent, le Tribunal administratif fédéral admet, par décision incidente du
25 juin 2014, la demande de jonction des procédures B-2598/2014
(opposition no 12774) et B-2616/2014 (opposition no 12775) déposée par
l'opposant et indique que la procédure de recours ainsi unifiée sera
désormais instruite sous la référence B-2598/2014.
A.d Le 4 juillet 2014, l'opposant verse l'avance sur les frais de procédure
présumés de Fr. 5'000.–.
A.e Par ordonnance du 18 juillet 2014, le Tribunal administratif fédéral,
d'une part, invite l'autorité inférieure à déposer sa réponse jusqu'au
15 septembre 2014 et à produire le dossier complet de la cause et, d'autre
part, donne à la défenderesse la possibilité de déposer sa réponse
jusqu'au 15 septembre 2014.
A.e.a La défenderesse ne dépose pas de réponse dans le délai imparti.
Par courrier du 16 septembre 2014, elle prend position de la manière
suivante :
Wir erklären uns mit der am Schluss der Beschwerde vom 12. Mai 2014 unter
"CONCLUSIONS" beantragten mündlichen Verhandlung mit allfälliger
Zeugeneinvernahme einverstanden […].
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A.e.b Par mémoire du 15 octobre 2014 (dans le délai imparti pour déposer
une réponse prolongé par le Tribunal administratif fédéral par ordonnance
du 16 septembre 2014), l'autorité inférieure indique que, sur la base des
nouveaux moyens de preuve envoyés, elle a réexaminé ses deux
décisions du 24 mars 2014 (cf. consid. A.a.a.c et A.a.b.c), qu'elle a notifié
aux parties ses deux nouvelles décisions du 15 octobre 2014 (dans les
procédures d'opposition no 12774 [cf. consid. A.e.b.a] et no 12775
[cf. consid. A.e.b.b]) et qu'elle en donne connaissance au Tribunal
administratif fédéral.
A.e.b.a Dans la procédure d'opposition no 12774, la décision de réexamen
rendue par l'autorité inférieure le 15 octobre 2014 (ci-après : décision
attaquée 1) a le dispositif suivant :
1. L'opposition no 12774 contre l'enregistrement international no 1 084 810 :
« SENSATIONAIL » est admise.
2. [L'autorité inférieure] émettra une déclaration de refus définitif total selon
la règle 18ter3) du [Règlement d'exécution commun du 18 janvier 1996 à
l'Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement international des
marques et au protocole relatif à cet arrangement (Règlement d'exécution
commun, RS 0.232.112.21)].
3. La taxe d'opposition de CHF 800.– reste acquise à [l'autorité inférieure].
4. Il est mis à la charge de la défenderesse le paiement à l'opposant de
CHF 2'300.– à titre de dépens (y compris CHF 800.– à titre de
remboursement de la taxe d'opposition).
5. Cette décision est notifiée aux parties et envoyée au Tribunal administratif
fédéral pour information.
A titre préalable, l'autorité inférieure indique que les pièces
supplémentaires produites par l'opposant devant le Tribunal administratif
fédéral sont aptes à rendre vraisemblable l'usage (partiel) de la marque
opposante, de sorte que la décision attaquée du 24 mars 2014 est
réexaminée d'office et remplacée par la présente décision du 15 octobre
2014.
L'autorité inférieure est en effet d'avis que l'usage de la marque opposante
a été rendu vraisemblable pour les "produits cosmétiques pour les ongles"
(classe 3), pour les "imprimantes à ongles" (classe 9) et pour les "services
d'hygiène et de beauté pour êtres humains, à savoir services de manucure"
(classe 44).
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Sur cette base, l'autorité inférieure passe à l'examen du risque de
confusion entre les signes en cause. Elle relève tout d'abord que les
produits revendiqués par la marque attaquée 1 (classe 3) sont compris
dans les "produits cosmétiques pour les ongles" (classe 3) en lien avec
lesquels l'usage de la marque opposante a été rendu vraisemblable et qu'il
convient donc de reconnaître l'identité des produits en cause. L'autorité
inférieure retient par ailleurs l'existence de similitudes entre la marque
opposante ("sensationail [fig.]") et la marque attaquée 1
("SENSATIONAIL"). Relevant que les produits en cause sont identiques et
que les signes opposés sont similaires, l'autorité inférieure indique que le
champ de protection de la marque opposante est normal et que le degré
d'attention des consommateurs des produits visés de la classe 3 est plutôt
faible. Elle ajoute que les divergences entre les signes (la marque
opposante présente un élément figuratif et la marque attaquée 1 la lettre
"O") "ne sont pas aptes à compenser les importantes convergences
visuelles et phonétiques dans les lettres 'SENSATI NAIL'". Elle indique
encore que l'impression d'ensemble qui se dégage des signes en cause
est ainsi très proche et que ces deux signes peuvent aussi véhiculer une
idée proche du fait qu'ils peuvent faire allusion au mot "sensationnel" et/ou
évoquer un rapport avec les ongles en raison de la probable perception du
mot anglais "nail". L'autorité inférieure conclut ainsi que, en présence de
produits identiques, il existe un risque de confusion entre les signes en
cause, qu'il est également possible que le consommateur pense à une
variante de la marque de base ou à une série (risque de confusion indirect)
et que l'opposition est donc bien fondée.
A.e.b.b Dans la procédure d'opposition no 12775, la décision de réexamen
rendue par l'autorité inférieure le 15 octobre 2014 (ci-après : décision
attaquée 2) a le dispositif suivant :
1. L'opposition no 12775 contre l'enregistrement international no 1 118 465 :
« SENSATIONAIL » est admise.
2. [L'autorité inférieure] émettra une déclaration de refus définitif total selon
la règle 18ter3) du règlement d'exécution commun.
3. La taxe d'opposition de CHF 800.– reste acquise à [l'autorité inférieure].
4. Il est mis à la charge de la défenderesse le paiement à l'opposant de
CHF 2'300.– à titre de dépens (y compris CHF 800.– à titre de
remboursement de la taxe d'opposition).
5. Cette décision est notifiée aux parties et envoyée au Tribunal administratif
fédéral pour information.
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A titre préalable, l'autorité inférieure indique que les pièces
supplémentaires produites par l'opposant devant le Tribunal administratif
fédéral sont aptes à rendre vraisemblable l'usage (partiel) de la marque
opposante, de sorte que la décision attaquée du 24 mars 2014 est
réexaminée d'office et remplacée par la présente décision du 15 octobre
2014.
L'autorité inférieure est en effet d'avis que l'usage de la marque opposante
a été rendu vraisemblable pour les "produits cosmétiques pour les ongles"
(classe 3), pour les "imprimantes à ongles" (classe 9) et pour les "services
d'hygiène et de beauté pour êtres humains, à savoir services de manucure"
(classe 44).
Sur cette base, l'autorité inférieure passe à l'examen du risque de
confusion entre les signes en cause. Elle relève tout d'abord que les
produits revendiqués en classe 3 par la marque attaquée 2 sont compris
dans les "produits cosmétiques pour les ongles" (classe 3) en lien avec
lesquels l'usage de la marque opposante a été rendu vraisemblable et qu'il
convient donc de reconnaître l'identité de ces produits ; elle ajoute que les
produits revendiqués en classe 11 par la marque attaquée 2 sont similaires
aux produits des classes 3 et 9 en lien avec lesquels l'usage de la marque
opposante a été rendu vraisemblable. L'autorité inférieure retient par
ailleurs l'existence de similitudes entre la marque opposante ("sensationail
[fig.]") et la marque attaquée 2 ("SENSATIONAIL"). Relevant que les
produits en cause sont identiques, respectivement similaires, et que les
signes opposés sont similaires, l'autorité inférieure indique que le champ
de protection de la marque opposante est normal. Elle retient que le degré
d'attention des consommateurs des produits visés de la classe 3 est plutôt
faible et que le degré d'attention des destinataires des produits de la
classe 11 est un peu plus élevé (moyen), car il s'agit de produits plus
complexes, vraisemblablement plus chers et achetés moins fréquemment.
Elle ajoute que les divergences entre les signes (la marque opposante
présente un élément figuratif et la marque attaquée 2 la lettre "O") "ne sont
pas aptes à compenser les importantes convergences visuelles et
phonétiques dans les lettres 'SENSATI NAIL'". Elle indique encore que
l'impression d'ensemble qui se dégage des signes en cause est ainsi très
proche et que ces deux signes peuvent aussi véhiculer une idée proche du
fait qu'ils peuvent faire allusion au mot "sensationnel" et/ou évoquer un
rapport avec les ongles en raison de la probable perception du mot anglais
"nail". L'autorité inférieure conclut ainsi que, en présence de produits
identiques, respectivement similaires, il existe un risque de confusion entre
les signes en cause, qu'il est également possible que le consommateur
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Page 10
pense à une variante de la marque de base ou à une série (risque de
confusion indirect) et que l'opposition est donc bien fondée.
A.f Dans sa décision de radiation du 24 octobre 2014, le Tribunal
administratif fédéral, constatant que les nouvelles décisions de l'autorité
inférieure du 15 octobre 2014 (cf. consid. A.e.b.a et A.e.b.b) rendent le
recours du 12 mai 2014 sans objet au sens de l'art. 58 al. 3 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021), radie l'affaire du rôle. Il ajoute qu'il n'est pas perçu de frais
de procédure – l'avance de frais versée par l'opposant lui étant restituée –
et qu'il n'est pas alloué de dépens.
B.
B.a Par mémoire du 13 novembre 2014, la défenderesse dépose auprès
du Tribunal administratif fédéral un recours (B-6637/2014 ; ci-après :
recours 1) contre la décision de réexamen du 15 octobre 2014 par laquelle
l'autorité inférieure admet l'opposition no 12774 (cf. consid. A.e.b.a). Elle
prend les conclusions suivantes :
1. Die vorliegende Beschwerde zum hier betroffenen Widerspruchsverfahren
Nr. 12774 sei mit der parallelen Beschwerde zum Widerspruchsverfahren
Nr. 12775 mit der Folge zu vereinigen, dass nur ein einziges
Beschwerdeverfahren resultiert.
2. Es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
3. Die Ziffern 1.-4. der Verfügung des IGE [autorité inférieure] vom
15. Oktober 2014 seien aufzuheben und es sei der Widerspruch
abzuweisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen auch im erstinstanzlichen
Verfahren zu Lasten des Beschwerdegegners.
La recourante considère en substance que l'utilisation de la marque
opposante notamment sans le cœur surmonté du bout d'un doigt (ci-après :
marque opposante épurée [reproduite par exemple à l'"annexe 3" de la
pièce 18 de l'Annexe originale B (cf. consid. 3.2.2 et 3.3.2.1)]) ne constitue
pas l'usage d'une forme de la marque opposante ne divergeant pas
essentiellement de la marque opposante. Elle ajoute que les moyens de
preuve ne permettent pas de déterminer si les produits vendus portaient la
marque opposante ou la marque opposante épurée. Enfin, en lien avec les
produits et les services des classes 3, 9 et 44, la recourante conteste que
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Page 11
les moyens de preuve déposés permettent de rendre vraisemblable l'usage
de la marque opposante.
B.b Par mémoire du 13 novembre 2014, la défenderesse dépose auprès
du Tribunal administratif fédéral un recours (B-6641/2014 ; ci-après :
recours 2) contre la décision de réexamen du 15 octobre 2014 par laquelle
l'autorité inférieure admet l'opposition no 12775 (cf. consid. A.e.b.b). Elle
prend les conclusions suivantes :
1. Die vorliegende Beschwerde zum hier betroffenen Widerspruchsverfahren
Nr. 12775 sei mit der parallelen Beschwerde zum Widerspruchsverfahren
Nr. 12774 mit der Folge zu vereinigen, dass nur ein einziges
Beschwerdeverfahren resultiert.
2. Es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
3. Die Ziffern 1.-4. der Verfügung des IGE [autorité inférieure] vom
15. Oktober 2014 seien aufzuheben und es sei der Widerspruch
abzuweisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen auch im erstinstanzlichen
Verfahren zu Lasten des Beschwerdegegners.
A l'instar de ses conclusions, la motivation de ce recours B-6641/2014
reprend celle du recours B-6637/2014 (cf. consid. B.a).
C.
Par décision incidente du 19 novembre 2014, le Tribunal administratif
fédéral admet les demandes de jonction des procédures de recours
B-6637/2014 (opposition no 12774) et B-6641/2014 (opposition no 12775)
déposées par la recourante le 13 novembre 2014 et indique que la
procédure de recours ainsi unifiée sera désormais instruite sous la
référence B-6637/2014.
D.
Le 21 novembre 2014, la recourante verse l'avance sur les frais de
procédure présumés de Fr. 5'000.–.
E.
E.a Par ordonnance du 11 décembre 2014, le Tribunal administratif
fédéral, premièrement, invite l'autorité inférieure à déposer sa réponse
jusqu'au 27 janvier 2015 et à produire le dossier complet de la cause et,
deuxièmement, donne à l'intimé la possibilité de déposer sa réponse
jusqu'au 27 janvier 2015.
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Page 12
E.b Par courrier du 30 décembre 2014, l'intimé demande au Tribunal
administratif fédéral de :
1. Fixer un délai à [la recourante] pour déposer des sûretés à dire de justice
qui seront d'au moins CHF 15'000.–.
2. Ordonner la suspension du délai fixé à [l'intimé] pour répondre et fixer un
nouveau délai de trente jours pour le dépôt de la réponse à [l'intimé] suite
au paiement des sûretés.
E.c Par ordonnance du 12 janvier 2015, le Tribunal administratif fédéral
invite la recourante à se prononcer au sujet de la demande de sûretés
formulée par l'intimé, suspend le délai accordé à l'intimé pour déposer sa
réponse et signale qu'il fixera en temps voulu un nouveau terme à l'intimé
pour déposer sa réponse.
E.d
E.d.a Par courrier du 27 janvier 2015, l'autorité inférieure requiert la
suspension du délai qui lui a été fixé pour déposer sa réponse et produire
le dossier de la cause jusqu'à droit connu sur la demande de sûretés de
l'intimé.
E.d.b Par ordonnance du 2 février 2015, le Tribunal administratif fédéral
suspend le délai accordé à l'autorité inférieure pour déposer sa réponse et
produire le dossier complet de la cause et signale qu'il fixera en temps
voulu un nouveau terme à l'autorité inférieure pour déposer sa réponse et
produire le dossier complet de la cause,
E.e Dans ses observations du 6 mars 2015, la recourante conclut
principalement au rejet de la demande de sûretés formulée par l'intimé et
subsidiairement à la réduction à Fr. 6'000.– du montant des sûretés.
E.f Par décision incidente du 28 avril 2015, le Tribunal administratif fédéral
invite la recourante à fournir des sûretés en garantie des dépens qui
pourraient être alloués à l'intimé et à verser, jusqu'au 29 mai 2015, la
somme de Fr. 6'000.– sur le compte du Tribunal administratif fédéral, en
l'avertissant que, à défaut de versement dans ce délai, un second et dernier
délai lui sera fixé.
E.g Le 28 mai 2015, la recourante verse des sûretés d'un montant de
Fr. 6'000.–.

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Page 13
F.
F.a Invitée à se prononcer sur le recours 1 (B-6637/2014 ; cf. consid. B.a)
et le recours 2 (B-6641/2014 ; cf. consid. B.b), l'autorité inférieure répond
le 6 août 2015 en concluant au rejet des recours et à la mise des frais de
procédure à la charge de la recourante.
Elle renonce à présenter des remarques et observations et renvoie à la
motivation des décisions attaquées 1 et 2 (cf. consid. A.e.b.a et A.e.b.b).
Elle transmet en outre au Tribunal administratif fédéral les dossiers des
procédures d'opposition no 12774 (B-6637/2014) et no 12775
(B-6641/2014), y compris leurs annexes ("Annexe originale A", "Annexe
originale B", "Annexe originale C" et "Annexe originale D").
F.b Par courrier du 17 août 2015, l'intimé adresse au Tribunal administratif
fédéral sa réponse du 17 août 2015 (accompagnée de ses annexes) ainsi
qu'une demande d'assistance judiciaire datée du 30 juillet 2015 (et ses
annexes). Il prend les conclusions suivantes :
Fondée [sic] sur ce qui précède, [l'intimé] a l'honneur de conclure, sous suite
de frais et dépens, à ce qu'il plaise au
Tribunal administratif fédéral
A titre préliminaire :
1. Mettre [l'intimé] au bénéfice de l'assistance judiciaire totale et partant
nommer Me Michèle Burnier comme mandataire de [l'intimé], Intimé au
Recours et Requérant de l'assistance judiciaire.
Ceci fait :
2. Ordonner auprès de [l'autorité inférieure] l'édition des procédures
d'opposition no 12774 et no 12775, y compris les pièces déposées devant
[l'autorité inférieure] ainsi que les pièces originales déposées sous pièces
nouvelles 35 à 57.
3. Ordonner auprès de [l'autorité inférieure] et du Tribunal administratif
fédéral l'édition des procédures de recours devant le Tribunal administratif
fédéral B-2598/2014 et B-2616/2014, y compris les pièces déposées.
4. Ordonner l'audition des témoins au sens de l'article 14 PA.
5. Ordonner des débats publics au sens de l'article 40 LTAF.

B-6637/2014
Page 14
Principalement :
6. Admettre le présent recours [sic].
7. Rejeter intégralement le recours formé par [la recourante] et confirmer les
décisions de l'Autorité inférieure dans leur ensemble.
8. Radier la partie suisse de l'enregistrement international no 1 084 810
SENSATIONAIL.
9. Radier la partie suisse de l'enregistrement international no 1 118 465
SENSATIONAIL.
10. Mettre à la charge de la Recourante les frais et dépens de la présente
procédure.
L'intimé dépose les nouvelles pièces 58 à 64. Il se réfère par ailleurs aux
nouvelles pièces 1 à 57, déposées dans le cadre de son recours
(B-2598/2014 et B-2616/2014) devant le Tribunal administratif fédéral du
12 mai 2014 (cf. consid. A.b.a-A.b.b), ainsi qu'aux pièces déposées dans
le cadre de la procédure d'opposition no 12774 devant l'autorité inférieure
("selon bordereau annexé sous nouvelle pièce 63 [recte : 62]" ;
cf. consid. A.a.a.b).
En substance, après un bref rappel des faits et la présentation des
nouvelles pièces 58 à 64, l'intimé soutient qu'il a rendu vraisemblable
l'usage de la marque opposante en lien avec les produits et les services
concernés des classes 3, 9 et 44. Il ajoute, à titre subsidiaire, que
l'utilisation de la marque opposante épurée constitue l'usage d'une forme
de la marque opposante ne divergeant pas essentiellement de la marque
opposante. Il relève enfin que le risque de confusion entre les marques en
cause n'est pas contesté par la recourante, de sorte que les décisions
attaquées 1 et 2 (cf. consid. A.e.b.a et A.e.b.b) doivent être confirmées sur
ce point.
G.
G.a Par ordonnance du 7 septembre 2015, le Tribunal administratif fédéral
invite la recourante à déposer une réplique jusqu'au 8 octobre 2015.
G.b Par courrier du 25 septembre 2015, la recourante demande à pouvoir
consulter le dossier de la cause au siège du Tribunal administratif fédéral.
G.c Par ordonnance du 29 septembre 2015, le Tribunal administratif
fédéral invite le représentant de la recourante à consulter les pièces du
B-6637/2014
Page 15
dossier (y compris les divers "produits 'physiques'" originaux) le 7 octobre
2015 au siège du Tribunal administratif fédéral.
G.d Le 7 octobre 2015, de 9h15 à 12h40, les représentants de la
recourante consultent au siège du Tribunal administratif fédéral l'ensemble
des pièces du dossier B-6637/2014 (y compris les divers "produits
'physiques'" originaux).
G.e Dans le délai imparti (prolongé à deux reprises), la recourante dépose,
le 19 novembre 2015, une réplique dans laquelle elle réitère et développe
son argumentation, avant de conclure à l'admission de ses recours.
G.f Par ordonnance du 31 mars 2016, le Tribunal administratif fédéral
transmet à l'intimé et à l'autorité inférieure un double de la réplique de la
recourante du 19 novembre 2015 en indiquant que, une fois qu'il aura
statué sur la demande d'assistance judiciaire de l'intimé, il invitera, le cas
échéant, l'intimé et l'autorité inférieure à déposer une duplique.
H.
Les autres éléments du dossier et les arguments avancés par les parties
au cours de la procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.

Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur les
présents recours 1 (B-6637/2014) et 2 (B-6641/2014) (art. 31, 32 et 33
let. e de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF,
RS 173.32] ; art. 5 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative [PA, RS 172.021]).
1.3 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1
PA).
1.4 Les dispositions relatives à la représentation (art. 11 PA), au délai de
recours (art. 50 al. 1 PA), au contenu et à la forme du mémoire de recours
B-6637/2014
Page 16
(art. 52 al. 1 PA) et à l'avance de frais (art. 63 al. 4 PA) sont par ailleurs
respectées.
1.5 Les présents recours 1 et 2 sont ainsi recevables.
2.
2.1
2.1.1 Le droit à la marque prend naissance par l'enregistrement (art. 5 de
la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des
indications de provenance [Loi sur la protection des marques, LPM,
RS 232.11]) et confère au titulaire le droit exclusif d'en faire usage pour
distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer (art. 13
al. 1 LPM).
2.1.2 La protection est accordée pour autant toutefois que la marque soit
utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés (art. 11
al. 1 LPM). Si, à compter de l'échéance du délai d'opposition ou, en cas
d'opposition, de la fin de la procédure d'opposition, le titulaire n'a pas utilisé
la marque en relation avec les produits ou les services enregistrés, pendant
une période ininterrompue de cinq ans, il ne peut plus faire valoir son droit
à la marque, à moins que le défaut d'usage ne soit dû à un juste motif
(art. 12 al. 1 LPM).
