B-6642/2018 - Abteilung II - Arbeitnehmerschutz - Bewilligung für Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiert...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-6642/2018



Ur t e i l vom 2 1 . M ä r z 2 0 1 9
Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz),
Richter Keita Mutombo, Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.



Parteien
Gewerkschaft A._______,
Beschwerdeführerin,



gegen


X._______ AG,
Beschwerdegegnerin,

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Vorinstanz.

Gegenstand
Bewilligung für Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit.


B-6642/2018
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Eingabe vom 5. September 2018 ersuchte die Beschwerdegegnerin bei
der Vorinstanz um Bewilligung von Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertags-
arbeit für den Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2021 für
Strassen- und Tiefbauarbeiten auf den Hauptverkehrsachsen mit hohem
Verkehrsaufkommen und im Auftrag vom ASTRA, die nicht zwischen Mon-
tag und Samstag, während des Tages- und Abendzeitraumes erledigt wer-
den können.
B.
Mit Verfügung vom 27. Oktober 2018 (im SHAB veröffentlicht am […]) be-
willigte die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin Nachtarbeit sowie Sonn-
und Feiertagsarbeit für den Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis 28. Februar
2022 für Strassen- und Tiefbauarbeiten auf den Hauptverkehrsachsen (Au-
tobahnen, Flughafengelände, etc.) mit hohem Verkehrsaufkommen und im
Auftrag von ASTRA, die aus sicherheitstechnischen Gründen nicht zwi-
schen Montag und Samstag, während des Tages- und Abendzeitraumes
erledigt werden können.
C.
Mit Eingabe vom 22. November 2018 erhob die Beschwerdeführerin beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung.
D.
Je mit Eingaben vom 7. Februar 2019 beantragten die Vorinstanz und die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d VGG). Die Beschwerde-
führerin ist spezialgesetzlich zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48
Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 58 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Indust-
rie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11]; zur sog. ideellen
Verbandsbeschwerde: vgl. Urteil des BVGer B-2257/2010 vom 15. Okto-
ber 2010 E. 1; Urteile des BGer 2C_44/2013 vom 12. Februar 2014 E. 1.1;
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2C_379/2013, 2C_419/2013 vom 10. Februar 2014 E. 1.2). Sie hat den
eingeforderten Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich un-
richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
haltes sowie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Bewilligung sei sehr wenig kon-
kretisiert und lasse viele Fragen offen. Sie sei nicht individuell-konkret, son-
dern individuell-abstrakt und regle eine Vielzahl teils unbekannter Sachver-
halte, was nicht zulässig sei. Die Vorinstanz müsse bestimmen, welche Ar-
beiten genau aufgrund der technischen Unentbehrlichkeit nur in der Nacht
und am Sonntag ausgeführt werden könnten. Die Vorinstanz delegiere dies
unzulässig an das ASTRA bzw. die Beschwerdegegnerin. Die Beschwer-
degegnerin bringe im Gesuch keinerlei materiellen Grund vor, der Nacht-
und Sonntagsarbeit unumgänglich machen würde. Ausserdem könne nicht
schlüssig geklärt werden, ob nun die Tages- oder die Nacht- bzw. die Wo-
chen- oder die Wochenendarbeit im Strassenbau einer höheren Unfallge-
fahr ausgesetzt sei.
Die Bewilligung sei für einen Zeitraum von 38 Monaten erteilt worden, was
viel zu lange sei. Ausserdem seien von der Beschwerdegegnerin nur 36
Monate verlangt worden. Die Bewilligung stelle quasi eine Pauschalbewil-
ligung für Strassen- und Tiefbauarbeiten an sämtlichen denkbaren Orten,
welche verkehrsbelastet seien, dar. Die angefochtene Bewilligung verletze
den Grundsatz, dass diese nur für die Dauer der zwingenden Unentbehr-
lichkeit des Arbeitsablaufes erteilt werden dürfe. Sie verstosse gegen den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Der Beschwerdegegnerin sei es nicht gelungen, den Nachweis für die tech-
nische Unentbehrlichkeit zu erbringen. Bei reiner Tagesarbeitszeit sei eine
Gefährdung der Produktion nicht gegeben. Auch würden Unterbrüche nicht
zu einer Qualitätsminderung des Produktes führen. Ebenso sei nicht er-
sichtlich, dass die Umgebung oder die Sicherheit gefährdet werde.
