Abtei lung II
B-6713/2007
flr/hia
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 8 . J u l i 2 0 0 8
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Frank Seethaler,
Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
A._______,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Hans Ludwig Müller,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
Vorinstanz.
unerlaubter
Effektenhandel/Konkurseröffnung/Werbeverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-6713/2007
Sachverhalt:
A.
Die eidgenössische Bankenkommission (Vorinstanz) wurde darauf
aufmerksam, dass die X._______AG mit Sitz in K._______ mit eige-
nen Aktien sowie mit Aktien der R._______ mit Sitz in S._______
handelt. Es bestand der Verdacht, dass die X._______AG be-
willigungspflichtigen Effektenhandel betreibt, indem sie eigene Aktien
verkauft, mit den Käufern gleichzeitig vereinbart, die verkauften Aktien
in Aktien der R._______ umzutauschen und die Aktien sodann zu-
mindest vorübergehend bei sich aufbewahrt.
B.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 2. Juli 2007 setzte die Vor-
instanz die T._______AG als Untersuchungsbeauftragte ein und beauf-
tragte diese, einen umfassenden Bericht zu verfassen über die Ge-
schäftsaktivitäten der X._______AG. Die Untersuchungsbeauftragte
wurde ermächtigt, für die X._______AG zu handeln und über deren
Vermögenswerte zu verfügen. Den Organen der X._______AG wurde
gleichzeitig untersagt, ohne Zustimmung der Untersuchungsbeauftrag-
ten weitere Rechtshandlungen für die Gesellschaft zu tätigen. Sämt-
liche Kontoverbindungen und Depots lautend auf die X._______AG
wurden gesperrt. Die X._______AG wurde eingeladen, bis zum 12. Juli
2007 dazu Stellung zu nehmen.
C.
Im Rahmen der laufenden Untersuchung wurde die Vorinstanz auf die
Y._______AG mit Sitz in L._______ und die Z._______AG mit Sitz in
M.________ aufmerksam. Es bestand der Verdacht, dass
X._______AG, Y._______AG und Z._______AG eine Gruppe bilden.
D.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 5. Juli 2007 setzte die Vor-
instanz ebenfalls die R._______AG als Untersuchungsbeauftragte ein.
Verlangt wurde eine umfassende Bestandesaufnahme der ausgeübten
Geschäftsaktivitäten. Die Untersuchungsbeauftragte wurde ermächtigt,
für die Y._______AG und die Z._______AG zu handeln und über deren
Vermögenswerte zu verfügen. Den Organen der Y._______AG und der
Z._______AG wurde gleichzeitig untersagt, ohne Zustimmung der
Untersuchungsbeauftragten weitere Rechtshandlungen für die Gesell-
schaft zu tätigen. Sämtliche Kontoverbindungen und Depots lautend
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auf Y._______AG und Z._______AG wurden gesperrt. Die
Y._______AG und die Z._______AG wurden eingeladen, bis zum
23. Juli 2007 dazu Stellung zu nehmen.
E.
In ihrem Bericht vom 9. August 2007 hielt die Untersuchungsbeauf-
tragte zusammengefasst fest, dass zwischen den zu untersuchenden
Gesellschaften ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang bestehe,
namentlich bezüglich des Handels bzw. der Vermittlung, Anpreisung
und Verwahrung von Aktien der X._______AG. Des Weiteren seien die
Gesellschaften auch personell und organisatorisch eng miteinander
verbunden. Es gelte als gesichert, dass X._______AG, Y._______AG
und Z._______AG Aktien verkauft und dabei auch Kundengelder
entgegengenommen hätten. Es bestehe ein Asset Purchase Agree-
ment (APA) zwischen der X._______AG und der R._______, einer
amerikanischen Mantelgesellschaft ohne nennenswerte Aktiva und
ohne aktuelle operative Tätigkeit, demzufolge die R._______ die
massgeblichen Vermögenswerte der X._______AG übernehme und
dafür im Gegenzug den Aktionären der X._______AG einen
Aktientausch im Verhältnis 1 X._______-Aktie zu 3.45 R._______-
Aktien anbieten würde. Es stehe mit grosser Wahrscheinlichkeit fest,
dass bereits von Anfang an, d.h. schon vor Gründung der
X._______AG, die Absicht bestanden habe, in einem späteren Zeit-
punkt die X._______-Aktien in Aktien einer anderen Gesellschaft
umzutauschen. Seit Mai 2007 hätte die Y._______AG die R._______
und deren Aktien beworben. Es sei aktenkundig, dass den Mitarbeitern
der Y._______AG für die Vermittlungstätigkeit Provisionen bis zu 10%
des Kaufpreises in Aussicht gestellt worden seien. Die X._______AG
mandatierte mehrere natürliche und juristische Personen für die Ver-
mittlung und den allfälligen Verkauf von X._______-Aktien. Für die
Untersuchungsbeauftragte stehe fest, dass die Exponenten der
X._______AG, der Y._______AG und der Z._______AG bereits zu
einem sehr frühen Zeitpunkt die Absicht hatten, X._______-Aktien zu
verkaufen, um diese direkt im Anschluss oder später mit Aktien einer
amerikanischen Gesellschaft zu tauschen. Es sei aktenkundig, dass
insbesondere die Y._______AG Aktien der X._______AG vermarktete
bzw. verkaufte, nachdem festgestanden habe, dass diese Aktien in
Aktien der R._______ umgetauscht werden würden.