2.1.3 Si le défendeur invoque le non-usage de la marque antérieure en
vertu de l'art. 12 al. 1 LPM dans sa première réponse à l'opposition,
l'opposant doit rendre vraisemblable l'usage de sa marque ou l'existence
de justes motifs pour son non-usage (art. 32 LPM et art. 22 al. 3 de
l'ordonnance du 23 décembre 1992 sur la protection des marques [OPM,
RS 232.111]). La vraisemblance doit se rapporter à une période de cinq ans
à compter rétroactivement à partir de la date à laquelle le défendeur fait
valoir, dans sa première réponse à l'opposition, le défaut d'usage de la
marque opposante (cf. arrêt du TAF B-7439/2006 du 6 juillet 2007
consid. 4 "KINDER/kinder Party [fig.]").
2.2 En l'espèce, l'enregistrement de la marque opposante a été publié le
5 décembre 2006 (FOSC no 236 du 5 décembre 2006, p. 37). Le délai
d'opposition contre cette marque est arrivé à échéance le 5 mars 2007,
sans qu'aucune opposition ne soit déposée. Le délai de carence de cinq
ans prévu à l'art. 12 al. 1 LPM a par conséquent pris fin le 5 mars 2012.
B-6637/2014
Page 17
2.2.1 Dans la procédure d'opposition no 12774, c'est dans la réponse
qu'elle a déposée le 28 mars 2013 devant l'autorité inférieure, c'est-à-dire
à temps (art. 22 al. 3 OPM), que la recourante a fait valoir le défaut d'usage
de la marque opposante. Dans cette procédure d'opposition, il appartient
dès lors à l'intimé de rendre vraisemblable l'usage de la marque opposante
ou l'existence de justes motifs pour son non-usage entre le 29 mars 2008
et le 28 mars 2013 (cf. arrêt du TAF B-6986/2014 du 2 juin 2016 consid. 3.1
et 4.2 "ELUAGE/YALUAGE und Yaluage [fig.]").
2.2.2 Dans la procédure d'opposition no 12775, c'est au plus tard dans la
réponse qu'elle a déposée le 25 juin 2013 devant l'autorité inférieure, c'est-
à-dire à temps (art. 22 al. 3 OPM), que la recourante a fait valoir le défaut
d'usage de la marque opposante.
Il ressort de la décision du 20 juin 2013 – par laquelle l'autorité inférieure
invite la recourante à déposer une réponse (annexe 7 du dossier de
l'autorité inférieure [procédure d'opposition no 12775]) – que, dans le cadre
de la procédure d'opposition no 12775, la recourante a notamment déjà
invoqué "le non-usage de la marque opposante selon l'art. 32 LPM et
l'art. 22 al. 3 OPM". Par ailleurs, dans la décision attaquée 2, après avoir
indiqué que, "[l]e 11 juin 2013, la défenderesse [recourante] a fourni une
procuration en faveur de son mandataire et a déjà invoqué le non-usage
de la marque opposante" (p. 2), l'autorité inférieure retient le 11 juin 2013
comme date à laquelle la recourante a invoqué le non-usage de la marque
opposante (p. 4). Le dossier de l'autorité inférieure ne contient néanmoins
aucun courrier de la recourante du 11 juin 2013.
Il s'avère que cette date du 11 juin 2013 n'est contestée ni par la recourante
ni par l'intimé. Par ailleurs, retenir plutôt la date du 25 juin 2013 (qui
correspond à la date de la réponse déposée devant l'autorité inférieure,
dans laquelle la recourante fait valoir le défaut d'usage de la marque
opposante) – c'est-à-dire repousser de deux semaines seulement la
période de cinq ans à prendre en considération – n'aurait pas de réelle
incidence sur la question de la vraisemblance de l'usage de la marque
opposante (cf. consid. 6.1.6.2). Rien n'empêche donc le Tribunal
administratif fédéral de retenir, à l'instar de l'autorité inférieure, le 11 juin
2013 comme date à laquelle la recourante a fait valoir le défaut d'usage de
la marque opposante.
Dans cette procédure d'opposition no 12775, il appartient dès lors à l'intimé
de rendre vraisemblable l'usage de la marque opposante ou l'existence de
justes motifs pour son non-usage entre le 12 juin 2008 et le 11 juin 2013.
B-6637/2014
Page 18
3.
3.1
3.1.1 La marque doit être utilisée en relation avec les produits ou les
services enregistrés (art. 11 al. 1 LPM ; cf. consid. 5.1) dans la forme sous
laquelle elle a été enregistrée ou dans une forme n'en divergeant pas
essentiellement (art. 11 al. 2 LPM ; cf. consid. 5.2). L'usage doit être
sérieux (cf. consid. 5.3) et se rapporter, en principe, au territoire suisse
(cf. consid. 5.4). L'usage de la marque auquel le titulaire consent est
assimilé à l'usage par le titulaire (art. 11 al. 3 LPM ; cf. consid. 4.1).
3.1.2 L'opposant ne doit pas démontrer l'usage de sa marque, mais doit
uniquement le rendre vraisemblable (art. 32 LPM). Le juge doit non
seulement considérer l'usage comme possible, mais également comme
probable, en se basant sur une appréciation objective des preuves. Il ne
doit pas être persuadé que la marque est utilisée ; il suffit que la véracité
des faits allégués soit plus élevée que leur inexactitude (cf. arrêts du TAF
B-5732/2009 du 31 mars 2010 consid. 5 [et les réf. cit.] "[fig.]/AVIATOR
[fig.]" et B-7500/2006 du 19 décembre 2007 consid. 4 "Diva Cravatte
[fig.]/DD DIVO DIVA [fig.]").
Les moyens de preuve admissibles pour rendre vraisemblable l'usage
d'une marque peuvent consister en des pièces justificatives (factures,
bulletins de livraison, etc.) et des documents (étiquettes, échantillons,
emballages, catalogues, prospectus, etc.). Les preuves d'usage doivent se
rapporter à la période de référence et doivent, par conséquent, être datées.
Les preuves non datées sont toutefois admissibles lorsqu'elles peuvent
être mises en relation avec d'autres preuves datées (cf. arrêts du TAF
B-2910/2012 du 20 janvier 2014 consid. 5.3 "ARTELIER/ARTELIER" et
B-7449/2006 du 20 août 2007 consid. 4 "EXIT [fig.]/EXIT ONE").
3.2
3.2.1 Comme demandé par la recourante (recours 1, p. 2 ; recours 2, p. 2)
et l'intimé (réponse de l'intimé, p. 3, 12 et 13), le dossier de la procédure
de recours B-2598/2014 (procédure d'opposition no 12774) et le dossier de
la procédure de recours B-2616/2014 (procédure d'opposition no 12775)
ont été versés au dossier de la présente procédure de recours
B-6637/2014 (jointe à la procédure de recours B-6641/2014 par décision
incidente du 19 novembre 2014 [cf. consid. C]).
B-6637/2014
Page 19
3.2.2 Quant à eux, les dossiers de l'autorité inférieure dans les procédures
d'opposition no 12774 (B-2598/2014 et B-6637/2014) et no 12775
(B-2616/2014 et B-6641/2014) ont été transmis au Tribunal administratif
fédéral par l'autorité inférieure avec sa réponse du 6 août 2015
(cf. consid. F.a). Ces dossiers comprennent les "Annexe[s] originale[s]"
suivantes :
– Annexe originale A : pièces (1-32) jointes à la réplique de l'intimé devant
l'autorité inférieure du 11 juillet 2013 dans la
procédure d'opposition no 12774 (annexe 9 du
dossier de l'autorité inférieure [procédure
d'opposition no 12774] ; cf. consid. A.a.a.b in fine)
– Annexe originale B : pièces (1-34) jointes au recours (B-2598/2014 et
B-2616/2014) de l'intimé devant le Tribunal
administratif fédéral du 12 mai 2014
(cf. consid. A.b.a ; à noter que le contenu de cette
Annexe originale B est repris à l'identique en tant que
nouvelle pièce 63 jointe à la réponse de l'intimé du
17 août 2015 [cf. consid. F.b])
– Annexe originale C : pièces complémentaires originales (35-57) jointes au
courrier de l'intimé au Tribunal administratif fédéral
du 23 mai 2014 (cf. consid. A.b.b)
– Annexe originale D : exemplaires originaux des annexes 1, 2, 3 et 4 (ces
annexes seront, ci-après, désignées comme faisant
partie de l'"Annexe originale D") de la réplique de
l'intimé devant l'autorité inférieure du 3 septembre
2013 dans la procédure d'opposition no 12775
(annexe 10 du dossier de l'autorité inférieure
[procédure d'opposition no 12775] ;
cf. consid. A.a.b.b in fine)
3.3
3.3.1 Dans le but de rendre vraisemblable l'usage de la marque opposante,
l'intimé produit devant l'autorité inférieure, en annexe à sa réplique du
11 juillet 2013 dans la procédure d'opposition no 12774, les pièces
suivantes (qui seront, ci-après, désignées comme faisant partie de
l'"Annexe originale A" [cf. consid. 3.2.2]) :
– Pièce 1 : Facture du 28 novembre 2006 adressée à "A._______ Sàrl"
pour la fourniture et la pose d'un caisson lumineux
– Pièce 2 : Prospectus publicitaire relatif à la période du 3 au 8 septembre
2007
– Pièce 3 : Prospectus publicitaire relatif à la période du 29 octobre au
3 novembre 2007
B-6637/2014
Page 20
– Pièce 4 : Prospectus publicitaire relatif à la période du 7 au 26 janvier
2008
– Pièce 5 : Facture du 3 mars 2006 adressée à "A._______ Sàrl" pour la
fourniture de "cartes produits" (accompagnée d'un exemplaire
de ces "cartes produits")
– Pièce 6 : Facture du 4 avril 2008 adressée à "A._______ Sàrl" pour du
matériel et des prestations liés à un "Stand à […]"
– Pièce 7 : Catalogue non daté intitulé "PROFESSIONAL NAIL"
Facture du 28 avril 2008 adressée à "A._______ Sàrl" pour
"2'000 Brochures […]"
9 factures datées du 30 avril 2008 au 6 décembre 2008
adressées par "A._______ Sàrl"
– Pièce 8 : Bon de réduction valable du 4 au 23 mai 2009
9 courriers du 14, 17 ou 30 septembre 2009 adressés par
"A._______ Sàrl" (cours de "Nailart")
15 factures datées du 12 février 2009 au 9 décembre 2009
adressées par "SENSATIONAIL.CH" ou "A._______ Sàrl"
Photographies d'un magasin
– Pièce 9 : 7 factures datées du 24 février 2010 au 25 novembre 2010
adressées par "SENSATIONAIL.CH" ou "A._______ Sàrl"
Copie d'une étiquette
– Pièce 10 : 11 factures datées du 5 janvier 2011 au 19 décembre 2011
adressées par "SENSATIONAIL.CH" ou "A._______ Sàrl"
5 factures du 8 décembre 2011 et du 23 décembre 2011
adressée à "A._______ Ltd." pour des étiquettes autocollantes
(et exemplaires des étiquettes)
– Pièce 11 : 10 factures datées du 27 janvier 2012 au 15 décembre 2012
adressées par "SENSATIONAIL.CH"
2 prospectus
Papier à lettre
Etiquette
– Pièce 12 : Photographies d'un magasin
B-6637/2014
Page 21
– Pièce 12bis : Texte et facture pour une publicité à la radio […] en septembre
2008
7 factures adressées à "A._______ Sàrl" pour
""
Photographies d'imprimante à ongles
Diverses étiquettes
2 prospectus
– Pièce 13 : Prospectus publicitaire relatif à la période du 23 juin au
12 juillet 2008 (y compris 2 bons)
– Pièce 14 : Facture du 4 avril 2008 adressée à "A._______ Sàrl" pour du
matériel et des prestations liés à un "Stand à […]" (= pièce 6
de l'Annexe originale A)
Factures du 16 mai 2008 et du 28 octobre 2008 adressées à
"A._______ Sàrl"
Photographies d'un stand
– Pièce 15 : Photographies d'un stand
Facture du 6 avril 2009 adressée à "A._______ Sàrl"
– Pièce 16 : Photographies d'un stand
– Pièce 17 : Catalogue non daté intitulé "Nail Decoration"
– Pièce 18 : Catalogue non daté intitulé "Produits d'onglerie professionnels
disponibles en pharmacie"
– Pièce 19 : Catalogue intitulé "Gamme de maquillage catalogue 2010"
– Pièce 20 : Catalogue intitulé "Cosmétiques naturels catalogue 2010"
– Pièce 21 : Annonce publicitaire
– Pièce 22 : Extrait du site Internet daté du
03.05.2013
– Pièce 23 : Données relatives au nom de domaine
– Pièce 24 : Attestation de "B._______" du 22 mai 2013
– Pièce 25 : Attestation de la "C._______" du 7 juin 2013
– Pièce 26 : Extrait du site Internet daté du 08.07.2013
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Page 22
– Pièce 27 : Extrait du site Internet daté du 08.07.2013
– Pièce 28 : Extrait du site Internet daté du 08.07.2013
– Pièce 29 : Extrait du site Internet daté du 08.07.2013
– Pièce 30 : Carte de visite
– Pièce 31 : 7 exemplaires de produits :
 "MANICURE BRUSH FOOT SHAPE" ONBRO08829
 "CONFET GLITTER HOLOGR PIN" ONDEC04305
 "GEL 3 IN 1 CLEAR THICK" ONGEL13225
 "GEL 3 IN 1 SOFT PINK" ONGEL13226
 "BASE LAITEUSE" ONTRA02221
 "CRAYON SOIN DES ONGLES" ONTRA05850
 "Extra Strength Primer"
– Pièce 32 : 2 exemplaires de produits :
 "COLOR COAT"
 "No Cleanse UV Sealer"
A noter que l'intimé se réfère également à ces pièces dans sa réplique
devant l'autorité inférieure du 3 septembre 2013 dans la procédure
d'opposition no 12775 (annexe 10 du dossier de l'autorité inférieure
[procédure d'opposition no 12775] ; cf. consid. A.a.b.b in fine).
3.3.2
3.3.2.1 En annexe à son recours (B-2598/2014 et B-2616/2014) déposé
devant le Tribunal administratif fédéral le 12 mai 2014, l'intimé produit en
outre notamment les pièces suivantes (qui seront, ci-après, désignées
comme faisant partie de l'"Annexe originale B" [cf. consid. 3.2.2]) :
– Pièce 6 : Données relatives au nom de domaine
– Pièce 7 : Extrait du registre du commerce du canton D._______ relatif à
la raison de commerce "E._______"
– Pièce 9 : Données relatives au nom de domaine
B-6637/2014
Page 23
– Pièce 10 : Extrait du registre du commerce du canton F._______ relatif à
la raison sociale "A._______ Sàrl"
– Pièce 11 : Attestation de G._______ du 9 mai 2014 (accompagnée de
ses annexes)
– Pièce 12 : Attestation de Chris Seydoux [intimé] du 9 mai 2014
(accompagnée de son annexe)
– Pièce 13 : E-mail de confirmation de commande adressée à "A._______
Sàrl" le 30 octobre 2007 (accompagné d'un ordre de paiement)
E-mail de commande d'une imprimante du 22 octobre 2009
adressé à
– Pièce 14 : "Attestation complémentaire à celle délivrée le 22 mai 2013"
de "B._______" du 7 mai 2014 (accompagnée de ses
annexes)
– Pièce 16 : "Contrat individuel de travail" conclu entre "A._______ Sàrl" et
l'intimé le 28 juillet 2010
– Pièce 17 : "Avenant au contrat individuel de travail du 28.07.2010" conclu
entre "A._______ Sàrl" et l'intimé le 1er mars 2011
– Pièce 18 : "Attestation complémentaire à celle délivrée le 7 juin 2013" de
la "C._______" du 9 mai 2014 (accompagnée de ses annexes)
– Pièce 19 : Copies de tickets de caisse portant sur la vente du produit
MACPO01780 (accompagnées d'annexes)
– Pièce 20 : Copies de tickets de caisse portant sur la vente du produit
ONPEN02651 (accompagnées d'annexes)
– Pièce 21 : Copies de tickets de caisse portant sur la vente des produits
COCOR04052, COCOR02709, COCOR09577, COCOR02991
et COCOR02993 (accompagnées d'annexes)
– Pièce 22 : Copies de tickets de caisse portant sur la vente des produits
ONTRA08871, ONTRA08874 et ONTRA08875
(accompagnées d'annexes)
– Pièce 23 : Copies de tickets de caisse portant sur la vente des produits
ONDIS13222, ONDIS13224, ONNET13219 et ONNET13220
(accompagnées d'annexes)
– Pièce 24 : Copies de tickets de caisse portant sur la vente des produits
ONDEC04275, ONDEC05701, ONDEC04271, ONDEC04272,
ONDEC05839, ONDEC05700 et ONDEC05697,
(accompagnées d'annexes)
B-6637/2014
Page 24
– Pièce 25 : Copies de tickets de caisse portant sur la vente des produits
ONPEI05846, ONPEI05847 et ONPEI05848 (accompagnées
d'annexes)
– Pièce 26 : Copies de tickets de caisse portant sur la vente des produits
ONCOL05512 et ONCOL03966 (accompagnées d'annexes)
– Pièce 27 : Copies de tickets de caisse portant sur la vente des produits
ONGEL13225, ONGEL13226, ONGEL08580, ONGEL08902
et ONGEL08818 (accompagnées d'annexes)
– Pièce 28 : Copie d'un ticket de caisse portant sur la vente du produit
ONPRI12008
– Pièce 29 : Copies de tickets de caisse portant sur la vente des produits
ONVUV13165, ONVUV13166, ONVUV13207, ONVUV13206
et ONVUV13176 (accompagnées d'annexes)
– Pièce 30 : 3 factures accompagnées d'annexes
– Pièce 31 : Document intitulé "Liste de Prix avril 2008"
– Pièce 32 : Document intitulé "Liste de Prix janvier 2009"
– Pièce 33 : Copies de tickets de caisse portant sur divers soins
3.3.2.2 En complément à ces pièces (cf. consid. 3.3.2.1), l'intimé produit
encore, en annexe à son courrier adressé au Tribunal administratif fédéral
le 23 mai 2014, les pièces originales suivantes (qui seront, ci-après,
désignées comme faisant partie de l'"Annexe originale C"
[cf. consid. 3.2.2]) :
– Pièce 35 : Exemplaire du produit COCOR04052 (avec tickets de caisse
et prospectus correspondants)
– Pièce 36 : Exemplaire du produit ONTRA08874 (avec tickets de caisse et
prospectus correspondants)
– Pièce 37 : Exemplaire du produit ONDEC04272 (avec tickets de caisse
correspondants)
– Pièce 38 : Exemplaire du produit ONDEC04275 (avec tickets de caisse
correspondants)
– Pièce 39 : Exemplaire du produit ONDEC05697 (avec tickets de caisse
correspondants)
– Pièce 40 : Exemplaire du produit ONDEC05701 (avec tickets de caisse
correspondants)
B-6637/2014
Page 25
– Pièce 41 : Exemplaire du produit ONTRA02224 (avec tickets de caisse
correspondants)
– Pièce 42 : Exemplaire du produit ONTRA03053 (avec tickets de caisse et
prospectus correspondants)
– Pièce 43 : Exemplaire du produit MAVAO04897 (avec tickets de caisse et
prospectus correspondants)
– Pièce 44 : Exemplaire du produit ONTRA05850 (avec tickets de caisse
correspondants)
– Pièce 45 : Exemplaire du produit ONTRA05851 (avec tickets de caisse
correspondants)
– Pièce 46 : Exemplaire du produit ONTRA05852 (avec tickets de caisse
correspondants)
– Pièce 47 : Exemplaire du produit ONVUV13165 (avec tickets de caisse et
prospectus correspondants)
– Pièce 48 : Exemplaire du produit ONVUV13166 (avec tickets de caisse et
prospectus correspondants)
– Pièce 49 : Exemplaire du produit ONVUV13176 (avec tickets de caisse et
prospectus correspondants)
– Pièce 50 : Exemplaire du produit ONGEL13226 (avec tickets de caisse
correspondants)
– Pièce 51a : Exemplaire du produit ONPEI05846 (avec tickets de caisse
correspondants)
– Pièce 51b : Exemplaire du produit ONPEI12545 (avec tickets de caisse
correspondants)
– Pièce 51c : Exemplaire du produit ONPEI12548 (avec tickets de caisse
correspondants)
– Pièce 51d : Exemplaire du produit ONPEI12552 (avec tickets de caisse
correspondants)
– Pièce 52 : Exemplaire du produit ONNET13219 (avec tickets de caisse et
prospectus correspondants)
– Pièce 53 : Exemplaire du produit ONCOL09167 (avec tickets de caisse et
prospectus correspondants)
– Pièce 54 : Exemplaire du produit ONCOL09168 (avec tickets de caisse et
prospectus correspondants)
– Pièce 55 : Exemplaire du produit ONPEN07460 (avec tickets de caisse
correspondants)
B-6637/2014
Page 26
– Pièce 56 : Brochures portant sur divers soins (avec quelques tickets de
caisse et cartes de visite)
– Pièce 57 : Exemplaire du produit ONGEL09179 (avec tickets de caisse et
prospectus correspondants)
3.3.3 Enfin, dans le cadre des présentes procédures de recours devant le
Tribunal administratif fédéral (B-6637/2014, jointe à B-6641/2014 par
décision incidente du 19 novembre 2014 [cf. consid. C]), l'intimé produit
encore, en annexe à sa réponse du 17 août 2015 (cf. consid. F.b), divers
documents (pièces 58-64).
4.
4.1 Il n'est pas exigé du titulaire de la marque opposante qu'il utilise sa
marque lui-même. L'usage de la marque auquel le titulaire consent est en
effet assimilé à l'usage par le titulaire (art. 11 al. 3 LPM). Le titulaire peut
ainsi – expressément ou tacitement (ERIC MEIER, in : de Werra/Gilliéron
[éd.], Propriété intellectuelle, Commentaire romand, 2013 [ci-après :
MEIER, CR], art. 11 LPM no 64) – autoriser des tiers à faire usage de sa
marque. Est en particulier valable l'usage de la marque par des filiales ou
d'autres entreprises étroitement liées au titulaire (arrêts du TAF B-461/2013
du 21 janvier 2015 consid. 5.3.2.1 "SPORTS [fig.]/zoo sport [fig.]",
B-3294/2013 du 1er avril 2014 consid. 3.10 "Koala [fig.]/Koala's March [fig.]"
et B-6378/2011 du 15 août 2013 consid. 3.8 "FUCIDERM/FUSIDERM").