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3.2 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, für Notfalleinsätze sei es wichtig,
dass im Zeitpunkt des Notfalls bereits eine Bewilligung vorliege. Die Bewil-
ligung stütze sich auf sicherheitsrelevante und volkswirtschaftliche Gründe.
Die Sicherheit der Arbeitnehmer sei in stark befahrenen Verkehrsachsen
zu gewährleisten und bei Notfällen seien weitergehende Auswirkungen auf
die Allgemeinheit und die Gesamtwirtschaft zu vermeiden.
Die Bewilligung sei klar und deutlich umschrieben. Sie beschränke sich auf
Hauptverkehrsachsen und stehe unter zusätzlichen Voraussetzungen. So
müsse ein hohes Verkehrsaufkommen vorliegen, die Arbeit müsse im Auf-
trag des ASTRA erfolgen und dürfe aus sicherheitsrelevanten Gründen
nicht tagsüber erledigt werden können.
Die Bewilligung müsse langfristig erfolgen, da es sich bei Strassen- und
Tiefbauarbeiten, gerade im Bereich der Nationalstrassen, um langfristige
Projekte handle. Selbst bei bester Planung könne nicht jede Situation vor-
ausgesehen werden. Die technische Unentbehrlichkeit liege im Schutz der
Gesundheit und des Lebens der Arbeitnehmer. Dieser Schutz sei höher zu
gewichten als der Schutz vor Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit. Wei-
ter spiele die Durchführbarkeit der Arbeiten eine wichtige Rolle. So könne
die Anlieferung von Material am Tag bei hohem Verkehrsaufkommen und
auch die Möglichkeit von Manövern im Baustellenbereich tagsüber erheb-
lich erschwert werden.
3.3 Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung aus, die Beschwerdegeg-
nerin dürfe lediglich auf Hauptverkehrsachsen Strassen- und Tiefbauarbei-
ten im Auftrag des ASTRA in der Nacht und am Sonntag ausführen. Die
Bewilligung werde zusätzlich beschränkt, indem sie Arbeiten nur erlaube,
wenn diese aus sicherheitstechnischen Gründen nicht zwischen Montag
und Samstag, während des Tages- oder Abendzeitraumes erledigt werden
könnten. Das ASTRA erteile zudem nur Aufträge für Baustellen auf Natio-
nalstrassen. Mit "Flughafengelände" sei der Flughafen selbst gemeint. Ge-
ographisch sei die Bewilligung nur für Arbeiten auf dem Gebiet des Kantons
Y._______ ausgestellt. Die Bewilligung richte sich an ein Unternehmen und
betreffe einen klar begrenzten Sachverhalt.
Die Bewilligung sei aus administrativen Gründen um zwei Monate verlän-
gert worden, damit die Arbeitslast besser verteilt werden könne. Da die Be-
willigung auf bestimmte Arbeiten beschränkt worden sei, sei der Grundsatz
der Verhältnismässigkeit eingehalten worden. Ob im konkreten Fall die Vor-
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aussetzungen für die Inanspruchnahme der Bewilligung tatsächlich gege-
ben seien, lasse sich letztlich nur durch eine Kontrolle der kantonalen Voll-
zugsbehörden vor Ort beurteilen.
Die Gründe für eine technische Unentbehrlichkeit nenne das Gesetz nicht
abschliessend. Vorliegend seien die Sicherheit der Arbeitnehmenden so-
wie die Betriebsumgebung und die übrigen Verkehrsteilnehmer durch die
im entsprechenden Strassenabschnitt herrschende Verkehrssituation ge-
fährdet. Die Nachtarbeit habe das Ziel, die Gesundheit der Arbeitnehmen-
den zu schützen. Insgesamt erweise sich diese thematisch eingeschränkte
Nacht- und Sonntagsarbeit als unentbehrlich. Überdies rechtfertige auch
das besondere Konsumbedürfnis die Erteilung der Bewilligung.
4.
4.1 Gemäss Art. 16 ArG (Verbot der Nachtarbeit) ist die Beschäftigung von
Arbeitnehmern ausserhalb der betrieblichen Tages- und Abendarbeitszei-
ten nach Art. 10 ArG untersagt.