F.
Mit Schreiben vom 10. August 2007 stellte die Vorinstanz den Unter-
suchungsbericht der X._______AG, der Y._______AG und der
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Z._______AG sowie B._______, A._______ und C._______ zu und
lud sie zur Stellungnahme bis zum 20. August 2007 ein.
Mit Schreiben vom 22. August 2007 verzichtete der Rechtsvertreter
von B._______ ausdrücklich auf eine Stellungnahme. C._______ hat
mit Schreiben vom 17. August 2007 den Bericht gesamthaft bestritten.
A._______ hat innert (verlängerter) Frist keine Stellung genommen.
G.
Mit Verfügung vom 29. August 2007 stellte die Vorinstanz fest, dass die
X._______AG, die Y._______AG und die Z._______AG ohne
Bewilligung gewerbsmässig eine Effektenhändlertätigkeit ausübten
und damit gegen das Börsengesetz vom 24. März 1995 (BEHG,
SR 954.1) verstiessen. Die Vorinstanz stellte weiter fest, dass die
X._______AG überschuldet sei; die Y._______AG und die
Z._______AG seien überschuldet und illiquid. Es könne kein Sa-
nierungsverfahren eingeleitet werden, da das Ziel des Sanierungs-
verfahrens die Weiterführung der bewilligungspflichtigen Tätigkeit sei
und der X._______AG, der Y._______AG und der Z._______AG
aufgrund deren Überschuldung und Illiquidität keine nachträgliche
Effektenhändlerbewilligung erteilt werden könne. Die Vorinstanz er-
öffnete über die X._______AG, die Y._______AG und die
Z._______AG am Freitag, 31. August 2007, 8 Uhr, den Konkurs. Die
Vorinstanz verfügte die sofortige Vollstreckbarkeit von Ziff. 1 – 8 des
Dispositivs; bis zur Rechtskraft der Verfügung seien jedoch Ver-
wertungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen
zu beschränken. Des Weiteren untersagte die Vorinstanz, unter
Strafandrohung, A._______, B._______ und C._______ generell,
selbst oder über Dritte eine bewilligungspflichtige Effektenhändler-
tätigkeit auszuüben oder für eine Effektenhändlertätigkeit zu werben.
H.
Gegen diese Verfügung erhob A._______ (Beschwerdeführer)
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (datiert vom 3. Oktober
2007, Poststempel vom 4. Oktober 2007) und ergänzte sie mit Eingabe
vom 8. Oktober 2007. Er beantragte, die angefochtene Verfügung sei
ersatzlos aufzuheben. Insbesondere sei der Widerruf der Konkurser-
öffnung über X._______AG, Y._______AG und Z._______AG zu
publizieren. Des Weiteren sei das Handelsregisteramt N._______
anzuweisen, den jeweiligen Zusatz "in Liquidation" zu löschen und die
bis zum 31. August 2007 eingetragenen Vertretungsverhältnisse
wiederherzustellen. Die von der Vorinstanz beschlagnahmten oder ge-
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sperrten Gelder seien den berechtigten Gesellschaften herauszu-
geben bzw. freizugeben. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorins-
tanz zurückzuweisen. Zudem beantragte der Beschwerdeführer die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, insbesondere be-
treffend Ziff. 1 – 8 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Er
habe keine Verfahrenskosten zu zahlen und verlange eine Pro-
zessentschädigung. Des Weiteren bestreite er die Kosten der Unter-
suchungsbeauftragten, er wünsche eine detaillierte und nachvoll-
ziehbare Abrechnung.
Mit Ergänzung zur Beschwerdeschrift vom 8. Oktober 2007 verlangte
der Beschwerdeführer eine öffentliche Parteiverhandlung gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) in Verbindung
mit Art. 40 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32). Zur Beschwerdelegitimation sei
anzufügen, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor Vorinstanz
teilgenommen habe und da bei X._______AG, Y._______AG und
Z._______AG gemäss Ausführungen der Vorinstanz eine wirtschaft-
liche Einheit vorliege, sei der Beschwerdeführer in allen verfügten
Punkten legitimiert.