Peu importe que l'autorisation soit délivrée gratuitement ou à titre onéreux
(MEIER, CR, art. 11 LPM no 64).
4.2 Les moyens de preuve déposés par l'intimé qui permettent d'identifier
un auteur de l'usage de la marque opposante mettent en évidence un
usage fait essentiellement sous les deux dénominations suivantes :
"A._______ Sàrl" et "SENSATIONAIL.CH".
4.3
4.3.1 "A._______ Sàrl" est une société à responsabilité limitée inscrite au
Registre du commerce du canton F._______ le 9 octobre 2006. Elle a son
siège à H._______ et son adresse y est : "rue de I._______". Son but est
le suivant : "importation, achat, distribution et vente de produits et services
dans les domaines de la beauté, de la mode et du bien-être, de
l'électronique et de l'informatique, de la papeterie, des jeux ainsi que des
articles cadeaux ; exploitation d'ongleries ; acquérir, exploiter, vendre et
céder en licence tous les biens relevant de la propriété intellectuelle et
industrielle ; accorder des prêts ou des garanties à des détenteurs de parts
B-6637/2014
Page 27
sociales ou des tiers, dans l'intérêt de la société". Depuis le 3 décembre
2007, G._______ est la seule associée de "A._______ Sàrl", assumant la
fonction d'associée gérante, avec signature individuelle
(cf. , consulté le 24.08.2016).
Quant à elle, la dénomination "SENSATIONAIL.CH" correspond à un nom
de domaine dont "E._______" est titulaire (cf. pièce 6 de l'Annexe
originale B). Il s'avère que "E._______" est la raison de commerce d'une
entreprise individuelle, inscrite au Registre du commerce du canton
D._______ le 3 novembre 1999, dont l'intimé ("Seydoux Christophe") est
titulaire, avec signature individuelle (cf. , consulté le
24.08.2016).
4.3.2 Dans son attestation du 9 mai 2014 (pièce 11 de l'Annexe
originale B), G._______ affirme que l'intimé, "titulaire de la marque
suisse 552 580 [marque opposante], a concédé une licence à titre gratuit
à A._______ Sàrl sur la marque suisse précitée". Elle explique que cette
marque "est utilisée depuis la création de la société ["A._______ Sàrl"] et
l'ouverture du centre d'achat et de formation (magasin) Sensasionail [sic]
[…] B._______ à H._______ en relation avec des produits cosmétiques et
des produits d'onglerie".
Dans son attestation du 9 mai 2014 (pièce 12 de l'Annexe originale B),
l'intimé confirme ces affirmations de G._______. Il indique par ailleurs que
"A._______ Sàrl" "exploite avec [son] accord également les noms de
domaine suivants enregistrés à [son] nom ,
, , (redirigé sur
) depuis leur enregistrement en juin 2006 ainsi que le
nom sensationail pour le centre d'achats et de formation (magasin) situé
[…] B._______ à H._______ depuis le 25 octobre 2006".
4.3.3 Ces deux attestations mettent tout d'abord en évidence les liens
étroits qui existent entre le magasin de H._______ – effectivement exploité
sous la dénomination "SENSATIONAIL.CH" (ainsi que l'illustrent les
nombreuses copies de tickets de caisse déposées par l'intimé [pièces 19-
29 et 33 de l'Annexe originale B]) – et "A._______ Sàrl". De tels liens sont
confirmés par l'adresse postale identique (rue de I._______, H._______)
de "A._______ Sàrl" (cf. consid. 4.3.1) et du magasin
"SENSATIONAIL.CH" de H._______ (cf. pièces 19-29 et 33 de l'Annexe
originale B). En outre, le catalogue intitulé "PROFESSIONAL NAIL"
mentionne à sa page portant le titre "Contact" les coordonnées relatives
tant à "A._______ Sàrl" qu'au magasin "Sensationail", ainsi que les sites
B-6637/2014
Page 28
Internet et (pièce 7 de l'Annexe
originale A [au sujet de la date de ce catalogue, cf. consid. 6.1.3.3.1.6],
p. 4). Enfin, plusieurs pièces portent à la fois en particulier les
dénominations "A._______ Sàrl" et "SENSATIONAIL.CH" (cf. notamment :
pièces 7, 8, 9 et 10 de l'Annexe originale A).
Sous l'angle de la vraisemblance, les activités du magasin
"SENSATIONAIL.CH" de H._______ doivent donc pouvoir être attribuées
à "A._______ Sàrl".
4.3.4 Les liens entre "A._______ Sàrl" et l'intimé se manifestent
notamment par le fait que l'intimé travaille pour "A._______ Sàrl", à 40 %
depuis le 1er août 2010 (cf. pièce 16 de l'Annexe originale B ["Contrat
individuel de travail" conclu entre "A._______ Sàrl" et l'intimé le 28 juillet
2010]) et à 100 % depuis le 1er mars 2011 (cf. pièce 17 de l'Annexe
originale B ["Avenant au contrat individuel de travail du 28.07.2010" conclu
entre "A._______ Sàrl" et l'intimé le 1er mars 2011]). En outre, même avant
le 1er août 2010, des factures envoyées à "A._______ Sàrl" sont adressées
à l'attention de l'intimé (cf. notamment : pièces 7 et 10 de l'Annexe
originale A ; pièce 13 de l'Annexe originale B). A relever enfin que des
factures relatives au nom de domaine "" – dont l'intimé est
titulaire par l'intermédiaire de son entreprise individuelle "E._______"
(cf. consid. 4.3.1 in fine) – sont envoyées à "A._______ Sàrl"
(cf. pièce 12bis de l'Annexe originale A).
4.3.5 Dans ces conditions, et compte tenu du fait que l'intimé a été en
mesure de produire de nombreux documents établis tant par "A._______
Sàrl" que par le magasin "SENSATIONAIL.CH" de H._______, il est tout à
fait vraisemblable que l'intimé entretient des liens étroits avec "A._______
Sàrl" et qu'il lui a octroyé une licence (gratuite) sur la marque opposante. Il
doit dès lors être considéré que, au sens de l'art. 11 al. 3 LPM, l'intimé
consent à l'usage de la marque opposante par "A._______ Sàrl",
notamment par l'intermédiaire de son magasin "SENSATIONAIL.CH" de
H._______, et que cet usage est à assimiler à l'usage par l'intimé. La
recourante semble d'ailleurs l'admettre (cf. recours 1, p. 3 ; recours 2,
p. 3).
5.
5.1 La marque doit être utilisée dans sa fonction distinctive des produits ou
des services pour lesquels elle est protégée (cf. CHRISTOPH WILLI,
Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter
B-6637/2014
Page 29
Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts,
2002, art. 11 LPM no 14). Il n'est par conséquent pas nécessaire qu'elle soit
apposée sur le produit ou sur son emballage (cf. arrêt du TAF B-7449/2006
du 20 août 2007 consid. 5 "EXIT [fig.]/EXIT ONE" ; cf. également : ERIC
MEIER, L'obligation d'usage en droit des marques, 2005 [ci-après : MEIER,
thèse], p. 27). La marque peut donc également exercer sa fonction
distinctive si elle figure sur des prospectus, des listes de prix ou des
factures (arrêt du TAF B-2678/2012 du 7 mars 2013 consid. 3.1
"OMIX/ONYX PHARMACEUTICALS" ; cf. MEIER, CR, art. 11 LPM no 10).
5.2 En principe, la marque doit être utilisée dans la forme inscrite au
registre (cf. Message du Conseil fédéral du 21 novembre 1990 concernant
une loi fédérale sur la protection des marques et des indications de
provenance, FF 1991 I 1, p. 24 ; PHILIPPE GILLIÉRON, L'usage à titre de
marque en droit suisse, sic! 2005 [Sonderheft], p. 101, p. 109). Le
caractère dynamique du marché et son évolution exigent toutefois qu'une
marque soit adaptée par son titulaire (cf. MEIER, thèse, p. 60-61). C'est la
raison pour laquelle l'art. 11 al. 2 LPM précise que l'usage d'une forme de
la marque ne doit pas diverger essentiellement de la marque enregistrée
(cf. arrêt du TAF B-461/2013 du 21 janvier 2015 consid. 5.3.1.2 "SPORTS
[fig.]/zoo sport [fig.]").
5.3 L'usage d'une marque doit être sérieux, c'est-à-dire que son titulaire
doit avoir l'intention de l'utiliser dans un but commercial réel. Le titulaire de
la marque doit manifester sa volonté de satisfaire à toute demande dans la
mesure où elle ne dépasse pas les attentes les plus optimistes. Il doit en
outre prospecter le marché et pouvoir y démontrer une activité minimale
durant une période prolongée (cf. arrêt du TAF B-5342/2007 du 29 février
2008 consid. 5.2 et 7.11 [et les réf. cit.] "WHALE/wally [fig.]"). Il n'est pas
nécessaire que le titulaire de la marque fabrique de nouveaux produits. La
seule activité de vente suffit (cf. GILLIÉRON, sic! 2005 [Sonderheft], p. 101,
p. 107). L'usage à des fins privées ou à l'intérieur de l'entreprise ne suffit
pas à maintenir le droit. Il en va de même lorsque la marque est utilisée
dans le commerce exclusivement entre deux ou plusieurs sociétés
étroitement liées sur le plan économique. L'usage est toutefois retenu
lorsque les produits concernés sont mis en concurrence avec ceux d'un
tiers (cf. MEIER, thèse, p. 31).
Pour déterminer objectivement le sérieux de l'usage, il faut se fonder sur
l'ensemble des circonstances du cas particulier, soit les produits ou les
services concernés, le type d'entreprise en cause, le chiffre d'affaires usuel,
ainsi que l'étendue géographique, la nature et la durée de l'usage (arrêts
B-6637/2014
Page 30
du TAF B-5530/2013 du 6 août 2014 consid. 2.3 "MILLESIMA/
MILLEZIMUS" et B-3294/2013 du 1er avril 2014 consid. 3.4 "Koala
[fig.]/Koala's March [fig.]" ; cf. MEIER, thèse, p. 50-52 ; MEIER, CR, art. 11
LPM nos 14 et 15). Alors qu'un usage occasionnel suffit lorsqu'il s'agit de
produits rares et précieux, un usage régulier doit être exigé pour les
produits de consommation courante (cf. GILLIÉRON, sic! 2005 [Sonderheft],
p. 101, p. 107 [et les réf. cit.] ; cf. également : arrêt du TAF B-5342/2007 du
29 février 2008 consid. 7.11 "WHALE/wally [fig.]").
5.4 En principe, seul l'usage en Suisse peut valider le droit à la marque. Il
faut que l'utilisation soit liée de manière directe avec des produits
effectivement livrés ou achetés en Suisse, ou avec des services
effectivement fournis ou utilisés en Suisse, ou que la publicité ait été
conçue spécialement pour la Suisse et qu'elle y ait été diffusée plus ou
moins régulièrement de manière ciblée (arrêts du TAF B-6856/2014 du
24 mars 2016 consid. 3.4 " [fig.]/ [fig.]" et
B-7439/2006 du 6 juillet 2007 consid. 4.2.1 "KINDER/kinder Party [fig.]" ;
MEIER, CR, art. 11 LPM no 54 ; MARKUS WANG, in : Noth/Bühler/Thouvenin
[éd.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2009 [ci-après : SHK], art. 11 no 51).
6.
En l'espèce, la marque opposante revendique une protection pour divers
produits et services en classes 3, 9 et 44 (cf. consid. A.a.a.b). Depuis son
recours du 12 mai 2014, l'intimé se limite à soutenir que la marque
opposante a été utilisée valablement pour les "produits de la classe 3",
pour les "imprimantes pour ongles en classe 9" et pour les "services de
soins d'hygiène et de beauté pour êtres humains de la classe 44"
(cf. consid. A.b.a).
6.1 C'est tout d'abord en lien avec les produits de la classe 3 qu'il convient
d'examiner si l'intimé parvient à rendre vraisemblable l'usage de la marque
opposante.

B-6637/2014
Page 31
6.1.1
6.1.1.1
6.1.1.1.1
6.1.1.1.1.1 Dans son attestation du 22 mai 2013 (pièce 24 de l'Annexe
originale A), "B._______" fait les déclarations suivantes :
Nous, soussignés, attestons que la boutique Sensationail installée à
B._______ commercialise des cosmétiques et des produits d'onglerie sous la
marque Sensationail depuis son ouverture en octobre 2006 comme suit :
D'octobre 2006 à juillet 2009, utilisation du logo Sensationail avec le doigt et
le cœur.
D'août 2009 à ce jour, utilisation des logos Sensationail avec le doigt et le
cœur ainsi que la version épurée sans doigt ni cœur.
6.1.1.1.1.2 Dans son "Attestation complémentaire à celle délivrée le 22 mai
2013" du 7 mai 2014, qui est accompagnée d'annexes (pièce 14 de
l'Annexe originale B), "B._______" apporte les précisions suivantes :
Nous […] attestons que nous ne nous occupons pas de la gestion de la
boutique Sensationail située […] B._______ et que nous n'avons aucun intérêt
dans la société A._______ Sàrl, à H._______ ni avec [l'intimé] […].
Nous confirmons le contenu de notre attestation signée le 22 mai 2013 (copie
jointe en annexe 1) par laquelle nous attestions que la boutique Sensationail
commercialise des produits cosmétiques et des produits d'onglerie sous la
marque Sensationail, depuis son ouverture en octobre 2006.
Nous confirmons que d'octobre 2006 à juillet 2009, la boutique Sensationail a
proposé à la vente des produits sur lesquels est apposée la marque combinée
Sensationail, telle qu'apparaissant à l'annexe 2.
Nous confirmons que d'août 2009 à ce jour, la boutique Sensationail a proposé
à la vente des produits sur lesquels est apposée la marque Sensationail telle
qu'apparaissant à l'annexe 2, ainsi que des produits sur lesquels est apposée
la marque combinée Sensationail, telle qu'apparaissant à l'annexe 3.

B-6637/2014
Page 32
6.1.1.1.2
6.1.1.1.2.1 Dans son attestation du 7 juin 2013 (pièce 25 de l'Annexe
originale A), la "C._______" s'exprime en ces termes :
Par la présente, nous attestons que la société A._______ Sàrl sise à Rue
I._______, H._______, avec magasin sous enseigne Sensationail fait appel à
nos services depuis 2009.
Nous effectuons pour leur compte les tâches suivantes :
– Collage des étiquettes sur les produits
– Remplissage des pots et des bouteilles
– Mise sous emballage plastique avec cavalier
La société A._______ nous fournit les étiquettes et les cavaliers depuis cette
date avec deux logos différents. Un logo Sensationail avec un cœur en lieu et
place du « o » de Sensationail surmonté d'un doigt et également une version
sans cœur et sans doigt surmontant le cœur.
Nous pouvons dès lors vous confirmer l'utilisation constante de la marque
Sensationail avec ses deux logos.
6.1.1.1.2.2 Dans son "Attestation complémentaire à celle délivrée le 7 juin
2013" du 9 mai 2014, qui est accompagnée d'annexes (pièce 18 de
l'Annexe originale B), la "C._______" donne les précisions suivantes :
Nous, soussignés, institution de droit public du canton F._______, attestons
que nous ne nous occupons pas de la gestion de la boutique Sensationail
située […] B._______ et que nous n'avons aucun intérêt dans la société
A._______ Sàrl, à H._______ ni avec [l'intimé] […].
Nous confirmons le contenu de notre attestation signée le 7 juin 2013 (copie
jointe en annexe 1) par laquelle nous attestions que la société A._______ Sàrl
sise Rue I._______, H._______, avec magasin sous enseigne Sensationail
fait appel à nos services depuis 2009.
Nous confirmons que nous effectuons pour leur compte les tâches suivantes :
– Collage des étiquettes sur les produits cosmétiques et les produits
d'onglerie,
– Remplissage des pots et des bouteilles,
– Mise sous emballage plastique avec cavalier.
Nous confirmons que la société A._______ nous fournit les étiquettes et les
cavaliers depuis cette date avec deux logos. Un logo Sensationail avec un
cœur en lieu et place du « o » de Sensationail surmonté d'un doigt, tel que
représenté en annexe 2, ainsi qu'une version sans cœur et sans doigt
surmontant le cœur, tel que représenté en annexe 3.
B-6637/2014
Page 33
Les produits cosmétiques et les produits d'onglerie précités sont, entre autres,
des vernis à ongles, colles pour ongles, feutres correcteurs pour manucure,
huiles à cuticules, top coats, tels que représentés sur le catalogue
« A._______ » sous les références suivantes (extrait du catalogue en
annexe 4), et tels que ceux visibles sur les photographies en annexe 5.
– Colle avec pinceau « Extra strenght [sic] Bullet Glue » ONCOL05512
(page 19)
– Colle pipette « Extra strenght [sic] Bullet Glue » ONCOL03966 (page 19)
– Feutre correcteur avec trois embouts « Corrector Pen » ONPEN02651
(page 33)
– Huile à cuticule « Neutre » ONTRA02223 (page 37)
– Top coat « Crystal Clear TopCoat » ONTRA02224 (page 37)
Nous confirmons enfin que les produits que nous estampillons des marques
telles que reproduites sous annexes 2 et 3 et décrits ci-dessus sont
notamment vendus dans la boutique Sensationail située […] B._______ à
H._______ depuis au moins 2009, date du début de notre collaboration avec
la société A._______ Sàrl.
6.1.1.2
6.1.1.2.1 "B._______" (pièce 24 de l'Annexe originale A ; pièce 14 de
l'Annexe originale B) et la "C._______" (pièce 25 de l'Annexe originale A ;
pièce 18 de l'Annexe originale B) sont certes des partenaires (contractuels)
de "A._______ Sàrl". Ils n'en demeurent pas moins indépendants par
rapport à "A._______ Sàrl". Leurs attestations ne peuvent par conséquent
être assimilées ni à des déclarations de "A._______ Sàrl" ni à des
déclarations de l'intimé (qui entretient des liens étroits avec "A._______
Sàrl" [cf. consid. 4.3.2, 4.3.4 et 4.3.5]). En d'autres termes, les attestations
de "B._______" et de la "C._______" ne sauraient être considérées comme
de simples déclarations de partie (cf. arrêts du TAF B-5902/2013 du 8 avril
2015 consid. 5.5 in fine "WHEELS/WHEELY" et B-6632/2011 du 18 mars
2013 consid. 9.4 "ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION").
6.1.1.2.2 En outre, tant dans le cas de "B._______" (pièce 24 de l'Annexe
originale A ; pièce 14 de l'Annexe originale B) que dans le cas de la
"C._______" (pièce 25 de l'Annexe originale A ; pièce 18 de l'Annexe
originale B), une première attestation est confirmée environ un an plus tard
par une seconde, plus détaillée. Si les périodes concernées ne sont pas
identiques et les renseignements donnés ont un degré de précision
différent, aucune contradiction ne peut être relevée entre le contenu des
quatre attestations. Une force probante particulière doit dès lors être
reconnue à ces attestations, qui ne sauraient être considérées comme des
sources d'informations isolées.
B-6637/2014
Page 34
6.1.2 Afin de déterminer si l'intimé parvient à rendre vraisemblable en
Suisse un usage sérieux de la marque opposante en lien avec les produits
revendiqués en classe 3, il convient d'examiner en détail divers autres
moyens de preuve.
6.1.2.1
6.1.2.1.1
6.1.2.1.1.1 L'exemplaire de la lotion corporelle COCOR04052 déposé par
l'intimé (pièce 35 de l'Annexe originale C) porte la marque opposante. Les
tickets de caisse du magasin "SENSATIONAIL.CH" produits (pièce 35 de
l'Annexe originale C) établissent la vente de ce produit (le 15 décembre
2009, le 2 septembre 2010 et le 7 avril 2011 [cf. également : pièce 21 de
l'Annexe originale B]). En outre, sur le prospectus déposé par l'intimé
(pièce 35 de l'Annexe originale C), qui contient lui-même à plusieurs
endroits la marque opposante et porte la mention "v.2.2 11.01.2008" (à
noter qu'une autre version de ce prospectus porte la mention
"v.2.1 10.01.2008" [pièce 21 de l'Annexe originale B ; cf. recours 1, p. 5 ;
recours 2, p. 5]), figure non seulement la photographie d'un exemplaire de
la lotion corporelle COCOR04052, mais également la photographie
d'exemplaires de lotion corporelle COCOR02993, COCOR02991,
COCOR09577 et COCOR02709, sur lesquels est apposée la marque
opposante. Les tickets de caisse produits par ailleurs (pièce 21 de l'Annexe
originale B) établissent la vente du produit COCOR02993 (le 5 décembre
2009, le 8 septembre 2010 et le 9 mars 2011), du produit COCOR02991
(le 16 septembre 2008, le 7 décembre 2009 et le 2 septembre 2010), du
produit COCOR09577 (le 14 mai 2011, le 7 avril 2012 et le 28 mars 2013)
et du produit COCOR02709 (le 28 juillet 2008 et le 11 avril 2012). Au total,
la vente de 14 exemplaires de ces produits est ainsi rendue vraisemblable.
6.1.2.1.1.2 La recourante soutient que les prospectus déposés par l'intimé
ne sont pas des originaux ou des copies d'originaux, mais manifestement
de simples impressions depuis un ordinateur. Elle se demande dès lors
s'ils ne constituent pas uniquement des documents internes à l'entreprise
et s'ils ont véritablement été mis en circulation (réplique, p. 3 [no 6]).
Il est vrai que, en tant que tels, sans aucun élément permettant d'établir
leur distribution, de tels prospectus ne sont pas suffisants pour rendre
vraisemblable l'usage de la marque opposante.