Die Arbeit von 06:00 Uhr bis 20:00 Uhr gilt als Tagesarbeit, die Arbeit von
20:00 Uhr bis 23:00 Uhr als Abendarbeit (Art. 10 ArG). In der Zeit zwischen
Samstag 23:00 Uhr und Sonntag 23:00 Uhr ist die Beschäftigung von Ar-
beitnehmern untersagt (Art. 18 Abs. 1 ArG). Feiertage sind den Sonntagen
gleichgestellt (Art. 20a Abs. 1 ArG).
Ausnahmen vom Verbot der Nacht- und Sonntagsarbeit bedürfen der Be-
willigung (Art. 17 Abs. 1 bzw. Art. 19 Abs. 1 ArG). Dauernde oder regelmäs-
sig wiederkehrende Nacht- und Sonntagsarbeit wird bewilligt, sofern sie
aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist (Art. 17
Abs. 2 bzw. Art. 19 Abs. 2 ArG). Art. 28 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000
zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111) konkretisiert die Ausnahmen.
4.2 Art. 28 Abs. 1 ArGV 1 bestimmt die Unentbehrlichkeit aus technischen
Gründen. Technische Unentbehrlichkeit liegt insbesondere vor, wenn ein
Arbeitsverfahren oder Arbeiten nicht unterbrochen werden können, weil mit
der Unterbrechung oder dem Aufschub erhebliche und unzumutbare Nach-
teile für die Produktion und das Arbeitsergebnis oder die Betriebseinrich-
tungen verbunden sind (Bst. a), andernfalls die Gesundheit der Arbeitneh-
mer und Arbeitnehmerinnen oder die Umgebung des Betriebes gefährdet
werden (Bst. b).
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Die Verordnungsbestimmung zählt zwei Varianten der Unentbehrlichkeit
auf. Wie sich aus dem Wortlaut ("insbesondere") ergibt, ist die Aufzählung
nicht abschliessend. Die Bestimmung ist eine Konkretisierung des gesetz-
lichen Ausnahmetatbestandes (Art. 17 ArG), wonach Ausnahmen vom Ver-
bot der Nachtarbeit der Bewilligung bedürfen (Abs. 1) und dauernde oder
regelmässig wiederkehrende Nachtarbeit bewilligt wird, sofern sie auch
aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist (Abs. 2).
4.3 Der Ausdruck der "Unentbehrlichkeit aus technischen Gründen" bzw.
der "technischen Unentbehrlichkeit" hat den Gehalt eines unbestimmten
Rechtsbegriffs, der im konkreten Anwendungsfall auszulegen ist. Der Aus-
gangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut eines Erlasses. Ergibt die gram-
matikalische Auslegung, dass der Wortlaut nicht klar ist oder verschiedene
Interpretationen zulässt, so ist der eigentliche Sinn der Bestimmung zu er-
mitteln unter Berücksichtigung aller Elemente der Auslegung, namentlich
mit Hilfe der systematischen, historischen und teleologischen Auslegungs-
methode (vgl. BGE 131 V 431 E. 6.1 m.w.H.). Zu berücksichtigen ist im
vorliegenden Kontext, dass sich die Auslegung am gesetzgeberischen
Grundgedanken zu orientieren hat, dass Nachtarbeit möglichst einge-
schränkt werden soll, und Ausnahmen grundsätzlich eng auszulegen sind
(DANIEL SOLTERMANN, Die Nacht aus arbeitsrechtlicher Sicht, Schriften zum
Schweizerischen Arbeitsrecht, Heft 59, 2004, S. 179).
Das Bundesgericht hat sich bereits verschiedentlich mit der Tragweite des
Nachtarbeitsverbots befasst und sich – ausgehend von der ratio legis – für
die Anwendung eines strengen Massstabs bei der Gewährung von Aus-
nahmen ausgesprochen. Das Arbeitsgesetz dient dem Arbeitnehmer-
schutz (vgl. Art. 110 Abs. 1 BV), insbesondere in gesundheitlicher und so-
zialer Hinsicht. Die Bestimmungen über die Nachtarbeit sollen den mit ihr
verbundenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen Rechnung tragen (vgl.