I.
Mit Vernehmlassung vom 25. Oktober 2007 beantragte die Vorinstanz,
es sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei auf die Be-
schwerde bezüglich Ziff. 1 - 9 des Dispositivs der angefochtenen Ver-
fügung nicht einzutreten. Im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen,
unter Kostenfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz
begründet ihre Anträge damit, dass die Beschwerdefrist nicht einge-
halten worden sei. Der Beschwerdeführer sei zur Beschwerde, soweit
es die Gesellschaften betrifft, nicht legitimiert, da er über keine Organ-
stellung verfüge. Mangels Legitimation könne auch nicht Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung verlangt werden. Im Übrigen sei
darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz gemäss Art. 39 Bst. c i.V.m.
Art. 55 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) die sofortige Vollstreckung
einer Verfügung anordnen könne. Die Konkurseröffnung und die damit
verbundenen Wirkungen bezwecken den Schutz der Gläubiger und
deren Gleichbehandlung. Das rechtliche Gehör sei genügend gewahrt
worden: Der Beschwerdeführer hätte sich sowohl zu den superprovi-
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sorischen Verfügungen als auch zum Bericht der Untersuchungs-
beauftragten äussern können.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 26. November 2007 wies das Bundesver-
waltungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschieben-
den Wirkung ab, soweit darauf eingetreten wurde.
K.
Mit Replik vom 20. Februar 2008 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Anträgen fest. Zur allfälligen Verspätung der Beschwerde führte er aus,
dass das Vertretungsverhältnis gegenüber der Untersuchungsbeauf-
tragten angezeigt worden sei. Diese hätte das Vertretungsverhältnis
der Vorinstanz mitteilen müssen. Die Beschwerdefrist sei erst am
6. September 2007 ausgelöst worden, am Tag als der Vertreter des
Beschwerdeführers die angefochtene Verfügung vom Beschwerde-
führer erhalten habe. Somit sei die Beschwerdefrist gewahrt. Die
Untersuchungsbeauftragte habe den Auftrag gehabt, die Geschäftsbe-
ziehungen, die Auftrags- und Anstellungsverhältnisse der beteiligten
Personen festzustellen. Dazu gehöre auch die Feststellung eines Auf-
tragsverhältnisses zwischen einer beteiligten Person und deren An-
walt. Die Untersuchungsbeauftragte sei gemäss Art. 23quater des
Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) verpflich-
tet gewesen, das Vertretungsverhältnis der Vorinstanz mitzuteilen.
Ausserdem sei am 9. August 2007 durch die Weiterleitung einer E-Mail
von der Untersuchungsbeauftragten an die Vorinstanz das Vertretungs-
verhältnis mitgeteilt worden. Darin, dass sich der Beschwerdeführer
einmal direkt an die Vorinstanz gewendet habe (Fristerstreckungs-
gesuch vom 28. August 2007, act. A01 595), könne kein Widerruf des
Vertretungsverhältnisses erblickt werden. Des Weiteren sei die Miss-
achtung des Vertretungsverhältnisses durch die Vorinstanz kein Einzel-
fall. Beim Beteiligten B._______ sei ähnlich verfahren worden.
Jedenfalls sei die Beschwerdefrist frühestens am 8. Oktober 2007 ab-
gelaufen. Für den Fall, dass die Beschwerdefrist bereits am 3. Oktober
2007 abgelaufen sei, ersuchte der Beschwerdeführer, unter Hinweis
auf die per Anfang Oktober 2007 geänderte Geschäftspraxis der Sihl-
post in Zürich, um Wiederherstellung der Frist im Sinne von Art. 24
Abs. 1 VwVG und um Erstreckung um einen Tag.
L.
Mit Duplik vom 22. April 2008 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen
fest. Der Vertreter des Beschwerdeführers habe das Vertretungsver-
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hältnis erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz
gegenüber zur Kenntnis gebracht. Vorher sei er stets selber gegenüber
der Vorinstanz aufgetreten. Die Untersuchungsbeauftragte sei keine
verfügende Behörde, sie sei lediglich mit der Abklärung des Sachver-
halts beauftragt worden. In Kenntnis der superprovisorischen Ver-
fügung hätte dem Beschwerdeführer und seinem Vertreter bekannt
sein müssen, dass die Vorinstanz zuständige Behörde sei. Einer Be-
hörde könne nicht auferlegt werden, möglicherweise gegenüber Drit-
ten kommunizierte Vertretungsverhältnisse abzuklären. Der Beschwer-
deführer habe sich zu den superprovisorischen Verfügungen innert
Frist nicht geäussert. Die Zustellung des Untersuchungsberichts an
den Beschwerdeführer selber sei korrekt gewesen. In der Folge hätte
der Vertreter des Beschwerdeführers immer noch die Möglichkeit ge-
habt, das Vertretungsverhältnis anzuzeigen. Die Zustellung der ange-
fochtenen Verfügung an den Beschwerdeführer sei ebenfalls rechtens
gewesen. Erst mit Eingabe vom 11. September 2007 sei das Vertre-
tungsverhältnis der Vorinstanz angezeigt worden. Da der Beschwerde-
führer die angefochtene Verfügung am 3. September 2007 in Empfang
genommen habe, ende die Beschwerdefrist am 3. Oktober 2007. Die
Stempelung auf dem Couvert der Beschwerdeschrift sei eindeutig und
beweise die verspätete Eingabe. Ein Grund für eine Wiederherstellung
der Frist sei nicht gegeben. Auf die Beschwerde sei daher nicht einzu-
treten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwer-
den gegen Verfügungen der EBK zuständig (Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. f
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.32]).