B-6637/2014
Page 35
En l'espèce, rien ne vient certes démontrer de manière directe que les
prospectus déposés par l'intimé (pièce 35 de l'Annexe originale C ;
pièce 21 de l'Annexe originale B) ont été mis en circulation. Ils doivent
néanmoins être retenus comme indices de l'utilisation de la marque
opposante. En effet, mis en relation avec l'exemplaire de la lotion corporelle
COCOR04052 déposé par l'intimé (pièce 35 de l'Annexe originale C ; les
prospectus contiennent en effet une photographie tant de la lotion
corporelle COCOR04052 que de chacune des autres lotions corporelles)
et avec les tickets de caisse produits par ailleurs (pièce 21 de l'Annexe
originale B ; les tickets de caisse établissent en effet la vente tant de la
lotion corporelle COCOR04052 que de chacune des autres lotions
corporelles), ils contribuent à rendre vraisemblable l'usage de la marque
opposante en lien avec les lotions corporelles COCOR02993,
COCOR02991, COCOR09577 et COCOR02709.
Ne saurait y changer quoi que ce soit le fait que ces prospectus ne sont
pas des originaux ou des copies, mais de simples impressions depuis un
ordinateur.
Peu importe enfin que, dans ce cas précis, les prospectus soient antérieurs
aux périodes à prendre en considération. Tout d'abord, du fait qu'ils datent
des 10 et 11 janvier 2008 (cf. consid. 6.1.2.1.1.1), ces prospectus sont de
peu en dehors des périodes à prendre en considération (cf. consid. 2.2.1-
2.2.2 ; cf. également : consid. 6.1.6.2). Par ailleurs, ils ne sont appelés à
jouer un rôle que dans leur mise en relation avec d'autres moyens de
preuve, notamment les tickets de caisse, qui établissent quant eux
clairement des dates de vente des produits pendant les périodes à prendre
en considération.
6.1.2.1.2 L'exemplaire du bain au sel de la Mer Morte ONTRA08874
déposé par l'intimé (pièce 36 de l'Annexe originale C) porte la marque
opposante. Les tickets de caisse du magasin "SENSATIONAIL.CH"
produits (pièce 36 de l'Annexe originale C) établissent la vente de ce
produit (le 4 février 2011 et le 23 août 2012 [cf. également : pièce 22 de
l'Annexe originale B]). En outre, sur le prospectus déposé par l'intimé
(pièce 36 de l'Annexe originale C ; cf. également : pièce 22 de l'Annexe
originale B), qui contient lui-même à plusieurs endroits la marque
opposante et porte la mention "v.1.4 07.12.2009" (au sujet de la force
probante d'un tel prospectus, cf. consid. 6.1.2.1.1.2), figure non seulement
la photographie d'un exemplaire de bain au sel de la Mer Morte
ONTRA08874, mais également la photographie d'exemplaires de bain au
sel de la Mer Morte ONTRA08873, ONTRA08872, ONTRA08871 et
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ONTRA088775, sur lesquels est apposée la marque opposante. Les
tickets de caisse produits par ailleurs (pièce 22 de l'Annexe originale B)
établissent la vente du produit ONTRA08871 (le 5 octobre 2010 et le
22 septembre 2012) et du produit ONTRA088775 (le 2 octobre 2010, le
29 janvier 2011 et le 10 novembre 2012). Au total, la vente de
7 exemplaires de ces produits est ainsi rendue vraisemblable.
6.1.2.1.3 Les exemplaires du "GLITTER DUST #004 DK GOLD"
ONDEC04272 (pièce 37 de l'Annexe originale C), du "GLITTER DUST
#004-SILVER OPAL" ONDEC04275 (pièce 38 de l'Annexe originale C), du
"COLOR SAND – DARK PINK" ONDEC05697 (pièce 39 de l'Annexe
originale C) et du "COLOR SAND VIOLET" ONDEC05701 (pièce 40 de
l'Annexe originale C) portent la marque opposante (sur l'étiquette
autocollante apposée sur le produit lui-même et sur le cavalier de
l'emballage). Les tickets de caisse du magasin "SENSATIONAIL.CH"
(cf. également : pièce 24 de l'Annexe originale B) établissent la vente du
"GLITTER DUST #004 DK GOLD" ONDEC04272 (le 6 septembre 2008, le
1er juillet 2011 et le 9 juin 2012 [pièce 37 de l'Annexe originale C]), du
GLITTER DUST #004-SILVER OPAL" ONDEC04275 (le 15 avril 2008, le
9 juillet 2009, le 13 octobre 2010, le 9 mai 2011 et le 26 novembre 2012
[pièce 38 de l'Annexe originale C]), du "COLOR SAND – DARK PINK"
ONDEC05697 (le 10 juin 2009 et le 23 juillet 2011 [pièce 39 de l'Annexe
originale C]) et du "COLOR SAND VIOLET" ONDEC05701 (le 23 mars
2009 et le 2 février 2011 [pièce 40 de l'Annexe originale C]). Les tickets de
caisse produits (pièce 24 de l'Annexe originale B) établissent en outre la
vente du "COLOR DUST BLACK" ONDEC05839 (le 15 novembre 2008, le
1er décembre 2009, le 5 octobre 2010, le 3 décembre 2011 et le 18 février
2012) et du "GLITTER DUST WHITE" ONDEC04271 (le 14 avril 2008, le
28 février 2009, le 2 septembre 2010, le 20 mai 2011 et le 28 novembre
2012) ; bien qu'aucun exemplaire n'en ait été déposé, ces derniers produits
peuvent être pris en considération vu que, premièrement, ils apparaissent
sur des photographies (pièce 24 de l'Annexe originale B) qui permettent
d'établir que, à l'instar des exemplaires des autres produits susmentionnés
de ces gammes, ils portent la marque opposante (sur l'étiquette
autocollante apposée sur le produit lui-même et sur le cavalier de
l'emballage) et que, deuxièmement, ils peuvent être retrouvés, à l'instar
des autres produits susmentionnés de ces gammes, sur un catalogue
intitulé "Nail Decoration" portant la marque opposante sur ses pages
impaires (pièce 17 de l'Annexe originale A, p. 2 [peu importe que ce
catalogue ne soit pas daté, son rôle se limitant ici à confirmer ce qui ressort
des photographies (pièce 24 de l'Annexe originale B)]), notamment grâce
à leur nom et/ou leur référence (plus ou moins lisible sur les photographies
B-6637/2014
Page 37
[cf. pièce 24 de l'Annexe originale B]). Au total, la vente de 22 exemplaires
de ces produits est ainsi rendue vraisemblable.
6.1.2.1.4 Les exemplaires du "TOPCOAT CRISTAL CLEAR" ONTRA02224
(pièce 41 de l'Annexe originale C ; voir également : catalogue intitulé
"PROFESSIONAL NAIL" [pièce 7 de l'Annexe originale A (au sujet de la
date de ce catalogue, cf. consid. 6.1.3.3.1.6), p. 37 (à noter d'ailleurs que
ce produit est expressément mentionné dans l'"Attestation complémentaire
à celle délivrée le 7 juin 2013" établie par la "C._______" le 9 mai 2014
[pièce 18 de l'Annexe originale B ; cf. consid. 6.1.1.1.2.2], en relation avec
la p. 37 du catalogue intitulé "PROFESSIONAL NAIL")]), du "ANTI BITE"
ONTRA03053 (pièce 42 de l'Annexe originale C) et du "NOURISHING
BASE COAT" MAVAO04897 (pièce 43 de l'Annexe originale C) portent la
marque opposante (sur l'étiquette autocollante apposée sur le produit lui-
même et sur le cavalier de l'emballage). Les tickets de caisse du magasin
"SENSATIONAIL.CH" produits établissent la vente du "TOPCOAT
CRISTAL CLEAR" ONTRA02224 (le 18 novembre 2008, le 8 août 2009, le
4 février 2011, le 24 octobre 2011, le 27 juin 2012 et le 27 février 2013
[pièce 41 de l'Annexe originale C]), du "ANTI BITE" ONTRA03053 (le
4 avril 2008, le 9 mars 2009, le 24 février 2010, le 7 mai 2011 et le 20 juin
2012 [pièce 42 de l'Annexe originale C]) et du "NOURISHING BASE
COAT" MAVAO04897 (le 2 août 2008, le 30 septembre 2009, le 15 avril
2010 et le 17 janvier 2012 [pièce 43 de l'Annexe originale C]). Au total, la
vente de 15 exemplaires de ces produits est ainsi rendue vraisemblable.
6.1.2.1.5 Les exemplaires du "CRAYON SOIN DES ONGLES PECHE"
ONTRA05850 (pièce 44 de l'Annexe originale C ; pièce 31 de l'Annexe
originale A), du "CRAYON SOIN DES ONGLES CANNEBERGE"
ONTRA05851 (pièce 45 de l'Annexe originale C) et du "CRAYON SOIN
DES ONGLES AMANDIER" ONTRA05852 (pièce 46 de l'Annexe
originale C) portent la marque opposante (sur l'étiquette autocollante
apposée sur le produit lui-même et sur le cavalier de l'emballage). Les
tickets de caisse du magasin "SENSATIONAIL.CH" produits établissent la
vente du "CRAYON SOIN DES ONGLES PECHE" ONTRA05850 (le
25 mars 2009, le 19 février 2010 et le 17 juillet 2012 [pièce 44 de l'Annexe
originale C]), du "CRAYON SOIN DES ONGLES CANNEBERGE"
ONTRA05851 (le 13 août 2010 [pièce 45 de l'Annexe originale C]) et du
"CRAYON SOIN DES ONGLES AMANDIER" ONTRA05852 (le 26 août
2009 et le 6 janvier 2010 [pièce 46 de l'Annexe originale C]). Au total, la
vente de 6 exemplaires de ces produits est ainsi rendue vraisemblable.
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Page 38
6.1.2.1.6 Les exemplaires du "6PCS NAILART PAINT DESIGNER"
ONPEI05846 (pièce 51a de l'Annexe originale C), du "ACRYLIC PAINT
CARBON BLACK" ONPEI12545 (pièce 51b de l'Annexe originale C), du
"ACRYLIC PAINT PINK FLUO" ONPEI12548 (pièce 51c de l'Annexe
originale C) et du "ACRYLIC PAINT TITAN WHITE" ONPEI12552
(pièce 51d de l'Annexe originale C) portent la marque opposante (sur
l'étiquette autocollante apposée sur le produit lui-même et sur le cavalier
de l'emballage). Les tickets de caisse du magasin "SENSATIONAIL.CH"
produits établissent la vente du "6PCS NAILART PAINT DESIGNER"
ONPEI05846 (le 27 mai 2008, le 14 octobre 2009, le 20 juillet 2010 et le
25 mars 2011 [pièce 51a de l'Annexe originale C]), du "ACRYLIC PAINT
CARBON BLACK" ONPEI12545 (le 30 septembre 2011 et le 20 octobre
2012 [pièce 51b de l'Annexe originale C]), du "ACRYLIC PAINT PINK
FLUO" ONPEI12548 (le 18 février 2012 [pièce 51c de l'Annexe
originale C]) et du "ACRYLIC PAINT TITAN WHITE" ONPEI12552 (le
30 septembre 2011, le 4 août 2012 et le 24 janvier 2013 [pièce 51d de
l'Annexe originale C]). Les tickets de caisse du magasin
"SENSATIONAIL.CH" (pièce 25 de l'Annexe originale B) établissent par
ailleurs la vente du "6PCS NAILART PAINT PRIMARY" ONPEI05847 (le
9 juillet 2008, le 21 février 2009, le 14 octobre 2009, le 26 juin 2010, le
20 juillet 2010, le 1er octobre 2011, le 9 janvier 2012 et le 2 juin 2012), du
"6PCS NAILART PAINT PEARL" ONPEI05848 (le 12 juillet 2008, le
12 décembre 2009, le 26 juillet 2010, le 4 novembre 2010, le 5 novembre
2011, le 2 juin 2012 et le 11 janvier 2013) et du "6PCS NAILART PAINT
METALLIC" ONPEI02215 (le 9 juillet 2008, le 12 juillet 2008 et le
13 novembre 2009) ; bien qu'aucun exemplaire n'en ait été déposé, ces
derniers produits peuvent être pris en considération vu qu'ils apparaissent,
à l'instar du "6PCS NAILART PAINT DESIGNER" ONPEI05846, dans un
catalogue intitulé "Nail Decoration" portant la marque opposante sur ses
pages impaires (pièce 17 de l'Annexe originale A, p. 15-16 [peu importe
que ce catalogue ne soit pas daté, son rôle se limitant ici à établir que ces
produits font partie de la même gamme]). Au total, la vente de
28 exemplaires de ces produits est ainsi rendue vraisemblable.
6.1.2.1.7 Les exemplaires de la "COLLE A ONGLE RAPIDE"
ONCOL09167 (pièce 53 de l'Annexe originale C) et de la "COLLE A
ONGLE BRUSHON" ONCOL09168 (pièce 54 de l'Annexe originale C)
portent la marque opposante (sur l'étiquette autocollante apposée sur le
produit lui-même et sur le cavalier de l'emballage). Les tickets de caisse du
magasin "SENSATIONAIL.CH" également produits établissent la vente de
la "COLLE A ONGLE RAPIDE" ONCOL09167 (le 23 décembre 2009, le
10 novembre 2010, le 22 août 2011, le 6 août 2012 et le 27 février 2013
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[pièce 53 de l'Annexe originale C]) et de la "COLLE A ONGLE BRUSHON"
ONCOL09168 (le 28 décembre 2009, le 13 septembre 2010, le 24 février
2011, le 12 mai 2012 et le 23 février 2013 [pièce 54 de l'Annexe
originale C]). Les tickets de caisse du magasin "SENSATIONAIL.CH"
produits (pièce 26 de l'Annexe originale B) établissent en outre la vente de
la "COLLE AVEC PINCEAU 10 GR" ONCOL05512 (le 15 avril 2008, le
22 juillet 2009, le 16 février 2011, le 3 décembre 2012 et le 21 janvier 2013)
et de la "COLLE A ONGLE 2G" ONCOL03966 (le 28 mars 2008, le
10 janvier 2009 [deux exemplaires], le 6 mars 2009 [deux exemplaires], le
8 avril 2010, le 9 avril 2010, le 12 février 2011, le 7 juillet 2011, le 15 mars
2012 et le 18 avril 2012) ; bien qu'aucun exemplaire n'en ait été déposé,
ces derniers produits peuvent être pris en considération vu que leur
photographie (sur laquelle la marque opposante est bien visible) apparaît
tant dans un catalogue intitulé "PROFESSIONAL NAIL" (pièce 7 de
l'Annexe originale A [au sujet de la date de ce catalogue,
cf. consid. 6.1.3.3.1.6], p. 19 [à noter d'ailleurs que ces produits sont
expressément mentionnés dans l'"Attestation complémentaire à celle
délivrée le 7 juin 2013" établie par la "C._______" le 9 mai 2014 (pièce 18
de l'Annexe originale B ; cf. consid. 6.1.1.1.2.2), en relation avec la p. 19
du catalogue intitulé "PROFESSIONAL NAIL"]) que dans un catalogue
intitulé "Nail Decoration" portant la marque opposante sur ses pages
impaires (pièce 17 de l'Annexe originale A, p. 19 [peu importe que ce
catalogue ne soit pas daté, son rôle se limitant ici à confirmer ce qui ressort
du catalogue intitulé "PROFESSIONAL NAIL" (pièce 7 de l'Annexe
originale A)]). Au total, la vente de 26 exemplaires de ces produits est ainsi
rendue vraisemblable.
6.1.2.1.8 L'exemplaire du "NAILPOLISH CORRECTOR" ONPEN07460
(pièce 55 de l'Annexe originale C) porte la marque opposante (sur
l'étiquette autocollante apposée sur le produit lui-même et sur le cavalier
de l'emballage). Les tickets de caisse du magasin "SENSATIONAIL.CH"
également produits établissent la vente du "NAILPOLISH CORRECTOR"
ONPEN07460 (le 14 avril 2009, le 12 juin 2010, le 17 novembre 2011, le
20 décembre 2012 et le 28 mars 2013 [pièce 55 de l'Annexe originale C]).
Les tickets de caisse du magasin "SENSATIONAIL.CH" produits (pièce 20
de l'Annexe originale B ; pièce 55 de l'Annexe originale C) établissent en
outre la vente du "NAILPOLISH CORRECTOR + 3 EMBOUTS"
ONPEN02651 (le 15 mai 2008, le 31 janvier 2009 et le 18 février 2009) ;
bien qu'aucun exemplaire n'en ait été déposé, ce dernier produit peut être
pris en considération (contrairement à ce que soutient la recourante
[cf. recours 1, p. 5 ; recours 2, p. 5 ; réplique, p. 3 (N 7)]) vu qu'il est
expressément mentionné dans l'"Attestation complémentaire à celle
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Page 40
délivrée le 7 juin 2013" du 9 mai 2014, dans laquelle la "C._______"
indique, en relation avec la p. 33 du catalogue intitulé "PROFESSIONAL
NAIL" (pièce 7 de l'Annexe originale A [au sujet de la date de ce catalogue,
cf. consid. 6.1.3.3.1.6], p. 33 [à noter que, dans ce catalogue, la marque
opposante épurée (c'est-à-dire notamment sans le cœur surmonté du bout
d'un doigt [la marque opposante épurée est reproduite par exemple à
l'"annexe 3" de la pièce 18 de l'Annexe originale B ; cf. consid. B.a])
n'apparaît pas encore]), qu'elle colle des étiquettes portant la marque
opposante ou la marque opposante épurée en particulier sur ce produit et
qu'elle le met "sous emballage plastique avec cavalier" portant les mêmes
signes (pièce 18 de l'Annexe originale B ; cf. consid. 6.1.1.1.2.2). Au total,
la vente de 8 exemplaires de ces produits est ainsi rendue vraisemblable.
6.1.2.1.9 L'exemplaire du "COLOR GEL RUST 7G" ONGEL09179
(pièce 57 de l'Annexe originale C) porte la marque opposante (sur
l'étiquette autocollante apposée sur le produit lui-même). Le ticket de
caisse du magasin "SENSATIONAIL.CH" également produit établit la vente
du "COLOR GEL RUST 7G" ONGEL09179 (le 3 janvier 2011 [pièce 57 de
l'Annexe originale C]). En outre, sur le prospectus déposé par ailleurs par
l'intimé (pièce 57 de l'Annexe originale C), qui porte la mention
"v.2.4 06.04.2009" (au sujet de la force probante d'un tel prospectus,
cf. consid. 6.1.2.1.1.2), le "ONGEL09179 Orange Rust" est illustré par un
pot ouvert, sur lequel aucune marque n'est visible ; la marque opposante
est toutefois présente sur le prospectus lui-même. Les tickets de caisse du
magasin "SENSATIONAIL.CH" produits (pièce 27 de l'Annexe originale B)
établissent en outre la vente du "COLOR GEL PURE YELLOW 7G"
ONGEL08902 (le 26 février 2010 et le 24 juin 2011) et du "GLITTER GEL
BLUE 7GR" ONGEL08818 (le 19 décembre 2009, le 22 juin 2010 et le
12 février 2011) ; bien qu'aucun exemplaire n'en ait été déposé, ces
derniers produits peuvent être pris en considération vu que des
photographies de ces produits – dont l'étiquette porte la marque opposante
– ont été déposées (pièce 27 de l'Annexe originale B). Au total, la vente de
6 exemplaires de ces produits est ainsi rendue vraisemblable.

B-6637/2014
Page 41
6.1.2.2
6.1.2.2.1 En revanche, du fait que les photographies déposées ne
permettent pas d'établir un lien entre le "CRAYON POUR ONGLE"
MACPO01780 et la marque opposante (cf. recours 1, p. 5 ; recours 2,
p. 5), rien ne peut être tiré des tickets de caisse relatifs à ce produit
(cf. pièce 19 de l'Annexe originale B).
6.1.2.2.2 Vu les photographies et le prospectus déposés, le "REMOVER
ACETONE 100 ML" ONDIS13222, le "REMOVER ACETONE 1000 ML"
ONDIS13224, le "CLEANER 100 ML" ONNET13219 (à noter que ce
dernier produit porte toutefois la marque opposante sur un prospectus
déposé par ailleurs par l'intimé [pièce 57 de l'Annexe originale C], sur
lequel figurent en outre la mention "v.2.4 06.04.2009" et la marque
opposante) et le "CLEANER 500 ML" ONNET13220 ne portent pas la
marque opposante, mais la marque opposante épurée (cf. recours 1, p. 5 ;
recours 2, p. 5), de sorte que rien ne peut être tiré à ce stade des tickets
de caisse relatifs à ces produits (cf. pièce 23 de l'Annexe originale B).
6.1.2.2.3 De même, vu les photographies et l'extrait de site Internet
déposés, le "GEL 3 IN 1 CLEAR THICK 15ML" ONGEL13225 et le "GEL 3
IN 1 SOFT PINK 15ML" ONGEL13226 (cf. également : pièce 50 de
l'Annexe originale C [exemplaire du produit]) ne portent pas la marque
opposante, mais la marque opposante épurée, de sorte que rien ne peut
être tiré à ce stade des tickets de caisse relatifs à ces produits (cf. pièce 27
de l'Annexe originale B). Par ailleurs, les photographies déposées ne
permettant pas d'établir un lien entre le "GEL COLOR SILVER GREY 5ML"
ONGEL08580 et la marque opposante, rien ne peut non plus être tiré du
ticket de caisse relatif à ce produit (cf. pièce 27 de l'Annexe originale B).
6.1.2.2.4 Aucune conclusion ne peut par ailleurs être tirée en ce qui
concerne le "PRIMER EXTRA FORT 7.5ML" ONPRI12008 étant donné
que, relativement à ce produit, seul un ticket de caisse a été déposé
(cf. pièce 28 de l'Annexe originale B).
6.1.2.2.5 Enfin, vu le prospectus, la photographie et les extraits de sites
Internet déposés, le "GEL POLISH BASE COAT 15ML" ONVUV13165
(cf. également : pièce 47 de l'Annexe originale C [exemplaire du produit et
prospectus]), le "GEL POLISH TOP COAT 15ML" ONVUV13166
(cf. également : pièce 48 de l'Annexe originale C [exemplaire du produit et
prospectus]), le "GEL POLISH CHOCO PASSION 15ML" ONVUV13207, le
"GEL POLISH SNOWFLAKE 15ML" ONVUV13206 et le "GEL POLISH
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Page 42
TERRACOTTA 15ML" ONVUV13176 (cf. également : pièce 49 de l'Annexe
originale C [exemplaire du produit et prospectus]) ne portent pas la marque
opposante, mais la marque opposante épurée, de sorte que rien ne peut
être tiré à ce stade des tickets de caisse relatifs à ces produits (cf. pièce 29
de l'Annexe originale B ; cf. également : recours 1, p. 5 ; recours 2, p. 5).