Urteil des BGer 2C_344/2008 vom 26. März 2009 E. 4.4 m.H.). Es sei ihnen
gerade auch dann Nachachtung zu verschaffen, wenn die Marktgesetze
für die Einführung von Nachtarbeit sprächen. Blosse Zweckmässigkeits-
überlegungen genügten nicht, um das Nachtarbeitsverbot aufzuweichen.
Die Nachtarbeit müsse nach dem Gesetzestext "unentbehrlich" sein. Ab-
weichungen vom Nachtarbeitsverbot hätten im Interesse eines wirksamen
Arbeitnehmerschutzes daher die Ausnahme zu bilden (vgl. statt vieler BGE
136 II 427 E. 3.2).

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5.
Soweit die Beschwerdeführerin gegen die Bewilligung vorbringt, sie sei in
unzulässiger Weise individuell-abstrakt und beruhe auf einer Kompetenz-
delegation an das ASTRA, gehen die Vorbringen an der Sache vorbei.
Das Begriffspaar konkret / abstrakt ist wie das Begriffspaar individuell / ge-
nerell eine Unterscheidung, die dazu dient, einen Verwaltungsakt zu quali-
fizieren. Die erste Unterscheidung betrifft die Anzahl der Sachverhalte, die
geregelt werden sollen. Sie ist relativ. Die Verwaltungsbehörden können
unter den gesetzlich gegebenen Voraussetzungen auch einen individuell-
abstrakten Verwaltungsakt erlassen. Das Gesetz sieht eine Ausnahmebe-
willigung für dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nacht- und Sonn-
tagsarbeit vor (Art. 17 Abs. 2 bzw. Art. 19 Abs. 2 ArG), was eine gewisse
Abstrahierung vom Einzelfall bereits beinhaltet. Aus der Abstraktheit allein
kann die Beschwerdeführerin daher nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Die Bewilligung enthält die Formulierung "Strassen- und Tiefbauarbeiten
[…] im Auftrag von ASTRA […]". Nach Auffassung der Vorinstanz soll der
Verweis auf den Auftraggeber ASTRA klarstellen, dass die Bewilligung auf
Nationalstrassen beschränkt sei. Die Formulierung ist schwer verständlich.
Das ändert aber nichts daran, dass die Vorinstanz keine Kompetenzen de-
legiert, sondern ihre eigene Bewilligungskompetenz ausgeübt hat.
Die Beschwerdegegnerin hat um eine Bewilligung für 36 Monate ersucht;
erteilt wurde sie für die Dauer von 38 Monaten. Die Vorinstanz führt aus,
sie habe die Verlängerung vorgenommen, um die Arbeitslast gleichmässig
zu verteilen. Ob dies – wie die Beschwerdeführerin sinngemäss vorbringt
– den Dispositionsgrundsatz im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren
verletzt, kann aus nachfolgenden Gründen offen bleiben.
6.
6.1 Der Tatbestand für die Bewilligung von Nachtarbeit sowie Sonn- und
Feiertagsarbeit im Sinne von Art. 17 Abs. 2 bzw. Art. 19 Abs. 2 ArG setzt
eine Unentbehrlichkeit aus technischen Gründen oder aus wirtschaftlichen
Gründen voraus, wobei auf dem Weg der Verordnung besondere Konsum-
bedürfnisse, deren Befriedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht
ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich ist, der wirtschaftlichen Unent-
behrlichkeit gleichgestellt sind (Art. 28 Abs. 3 ArGV 1). Technische Unent-
behrlichkeit liegt insbesondere vor, wenn ein Arbeitsverfahren oder Arbei-
ten nicht unterbrochen werden können, weil mit der Unterbrechung oder
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dem Aufschub erhebliche und unzumutbare Nachteile für die Produktion
und das Arbeitsergebnis oder die Betriebseinrichtungen verbunden sind
(Bst. a), andernfalls die Gesundheit der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerin-
nen oder die Umgebung des Betriebes gefährdet werden (Bst. b).
6.2 Der Betrieb oder der Betriebsteil oder die Art der Tätigkeit sind in der
Arbeitszeitbewilligung anzuführen (Art. 42 Abs. 1 Bst. b ArGV 1). Die Weg-
leitung zur Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (Stand Februar 2019; abrufbar
unter
gen/Arbeitsgesetz-und-Verordnungen/Wegleitungen.html) hält dazu fest:
"Bewilligungen sind auf die Bereiche oder Arbeitsplätze zu begrenzen, für
welche Nacht- oder Sonntagsarbeit tatsächlich nötig ist. Der Arbeitgeber
muss deshalb genau bezeichnen, für welche Arbeitsplätze oder Aktivitäten
er um eine Bewilligung ersucht." (Wegleitung, N 141-1).