2.
Umstritten ist unter anderem, ob die Beschwerde rechtzeitig ein-
gereicht wurde. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Beschwer-
defrist sei am 8. Oktober 2007 abgelaufen, da sein Vertreter erst am
6. September 2007 von der angefochtenen Verfügung Kenntnis erlangt
habe und die Zustellung an den Vertreter hätte erfolgen müssen. Das
Vertretungsverhältnis sei gegenüber der Untersuchungsbeauftragten
mit Schreiben vom 24. Juli 2007 angezeigt worden. Diese hätte die
Vorinstanz darüber informieren sollen.
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Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Zustellung an den Beschwerde-
führer selbst sei rechtmässig gewesen, da das Vertretungsverhältnis
gegenüber der Vorinstanz zu diesem Zeitpunkt nicht angezeigt war.
Erst mit Eingabe vom 11. September 2007 habe der Rechtsvertreter
die Vorinstanz auf das Vertretungsverhältnis aufmerksam gemacht. Die
Beschwerdefrist sei am 3. Oktober 2007 abgelaufen.
2.1 Als erstes ist zu prüfen, ob ein allfälliger Eröffnungsmangel vor-
liegt und falls dies zu bejahen ist, ob dem Beschwerdeführer daraus
ein Nachteil erwachsen ist.
2.1.1 Nach Art. 11 Abs. 1 VwVG kann sich die Partei auf jeder Stufe
des Verfahrens vertreten lassen. Die Behörde kann den Vertreter auf-
fordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen (Art. 11 Abs. 2
VwVG). Hat jemand in einer Angelegenheit einen Vertreter bezeichnet,
muss die Behörde ihre Verfügung durch Zustellung an diesen eröffnen
(Art. 11 Abs. 3 VwVG; zum Ganzen BGE 122 III 316 E. 4, BGE 113 Ib
296 E. 2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 886; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 123).
2.1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Vertretungsverhältnis
sei gegenüber der Untersuchungsbeauftragten am 24. Juli 2007 durch
Zustellung einer unterzeichneten Vollmacht angezeigt worden. Gleich-
zeitig habe er mittels Begleitschreiben darum ersucht, das Vertre-
tungsverhältnis auch anderen allenfalls involvierten Behörden zur
Kenntnis zu bringen. Der Auftrag der Untersuchungsbeauftragten um-
fasse auch die Weitergabe der Kenntnis eines Vertretungsverhält-
nisses.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass das Vertretungsverhältnis erst
nach Erlass der angefochtenen Verfügung ihr gegenüber angezeigt
worden sei. Vorher sei der Beschwerdeführer immer selbst gegenüber
der Vorinstanz aufgetreten. Im Übrigen sei die Vorinstanz die
verfügende Behörde und die Untersuchungsbeauftragte lediglich im
Sinne einer Sachverständigen mit der Sachverhaltsabklärung beauf-
tragt worden. Insbesondere in Kenntnis der superprovisorischen Ver-
fügungen könne von einem Anwalt erwartet werden, dass er wisse,
welcher Behörde das Vertretungsverhältnis angezeigt werden müsse.
Der Beschwerdeführer habe selber, ohne Hinweis auf das Vertretungs-
verhältnis, bei der Vorinstanz weitere Unterlagen angefordert und um
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Fristerstreckung für die Einreichung einer Stellungnahme zum Unter-
suchungsbericht vom 9. August 2007 ersucht.