6.1.2.3 Au total, les moyens de preuve retenus (cf. consid. 6.1.2.1.1-
6.1.2.1.9) permettent de rendre vraisemblable la vente de 132 exemplaires
de produits cosmétiques portant la marque opposante, qui remplit ainsi sa
fonction distinctive (cf. consid. 5.1).
6.1.3
6.1.3.1 La recourante soutient que, du fait que, depuis le début de leur
commercialisation, les produits n'ont pas changé de référence d'article, rien
ne peut être tiré de la mise en relation, par l'intermédiaire de la référence
d'article, de tickets de caisse avec des photographies – non datées – de
produits (ou des exemplaires de produits) portant la marque opposante.
Selon la recourante, les tickets de caisse pourraient en effet fort bien
concerner la vente de produits qui, contrairement à ce qui ressort de la
photographie (ou de l'exemplaire) du produit, portaient la marque
opposante épurée (recours 1, p. 4 ; recours 2, p. 4 ; réplique, p. 2).
6.1.3.2 Force est de constater que, alors que l'exemplaire du "GEL 3 IN 1
CLEAR THICK 15ML" ONGEL13225 déposé par l'intimé en annexe à sa
réplique du 11 juillet 2013 dans la procédure d'opposition no 12774
(pièce 31 de l'Annexe originale A) porte la marque opposante, un autre
exemplaire du même produit (sachet "Pièce 31 opposition" de l'Annexe
originale C) porte la marque opposante épurée. De même, alors que
l'exemplaire du produit "Extra Strength Primer" déposé par l'intimé en
annexe à sa réplique du 11 juillet 2013 dans la procédure d'opposition
no 12774 (pièce 31 de l'Annexe originale A) porte la marque opposante, un
autre exemplaire du même produit (sachet "Pièce 31 opposition" de
l'Annexe originale C) porte la marque opposante épurée.
En outre, le prospectus intitulé "Soins des ongles et colles" (pièce 43 de
l'Annexe originale C), qui porte lui-même la marque opposante et la
mention "v.2.3 04.03.2008", contient la photographie tant du "ANTI BITE"
ONTRA03053 que du "NOURISHING BASE COAT" MAVAO04897, sur les
étiquettes desquels figure la marque opposante (comme d'ailleurs sur
l'étiquette de tous les autres produits représentés sur le prospectus, ainsi
que sur l'exemplaire lui-même et l'étiquette du "ANTI BITE" ONTRA03053
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déposé par l'intimé [pièce 42 de l'Annexe originale C]). En revanche, tel
que photographié sur le prospectus également intitulé "Soins des ongles
et colles" (pièce 42 de l'Annexe originale C), qui contient lui-même la
marque opposante épurée et la mention "v.1.2 10.02.2013", le même
produit "ANTI BITE" ONTRA03053 porte la marque opposante épurée sur
son étiquette (cf. réplique, p. 3 in limine).
6.1.3.3 Il s'avère donc que, sous un même nom (et une même référence
d'article), des produits ont pu être commercialisés soit avec la marque
opposante soit avec la marque opposante épurée. Un doute subsiste ainsi
en ce qui concerne la marque apposée sur les produits dont les tickets de
caisse déposés attestent la vente, ce d'autant que ni les produits eux-
mêmes ni les photographies de produits déposés par l'intimé ne sont datés.
De nombreux éléments plaident toutefois en faveur de l'utilisation effective
de la marque opposante, tant au début des périodes à prendre en
considération (cf. consid. 6.1.3.3.1) que par la suite, en parallèle avec
l'utilisation de la marque opposante épurée (cf. consid. 6.1.3.3.2).
6.1.3.3.1
6.1.3.3.1.1 Tout d'abord, dans son attestation du 7 mai 2014 (pièce 14 de
l'Annexe originale B ; cf. consid. 6.1.1.1.1.2), qui confirme son attestation
du 22 mai 2013 (pièce 24 de l'Annexe originale A ; cf. consid. 6.1.1.1.1.1),
"B._______" indique clairement que la marque opposante a été utilisée
"d'octobre 2006 à juillet 2009" par "la boutique Sensationail" (ce que
viennent d'ailleurs déjà confirmer, entre octobre 2006 et le début des
périodes à prendre en considération, plusieurs documents déposés par
l'intimé [cf. pièces 2, 3 et 4 de l'Annexe originale A (prospectus
publicitaires)]). Une telle déclaration, à laquelle une force probante
particulière doit être reconnue (cf. consid. 6.1.1.2.2), contribue grandement
à rendre vraisemblable l'utilisation de la marque opposante au début des
périodes à prendre en considération.
6.1.3.3.1.2 En outre, la facture du 3 mars 2008 (pièce 5 de l'Annexe
originale A), d'un montant total de Fr. 1'176.30, adressée à "A._______
Sàrl" pour la fourniture de "Cartes produits" (accompagnée d'un exemplaire
de ces "Cartes produits", qui porte la marque opposante et dont le format
correspond aux indications figurant sur la facture [7 x 7 cm]) est certes très
légèrement antérieure aux périodes à prendre en considération
(cf. consid. 2.2.1-2.2.2). Vu notamment les déclarations de "B._______"
(cf. consid. 6.1.3.3.1.1), il est toutefois fort probable que les "Cartes
B-6637/2014
Page 44
produits" en question – destinées à fermer un emballage en plastique
(cf. pièces 37-38 de l'Annexe originale C, par exemple) – aient été utilisées
au moins au début des périodes à prendre en considération pour offrir des
produits à la vente.
6.1.3.3.1.3 Par ailleurs, la facture du 28 novembre 2006, d'un montant total
de Fr. 3'486.25, adressée à "A._______ Sàrl" pour la fourniture et la pose
à "B._______ – H._______" d'un caisson lumineux de 320 x 65 cm portant
la marque opposante (pièce 1 de l'Annexe originale A) est certes
également antérieure aux périodes à prendre en considération. Il n'est en
outre pas établi que cette enseigne ait été présente durant les périodes à
prendre en considération, aucune réelle force probante ne pouvant
notamment être reconnue à la date ("21.05.2009") figurant sur la
photographie (pièce 8 de l'Annexe originale A) de ce qui, selon toute
vraisemblance, doit correspondre à cette enseigne (cf. arrêt du TAF
B-5902/2013 du 8 avril 2015 consid. 5.3 in fine "WHEELS/WHEELY").
Toutefois, mise en relation avec la déclaration de "B._______" selon
laquelle "la boutique Sensationail ["située […] B._______"] commercialise
des produits cosmétiques et des produits d'onglerie sous la marque
Sensationail, depuis son ouverture en octobre 2006" (pièce 14 de l'Annexe
originale B ; cf. consid. 6.1.1.1.1.2), cette facture doit être retenue comme
un indice supplémentaire de l'utilisation de la marque opposante dès le
début des périodes à prendre en considération, l'art. 11 al. 1 LPM
n'imposant en effet pas que la marque soit apposée sur les produits
(cf. consid. 5.1).
6.1.3.3.1.4 Bien qu'il ait été valable du 4 au 23 mai 2009, c'est-à-dire durant
les périodes à prendre en considération, et qu'il porte la marque opposante,
le bon de réduction déposé par l'intimé (pièce 8 de l'Annexe originale A) ne
semble être qu'un projet. Rien n'indique en effet qu'il ait effectivement été
imprimé, en tant que tel ou, par exemple, à l'intérieur d'un journal, et qu'il
ait été distribué. Seule une force probante très limitée peut donc être
reconnue à ce document, qui constitue néanmoins un indice
supplémentaire de l'utilisation de la marque opposante.
6.1.3.3.1.5 Est également appelée à jouer un rôle d'indice la facture du
4 avril 2008 (pièce 6 de l'Annexe originale A), d'un montant de Fr. 6'030.–,
adressée à "A._______ Sàrl", pour du matériel et des prestations liés à un
"Stand à […]", en particulier "7 impressions sur autocollant collé sur
plastique ép. 1 mm, 70 x 25 cm/h" (qui, selon toute vraisemblance,
portaient sur les divers signes – dont la marque opposante – reproduits sur
une feuille annexée à la facture).
B-6637/2014
Page 45
6.1.3.3.1.6 Enfin, le catalogue intitulé "PROFESSIONAL NAIL" de
"A._______ Sàrl" (pièce 7 de l'Annexe originale A) n'est certes pas daté
(cf. recours 1, p. 5 ; recours 2, p. 5). Toutefois, les références à la "Rue
I._______" et au "[…] B._______" (pièce 7 de l'Annexe originale A, p. 4)
indiquent qu'il date au plus tôt de fin 2006, puisqu'il ressort de l'attestation
de "B._______" du 7 mai 2014 (pièce 14 de l'Annexe originale B ;
cf. consid. 6.1.1.1.1.2) que "la boutique Sensationail commercialise des
produits cosmétiques et des produits d'onglerie sous la marque
Sensationail, depuis son ouverture en octobre 2006". Par ailleurs, vu le
taux de TVA de 7,6 % qu'il mentionne (pièce 7 de l'Annexe originale A,
p. 6), ce catalogue date au plus tard de 2010, le taux de TVA étant passé
de 7,6 % à 8 % le 1er janvier 2011 (
home/mehrwertsteuer/dokumentation/zahlen-und-fakten.html>, consulté
le 18.08.2016). Il est dès lors tout à fait vraisemblable que la facture du
28 avril 2008, d'un montant total de Fr. 6'500.–, adressée à "A._______
Sàrl" pour "2'000 Brochures […]" (pièce 7 de l'Annexe originale A) porte
sur ce catalogue ; les indications contenues dans la facture – relatives tant
à la "Couverture" (format, contenu, impression et papier), à l'"Intérieur"
(format, contenu, impression et papier) qu'aux "Travaux d'apprêt" –
correspondent en tout cas exactement au catalogue déposé. Il peut par
conséquent être retenu que ce catalogue a été imprimé en avril 2008,
certes juste avant le début des périodes à prendre en considération, mais
qu'il a été utilisé en tout cas au début des périodes à prendre en
considération. Tant la "Liste de Prix avril 2008" (pièce 31 de l'Annexe
originale B) que la "Liste de Prix janvier 2009" (pièce 32 de l'Annexe
originale B) se réfèrent en effet clairement à ce catalogue, par des renvois
très précis à ses titres et à sa pagination. Il est dès lors tout à fait
vraisemblable que, à tout le moins au début des périodes à prendre en
considération, les produits représentés dans le catalogue avec la marque
opposante sur leur emballage ("Colle avec pinceau" ONCOL05512 [p. 19],
"Colle pipette en tube" ONCOL03966 [p. 19], "Oil Nail Pen" ONTRA05850,
ONTRA05851 et ONTRA05852 [p. 37], "Neutre" ONTRA02223 [p. 37],
"TREATMENTS" ONTRA02220 et ONTRA02222 [p. 37], "TOP COATS"
ONTRA02224, ONTRA02225 et ONTRA02226 [p. 37]) étaient
effectivement commercialisés avec la marque opposante.
6.1.3.3.2
6.1.3.3.2.1 Tant "B._______", dans ses attestations du 22 mai 2013
(pièce 24 de l'Annexe originale A) et du 7 mai 2014 (pièce 14 de l'Annexe
originale B), que la "C._______", dans ses attestations du 7 juin 2013
(pièce 25 de l'Annexe originale A) et du 9 mai 2014 (pièce 18 de l'Annexe
B-6637/2014
Page 46
originale B), affirment que, à partir de 2009, la marque opposante et la
marque opposante épurée sont utilisées parallèlement
(cf. consid. 6.1.1.1.1.1-6.1.1.1.2.2). Les photographies auxquelles se
réfère la "C._______" dans son attestation du 9 mai 2014 ("annexe 5" de
la pièce 18 de l'Annexe originale B [à noter que ces photographies figurent
également dans la pièce 12 de l'Annexe originale A] ;
cf. consid. 6.1.1.1.2.2) montrent effectivement, manifestement dans un
(même) magasin (le magasin "SENSATIONAIL.CH" de H._______, selon
l'intimé [cf. recours du 12 mai 2014 déposé par l'intimé devant le Tribunal
administratif fédéral, p. 10]), un assortiment varié de produits portant tant
la marque opposante que la marque épurée. Comme il a été relevé plus
haut (cf. consid. 6.1.1.2.2), un poids particulier doit être reconnu aux
déclarations de "B._______" et de la "C._______".
6.1.3.3.2.2 D'autres moyens de preuve permettent de confirmer l'utilisation
parallèle de la marque opposante et la marque opposante épurée. Par
exemple, sur le prospectus intitulé "Système gel UV" (pièces 52 et 54 de
l'Annexe originale C), qui contient lui-même la marque opposante épurée
et porte la mention "v.1.3 15.11.2010", figure la photographie des produits
"INSTANT NAIL GLUE" ONCOL09167 et "INSTANT NAIL GLUE"
ONCOL09168, dont les étiquettes portent toutefois la marque opposante.
Quant au prospectus intitulé "Soins des ongles et colles" (pièces 42 et 53
de l'Annexe originale C), qui porte lui-même la marque opposante épurée
et la mention "v.1.2 10.02.2013", il contient la photographie des produits
"INSTANT NAIL GLUE" ONCOL09167 et "INSTANT NAIL GLUE"
ONCOL09168, qui, à la différence des autres produits photographiés sur
ce prospectus, portent toujours la marque opposante sur leur étiquette.
6.1.3.4 En conclusion, si un doute peut subsister en ce qui concerne la
marque effectivement apposée sur les produits dont les tickets de caisse
déposés attestent la vente, de nombreux éléments viennent confirmer
l'utilisation de la marque opposante, tant au début des périodes à prendre
en considération (cf. consid. 6.1.3.3.1) que par la suite, en parallèle avec
l'utilisation de la marque opposante épurée (cf. consid. 6.1.3.3.2).
6.1.3.4.1 Vu en particulier les déclarations de "B._______" et de la
"C._______" au sujet de l'utilisation parallèle de la marque opposante et
de la marque opposante épurée (cf. consid. 6.1.3.3.2.1), la recourante ne
saurait être suivie lorsqu'elle affirme qu'il ne peut pas être exclu que l'intimé
ait simplement déposé quelques exemplaires de son ancien assortiment
(portant la marque opposante), qui ne correspondraient pas aux produits
B-6637/2014
Page 47
qui ont fait l'objet des ventes attestées par les tickets de caisse (réplique,
p. 3 [N 5]).
6.1.3.4.2 Pour les même raisons, la recourante ne peut pas non plus être
suivie lorsqu'elle affirme que les doutes au sujet de la marque
effectivement apposée sur les produits dont les tickets de caisse attestent
la vente sont renforcés par le fait que les prix affichés sur les exemplaires
de produits déposés par l'intimé ne correspondent en partie pas aux prix
affichés sur les tickets de caisse (réplique, p. 2 in fine).
Il convient de relever au surplus que les tickets de caisse déposés par
l'intimé (pièces 19-29 de l'Annexe originale B) attestent 60 cas de ventes
de produits dont l'exemplaire déposé par l'intimé porte la marque
opposante et une étiquette avec un prix. Or, ce n'est que dans 22 de ces
cas que le prix figurant sur l'étiquette de l'exemplaire déposé par l'intimé
ne correspond pas au prix figurant sur le ticket de caisse.
Dans les 38 autres cas, le prix figurant sur l'étiquette de l'exemplaire
déposé par l'intimé correspond au prix figurant sur le ticket de caisse. En
effet, l'exemplaire du "GLITTER DUST #004 DK GOLD" ONDEC04272
(pièce 37 de l'Annexe originale C) porte une étiquette sur laquelle figure le
prix de Fr. 5.00, qui correspond au prix qui apparaît sur les tickets de caisse
du 1er juillet 2011 et du 9 juin 2012 ; l'exemplaire du GLITTER DUST #004-
SILVER OPAL" ONDEC04275 (pièce 38 de l'Annexe originale C) porte une
étiquette sur laquelle figure le prix de Fr. 5.00, qui correspond au prix qui
apparaît sur le ticket de caisse du 26 novembre 2012
(cf. consid. 6.1.2.1.3) ; l'exemplaire du "TOPCOAT CRISTAL CLEAR"
ONTRA02224 (pièce 41 de l'Annexe originale C) porte une étiquette sur
laquelle figure le prix de Fr. 9.80, qui correspond au prix qui apparaît sur
les tickets de caisse du 18 novembre 2008, du 8 août 2009, du 4 février
2011, du 24 octobre 2011, du 27 juin 2012 et du 27 février 2013 ;
l'exemplaire du "ANTI BITE" ONTRA03053 (pièce 42 de l'Annexe
originale C) porte une étiquette sur laquelle figure le prix de Fr. 12.90, qui
correspond au prix qui apparaît sur le ticket de caisse du 24 février 2010 ;
l'exemplaire du "NOURISHING BASE COAT" MAVAO04897 (pièce 43 de
l'Annexe originale C) porte une étiquette sur laquelle figure le prix de
Fr. 19.95, qui correspond au prix qui apparaît sur les tickets de caisse du
2 août 2008, du 30 septembre 2009, du 15 avril 2010 et du 17 janvier 2012
(cf. consid. 6.1.2.1.4) ; les exemplaires du "CRAYON SOIN DES ONGLES
PECHE" ONTRA05850 (pièce 44 de l'Annexe originale C ; pièce 31 de
l'Annexe originale A) portent une étiquette sur laquelle figure le prix de
Fr. 9.95, qui correspond au prix qui apparaît sur les tickets de caisse du
B-6637/2014
Page 48
25 mars 2009 et du 19 février 2010 ; l'exemplaire du "CRAYON SOIN DES
ONGLES CANNEBERGE" ONTRA05851 (pièce 45 de l'Annexe
originale C) porte une étiquette sur laquelle figure le prix de Fr. 9.95, qui
correspond au prix qui apparaît sur le ticket de caisse du 13 août 2010 ;
l'exemplaire du "CRAYON SOIN DES ONGLES AMANDIER"
ONTRA05852 (pièce 46 de l'Annexe originale C) porte une étiquette sur
laquelle figure le prix de Fr. 9.95, qui correspond au prix qui apparaît sur
les tickets de caisse du 26 août 2009 et du 6 janvier 2010
(cf. consid. 6.1.2.1.5) ; l'exemplaire du "6PCS NAILART PAINT
DESIGNER" ONPEI05846 (pièce 51a de l'Annexe originale C) porte une
étiquette sur laquelle figure le prix de Fr. 18.90, qui correspond au prix qui
apparaît sur les tickets de caisse du 27 mai 2008, du 14 octobre 2009 et
du 20 juillet 2010 ; l'exemplaire du "ACRYLIC PAINT CARBON BLACK"
ONPEI12545 (pièce 51b de l'Annexe originale C) porte une étiquette sur
laquelle figure le prix de Fr. 16.90, qui correspond au prix qui apparaît sur
les tickets de caisse du 30 septembre 2011 et du 20 octobre 2012 ;
l'exemplaire du "ACRYLIC PAINT PINK FLUO" ONPEI12548 (pièce 51c de
l'Annexe originale C) porte une étiquette sur laquelle figure le prix de
Fr. 16.90, qui correspond au prix qui apparaît sur le ticket de caisse du
18 février 2012 ; l'exemplaire du "ACRYLIC PAINT TITAN WHITE"
ONPEI12552 (pièce 51d de l'Annexe originale C) porte une étiquette sur
laquelle figure le prix de Fr. 16.90, qui correspond au prix qui apparaît sur
les tickets de caisse du 30 septembre 2011, du 4 août 2012 et du 24 janvier
2013 (cf. consid. 6.1.2.1.6) ; l'exemplaire de la "COLLE A ONGLE
RAPIDE" ONCOL09167 (pièce 53 de l'Annexe originale C) porte une
étiquette sur laquelle figure le prix de Fr. 5.90, qui correspond au prix qui
apparaît sur les tickets de caisse du 22 août 2011, du 6 août 2012 et du
27 février 2013 ; l'exemplaire de la "COLLE A ONGLE BRUSHON"
ONCOL09168 (pièce 54 de l'Annexe originale C) porte une étiquette sur
laquelle figure le prix de Fr. 8.90, qui correspond au prix qui apparaît sur le
ticket de caisse du 23 février 2013 (cf. consid. 6.1.2.1.7) ; l'exemplaire du
"NAILPOLISH CORRECTOR" ONPEN07460 (pièce 55 de l'Annexe
originale C) porte une étiquette sur laquelle figure le prix de Fr. 7.90, qui
correspond au prix qui apparaît sur les tickets de caisse du 14 avril 2009,
du 12 juin 2010, du 17 novembre 2011, du 20 décembre 2012 et du
28 mars 2013 (cf. consid. 6.1.2.1.8) ; enfin, l'exemplaire du "COLOR GEL
RUST 7G" ONGEL09179 (pièce 57 de l'Annexe originale C) porte une
étiquette sur laquelle figure le prix de Fr. 15.00, qui correspond au prix qui
apparaît sur le ticket de caisse du 3 janvier 2011 (cf. consid. 6.1.2.1.9).
A noter encore que, vu que, dans les 38 cas de ventes présentés
ci-dessus, le prix figurant sur l'étiquette de l'exemplaire (portant la marque
B-6637/2014
Page 49
opposante) déposé par l'intimé correspond au prix figurant sur le ticket de
caisse, il est vraisemblable que, aux dates en question au moins, le produit
portait effectivement la marque opposante.
Enfin, sur ces 38 cas, 22 cas concernent des ventes qui ont eu lieu à partir
du 1er janvier 2011, c'est-à-dire durant la seconde moitié des périodes à
prendre en considération (alors que la marque opposante et la marque
opposante épurée étaient utilisées parallèlement). De tels chiffres ne
sauraient amener le Tribunal administratif fédéral à douter de la
vraisemblance de l'usage de la marque opposante. Il est en effet très peu
probable que ces 22 cas de ventes (ou qu'une majorité d'entre eux) aient
concerné des produits qui ne portaient pas la marque opposante.