Die Vorinstanz hat die Bewilligung für Nachtarbeit sowie Sonn- und Feier-
tagsarbeit für folgenden Betriebsteil erteilt: "Strassen- und Tiefbauarbeiten
auf den Hauptverkehrsachsen (Autobahnen, Flughafengelände, etc.) mit
hohem Verkehrsaufkommen und im Auftrag von ASTRA, die aus sicher-
heitstechnischen Gründen nicht zwischen Montag und Samstag, während
des Tages- und Abendzeitraumes erledigt werden können" (angefochtene
Verfügung, S. 1).
Aus der Beschreibung des Betriebsteils ergibt sich nur, dass Strassen- und
Tiefbauarbeiten auf Hauptverkehrsachsen mit hohem Verkehrsaufkommen
bewilligt werden. Welche Arbeiten bzw. Aktivitäten nicht während der Wo-
che zu Tages- und Abendzeiten erledigt werden können, ergibt sich daraus
nicht. Die Bewilligung enthält auch keine Begründung dafür, weshalb die
Arbeiten nicht unterbrochen werden können, ohne die Arbeiter in ihrer Ge-
sundheit zu gefährden oder gravierende Nachteile für den Betrieb zu be-
wirken. Sie beinhaltet ferner keine örtliche Begrenzung. Wie die Beschwer-
deführerin zutreffend ausführt, könnte Nacht- und Sonntagsarbeit an einem
bestimmten Ort unentbehrlich sein, während der gleiche Arbeitsablauf an
einem anderen Ort nicht unentbehrlich ist. Die Unentbehrlichkeit der Nacht-
und Sonntagsarbeit aus technischen (oder wirtschaftlichen) Gründen lässt
sich somit anhand des Betriebsteils und der Begründung auf Beschwerde-
ebene nicht überprüfen.
6.3 Die Unentbehrlichkeit kann sich aus technischen Gründen ergeben.
Technische Unentbehrlichkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 1 Bst. a ArGV 1
liegt vor, wenn mit der Unterbrechung oder dem Aufschub erhebliche und
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unzumutbare Nachteile für die Produktion und das Arbeitsergebnis oder die
Betriebseinrichtungen verbunden sind. Die genannte Wegleitung be-
schreibt sie wie folgt: "Technische Unentbehrlichkeit im Sinne dieses Buch-
stabens [a] liegt vor bei kontinuierlichen Produktionsverfahren, die wäh-
rend mehreren Wochen, Monaten oder gar Jahren nicht unterbrochen wer-
den können, ohne dass dadurch die Anlagen selbst endgültig beschädigt
oder gänzlich zerstört werden. Dies kann z.B. zutreffen auf Glasöfen oder
auf Aluminiumelektrolyseanlagen. Würden solche Anlagen beispielsweise
über ein Wochenende abgeschaltet, so könnten sie in der Folgewoche
nicht wieder in Betrieb genommen werden. Ähnliche Verhältnisse können
beispielsweise vorliegen bei der Herstellung eines Produkts in einzelnen
Chargen. […] Wesentlich ist, dass der Prozess, wenn er einmal läuft, nicht
unterbrochen werden kann, bevor er beendet ist. Die Gründe für die Un-
möglichkeit eines Prozessunterbruchs können verschieden sein, z.B.
könnte das Produkt oder die Rohmaterialien verderben oder die Produkti-
onsanlage könnte zerstört oder schwer beschädigt werden." (Wegleitung,
N 128-2).
Aus der Bewilligung und deren Begründung geht nicht hervor, inwiefern mit
einem Unterbruch von "Strassen- und Tiefbauarbeiten" aus technischen
Gründen erhebliche und unzumutbare Nachteilen für die Arbeiten bzw. das
Arbeitsergebnis oder für die Betriebseinrichtungen verbunden sind.