2.1.3 Die Vollmacht zur Vertretung des Beschwerdeführers betreffend
"EBK und andere Behörden" datiert vom 20. Juli 2007. Mit E-Mail vom
9. August 2007 (act. A01 339) teilte der bei der Untersuchungs-
bauftragten zuständige Mitarbeiter der Vorinstanz die bekannten Ver-
tretungsverhältnisse in der "Administrativuntersuchung X._______AG
et al." zur Kenntnisnahme mit. Aus der E-Mail ist unter anderem das
Vertretungsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und seinem
Anwalt ersichtlich. Die Vorinstanz hatte somit seit dem 9. August 2007
Kenntnis davon, dass der Beschwerdeführer sich durch einen Anwalt
vertreten lässt, folglich nach Erlass der beiden superprovisorischen
Verfügungen, aber vor Erlass der angefochtenen Verfügung. Die Vorin-
stanz hätte jederzeit eine schriftliche Vollmacht nachverlangen
können, wie in Art. 11 Abs. 2 VwVG vorgesehen. Diese Bestimmung
stellt klar, dass ein Vertretungsverhältnis auch ohne Vorliegen einer
schriftlichen Vollmacht als gegeben betrachtet werden kann (vgl. dazu
Urteil des Bundesgerichts I 107/06 vom 1. Februar 2007 E. 5; JÜRG
STADELWIESER, Die Eröffnung von Verfügungen, Diss., St. Gallen 1994,
S. 177).
2.1.4 Gemäss Ziff. 1 der Aufträge vom 4./9. Juli 2007 (act. A01 278
und 327) von der Vorinstanz an die Untersuchungsbauftragte ergibt
sich der Auftragsinhalt aus den Verfügungen der Vorinstanz vom
2./5. Juli 2007 (act. A01 223 f. und 303 f.). In den beiden Verfügungen
wird detailliert umschrieben, worin der Auftrag der Untersuchungsbe-
auftragten materiell besteht (Ziff. 3 der Verfügungen vom 4./9. Juli
2007). Die Untersuchungsbeauftragte wird ermächtigt, Handlungen für
die genannten X._______AG, Y._______AG und Z._______AG
vorzunehmen (Ziff. 5 und 8). Sie wird ausserdem ermächtigt, einen
Kostenvorschuss einzuverlangen (Ziff. 9). Des Weiteren ist sie
verpflichtet, Mitteilung von Vorgängen zu machen, die geeignet sind,
eine Gefahr für die Gläubiger- und Anlegerinteressen darzustellen,
oder wenn sie Verletzungen des Verbots nach Ziff. 1 feststellt. Aus
dieser Auftragsumschreibung ist nicht ersichtlich, ob allfällige
Vertretungsverhältnisse der Vorinstanz mitgeteilt werden müssen. Eine
entsprechende Mitteilung kann jedoch erwartet werden, zumal die
Untersuchungsbeauftragte nach Ziff. 2 der Aufträge vom 4./9. Juli
2007 zu einer regelmässigen Berichterstattung über den Ablauf sowie
die Erkenntnisse ihrer Untersuchung gegenüber der Vorinstanz
verpflichtet ist.
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2.1.5 Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer stets selber ge-
genüber der Vorinstanz aufgetreten ist (Anforderung weiterer Unter-
lagen und Gesuch vom 18. August 2007 um Fristerstreckung für die
Stellungnahme zum Untersuchungsbericht, act. A01 580; 2. Gesuch
um Fristerstreckung vom 28. August 2007, act. A01 595), kann nicht
abgeleitet werden, er sei nicht anwaltlich vertreten, da zu diesem Zeit-
punkt der Vorinstanz das Vertretungsverhältnis durch die E-Mail vom
9. August 2007 schon bekannt war (vgl. dazu STADELWIESER, a.a.O.,
S. 37, FN 133 mit Hinweisen). So sind denn auch bei einem bestehen-
den Vertretungsverhältnis direkte Mitteilungen einer Partei an die Be-
hörden nicht ausgeschlossen, hingegen darf die Behörde nicht direkt
an eine Partei gelangen. Dass der Beschwerdeführer im Frister-
streckungsgesuch vom 28. August 2007 gegenüber der Vorinstanz
erstmals seinen Vertreter erwähnt, dies im Zusammenhang mit der
Freigabe eines Geldbetrages vom Bankkonto der Y._______AG für
seinen Vertreter, ändert nichts am Umstand, dass die Vorinstanz seit
dem 9. August 2007 vom Vertretungsverhältnis wusste.
Das Vertretungsverhältnis wurde folglich rechtsgenüglich angezeigt.