6.1.4
6.1.4.1 La mise en relation d'exemplaires de produits (et/ou de
photographies de produits) portant la marque opposante, d'une part, avec
les tickets de caisse du magasin "SENSATIONAIL.CH" de H._______,
d'autre part, permet au total de rendre vraisemblable la vente de
132 exemplaires de produits susceptibles d'avoir porté la marque
opposante (cf. consid. 6.1.2.3 et 6.1.3.4).
Il est bien sûr possible qu'une partie de ces 132 exemplaires n'ait pas été
vendue avec la marque opposante, mais avec la marque opposante
épurée. Ce total de 132 exemplaires concerne toutefois uniquement des
produits dont les moyens de preuve permettent d'établir qu'ils ont pu porter
la marque opposante (à l'exclusion notamment des produits dont l'intimé
n'a déposé que des exemplaires [et/ou des photographies d'exemplaires]
qui portent la marque opposante épurée). Au surplus, rien, dans les
déclarations de "B._______" (cf. consid. 6.1.1.1.1) et de la "C._______"
(cf. consid. 6.1.1.1.2), ne permet de supposer que, dès 2009, l'une de ces
marques aurait fait l'objet d'une utilisation plus intensive que l'autre ou que,
comme le laisse entendre la recourante (recours 1, p. 3 ; recours 2, p. 3 ;
réplique, p. 4-5), seul un usage symbolique de la marque opposante (aux
fins du maintien du droit au regard des art. 11 et 12 LPM) aurait été
poursuivi en parallèle avec l'utilisation de la marque opposante épurée (qui
aurait été destinée à remplacer la marque opposante). Il est par
conséquent vraisemblable que la majorité au moins de ces
132 exemplaires portaient la marque opposante au moment de leur vente.
6.1.4.2 Le nombre de 132 exemplaires de produits susceptibles d'avoir
porté la marque opposante ne représente certes pas un volume de vente
B-6637/2014
Page 50
très important. Vu les prix qui figurent sur les tickets de caisse, il
correspond à un montant total de Fr. 1'643.–, qui ne constitue pas non plus
un chiffre d'affaires élevé.
6.1.4.2.1 Il convient à cet égard de relever tout d'abord que "A._______
Sàrl", dont il est vraisemblable qu'elle n'exploite la marque opposante que
par l'intermédiaire de son magasin "SENSATIONAIL.CH" de H._______ et
ses sites Internet (cf. recours du 12 mai 2014 déposé par l'intimé devant le
Tribunal administratif fédéral, p. 8), n'a rien d'une entreprise multinationale
disposant de nombreux magasins, dont un volume de ventes bien plus
important pourrait être attendu (cf. MEIER, CR, art. 11 LPM nos 16-17 ;
EUGEN MARBACH, Markenrecht, in : von Büren/David [éd.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III/1, 2e éd.
2009 [ci-après : MARBACH, SIWR], no 1341).
6.1.4.2.2 Il s'avère par ailleurs qu'une grande diversité de produits est en
jeu, puisque les 9 groupes de produits analysés plus haut
(consid. 6.1.2.1.1-6.1.2.1.9) couvrent 36 produits différents, qui relèvent
essentiellement du soin des ongles (cf. consid. 6.1.2.1.3-6.1.2.1.9), mais
également du soin du corps en général (cf. consid. 6.1.2.1.1-6.1.2.1.2).
6.1.4.2.3 Il s'agit en outre de souligner que la majorité des produits en
cause est destinée au soin des ongles et que de tels produits, relativement
spécialisés, s'adressent essentiellement à un public féminin qui porte un
intérêt particulier à ce type de soins (cf. arrêt du TAF B-461/2013 du
21 janvier 2015 consid. 5.3.3.2.5 "SPORTS [fig.]/zoo sport [fig.]").
6.1.4.2.4 Il ressort au surplus des tickets de caisse déposés par l'intimé
(pièces 19-29 de l'Annexe originale B), sur un grand nombre desquels
figure un nom de client(e), que la vente de 132 exemplaires de produits
divers ne concerne pas un cercle limité d'acheteurs, mais un grand nombre
de client(e)s.
6.1.4.2.5 A cela s'ajoute le fait qu'il est tout à fait vraisemblable, vu
notamment les déclarations de "B._______" (cf. consid. 6.1.1.1.1) et de la
"C._______" (cf. consid. 6.1.1.1.2), que les tickets de caisse qui font partie
du dossier de la présente procédure ne sont qu'une sélection et ne reflètent
donc qu'une partie seulement des ventes (cf. recours du 12 mai 2014
déposé par l'intimé devant le Tribunal administratif fédéral, p. 20-21). En
effet, dans de nombreux cas, les quelques dates de vente d'un produit se
répartissent de manière homogène sur plusieurs années. Il peut dès lors
B-6637/2014
Page 51
être parti du principe que les produits cosmétiques en cause ont fait l'objet
de ventes régulières.
6.1.4.3 Dans ces conditions, un usage sérieux de la marque opposante
doit être tenu pour vraisemblable. L'usage de cette marque revêt en effet
une certaine constance sur l'ensemble des périodes à prendre en
considération : il ne peut pas être qualifié d'accidentel ou de sporadique
(cf. MEIER, CR, art. 11 LPM no 19).
6.1.4.3.1 Peut dès lors rester ouverte la question de savoir si l'utilisation de
la seule marque opposante au début des périodes à prendre en
considération (la recourante semble en effet admettre que c'est
essentiellement telle qu'elle a été enregistrée que la marque opposante a
été utilisée pendant pratiquement les trois premières années des périodes
à prendre en considération [cf. réplique, p. 4-5]) suffit à rendre
vraisemblable l'usage de la marque opposante.
6.1.4.3.2 Par ailleurs, la recourante ne saurait être suivie lorsqu'elle
soutient que la marque opposante ne peut pas être exploitée sérieusement
en parallèle avec la marque opposante épurée (réplique, p. 4). En effet, du
moment que, comme en l'espèce, une utilisation suffisamment sérieuse de
la marque opposante est rendue vraisemblable, peu importe qu'elle ait lieu,
dans la seconde partie des périodes à prendre en considération, en
parallèle avec l'utilisation d'un autre signe. Le simple fait que la marque
opposante épurée ait été utilisée ne permet en tout cas pas de mettre en
question le sérieux de l'utilisation de la marque opposante, ce d'autant que
la recourante ne met aucun indice d'abus de droit en évidence.
6.1.4.3.3 Ne saurait y changer quoi que ce soit le fait que des produits
identiques portent dans un premier temps la marque opposante et dans un
second temps la marque opposante épurée (cf. réplique, p. 4 [N 13]). Un
nombre suffisant d'éléments rend en effet vraisemblable l'utilisation de la
marque opposante tout au long des périodes à prendre en considération.
Peu importe dès lors que certains produits commercialisés initialement
avec la marque opposante portent la marque opposante épurée à la fin des
périodes à prendre en considération.
6.1.5 Enfin, il ne fait aucun doute – et il n'est d'ailleurs pas contesté – que
les moyens de preuve établissent un usage en Suisse (cf. consid. 5.4). Par
ailleurs, vu le champ d'action local de "A._______ Sàrl"
(cf. consid. 6.1.4.2.1), il ne saurait être exigé que la marque opposante soit
utilisée sur l'ensemble du territoire de la Suisse (cf. MEIER, CR, art. 11 LPM
B-6637/2014
Page 52
no 18 ; MEIER, thèse, p. 51 ; arrêt du TAF B-6856/2014 du 24 mars 2016
consid. 3.4 " [fig.]/ [fig.]").
6.1.6 En conclusion, sur la base des moyens de preuve examinés
(cf. consid. 3 et 14.1.3.1.2), il doit être tenu pour vraisemblable que, avec
le consentement de l'intimé (cf. consid. 4.3.5) et durant l'ensemble des
périodes à prendre en considération (cf. consid. 6.1.6.2), la marque
opposante (cf. consid. 6.1.3.4 et 6.1.4.1) a été utilisée en Suisse
(cf. consid. 6.1.5) de manière sérieuse (cf. consid. 6.1.4.3) en relation avec
les produits "cosmétiques" (destinés en particulier aux soins des ongles)
de la classe 3 (cf. consid. 6.1.2.1-6.1.2.3).
6.1.6.1 Peut ainsi rester ouverte la question de savoir si, au sens de l'art. 11
al. 2 LPM, l'usage de la marque opposante épurée (c'est-à-dire notamment
sans le cœur surmonté du bout d'un doigt [cf. consid. B.a]) ne diverge pas
essentiellement de la marque opposante et peut dès lors être assimilé à
l'usage de la marque opposante (cf. consid. 5.2). Le Tribunal administratif
fédéral retient en effet que l'usage de la marque opposante telle qu'elle a
été enregistrée suffit à rendre vraisemblable l'usage de la marque
opposante.
6.1.6.2 Dans la procédure d'opposition no 12774 (procédure de recours
B-6637/2014), la période à prendre en considération s'étend du 29 mars
2008 au 28 mars 2013 (cf. consid. 2.2.1). Dans la procédure d'opposition
no 12775 (procédure de recours B-6641/2014), la période à prendre en
considération s'étend du 12 juin 2008 au 11 juin 2013 – voire
éventuellement du 26 juin 2008 au 25 juin 2013 (cf. consid. 2.2.2).
Ces périodes de cinq ans se recoupent largement, de sorte qu'un décalage
qui n'atteint même pas trois mois ne saurait avoir de conséquence en
l'espèce. Le Tribunal administratif fédéral se base en effet sur un ensemble
de moyens de preuve qui couvre de façon plus ou moins homogène toute
la durée de ces périodes. Par ailleurs, les éléments de preuve qui se
rattachent au début ou à la fin de ces périodes ne peuvent pas être qualifiés
de décisifs. Il convient dès lors de retenir que l'usage de la marque
opposante est rendu vraisemblable tant du 29 mars 2008 au 28 mars 2013
(procédure d'opposition no 12774 [B-6637/2014]) que du 12 juin 2008 au
11 juin 2013 – voire éventuellement du 26 juin 2008 au 25 juin 2013
(procédure d'opposition no 12775 [B-6641/2014]).

B-6637/2014
Page 53
6.1.6.3
6.1.6.3.1 Il pourrait certes être considéré que, vu que les produits en cause
sont essentiellement destinés au soin des ongles (cf. consid. 6.1.6), seul
un usage de la marque opposante en lien avec des produits cosmétiques
pour les ongles devrait être retenu. L'autorité inférieure est d'ailleurs de cet
avis (décision attaquée 1, p. 6-7 [cf. consid. A.e.b.a] ; décision attaquée 2,
p. 7 [cf. consid. A.e.b.b]).
6.1.6.3.2 Or, selon la jurisprudence, si une marque est enregistrée pour
une catégorie générale de produits ou de services, cette marque est
utilisée valablement non seulement en lien avec les produits ou les
services de cette catégorie générale pour lesquels l'usage est
concrètement établi, mais également en lien avec les produits ou les
services de cette catégorie générale pour lesquels, dans la perspective des
cercles de consommateurs déterminants, l'utilisation de la marque est
rendue probable par l'usage de la marque déjà concrètement établi (arrêts
du TAF B-6378/2011 du 15 août 2013 consid. 3.2 "FUCIDERM/
FUSIDERM", B-1686/2012 du 9 avril 2013 consid. 2.3 "CAMILLE BLOCH
MON CHOCOLAT SUISSE [fig.]/my swiss [fig.]" et
B-5871/2011 du 4 mars 2013 consid. 2.3-2.4 "GADOVIST/GADOGITA").
6.1.6.3.3 En l'espèce, il doit être admis que, aux yeux des consommateurs
déterminants (cf. consid. 9.2.2), l'utilisation de la marque opposante en lien
avec des produits cosmétiques pour les ongles rend probable son
utilisation dans le domaine des produits cosmétiques en général, voire
(mais la question peut rester ouverte [cf. consid. 6.2]) pour l'ensemble des
produits suivants revendiqués en classe 3 par la marque opposante :
"savons ; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les
cheveux ; dentifrices".
C'est dès lors à juste titre que le Tribunal administratif fédéral retient que
l'usage de la marque opposante est rendu vraisemblable par l'intimé en
lien avec les produits "cosmétiques" revendiqués en classe 3.
6.2 Vu ce qui suit (consid. 7-12), la question de savoir si l'intimé rend
vraisemblable l'usage de la marque opposante en lien avec d'autres
produits ou services (revendiqués en classes 3, 9 et 44 [cf. consid. 6], en
lien avec lesquels l'intimé a déposé un certain nombre de pièces) que les
produits "cosmétiques" (classe 3) peut rester ouverte.
B-6637/2014
Page 54
7.
L'art. 3 al. 1 let. c LPM exclut de la protection les signes similaires à une
marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou
similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
8.
8.1 Dans les décisions attaquées 1 et 2, l'autorité inférieure considère qu'il
existe un risque de confusion entre les marques en cause
(cf. consid. A.e.b.a in fine et A.e.b.b in fine).
8.2 Dans ses recours 1 et 2, la recourante se limite à contester la
vraisemblance de l'usage de la marque opposante. Elle ne se prononce en
revanche pas du tout au sujet du risque de confusion. Elle ne l'avait
d'ailleurs pas fait non plus devant l'autorité inférieure, c'est-à-dire dans ses
réponses du 28 mars 2013 (annexe 7 du dossier de l'autorité inférieure
[procédure d'opposition no 12774]) et du 25 juin 2013 (annexe 8 du dossier
de l'autorité inférieure [procédure d'opposition no 12775]) et dans ses
dupliques du 18 décembre 2013 (annexe 11 du dossier de l'autorité
inférieure [procédure d'opposition no 12774] ; annexe 12 du dossier de
l'autorité inférieure [procédure d'opposition no 12775]).
8.3 Dans sa réponse (p. 12), l'intimé relève que le risque de confusion
entre les marques en cause n'est pas contesté par la recourante et que les
décisions attaquées 1 et 2 doivent donc être confirmées sur ce point
(cf. consid. F.b in fine).
9.
9.1 Il s'agit tout d'abord de définir à quels consommateurs les produits et/ou
les services en cause sont destinés (consid. 9.1.1) ainsi que le degré
d'attention dont ces consommateurs font preuve (consid. 9.1.2).
C'est en effet sur la base de la perception des personnes concernées que
doivent être examinées les questions de la similarité des produits et/ou des
services (consid. 10), de la similarité des signes (consid. 11) et du risque
de confusion (consid. 12.2) (arrêts du TAF B-3310/2012 du 11 mars 2013
consid. 4 "RODOLPHE/RODOLPHE [fig.]" et B-8006/2010 du 12 mars
2012 consid. 3 "viva! [fig.]/viva figurstudios für frauen [fig.]").
9.1.1 Sont déterminants les cercles de consommateurs auxquels
s'adressent les produits et/ou les services en cause. Dans l'examen de la
similarité des signes et de la force distinctive de la marque opposante, ce
B-6637/2014
Page 55
sont les cercles de consommateurs des produits et/ou des services
revendiqués par la marque opposante auxquels il convient de se référer
(cf. arrêt du TAF B-5119/2014 du 17 mars 2016 consid. 4.1
"VISUDYNE/VIVADINE" ; RAPHAEL NUSSER, Die massgeblichen Verkehrs-
kreise im schweizerischen Markenrecht, 2015, p. 145-146). Par ailleurs, si
le non-usage de la marque opposante a été invoqué en vertu de l'art. 12
al. 1 LPM (art. 32 LPM), seuls entrent en ligne de compte les produits et/ou
les services en relation avec lesquels l'usage de la marque opposante a
été rendu vraisemblable (cf. arrêt du TAF B-5119/2014 du 17 mars 2016
consid. 4.1 "VISUDYNE/VIVADINE").
9.1.2 S'agissant du degré d'attention des consommateurs, il faut prendre
en considération toutes les circonstances, en particulier la capacité de
perception des destinataires et leur comportement effectif lorsqu'ils sont
mis en situation concrète de se procurer le produit ou le service sur un
certain marché. S'il s'agit de produits de consommation courante, on se
fondera sur la capacité de souvenir du consommateur moyen. Si on est en
présence de produits ou de services pour lesquels il est d'usage de faire
preuve d'une attention accrue lors de leur acquisition, on devra en tenir
compte et admettre moins facilement l'existence d'un risque de confusion.
Si le public est composé de spécialistes dont on peut attendre une attention
particulière lors de l'achat, on devra faire preuve de retenue avant
d'admettre le risque de confusion (cf. arrêt du TAF B-6770/2007 du 9 juin
2008 consid. 7.2 "Nasacort/Vasocor" ; IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse
des marques, 2007, p. 110 ; MARBACH, SIWR, nos 995 ss).
9.2
9.2.1
9.2.1.1 En l'espèce, bien que la marque opposante soit enregistrée pour
d'autres produits (classes 3 et 9) et services (classe 44), seuls entrent en
considération les produits "cosmétiques" (classe 3), c'est-à-dire les
produits en relation avec lesquels le Tribunal administratif fédéral juge utile,
suite à l'invocation du non-usage de la marque opposante par la recourante
(art. 32 LPM), de retenir que l'intimé est parvenu à rendre vraisemblable
l'usage de la marque opposante (cf. consid. 6.1.6-6.2).
9.2.1.2 La marque attaquée 1 est destinée aux produits "Laques pour les
ongles ; bases pour vernis à ongles ; dissolvants pour vernis à ongles ;
fixateurs pour vernis à ongles." (classe 3). La marque attaquée 2 est quant
à elle destinée aux produits "Préparations et produits de soin pour la
B-6637/2014
Page 56
revitalisation des ongles et cuticules." (classe 3) ainsi que "Lampes à DEL
pour la pose d'ongles, autres qu'à usage médical." (classe 11).
9.2.2 Les produits revendiqués en classe 3 par les marques en cause sont
destinés tant au spécialiste de la cosmétique qu'au grand public (cf. arrêts
du TAF B-3005/2014 du 5 novembre 2015 consid. 3 "NIVEA STRESS
PROTECT/STRESS DEFENCE", B-332/2013 du 6 décembre 2013
consid. 4.2 "CC [fig.]/GG Guépard [fig.]" et B-3126/2010 du 16 mars 2011
consid. 4 "CC [fig.]/Organic Glam OG [fig.]"). Quant aux produits "Lampes
à DEL pour la pose d'ongles, autres qu'à usage médical.", revendiqués en
classe 11 par la marque attaquée 2, ils sont avant tout destinés à un public
relativement spécialisé, mais il ne peut être exclu qu'ils s'adressent au
grand public.
9.2.3 Bien que l'appréciation doive en principe se faire selon la perception
du groupe de destinataires le plus faible et le plus enclin à être induit en
erreur, la perception des cercles de destinataires plus spécialisés doit
également être prise en considération (arrêts du TAF B-234/2014 du
5 juillet 2015 consid. 4.1 "Juke/Jook Video [fig.]", B-332/2013 du
6 décembre 2013 consid. 4.2 "CC [fig.]/GG Guépard [fig.]" et B-8006/2010
du 12 mars 2012 consid. 3 "viva! [fig.]/viva figurstudios für frauen [fig.]").
Il s'agit dès lors de considérer que les produits en cause s'adressent au
grand public – qui fait preuve d'un degré d'attention moyen – sans perdre
de vue le fait que certains d'entre eux sont plus particulièrement destinés
au spécialiste de la cosmétique – qui fait preuve d'un degré d'attention
accru.
10.
Il convient maintenant d'examiner, du point de vue des cercles de
consommateurs déterminants (cf. consid. 9.2.2-9.2.3), s'il existe une
similarité entre les produits en cause.
10.1 Des produits ou des services sont similaires lorsque les cercles de
consommateurs concernés peuvent être amenés à penser que les produits
vendus ou les services offerts sous des marques identiques ou similaires
proviennent de la même entreprise ou seraient, du moins, produits ou
offerts sous le contrôle du titulaire de la marque par des entreprises liées.
Sont des indices en faveur de la similarité de produits les mêmes lieux de
production, le même savoir-faire spécifique, des canaux de distribution
semblables, les cercles de consommateurs semblables, un but d'utilisation
semblable, la substituabilité des produits, un champ d'application
B-6637/2014
Page 57
technologique semblable de même que le rapport entre accessoire et
produit principal. Il convient encore de comparer les produits ou les
services concernés à la lumière du lien et de la complémentarité qui
existent entre eux. Tous ces éléments sont habituellement retenus comme
indices par la doctrine et la jurisprudence, mais aucun n'est en soi
déterminant et suffisant, chaque cas devant être examiné séparément.
Enfin, l'appartenance des produits revendiqués à la même classe
internationale selon la Classification de Nice ne suffit pas pour les déclarer
similaires, mais constitue néanmoins un indice à prendre en compte (arrêts
du TAF B-1494/2011 du 2 mai 2012 consid. 3.2 "Marcuard Heritage",
B-3064/2010 du 26 octobre 2010 consid. 5 "[fig.]/[fig.]", B-137/2009 du
30 septembre 2009 consid. 4 "DIAPASON", B-8105/2007 du 17 novembre
2008 consid. 4.2 "ACTIVIA" et B-3268/2007 du 25 janvier 2008 consid. 3
"MBR/MR [fig.]" ; MARBACH, SIWR, nos 817 ss ; LUCAS DAVID, Kommentar
zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz, Muster- und
Modellgesetz, 2e éd. 1999, art. 3 LPM n° 8, n° 35). Hormis les cas où le
défaut d'usage a été invoqué avec succès, les produits et services figurant
dans la liste de la marque antérieure sont déterminants pour l'examen de
l'identité ou de la similarité (cf. arrêts du TAF B-4260/2010 du 21 décembre
2011 consid. 6.2.1 "Bally/BALU [fig.]", B-317/2010 du 13 septembre 2010
consid. 5.2 "Lifetex/LIFETEA" et B-7500/2006 du 19 décembre 2007
consid. 7 "Diva Cravatte [fig.]/DD DIVO DIVA [fig.]" ; MARBACH, SIWR,
no 1173).