6.4 Technische Unentbehrlichkeit nach Art. 28 Abs. 1 Bst. b ArGV 1 liegt
vor, wenn durch einen Unterbruch ("andernfalls") die Gesundheit der Ar-
beitnehmenden oder die Umgebung des Betriebs gefährdet werden. Nach
den Erläuterungen in der Wegleitung unterscheidet sich der Buchstabe b
von der in Buchstabe a beschriebenen Situation nur dadurch, "dass bei
einem Unterbruch des Produktionsprozesses in erster Linie die folgende
Gefahr überwiegt: Durch den Unterbruch könnten unsichere gefährliche
Zustände entstehen, die beim Eintreten eines daraus resultierenden Ereig-
nisses insbesondere die Gesundheit der Arbeitnehmer und Arbeitnehme-
rinnen oder die Betriebsumgebung gefährden würden." (Wegleitung,
N 128-2).
Aus der Bewilligung und deren Begründung ist nicht ersichtlich, inwiefern
ein Unterbruch von "Strassen- und Tiefbauarbeiten" gefährliche Zustände
entstehen lassen könnte. Solches lässt sich auch nicht annehmen. Der Be-
stimmung liegt die Vorstellung eines Kausalverhältnisses zwischen dem
Unterbruch eines Arbeitsvorganges und der Entstehung einer Gefahren-
lage zugrunde. Die Gefahr muss gerade durch den Unterbruch entstehen
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und kann dann eine technische Unentbehrlichkeit begründen (Urteil des
BVGer B-5340/2017 vom 28. März 2018 E. 7.3). Die Gefahrenlage, die von
der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin angeführt wird, betrifft das
Verkehrsaufkommen. Dabei handelt es sich offensichtlich nicht um eine
Gefahr, die gerade durch den Unterbruch des Arbeitsvorganges entsteht.
Der Nachweis einer technischen Unentbehrlichkeit ist mit der Formulierung
"(Arbeiten), die aus sicherheitstechnischen Gründen nicht zwischen Mon-
tag und Samstag, während des Tages- oder Abendzeitraumes erledigt wer-
den können", nicht erbracht, da unklar bleibt, welche Tätigkeiten bewilligt
werden sollen (oben E. 6.2). Überhaupt ist fraglich, inwiefern Arbeiten im
Strassen- und Tiefbau nicht unterbrochen oder aufgeschoben werden kön-
nen, ohne dass dies zu erheblichen und unzumutbaren Nachteilen für die
betriebliche Produktion oder zu einer Gefährdung der Arbeiter oder der Be-
triebsumgebung führt. Die Frage kann indes offen bleiben. Eine technische
Unentbehrlichkeit aufgrund der Gefährdung infolge Arbeitsunterbrechung
ist vorliegend jedenfalls nicht dargetan.
6.5 Die Unentbehrlichkeit aus technischen Gründen wird in Art. 28 Abs. 1
ArGV 1 nicht abschliessend geregelt. Die Bestimmungen von Bst. a und
Bst. b bilden jedoch diejenigen Gründe, an denen sich andere, aber gleich-
wertige Ausnahmen ausweisen lassen müssen. Wer eine technischen Un-
entbehrlichkeit geltend macht, hat sie nachzuweisen (Art. 8 ZGB analog).
Der Nachweis der technischen Unentbehrlichkeit ist nicht erbracht. Das gilt
ebenso für die weiteren Gründe, welche die Beschwerdegegnerin anführt,
um eine Ausnahme im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ArG zu erwirken. So ist die
Gefahr, die durch das grosse Verkehrsaufkommen bei Tag für die Arbeiter
im Strassen- und Tiefbau entsteht, nicht technisch bedingt, wie es der Tat-
bestand voraussetzt. Volkswirtschaftliche Überlegungen (wie Vermeidung
von Staus, Blockaden und Umleitungen) – mögen sie auch zutreffen – be-
gründen keine Unentbehrlichkeit aus technischen Gründen. Das Bedürfnis
der Beschwerdegegnerin, gewissermassen auf Vorrat für allfällige Notfälle
(wie Leitungsbrüche) über eine Bewilligung zu verfügen, erfüllt das Erfor-
dernis der technischen Unentbehrlichkeit ebenfalls nicht. Blosse Zweck-
mässigkeitsüberlegungen genügen nicht, um das Nacht- oder Sonntagsar-
beitsverbot aufzuweichen (BGE 136 II 427 E. 3.2 m.H.).