Demzufolge stellt der Versand einer beschwerdefähigen Verfügung an
die Partei persönlich statt an ihren Vertreter eine mangelhafte Er-
öffnung dar (BGE 99 V 177 E. 3; Verwaltungspraxis des Bundes [VPB]
64.45 E. 2.d; STADELWIESER, a.a.O., S. 178).
2.2 Gemäss Art. 38 VwVG darf den Parteien aus mangelhafter
Eröffnung kein Nachteil erwachsen. Die Folgen dieses Eröffnungs-
mangels sind nicht automatisch Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit. Sie
werden vielmehr aufgrund einer Interessenabwägung bestimmt (vgl.
dazu STADELWIESER, a.a.O., S. 156; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 130). Es ist
grundsätzlich abzuwägen zwischen den Interessen der Rechtssicher-
heit und dem Rechtsschutzinteresse des Verfügungsadressaten. Er-
langt der Verfügungsadressat oder der Bevollmächtigte Kenntnis vom
Eröffnungsmangel, hat er die für die Wahrung seiner Rechte notwendi-
gen Massnahmen zu ergreifen, d.h. die formelle und korrekte Er-
öffnung der Verfügung zu verlangen oder aber Beschwerde zu führen
(STADELWIESER, a.a.O., S. 159 mit Hinweisen). Diese Massnahmen hat er
ohne Verzug zu unternehmen; die Verfügung ist innerhalb einer ver-
nünftigen Frist in Frage zu stellen (BGE 112 Ib 417 E. 2d). Erst wenn
die betroffene Partei im Besitze aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer
Rechte wesentlichen Elemente ist, läuft die Beschwerdefrist; um diese
Elemente hat sie sich aber, wie bereits erwähnt, zu bemühen; der Be-
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schwerdeführer resp. dessen Vertreter hat im Rahmen des Zumutba-
ren die sich aufdrängenden Schritte zu unternehmen (BGE 102 Ib 91
E. 3).
2.2.1 Der Vertreter des Beschwerdeführers hat sich mit Schreiben
vom 11. September 2007 bei der Vorinstanz gemeldet. Darin weist er
auf das der Untersuchungsbeauftragten gegenüber angezeigte Vertre-
tungsverhältnis hin. Des Weiteren drückt er sein Erstaunen darüber
aus, dass sein Mandant ohne Rücksprache mit ihm als Vertreter
vorgeladen wurde und bittet um eine Verschiebung des Termins. Es
wird jedoch keine erneute Eröffnung der Verfügung an den Vertreter
des Beschwerdeführers verlangt. Zwar hat der Beschwerdeführer mit
Einlegung der Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht den Er-
öffnungsmangel gerügt, jedoch hätte der Vertreter des Beschwerde-
führers im Schreiben an die Vorinstanz eine erneute Eröffnung der
angefochtenen Verfügung an ihn selbst verlangen können; dies hätte
seine Sorgfaltspflicht als Anwalt geboten und wäre zumutbar gewesen.
Die Anwendung von Art. 38 VwVG findet ihre Grenze im Grundsatz
von Treu und Glauben. Der Fristlauf darf beispielsweise von den Par-
teien nicht beliebig lange hinausgezögert werden (BGE 112 Ib 417
E. 2d, VPB 64.45 E. 2d). Dem Schutzgedanken von Art. 38 VwVG ist
bereits Genüge getan, wenn der Entscheid den Parteien zur Kenntnis
gelangt, mag dies auch auf mangelhafte Art und Weise geschehen
(STADELWIESER, a.a.O., S. 157).
2.2.2 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat in Bezug auf die
Interessenabwägung hervorgehoben, dass Art. 38 VwVG schon dann
mit Blick auf den beabsichtigten Rechtsschutz Genüge getan ist, wenn
eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz ihres Mangels ihren Zweck
erreicht hat. Dies ist für die angefochtene Verfügung zu bejahen: Der
Beschwerdeführer hatte Kenntnis von den gegen die X._______AG,
die Y._______AG und die Z._______AG und von den gegen ihn
verfügten Massnahmen. Es ist weiter nach den Umständen des
Einzelfalls zu prüfen, ob die betroffene Partei durch den gerügten
Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt und dadurch benachteiligt
worden ist (BGE 102 Ib 91 E. 3, VPB 69.121 E. 2b). Als Nachteile im
Sinne von Art. 38 VwVG gelten nur Rechtsnachteile (HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 1641). Durch die mangelhafte Eröffnung verkürzte
sich die Beschwerdefrist um drei Tage auf 27 Tage. Es verblieb dem
Vertreter des Beschwerdeführers somit genügend Zeit, die Beschwer-
deschrift zu verfassen, zumal er mit dem Fall schon seit einiger Zeit
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befasst war. Die Beschwerdeschrift datiert denn auch vom 3. Oktober
2007.
2.3 Daraus ergibt sich, dass trotz des Eröffnungsmangels kein
Nachteil im Sinne von Art. 38 VwVG vorliegt. Dies hat zur Folge, dass
die Beschwerdefrist – entgegen der Auffassung des Beschwerde-
führers – nicht am 8. Oktober endete.
3.
Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Beschwerdefrist ein-
gehalten hat.