10.2
10.2.1 En l'espèce, tant les produits "Laques pour les ongles ; bases pour
vernis à ongles ; dissolvants pour vernis à ongles ; fixateurs pour vernis à
ongles." (classe 3) revendiqués par la marque attaquée 1 que les produits
"Préparations et produits de soin pour la revitalisation des ongles et
cuticules." (classe 3) revendiqués par la marque attaquée 2 sont compris
dans les produits "cosmétiques" (classe 3) revendiqués par la marque
opposante ; ils doivent dès lors être considérés comme identiques aux
produits "cosmétiques" (classe 3) revendiqués par la marque opposante
(cf. arrêts du TAF B-461/2013 du 21 janvier 2015 consid. 8.3 "SPORTS
[fig.]/zoo sport [fig.]" et B-3556/2012 du 30 janvier 2013 consid. 6.2.1.3.2
"TCS/TCS").
10.2.2
10.2.2.1 Il se pose par ailleurs la question de savoir si les produits "Lampes
à DEL pour la pose d'ongles, autres qu'à usage médical." (classe 11)
B-6637/2014
Page 58
revendiqués par la marque attaquée 2 sont similaires aux produits
"cosmétiques" (classe 3) revendiqués par la marque opposante.
10.2.2.2 Selon la Classification de Nice, la classe 3 comprend notamment
tant les "laques pour les ongles" (no 030032) et les "produits pour le soin
des ongles" (no 030137) que les "ongles postiches" (no 030136)
(Classification de Nice, éd. 10-2016, ,
consulté le 19.08.2016). Ces derniers produits entrent manifestement dans
la catégorie générale des produits "cosmétiques" prévue par la classe 3 de
la Classification de Nice. Or, il s'avère que les produits "Lampes à DEL pour
la pose d'ongles, autres qu'à usage médical." (classe 11), revendiqués par
la marque attaquée 2, sont essentiellement destinés à la pose d'ongles
postiches (cf. recours du 12 mai 2014 déposé par l'intimé devant le
Tribunal administratif fédéral, p. 26 in limine ; annexe 3 de l'Annexe
originale D). Il existe dès lors un rapport de complémentarité entre les
produits "cosmétiques" de la classe 3 et les produits "Lampes à DEL pour
la pose d'ongles, autres qu'à usage médical." (classe 11). S'ils ne sont pas
nécessairement fabriqués au même endroit, de tels produits sont en effet
utilisés conjointement, dans le but spécifique commun d'offrir des soins aux
ongles. Ils sont distribués par les mêmes canaux et sont destinés à des
cercles de consommateurs semblables. Ils doivent par conséquent être
qualifiés de similaires.
10.2.3 En conclusion, le Tribunal administratif fédéral retient que les
produits "cosmétiques" (classe 3) revendiqués par la marque opposante
sont, d'une part, identiques tant aux produits "Laques pour les ongles ;
bases pour vernis à ongles ; dissolvants pour vernis à ongles ; fixateurs
pour vernis à ongles." (classe 3) revendiqués par la marque attaquée 1
qu'aux produits "Préparations et produits de soin pour la revitalisation des
ongles et cuticules." (classe 3) revendiqués par la marque attaquée 2
(cf. consid. 10.2.1) et, d'autre part, similaires aux produits "Lampes à DEL
pour la pose d'ongles, autres qu'à usage médical." (classe 11) revendiqués
par la marque attaquée 2 (cf. consid. 10.2.2.2).
11.
Vu l'identité, respectivement la similarité, entre les produits en cause, il
s'agit de déterminer s'il existe une similarité entre le signe "sensationail
(fig.)" (marque opposante), d'une part, et les signes "SENSATIONAIL"
(marque attaquée 1) et "SENSATIONAIL" (marque attaquée 2), d'autre
part.

B-6637/2014
Page 59
11.1
11.1.1 La similarité entre deux signes est déterminée par l'impression
d'ensemble laissée au public (cf. ATF 128 III 441 consid. 3.1
"Appenzeller"). Dès lors que le consommateur ne perçoit en général pas
les deux signes simultanément et que celui des deux qu'il voit ou entend
s'oppose dans sa mémoire au souvenir plus ou moins effacé de l'autre
perçu auparavant, il convient d'examiner les caractéristiques susceptibles
de subsister dans sa mémoire imprécise (cf. ATF 121 III 377 consid. 2a
"Boss" ; MARBACH, SIWR, no 867). Cette impression d'ensemble sera
principalement influencée par les éléments dominants d'une marque ; il
s'agit en général des éléments les plus distinctifs (cf. arrêt du TAF
B-2380/2010 du 7 décembre 2011 consid. 7.1.1 "lawfinder/LexF
[fig.]"). Cependant, les éléments d'une marque qui sont faibles ou qui
appartiennent au domaine public ne doivent pas être purement et
simplement exclus de l'examen de la similarité des signes. En effet, de tels
éléments peuvent, eux aussi, influencer l'impression d'ensemble d'une
marque (cf. arrêt du TAF B-38/2011, B-39/2011 et B-40/2011 du 29 avril
2011 consid. 7.1.2 "IKB/ICB [fig.], IKB/ICB et IKB/ICB BANKING GROUP").
Il convient, dès lors, de prendre en considération et de pondérer chacun
des éléments selon son influence respective sur l'impression d'ensemble,
sans cependant les dissocier et décomposer le signe (cf. arrêt du TAF
B-7442/2006 du 18 mai 2007 consid. 4 "FEEL 'N LEARN/SEE 'N LEARN" ;
MARBACH, SIWR, no 866 ; GALLUS JOLLER, in : Noth/Bühler/Thouvenin
[éd.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2009 [ci-après : SHK], art. 3 LPM
nos 122 s.).
11.1.2 Dans le cas d'une collision entre des signes combinant des
éléments verbaux et figuratifs, il n'existe pas de règles absolues permettant
d'établir lesquels de ces éléments l'emportent sur les autres dans le cadre
de l'examen de l'impression d'ensemble qui se dégage des signes. Il s'agit
donc de déterminer dans chaque cas l'élément qui a le plus d'influence sur
le signe concerné (MARBACH, SIWR, n° 930 [et les réf. cit.] ; cf. arrêt du
TAF B-531/2013 du 21 octobre 2013 consid. 2.4 in fine "GALLO/Gallay
[fig.]"). Une similarité des éléments caractéristiques – verbaux ou figuratifs
– ne peut être compensée par une dissemblance entre des composantes
peu originales ; à l'inverse, lorsque la similarité ne porte que sur des
éléments secondaires du point de vue de l'impression d'ensemble, une
différence claire entre les éléments caractéristiques respectifs est apte à
éviter une similarité des signes. En présence d'éléments caractéristiques
tant verbaux que figuratifs, une ressemblance au niveau de l'une de ces
composantes peut suffire à fonder une similarité des signes (cf. MARBACH,
B-6637/2014
Page 60
SIWR, n° 931 ; arrêt du TAF B-1618/2011 du 25 septembre 2012
consid. 4.1 "EIFFEL/GUSTAVE EIFFEL [fig.]"). L'impression d'ensemble
qui se dégage d'une marque combinée est caractérisée par les éléments
verbaux lorsque les éléments graphiques ne sont pas particulièrement
originaux et que ceux-ci ne sont pas en mesure de conférer à la marque
une image facile à retenir (cf. arrêt du TAF B-4159/2009 du 25 novembre
2009 consid. 2.4 [et les réf. cit.] "Efe [fig.]/Eve").
11.1.3 Pour déterminer si deux marques verbales, respectivement les
éléments verbaux de deux marques, se ressemblent au sens de l'art. 3
al. 1 let. c LPM, il y a lieu de prendre en compte leur effet auditif, leur
représentation graphique et leur contenu sémantique (cf. ATF 127 III 160
consid. 2b/cc "Securitas", ATF 121 III 377 consid. 2b "Boss"). La similarité
des marques doit en principe déjà être admise lorsque des similitudes se
manifestent sur la base de l'un de ces trois critères (cf. MARBACH, SIWR,
no 875 ; DAVID, op. cit., art. 3 LPM no 17). La sonorité découle en particulier
du nombre de syllabes, ainsi que de la cadence et de la succession des
voyelles, tandis que l'image de la marque dépend de la longueur du mot et
des particularités des lettres employées. Le début du mot et sa racine, de
même que sa terminaison – surtout lorsque celle-ci reçoit une accentuation
– suscitent plus l'attention que les syllabes intermédiaires non accentuées
(cf. ATF 127 III 160 consid. 2b/cc "Securitas", ATF 122 III 382 consid. 5a
"Kamillosan").
11.2
11.2.1
11.2.1.1 Le signe "sensationail (fig.)" (marque opposante) combine des
éléments verbaux ("sensati" et "nail", en lettres minuscules) et figuratifs (un
cœur surmonté du bout d'un doigt – dont l'ongle est décoré d'une étoile –
figure entre les éléments verbaux "sensati" et "nail", qui apparaissent dans
une police de caractères banale en italique).
11.2.1.2 Quant à eux, les signes "SENSATIONAIL" (marque attaquée 1) et
"SENSATIONAIL" (marque attaquée 2) sont des signes purement verbaux,
tous deux formés de la suite de lettres majuscules "SENSATIONAIL".
11.2.2
11.2.2.1 Sur le plan visuel, les éléments verbaux "sensati" et "nail",
notamment du fait de leur taille, ressortent clairement du signe
B-6637/2014
Page 61
"sensationail (fig.)", occupant ainsi une place prédominante par rapport aux
éléments figuratifs. Vu l'existence, notamment, des adjectifs français
"sensationnel" (Le Petit Robert de la langue française, version numérique,
, consulté le 09.08.2016), allemand "sensationell"
(DUDEN ONLINE-WÖRTERBUCH, ,
consulté le 09.08.2016 ; PONS Online-Wörterbuch, ,
consulté le 09.08.2016), italien "sensazionale" (Corriere della Sera,
Dizionario di Francese, ,
consulté le 09.08.2016) et anglais "sensational" (Oxford English Dictionary,
, consulté le 09.08.2016), le cœur est, sans effort
d'imagination particulier, lu comme une lettre "o" reliant les éléments
"sensati" et "nail" pour former le terme "sensationail".
Etant donné que ce terme "sensationail" constitue l'élément essentiel du
signe "sensationail (fig.)" et que l'utilisation de lettres majuscules ou
minuscules n'a en principe pas d'influence (cf. arrêts du TAF B-6099/2013
du 28 mai 2015 consid. 5.1 "CARPE DIEM/carpe noctem", B-461/2013 du
21 janvier 2015 consid. 9.2.1 "SPORTS [fig.]/zoo sport [fig.]", B-4362/2012
du 3 décembre 2013 consid. 6.2.2.1 "WINSTON/WICKSON et Wilton" et
B-259/2012 du 27 mars 2013 consid. 2.3 in fine [et les réf. cit.]
"FOCUS/AbaFocus"), le Tribunal administratif fédéral retient que, sur le
plan visuel, le signe "sensationail (fig.)" (marque opposante) est similaire
aux signes "SENSATIONAIL" (marque attaquée 1) et "SENSATIONAIL"
(marque attaquée 2).
11.2.2.2 Le terme "sensationail", qui prédomine dans le signe "sensationail
(fig.)", est formé de la même suite de lettres que les marques attaquées 1
et 2 ("SENSATIONAIL"). Dès lors, sur le plan sonore, le signe "sensationail
(fig.)" (marque opposante) doit être considéré comme similaire, voire
identique, aux signes "SENSATIONAIL" (marque attaquée 1) et
"SENSATIONAIL" (marque attaquée 2). Ne saurait en effet être considérée
comme pertinente une éventuelle différence dans la manière de prononcer
les marques en cause liée au fait que, dans la marque opposante, le cœur
sépare les éléments "sensati" et "nail".
11.2.2.3 Vu, une fois encore, la suite de lettres identique qui forme les
marques attaquées 1 et 2 et qui prédomine dans la marque opposante, une
similarité, voire une identité, entre les signes en cause doit être admise sur
le plan sémantique. Peu importe que les destinataires ne perçoivent dans
cette suite de lettres qu'une déformation des adjectifs français
"sensationnel", allemand "sensationell", italien "sensazionale" et/ou
anglais "sensational" (cf. consid. 11.2.2.1) et qu'ils n'y reconnaissent pas le
B-6637/2014
Page 62
mot anglais "nail" ("ongle" en français [Le Robert & Collins, Dictionnaire
FRANÇAIS-ANGLAIS/ANGLAIS-FRANÇAIS, 8e éd. 2006], "Nagel" en
allemand [DUDEN ONLINE-WÖRTERBUCH (ENGLISCH
WÖRTERBUCH), , consulté le
19.08.2016 ; PONS Online-Wörterbuch, , consulté le
19.08.2016] et "unghia" en italien [Corriere della Sera, Dizionario di
Inglese, , consulté le
19.08.2016]).
11.2.3 En conclusion, le Tribunal administratif fédéral retient qu'il existe
une très grande similarité entre le signe "sensationail (fig.)" (marque
opposante), d'une part, et les signes "SENSATIONAIL" (marque
attaquée 1) et "SENSATIONAIL" (marque attaquée 2), d'autre part.
12.
12.1
12.1.1 La marque est un signe propre à distinguer un produit ou un service
d'offres identiques ou similaires, de manière à ce qu'une individualisation
de ce produit ou de ce service, voire de leur provenance commerciale, soit
rendue possible.
Il y a risque de confusion lorsqu'un signe plus récent porte atteinte à la
fonction distinctive d'une marque antérieure. Une telle atteinte existe
lorsqu'il faut craindre que les milieux intéressés soient induits en erreur par
la ressemblance des signes et que les offres portant l'un ou l'autre signe
soient associées au faux détenteur de la marque (risque de confusion
direct). Une telle atteinte existe aussi lorsque le public distingue les deux
signes mais présume, en raison de leur ressemblance, de l'existence de
rapports qui n'existent pas, notamment en pensant à des marques de série
qui désignent différentes lignes de produits ou de services provenant de la
même entreprise ou d'entreprises économiquement liées entre elles
(risque de confusion indirect) (cf. ATF 128 III 441 consid. 3.1
"Appenzeller", ATF 119 II 473 consid. 2c "Radion" et ATF 122 III 382
consid. 1 "Kamillosan").
12.1.2 L'appréciation du risque de confusion ne s'effectue pas en
comparant abstraitement les signes, mais en prenant en considération
toutes les circonstances du cas concret (cf. ATF 122 III 382 consid. 1
"Kamillosan"). Il convient de tenir compte de la similarité aussi bien des
signes que des produits ou des services pour lesquels ils sont enregistrés.
B-6637/2014
Page 63
Ces deux éléments s'influencent réciproquement, en ce sens que les
produits ou les services doivent d'autant plus se différencier que les signes
sont similaires et vice versa (cf. arrêt du TAF B-4260/2010 du 21 décembre
2011 consid. 5.1 "Bally/BALU [fig.]" ; DAVID, op. cit., art. 3 LPM no 8).
12.2 En l'espèce, vu l'identité, respectivement la similarité, entre les
produits concernés (cf. consid. 10.2.3) et la très grande similarité entre les
signes en cause (cf. consid. 11.2.3), il convient de déterminer s'il existe un
risque de confusion entre la marque opposante "sensationail (fig.)", d'une
part, et les marques attaquées 1 et 2 "SENSATIONAIL", d'autre part.
La question du risque de confusion doit être examinée en tenant
notamment compte du degré d'attention dont font preuve les destinataires
des produits en cause (cf. consid. 9.1 ; cf. JOLLER, in : SHK, art. 3 LPM
nos 49 ss ; arrêt du TAF B-7352/2008 du 17 juin 2009 consid. 7
"Torres/Torre Saracena") et de l'étendue du champ de protection de la
marque opposante (cf. consid. 12.2.1).
12.2.1
12.2.1.1 Le champ de protection d'une marque dépend de sa force
distinctive. Il est plus restreint pour les marques faibles que pour les
marques fortes et des différences modestes suffiront alors à créer une
distinction suffisante. Sont en particulier faibles les marques dont les
éléments essentiels sont banals ou dérivent d'indications descriptives
utilisées dans le langage courant (cf. arrêt du TF 4A_207/2010 du 9 juin
2011 consid. 5.1 "R RSW Rama Swiss Watch [fig.]/RAM Swiss Watch AG" ;
MARBACH, SIWR, no 981). Sont en revanche fortes les marques
imaginatives ou ayant acquis une notoriété dans le commerce. Les
marques fortes, résultant d'un acte créatif ou d'un travail patient pour
s'établir sur le marché, doivent bénéficier d'une protection élargie et accrue
contre les signes similaires, car elles sont spécialement exposées à des
essais de rapprochement (cf. ATF 122 III 382 consid. 2a "Kamillosan" ;
arrêt du TAF B-1077/2008 du 3 mars 2009 consid. 6 "Sky/SkySIM").
Pour juger si un signe est descriptif (et donc faible), il convient de
déterminer la signification de chacun de ses éléments et d'examiner
ensuite si leur combinaison donne un sens logique pouvant être compris
par les milieux intéressés, sans effort intellectuel ou imaginatif particulier,
comme une dénomination générique. Des associations d'idées ou des
allusions qui n'ont qu'un rapport éloigné avec le produit ou le service
concerné ne sont donc pas suffisantes pour admettre qu'une désignation
B-6637/2014
Page 64
est descriptive (arrêts du TAF B-5467/2011 du 20 février 2013
consid. 7.1.1-7.1.2.2 "NAVITIMER/Maritimer" et B-1700/2009 du
11 novembre 2009 consid. 6.1 "OSCILLOCOCCINUM/Anticoccinum").
La protection offerte par la LPM ne s'étend pas aux éléments de marques
appartenant au domaine public en tant que tels. Dans le cadre de l'examen
du risque de confusion, de tels éléments ne sauraient toutefois être
ignorés. Ils doivent en effet être pris en considération dans l'examen de
l'impression générale qui se dégage de la marque car, même s'ils sont –
considérés isolément – dénués de force distinctive, ils sont susceptibles
d'exercer une influence sur la force distinctive de la marque dans son
ensemble (arrêts du TAF B-6821/2013 du 25 février 2015 consid. 7.3
"CLINIQUE/Dermaclinique Beauty Farm [fig.]", B-5467/2011 du 20 février
2013 consid. 7.1.1 "NAVITIMER/Maritimer" et B-7346/2009 du
27 septembre 2010 consid. 2.5 "Murolino/Murino").
12.2.1.2 Dans la décision attaquée 1 (p. 8-9) et la décision attaquée 2
(p. 9), l'autorité inférieure estime que la marque opposante n'a pas de
signification en rapport avec les produits et les services en cause et que sa
force distinctive et son champ de protection sont ainsi normaux.
12.2.1.3
12.2.1.3.1 Dans la marque opposante "sensationail (fig.)", le terme
"sensationail" occupe une place prédominante (cf. consid. 11.2.2.1-
11.2.2.3).
12.2.1.3.1.1 Ce terme fait clairement allusion aux adjectifs français
"sensationnel", allemand "sensationell", italien "sensazionale" et/ou
anglais "sensational" (cf. consid. 11.2.2.3). D'une manière générale, de tels
adjectifs doivent être qualifiés de publicitaires et ne jouissent par
conséquent que d'une force distinctive faible (cf. arrêts du TAF
B-8052/2008 du 29 octobre 2009 consid. 7.4 "G-STAR/X-STAR" et
B-7505/2006 du 2 juillet 2007 consid. 14 "Maxx [fig.]/max Maximum + value
[fig.]").
12.2.1.3.1.2 Par ailleurs, il n'est à vrai dire pas certain que le mot anglais
"nail" ("ongle" en français, "Nagel" en allemand et "unghia" en italien ;
cf. consid. 11.2.2.3) appartienne au vocabulaire de base du grand public
suisse. Il doit toutefois être admis que ce mot anglais "nail" est reconnu
dans la marque opposante "sensationail (fig.)" et qu'il est compris par les
destinataires suisses de cette marque. Dans la marque opposante,
B-6637/2014
Page 65
l'élément "nail" est en effet clairement séparé de l'autre élément verbal
"sensati" par un cœur et ainsi mis en évidence. En outre, ce cœur est
surmonté de la représentation d'un bout de doigt sur lequel apparaît
justement un ongle décoré d'une étoile. Du fait que les produits
"cosmétiques" (classe 3), auxquels la marque opposante est destinée,
englobent les produits destinés au soin des ongles, l'élément "nail" doit être
qualifié de faible.
12.2.1.3.1.3 Enfin, en ce qui concerne les éléments figuratifs de la marque
opposante, la simple représentation d'un bout de doigt sur lequel apparaît
un ongle décoré doit également être qualifiée de faible en lien avec des
produits "cosmétiques" (classe 3). Quant au cœur et à la police de
caractère des éléments verbaux "sensati" et "nail", ils sont banals et par
conséquent également faibles.
12.2.1.3.2 Ce ne sont toutefois pas les éléments de la marque opposante
en eux-mêmes qui sont déterminants, mais bien l'impression d'ensemble
qui se dégage du signe.
Bien qu'en soi faibles, les divers éléments de la marque opposante sont
combinés d'une manière relativement imaginative. La fusion de l'adjectif
"sensationnel" (ou "sensationell", "sensazionale" ou encore "sensational" ;
cf. consid. 11.2.2.3) et du mot anglais "nail" (et, dans une moindre mesure,
la transformation de la lettre "o" en cœur) présente une certaine originalité,
de sorte qu'une force distinctive légèrement en dessous de la moyenne
peut être reconnue à la marque opposante.
12.2.2 En conclusion, vu l'identité, respectivement la similarité, entre les
produits concernés (cf. consid. 10.2.3) et – surtout – la très grande
similarité entre les signes en cause (cf. consid. 11.2.3), le Tribunal
administratif fédéral retient l'existence d'un risque de confusion entre la
marque opposante "sensationail (fig.)", d'une part, et les marques
attaquées 1 et 2 "SENSATIONAIL", d'autre part.
Même si la force distinctive de la marque opposante se situe en dessous
de la moyenne, elle n'est pas inexistante et, sous l'angle de l'art. 3 al. 1
let. c LPM, il ne saurait être admis que les marques attaquées 1 et 2 en
reprennent l'élément prédominant "sensationail" caractérisé par la fusion
relativement imaginative de l'adjectif "sensationnel" (ou "sensationell",
"sensazionale" ou encore "sensational" ; cf. consid. 11.2.2.3) et du mot
anglais "nail". Le risque est en effet grand que, du fait de la reprise de cet
élément, même les spécialistes auxquels les produits en cause sont
B-6637/2014
Page 66
destinés ne parviennent pas à distinguer les produits du titulaire de la
marque opposante de ceux du titulaire des marques attaquées 1 et 2, ce
tant pour des produits identiques que pour des produits similaires.