Den Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin trägt das Gesetz anderweitig
Rechnung. Aufgrund der Akten ergibt sich, dass sie von der Arbeitszeitbe-
willigung in der Vergangenheit nur punktuell Gebrauch gemacht hat. In den
beiden letzten Jahren hat sie jeweils drei bis fünf Arbeitnehmer an sechs
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Nächten (2017) bzw. vier Nächten (2018) eingesetzt (Vernehmlassung der
Vorinstanz, S. 7). Offenbar handelte es sich um Einsätze kurzer Dauer. Vor-
übergehende Nachtarbeit ist aber – auch ohne Nachweis einer techni-
schen Unentbehrlichkeit (Art. 17 Abs. 2 ArG) – bereits zu bewilligen, sofern
ein dringendes Bedürfnis nachgewiesen wird (Art. 17 Abs. 3 ArG). Ein drin-
gendes Bedürfnis liegt namentlich bei zusätzlichen, kurzfristig anfallenden
Arbeiten und bei Arbeiten vor, die aus Gründen der öffentlichen Sicherheit
oder aus sicherheitstechnischen Gründen nur in der Nacht oder am Sonn-
tag erledigt werden können (vgl. Art. 27 Abs. 1 Bst. a und Bst. b ArGV 1).
Das Gesetz sieht schliesslich für Notfälle unter anderem vor, dass die Be-
willigung nachträglich eingeholt werden kann, wobei in nicht voraussehba-
ren Fällen von geringfügiger Tragweite auf die nachträgliche Einreichung
eines Gesuches verzichtet werden kann (vgl. Art. 49 Abs. 2 ArG). Die Be-
dürfnisse der Beschwerdegegnerin können in diesem Rahmen berücksich-
tigt werden. Auch ohne Nachweis einer Unentbehrlichkeit wird ihr die
Nacht- und Sonntagsarbeit auch in Zukunft zu bewilligen sein, sofern sie
darum ersucht und ein dringendes Bedürfnis nachweist (Art. 17 Abs. 3 ArG
i.V.m. Art. 27 ArGV 1). Das Bundesverwaltungsgericht kann darüber jedoch
nicht befinden, da ein solches Gesuch nicht Gegenstand des vorinstanzli-
chen Verfahrens war. Der Fall, den es hier zu beurteilen gilt, erfüllt den
Ausnahmetatbestand der Unentbehrlichkeit aus technischen Gründen
nach Art. 17 Abs. 2 ArG nicht.
6.6 Die Unentbehrlichkeit kann sich aus wirtschaftlichen Gründen ergeben.
Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit gleichgestellt sind die besonderen
Konsumbedürfnisse, deren Befriedigung im öffentlichen Interesse liegt und
nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich ist (Art. 28 Abs. 3 ArGV 1).
Die Vorinstanz stellt sich in der Vernehmlassung auf den Standpunkt, sie
habe die Bewilligung auch aufgrund eines besonderen Konsumbedürfnis-
ses ausgestellt, allerdings ohne nähere Begründung. Ein solches Bedürf-
nis, das der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit gleichgestellt wäre, ist nicht
ersichtlich und lässt sich auch nicht annehmen.
6.7 Zusammenfassend ist eine Unentbehrlichkeit aus technischen oder
wirtschaftlichen Gründen nicht nachgewiesen. Da die Voraussetzungen für
den Ausnahmetatbestand fehlen, kann die Rechtsfolge nicht eintreten. Die
zugunsten der Beschwerdegegnerin erteilte Bewilligung für Nachtarbeit so-
wie Sonntags- und Feiertagsarbeit verletzt Bundesrecht.
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Seite 12
7.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung vom
27. Oktober 2018 ist ersatzlos aufzuheben.
8.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdegegnerin die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchge-
bühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG
und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Sie ist auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Der von der
Beschwerdeführerin in dieser Höhe geleistete Kostenvorschuss ist zurück-
zuerstatten. Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 9 Abs. 2
VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom
27. Oktober 2018 wird aufgehoben.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt und sind innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Der Einzahlungsschein wird zu
einem späteren Zeitpunkt mit separater Post zugestellt werden.
3.
Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– wird der Beschwerdefüh-
rerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft,
Bildung & Forschung WBF (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
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Seite 14

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 25. März 2019