3.1 Die Beschwerde ist gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG innert 30 Tagen
nach Eröffnung der Verfügung dem Bundesverwaltungsgericht einzu-
reichen. Dabei handelt es sich um eine gesetzliche Frist, welche nicht
erstreckbar ist (Art. 22 Abs. 1 VwVG), sich nach Tagen berechnet und
somit einen Tag nach Mitteilung an die Parteien zu laufen beginnt
(Art. 20 Abs. 1 VwVG). Bei schriftlicher Eröffnung gilt die Frist erst als
mitgeteilt, wenn die Verfügung der jeweiligen Partei zugestellt worden
ist. Entscheidend ist das Datum, an welchem die Partei die Verfügung
in Empfang nimmt oder diese in ihren Machtbereich gelangt.
3.2 Die angefochtene Verfügung wurde am 29. August 2007 erlassen
und per LSI mit Rückschein versandt. Der Beschwerdeführer hat diese
unbestrittenermassen am 3. September 2007 abgeholt (act. A01 618).
Die 30-tägige Frist begann somit am 4. September 2007 und endete
am 3. Oktober 2007. Gemäss Art. 21 Abs. 1 VwVG ist die Frist ge-
wahrt, wenn die schriftliche Eingabe am letzten Tag der Frist der Be-
hörde eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen Post
übergeben wurde. Als Beweis für die Einhaltung der Frist genügt der
Poststempel (BGE 109 Ia 183 E. 3). Die Beschwerde (datiert vom
3. Oktober 2007) trägt den Poststempel vom 4. Oktober 2007, 20 Uhr.
Der Beschwerdeführer trägt die Beweislast für die Wahrung der Frist
(vgl. dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1652; KÖLZ/HÄNER, a.a.O.,
S. 123). Es obliegt ihm, die durch den Poststempel geschaffene Ver-
mutung umzustossen, wenn er wie vorliegendenfalls geltend macht,
die Sendung sei am letzten Tag der Frist der Post übergeben, aber erst
am folgenden Tag durch die Post abgestempelt worden (vgl. dazu
ANDRÉ MOSER/PETER UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Re-
kurskommissionen, Basel und Frankfurt a.M. 1998, S. 56, Rz. 2.51;
BGE 124 V 372 E. 3b, VPB 67.65 E. 2b, VPB 61.14 E. 4a).
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3.3 Der Vertreter des Beschwerdeführers hat die Beschwerdeschrift
gemäss eigenen Angaben als A-Post am 3. Oktober 2007 ca. um
23.30 Uhr bei der Sihlpost in Zürich in den Briefkasten eingeworfen.
Dies in der Überzeugung, den Poststempel vom Einwurfstag zu
erhalten. Gemäss einer seit Jahrzehnten bestehenden Praxis werde
bei der Sihlpost in Zürich ein Brief mit dem Poststempel des
Einwurfstags versehen, wenn er bis 24 Uhr eingeworfen werde. Die
Sihlpost habe nun per 1. Oktober 2007 ihre Leistungen abgebaut. Neu
würden die ab 20 Uhr eingeworfenen Briefe ins Briefzentrum nach
Mülligen gebracht und bekämen dort den Poststempel vom folgenden
Tag, 20 Uhr. Die Sihlpost habe darüber nicht informiert und deshalb
habe der Vertreter des Beschwerdeführers dies nicht wissen können.
Unabhängig davon, ob die Sihlpost über ihre geänderte Praxis hätte
informieren sollen, ergibt sich Folgendes: Der Poststempel trägt neben
dem Datum vom 4. Oktober 2007 sowie dem Vermerk "Briefzentrum"
auch die Stempelzeit von 20 Uhr. Dies bewirkt eine Tatsachenver-
mutung, wonach der Brief erst an diesem Tag der Post übergeben
worden ist. Es stellt sich die Frage, ob diese Vermutung nun durch die
Vorbringen des Beschwerdeführers (Sihlpost – Mülligen) umgestossen
wird. Da der Beschwerdeführer seine Vorbringen nicht belegt, beruhen
sie auf blosser Behauptung. Wer zur Einhaltung gesetzlicher Fristen
angehalten ist und um die beweisrechtliche Bedeutung des Post-
stempels weiss, hat sich zu vergewissern, ob seine Annahmen bezüg-
lich der Stempelungspraxis der Post noch aktuell sind. Dies ist be-
sonders dann angezeigt, wenn die zur Verfügung stehende Frist wie im
vorliegenden Fall bis zur letzten Minute ausgeschöpft wird. In dieser
Situation genügt es nicht, sich darauf zu verlassen, dass die durch den
Poststempel vom 4. Oktober 2007 geschaffene Vermutung von einer
nicht weiter belegten Behauptung umgestossen werden können. Da
der Vertreter die Rechtsschrift nach seinen Angaben wenige Minuten
vor Mitternacht in den Briefkasten geworfen hat, hätte er dafür besorgt
sein und mit der Möglichkeit rechnen müssen, dass er den recht-
zeitigen Einwurf allenfalls auf andere Weise als mit dem Poststempel
zu belegen hat (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 1P.380/2005 vom
8. September 2005 E. 2.4).
3.4 Somit ist festzuhalten dass die Beschwerde einen Tag zu spät ein-
gereicht wurde.