13.
Il s'agit de traiter encore ici diverses conclusions figurant dans les recours 1
et 2 (cf. consid. B.a et B.b).
13.1
13.1.1 Dans ses recours 1 et 2 (p. 2), la recourante prend notamment la
conclusion suivante :
2. Es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
Elle ne reprend toutefois cette conclusion ni dans ses observations du
6 mars 2015 ni par la suite, notamment dans sa réplique.
13.1.2
13.1.2.1 Une telle conclusion pourrait tout d'abord être interprétée comme
une offre de preuve au sens de l'art. 33 PA.
Une offre de preuve doit, au moins implicitement, indiquer quels faits
pertinents elle est destinée à établir ou en lien avec quels faits elle entend
apporter une contre-preuve (WALDMANN/BICKEL, in : Waldmann/
Weissenberger [éd.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz
[VwVG], 2e éd. 2016 [ci-après : Praxiskommentar VwVG], art. 33 PA no 9).
Quant aux moyens de preuve offerts, ils doivent être propres à élucider les
faits (WALDMANN/BICKEL, in : Praxiskommentar VwVG, art. 33 PA no 14).
En l'espèce, la conclusion de la recourante est formulée en termes
totalement généraux et rien ne permet, même implicitement, de déterminer
quels faits elle est destinée à éclaircir et de quelle manière. D'ailleurs, dans
ses observations du 6 mars 2015 (p. 2 [cf. consid. E.e]), la recourante
indique expressément que "sich das weitere Verfahren auf Einreichung von
reinen Argumenten und auf nicht mehr als zwei Schriftenwechsel
beschränken dürfte" et que la demande de sûretés formulée par l'intimé
doit donc être rejetée. Interprétée comme une offre de preuve au sens de
l'art. 33 PA, la conclusion de la recourante doit dès lors être rejetée.
B-6637/2014
Page 67
13.1.2.2 Une telle conclusion pourrait par ailleurs être comprise comme
une demande de débat ("mündliche Verhandlung") au sens de l'art. 57 al. 2
in fine PA.
Le débat prévu par cette disposition est avant tout une mesure d'instruction
(SEETHALER/PLÜSS, in : Praxiskommentar VwVG, art. 57 PA nos 57 et 59).
Or, comme il a déjà été relevé (cf. consid. 13.1.2.1), la conclusion de la
recourante ne peut être rattachée de manière claire à l'établissement des
faits. En outre, l'art. 57 al. 2 PA ne donne pas de droit à un débat, pas plus
que l'art. 29 al. 2 Cst. et l'art. 30 al. 3 Cst. d'ailleurs (SEETHALER/PLÜSS, in :
Praxiskommentar VwVG, art. 57 PA no 58). Dans ces conditions,
interprétée comme une demande de débat ("mündliche Verhandlung") au
sens de l'art. 57 al. 2 in fine PA, la conclusion de la recourante doit
également être rejetée.
13.1.2.3 Il s'agit enfin de relever que cette conclusion ne peut pas non plus
être considérée comme une demande de débats publics ("öffentliche
Parteiverhandlung") au sens de l'art. 6 par. 1 de la Convention du
4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales (CEDH, RS 0.101) et/ou de l'art. 40 al. 1 LTAF
(cf. SEETHALER/PLÜSS, in : Praxiskommentar VwVG, art. 57 PA nos 59-60).
L'obligation d'organiser des débats publics au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH
suppose en effet une demande formulée de manière claire et indiscutable.
Une requête de preuve (demande tendant à la comparution personnelle, à
l'interrogatoire des parties, à l'audition de témoins ou à une inspection
locale) ne suffit pas à fonder une telle obligation (cf. ATF 122 V 47
consid. 3a ; cf. arrêts du TF 8C_964/2012 du 16 septembre 2013
consid. 3.2 et 5A_306/2013 du 15 juillet 2013 consid. 2.1). De plus, une
demande de débats publics doit revendiquer la dimension publique de
l'audience (arrêt du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 8.4 ;
SEETHALER/PLÜSS, in : Praxiskommentar VwVG, art. 57 PA no 59).
En l'espèce, la conclusion de la recourante, qui est représentée par un
mandataire professionnel, ne remplit pas les conditions posées par l'art. 6
par. 1 CEDH et/ou l'art. 40 al. 1 LTAF, auxquels elle ne se réfère d'ailleurs
pas. Par conséquent, interprétée comme une demande de débats publics
("öffentliche Parteiverhandlung"), elle doit être rejetée.
13.1.3 En conclusion, il ne saurait être donné suite à la demande de la
recourante selon laquelle "[e]s sei eine mündliche Verhandlung
durchzuführen".
B-6637/2014
Page 68
13.2
13.2.1 La recourante réserve par ailleurs expressément le dépôt de la note
d'honoraires de ses avocats "im Anschluss an die beantragte mündliche
Verhandlung" (recours 1, p. 3 ; recours 2, p. 3).
13.2.2 Vu que, dans les présentes procédures de recours, la recourante
succombe, elle n'a pas droit à des dépens. La note d'honoraires de ses
avocats est dès lors sans pertinence (cf. consid. 14.1.2).
Au surplus, la déclaration par laquelle le dépôt d'un tel document est
réservé ne peut pas être considérée comme une offre de preuve au sens
de l'art. 33 al. 1 PA (cf. WALDMANN/BICKEL, in : Praxiskommentar VwVG,
art. 33 PA no 9 ; ATAF 2007/21 consid. 11.1.4), ce d'autant que l'art. 14 du
règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités
fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2) n'impose
en principe pas au Tribunal administratif fédéral de demander
expressément aux parties de lui faire parvenir un décompte (cf. arrêt du TF
2C_422/2011 consid. 2 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd. 2013, no 4.84). Il appartenait dès
lors à la recourante de faire parvenir d'elle-même son décompte détaillé au
Tribunal administratif fédéral pour les honoraires déjà engagés.
13.3 Enfin, dans ses recours 1 et 2 (p. 2), la recourante fait les déclarations
suivantes :
Die Beschwerdeführerin bietet den rechtsgenügenden Beweis für sämtliche
Sachdarstellungen an, soweit sie dafür beweispflichtig ist. Die Einreichung und
Bezeichnung zusätzlicher Beweismittel bleibt ausdrücklich vorbehalten.
De telles déclarations, par lesquelles une partie réserve la production de
moyens de preuve, ne peuvent être considérées comme des offres de
preuve au sens de l'art. 33 al. 1 PA (cf. WALDMANN/BICKEL, in : Praxis-
kommentar VwVG, art. 33 PA no 9 ; ATAF 2007/21 consid. 11.1.4). Le
Tribunal administratif fédéral ne saurait dès lors y donner suite.
14.
14.1
14.1.1 De son côté, l'intimé offre, à titre de moyen de preuve, tant son
propre interrogatoire que l'audition des auteurs des diverses attestations
B-6637/2014
Page 69
qu'il a déposées en vue de leur confirmation ; il réserve en outre tous autres
moyens de preuve (réponse de l'intimé, p. 12-13).
14.1.2 Selon l'art. 33 al. 1 PA, "[l]'autorité admet les moyens de preuve
offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits". Par ailleurs,
tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend
notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes et
d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (cf. ATF
136 I 265 consid. 3.2, ATF 135 II 286 consid. 5.1, ATF 129 II 497
consid. 2.2). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures
d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la
certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion
(cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3, ATF 130 II 425 consid. 2.1, ATF 125 I 127
consid. 6c/cc in fine, ATF 124 I 208 consid. 4a [et les arrêts cités] ; arrêt du
TAF B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2 in fine).
14.1.3
14.1.3.1
14.1.3.1.1 En l'espèce, suite à l'examen des nombreux moyens de preuve
qui lui ont été soumis, le Tribunal administratif fédéral a la conviction que
les moyens de preuve supplémentaires offerts par l'intimé ne le
conduiraient pas à adopter une position différente, vu en particulier que le
contenu des attestations déposées par l'intimé n'est pas réellement
contesté par la recourante.
14.1.3.1.2 Il convient d'ailleurs de relever ici que le Tribunal administratif
fédéral ne juge pas non plus utile d'examiner les nouveaux moyens de
preuve (destinés à rendre vraisemblable l'usage de la marque opposante)
déposés par l'intimé dans le cadre des présentes procédures de recours
B-6637/2014 et B-6641/2014 (cf. consid. F.b et 3.3.3). Peut ainsi en
particulier rester ouverte la question du traitement de la pièce 61 (jointe à
la réponse de l'intimé), dont l'intimé revendique le caractère confidentiel.
14.1.3.1.3 Dans le même esprit, le Tribunal administratif fédéral a d'ailleurs
renoncé à inviter l'intimé et l'autorité inférieure à déposer une duplique.
14.1.3.2 En tout état de cause, il convient de relever que la nature formelle
du droit d'être entendu ne saurait pallier l'absence d'intérêt à obtenir
B-6637/2014
Page 70
l'annulation de la décision attaquée (ATF 123 II 285 consid. 4a ; arrêts du
TF 5A_164/2015 du 18 juin 2015 consid. 1.2.2, 5A_9/2014 du 12 février
2014 consid. 2.3 in fine et 2P.44/2007 du 2 août 2007 consid. 3.3.4 ;
cf. WALDMANN/BICKEL, in : Praxiskommentar VwVG, art. 29 PA no 106 in
fine).
En l'espèce, même si une voie de recours était ouverte (ce qui n'est pas le
cas [cf. consid. 19]), l'intimé n'aurait aucun intérêt à recourir contre le
présent arrêt, qui rejette les recours B-6637/2014 et B-6641/2014
(cf. consid. 15), et ne pourrait donc pas se prévaloir d'une éventuelle
violation de son droit d'être entendu.
14.1.3.3 Il s'agit par conséquent de rejeter les offres de preuve de l'intimé.
14.2
14.2.1 Enfin, l'intimé demande au Tribunal administratif fédéral
d'"[o]rdonner des débats publics au sens de l'article 40 LTAF" (réponse de
l'intimé, p. 13).
14.2.2 L'art. 40 al. 1 LTAF prévoit que, "[s]i l'affaire porte sur des
prétentions à caractère civil ou sur une accusation en matière pénale au
sens de l'art. 6, par. 1, de la Convention du 4 novembre 1950 de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le juge
instructeur ordonne des débats publics, pour autant qu'une partie le
demande ou qu'un intérêt public important le justifie". Selon l'art. 40 al. 2
LTAF, "[l]e président de la cour ou le juge unique peut ordonner des débats
publics dans d'autres affaires".
La jurisprudence et la doctrine permettent toutefois de renoncer, malgré la
demande expresse d'une partie, à la mise en œuvre de débats publics
lorsque la requête est chicanière, dilatoire ou abusive, lorsque – sans
débats publics – il apparaît avec suffisamment de certitude que le recours
est manifestement infondé ou irrecevable (ATF 122 V 47 consid. 3b/dd),
lorsque le litige porte sur des questions hautement techniques ou, enfin,
lorsque les conclusions matérielles de la partie qui demande des débats
publics peuvent être admises sur la seule base du dossier (cf. ATF 136 I
279 consid. 1, ATF 122 V 47 consid. 2e et 3b ; arrêts du TF 9C_680/2013
du 28 février 2014 consid. 2.2-2.4, 8C_273/2013 du 20 décembre 2013
consid. 1.3-1.4 et 8C_964/2012 du 16 septembre 2013 consid. 3.2 ; ATAF
2014/52 consid. 8.2 ; arrêt du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014
consid. 8.5 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., no 3.164a ; KÖLZ/
B-6637/2014
Page 71
HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 3e éd. 2013, no 226).
14.2.3 En l'espèce, du fait que le présent arrêt rejette les recours
B-6637/2014 et B-6641/2014 (cf. consid. 15) et admet ainsi les conclusions
matérielles de l'intimé sur la seule base du dossier, il peut être renoncé à
la mise en œuvre de débats publics.
15.
Il ressort de ce qui précède que, vu l'art. 3 al. 1 let. c et l'art. 33 LPM, les
oppositions formées à l'encontre de la marque attaquée 1
"SENSATIONAIL" et de la marque attaquée 2 "SENSATIONAIL" sont
fondées. C'est ainsi à juste titre que l'autorité inférieure a rendu les
décisions attaquées 1 et 2 (cf. consid. A.e.b.a et A.e.b.b) et a notamment
indiqué qu'elle émettrait, pour les marques attaquées 1 et 2, une
déclaration de refus définitif total selon la règle 18ter ch. 3 du Règlement
d'exécution commun du 18 janvier 1996 à l'Arrangement de Madrid
concernant l'enregistrement international des marques et au protocole
relatif à cet arrangement (Règlement d'exécution commun,
RS 0.232.112.21). Partant, mal fondés, les recours B-6637/2014
(opposition no 12774) et B-6641/2014 (opposition no 12775) sont rejetés.
16.
16.1 Les frais de procédure – comprenant l'émolument judiciaire et les
débours – sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA
et art. 1 al. 1 FITAF).
L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de
l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties
et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et art. 4 FITAF).
Dans les procédures de recours en matière d'opposition, il y a lieu d'évaluer
l'intérêt de l'opposant à la radiation de la marque attaquée, respectivement
l'intérêt du défendeur au maintien de cette marque. Toutefois, le fait
d'exiger dans chaque cas les preuves concrètes de ces dépenses irait trop
loin et pourrait avoir un effet dissuasif par rapport aux frais relativement
peu élevés de la procédure de première instance. Faute d'autres pièces
pertinentes quant à la valeur litigieuse, l'ampleur du litige doit être fixée
selon des valeurs empiriques, soit entre Fr. 50'000.– et Fr. 100'000.– (ATF
133 III 490 consid. 3.3 "Turbinenfuss [3D]").
B-6637/2014
Page 72
16.2
16.2.1 En l'espèce, vu que les recours 1 et 2 opposent les mêmes parties,
concernent des faits de même nature et portent sur des questions
juridiques communes, les causes B-6637/2014 (opposition no 12774) et
B-6641/2014 (opposition no 12775) ont été jointes (cf. consid. C). Il
convient d'en tenir compte dans la fixation du montant des frais de
procédure. Il s'agit par ailleurs de prendre en considération les frais de la
décision incidente du 28 avril 2015 par laquelle le Tribunal administratif
fédéral invite la recourante à fournir des sûretés en garantie des dépens
qui pourraient être alloués à l'intimé (cf. consid. E.f).
Il se justifie dès lors d'arrêter à Fr. 5'000.– le montant des frais de
procédure.
16.2.2 La jurisprudence prévoit que le recourant et l'intimé supportent
chacun la moitié des frais de procédure (et qu'il n'est pas alloué de dépens)
lorsque c'est sur la base de moyens de preuve qui n'ont été déposés qu'au
stade du recours devant le Tribunal administratif fédéral que l'usage de la
marque opposante est rendu vraisemblable (arrêt du TAF B-246/2008 du
26 septembre 2008 "RED BULL/DANCING BULL" consid. 4).
En l'espèce, de nouveaux moyens de preuve destinés à rendre
vraisemblable l'usage de la marque opposante ont bel et bien été déposés
par l'intimé dans le cadre de la procédure de recours devant le Tribunal
administratif fédéral (cf. consid. F.b et 3.3.3). Il a toutefois été jugé que les
moyens de preuve figurant dans les dossiers de l'autorité inférieure
suffisaient à rendre vraisemblable l'usage de la marque opposante
(cf. consid. 14.1.3.1.2).
Dans ces conditions, il se justifie de mettre les frais de procédure de
Fr. 5'000.– à la charge de la seule recourante, qui succombe. Ce montant
est compensé par l'avance de frais de Fr. 5'000.– versée par la recourante
le 21 novembre 2014 (cf. consid. D).
17.
17.1 La partie qui obtient entièrement ou partiellement gain de cause a
droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige (art. 64 al. 1
PA en relation avec l'art. 7 al. 1 et 2 FITAF).
Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres
frais nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de représentation
B-6637/2014
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comprennent notamment les honoraires d'avocat ou l'indemnité du
mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat (art. 9 al. 1
let. a FITAF), lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à la
défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF). Le tarif horaire des
avocats est de Fr. 200.– au moins et de Fr. 400.– au plus, pour les
mandataires professionnels n'exerçant pas la profession d'avocat, il est de
Fr. 100.– au moins et de Fr. 300.– au plus ; ces tarifs s'entendent hors TVA
(art. 10 al. 2 FITAF). Selon l'art. 14 al. 1 FITAF, les parties qui ont droit aux
dépens doivent faire parvenir au Tribunal administratif fédéral, avant le
prononcé de la décision, un décompte de leurs prestations. Le tribunal fixe
les dépens sur la base du décompte ; à défaut de décompte, il fixe
l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 2 FITAF).
17.2 En l'espèce, il n'y a pas lieu de renoncer à allouer des dépens, car,
bien que de nouveaux moyens de preuve aient été déposés par l'intimé
dans le cadre de la procédure de recours devant le Tribunal administratif
fédéral, il a été jugé que les moyens de preuve figurant dans les dossiers
de l'autorité inférieure suffisaient à rendre vraisemblable l'usage de la
marque opposante (cf. consid. 16.2.2).
17.2.1 L'intimé, qui obtient gain de cause et qui est représenté par une
avocate, a droit à des dépens.
17.2.1.1 Les deux procédures de recours B-6637/2014 (opposition
no 12774) et B-6641/2014 (opposition no 12775) ont été jointes à un stade
précoce (cf. consid. C). L'intervention de la mandataire de l'intimé s'est,
pour l'essentiel, limitée au dépôt d'une demande de fourniture de sûretés
en garantie des dépens qui pourraient être alloués à l'intimé
(cf. consid. E.b) et au dépôt d'une réponse (cf. consid. F.b). Les deux
procédures de recours ne comportaient pas de questions de fait ou de droit
inhabituelles ou exceptionnellement ardues. A défaut de décompte fourni
par l'intimé, il se justifie, sur la base du dossier, de fixer au total à Fr. 4'500.–
(y compris supplément pour la TVA au sens de l'art. 9 al. 1 let. c FITAF) le
montant des frais de représentation nécessaires à la défense des intérêts
de l'intimé et de mettre cette somme à la charge de la recourante.
17.2.1.2 Il convient dès lors, pour le Tribunal administratif fédéral, de
prélever sur le montant de Fr. 6'000.– versé à titre de sûretés par la
recourante (cf. consid. E.g) la somme de Fr. 4'500.– due par la recourante
à l'intimé à titre de dépens et de la verser directement à l'intimé. Le solde
de Fr. 1'500.– est restitué à la recourante.
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17.2.2 Vu qu'elle succombe, la recourante n'a pas droit à des dépens
(cf. art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF).
17.2.3 Quant à l'autorité inférieure, elle n'a pas non plus droit aux dépens
(art. 7 al. 3 FITAF).
18.
18.1 Par courrier du 17 août 2015, l'intimé adresse au Tribunal administratif
fédéral une demande d'assistance judiciaire totale datée du 30 juillet 2015
(cf. consid. F.b).
18.2 Si la partie qui demande l'assistance judiciaire obtient gain de cause
et que des dépens lui sont alloués, la demande d'assistance judiciaire peut
être déclarée sans objet pour autant que l'indemnité de dépens soit
recouvrable (cf. ATF 122 I 322 consid. 3c et 3d ; arrêts du TF 5A_407/2014
du 7 juillet 2014 consid. 2.2 et 5A_311/2010 du 3 février 2011 consid. 5 ;
arrêt du TAF B-5545/2014 du 11 mai 2015, p. 7 ; MARCEL MAILLARD, in :
Praxiskommentar VwVG, art. 65 PA no 46 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
op. cit., no 4.123).
18.3 En l'espèce, l'intimé obtient gain de cause et se voit allouer, à la
charge de la recourante, des dépens d'un montant de Fr. 4'500.–
(cf. consid. 17.2.1.2).
Etant donné que la recourante a, le 28 mai 2015, versé, sur le compte du
Tribunal administratif fédéral, des sûretés d'un montant de Fr. 6'000.– en
garantie des dépens qui pourraient être alloués à l'intimé (cf. consid. E.g),
les dépens d'un montant de Fr. 4'500.– alloués à l'intimé sont parfaitement
recouvrables. Ils lui sont d'ailleurs versés directement par le Tribunal
administratif fédéral (cf. consid. 17.2.1.2).
La demande d'assistance judiciaire déposée par l'intimé est dès lors sans
objet.
19.
Le recours en matière civile au Tribunal fédéral n'étant pas recevable
contre les décisions en matière d'opposition à l'enregistrement d'une
marque, le présent arrêt est définitif (art. 73 de la loi fédérale du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).

B-6637/2014
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les recours B-6637/2014 et B-6641/2014 sont rejetés.
2.
Les frais des procédures de recours B-6637/2014 et B-6641/2014, arrêtés
à Fr. 5'000.–, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est
compensé par l'avance de frais de Fr. 5'000.– versée par la recourante.
3.
Des dépens pour les procédures de recours B-6637/2014 et B-6641/2014,
d'un montant de Fr. 4'500.–, sont alloués à l'intimé et mis à la charge de la
recourante. Prélevé sur la somme de Fr. 6'000.– versée à titre de sûretés
par la recourante, ce montant de Fr. 4'500.– est versé directement à l'intimé
par le Tribunal administratif fédéral. Le solde de Fr. 1'500.– est restitué à la
recourante.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (recommandé ; annexes : formulaire "Adresse de
paiement" et pièces en retour) ;
– à l'intimé (recommandé ; annexes : formulaire "Adresse de paiement"
et pièces en retour) ;
– à l'autorité inférieure (nos de réf. 12774 et 12775 ; recommandé ;
annexes : dossiers en retour).


Le président du collège : Le greffier :

Pietro Angeli-Busi Pierre-Emmanuel Ruedin


Expédition : 17 octobre 2016