4.
Der Beschwerdeführer beantragt in der Replik vom 20. Februar 2008,
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die Beschwerdefrist im Sinne vom Art. 24 Abs. 1 VwVG wiederherzu-
stellen und um einen Tag zu erstrecken. Er argumentiert, der Vertreter
des Beschwerdeführers habe insofern unverschuldet die Frist nicht
einhalten können, als er nicht wissen konnte, dass die Sihlpost die in
E. 3.3 erwähnte Praxis geändert habe.
Die Wiederherstellung einer behördlichen oder gesetzlichen Frist kann
gemäss Art. 24 Abs. 1 VwVG gewährt werden, wenn die Partei un-
verschuldeterweise von der Einhaltung der Frist abgehalten wurde,
wenn sie innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses unter Angabe
des Verhinderungsgrundes um Wiederherstellung ersucht und sie zu-
dem innert dieser Frist die unterbliebene Rechtshandlung nachgeholt
hat. Das Fristversäumnis gilt dann als unverschuldet, wenn es nicht
auf der Nachlässigkeit einer Partei beruht, sondern dafür objektive
Gründe vorliegen. Krankheit kann nach der Rechtsprechung ein unver-
schuldetes Hindernis sein, sofern sie derart ist, dass sie den Be-
schwerdeführer oder seinen Vertreter davon abhält, innert Frist zu
handeln oder dafür einen Vertreter beizuziehen. Trägt die Parteivertre-
tung das Verschulden an der Verspätung, muss sich die vertretene
Partei dieses anrechnen lassen. Die Wiederherstellung beurteilt sich
nach Massgabe der Gesuchsbegründung (zum Ganzen vgl. BGE 119
II 86 E. 2a, BGE 114 Ib 67 E. 2; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 124 f.).
Vorliegend muss sich der Beschwerdeführer das Versäumnis seines
Vertreters anrechnen lassen; der Vertreter des Beschwerdeführers
hätte sich, wie in E. 3.3 dargelegt, den Einwurf der Beschwerdeschrift
auf andere Weise als durch den Poststempel bestätigen lassen
können. Der Beschwerdeführer wurde somit nicht unverschuldeter-
weise von der Einhaltung der Frist abgehalten. Das Gesuch um
Wiederherstellung der Beschwerdefrist wird abgewiesen.
5.
Der Hinweis auf die angeblich missachteten Vertretungsverhältnisse
der im vorinstanzlichen Verfahren übrigen Beteiligen ist unbehelflich,
da diese nicht Gegensand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
sind.
6.
Gestützt auf die vorangegangenen Erwägungen wird auf die in der
Replik vom 20. Februar 2008 gestellte Beweisofferte, das Einholen
eines Kurzberichtes eines Postangestellten bezüglich der geänderten
Praxis der Sihlpost in Zürich, verzichtet.
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7.
Zusammengefasst ist festzustellen, dass zwar eine mangelhafte Er-
öffnung der angefochtenen Verfügung vorliegt, der daraus entstandene
Nachteil vorliegend jedoch nicht einen Rechtsnachteil im Sinne von
Art. 38 VwVG darstellt. Daher ist auf die Beschwerde mangels Einhal-
tung der Rechtsmittelfrist (Art. 50 Abs. 1 VwVG) nicht einzutreten.
8.
Die Verfahrenskosten werden gestützt auf Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie
Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE,
SR 173.320.2) festgesetzt. Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der
Entscheidformel die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden
Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Ein Nichteintretensentscheid zeitigt in
Bezug auf die Verlegung der Verfahrenskosten dieselben Folgen wie
ein Abweisungsentscheid (HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS
GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, Art. 66, Rz. 20).
Der Beschwerdeführer gilt damit als unterliegende Partei und hat die
Verfahrenskosten zu tragen. Zu diesen gehören auch die Kosten der
Zwischenverfügung vom 26. November 2007. Die Verfahrenskosten
werden demnach auf insgesamt Fr. 1'000.- festgesetzt. Diese werden
mit dem am 5. November 2007 geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 12'000.- verrechnet. Eine Parteientschädigung wird nicht gespro-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'000.- werden dem
Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 12'000.- verrechnet. Der Restbetrag von
Fr. 11'000.- wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht gesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 31036; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Astrid Hirzel
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
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Versand: 23. Juli 2008
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