B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Corte II
B-6714/2011
S e n t e n z a d e l 3 1 m a g g i o 2 0 1 2
Composizione
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Jean-Luc Baechler, Ronald Flury,
cancelliere Alexander Moses.
Parti
A._______ SA,
patrocinata dagli avvocati Giovanni Canepa
e Maurizio Pagliuca, Item & Partners Law Office SA,
viale Carlo Cattaneo 1, casella postale 5770, 6901 Lugano,
ricorrente,
contro
Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari
FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berna,
autorità inferiore.
Oggetto
Ricorso contro la decisione provvisionale concernente la
nomina di un incaricato dell'inchiesta.
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Fatti:
A.
In seguito a vicissitudini che non occorre qui evocare, l'Autorità di vigilan-
za sui mercati finanziari FINMA – con decisione del 5 dicembre 2011 – ha
sottoposto a inchiesta la A._______ SA (in seguito: A._______), nomi-
nando quale specialista indipendente l'avv. Raffaele Rossetti, Zurigo. In
tale decisione, la FINMA ha segnatamente definito il contenuto esatto
dell'inchiesta e ha assegnato all'avv. Rossetti un termine scadente il 15
gennaio 2012 per presentare il suo referto, dichiarando immediatamente
esecutive le misure ordinate. I costi della procedura, di fr. 16'000.–, sono
stati posti a carico di A._______.
B.
A._______ è insorta contro la decisione appena menzionata al Tribunale
amministrativo federale con un ricorso del 13 dicembre 2011, domandan-
do in via supercautelare e cautelare la restituzione dell'effetto sospensivo
al gravame da lei presentato. Nel merito, essa chiede di anticipare il ter-
mine per la consegna del rapporto d'inchiesta all'8 gennaio 2012, di ridur-
re l'estensione degli accertamenti ordinati dalla FINMA e, infine, di ridurre
a fr. 12'000.– le spese del procedimento svoltosi dinnanzi all'autorità infe-
riore.
C.
Con decisione incidentale del 16 dicembre 2011, il giudice dell'istruzione
ha – tra l'altro – invitato l'autorità inferiore a presentare una risposta al ri-
corso e ha provvisoriamente respinto la domanda di restituzione dell'effet-
to sospensivo. Nella sua risposta del 23 dicembre 2011, la FINMA ha
proposto di non entrare nel merito dell'impugnativa e – in via subordinata
– di respingerla. La domanda di restituzione dell'effetto sospensivo è sta-
ta definitivamente respinta con decisione incidentale del 27 dicembre
2011.
D.
Il 13 gennaio 2012 la FINMA ha accordato all'incaricato dell'inchiesta una
proroga fino al 6 febbraio 2012 per la consegna del rapporto. Esso le è in-
fine stato recapitato il 22 febbraio 2012. Ciò posto, il giudice dell'istruzio-
ne ha segnalato alla ricorrente che la procedura dinnanzi al Tribunale
amministrativo federale sarebbe da stralciare dai ruoli poiché divenuta
priva d'oggetto, invitandola a esprimersi al riguardo. Nelle sue osserva-
zioni del 15 marzo 2012, la ricorrente ha reputato che sussista ancora un
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interesse all'evasione del ricorso da lei presentato, chiedendo, in partico-
lare, che le obiezioni in esso sollevate "vengano debitamente prese in
considerazione, se del caso indicando all'autorità di prima istanza la ne-
cessità di esprimersi sul rispetto del principio di proporzionalità della sua
misura rispettivamente sui costi da essa causati nella sua prossima deci-
sione". La ricorrente postula infine che – in caso di stralcio della procedu-
ra – non si prelevino spese processuali.
Diritto:
1.
1.1.
Contro la decisioni della FINMA è ammesso il ricorso al Tribunale ammi-
nistrativo federale entro 30 giorni dalla notificazione (art. 54 cpv. 1 della
legge sulla vigilanza dei mercati finanziari del 22 giugno 2007 [LFINMA,
RS 956.1]; art. 44 e 50 cpv. 1 della legge federale del 20 dicembre 1968
sulla procedura amministrativa [PA, RS 172.021]; art. 31 e 33 lit. h della
legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale [LTAF, RS
173.32]). La decisione impugnata è stata emanata il 5 dicembre 2011. In-
trodotto il 13 dicembre 2011, il ricorso in esame è quindi tempestivo. Esso
è stato redatto nella forma prevista dall'art. 52 cpv. 1 PA e l'anticipo ri-
chiesto è stato versato entro il termine impartito.
1.2.
La decisione di nomina di un incaricato dell'inchiesta è di natura inciden-
tale (ANDRÉ TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als In-
strument des Finanzmarktenforcements, Zurigo/San Gallo 2010, pag.
248; MAURENBRECHER/TERLINDEN, in: WATTER/VOGT, Börsengesetz, Fi-
nanzmarktgesetz, 2a ed., Basilea 2011, n. 78 ad art. 36 LFINMA; senten-
za del Tribunale federale inc. 2A.320/2001 del 5 dicembre 2001, con-
sid.1b). Essa è quindi impugnabile unicamente se è suscettibile di cagio-
nare un danno irreparabile o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe
immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una proce-
dura probatoria defatigante e dispendiosa (art. 46 cpv. 1 PA).
1.2.1.
Per danno irreparabile a norma dell'art. 46 cpv. 1 PA s'intende il danno
che il ricorrente subirebbe se la decisione incidentale fosse impugnabile
unicamente insieme alla decisione finale (KAYSER, in:
AUER/MÜLLER/SCHINDLER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren, Zurigo 2008, n. 10 ad art. 46). Secondo la giurispru-
denza del Tribunale federale la nomina di un incaricato dell'inchiesta è
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suscettibile di cagionare un danno irreparabile poiché gli assoggettati
all'inchiesta sono tenuti – sotto comminatoria di sanzione penale – a ga-
rantire all'incaricato dell'inchiesta l'accesso ai loro locali e a mettergli a di-
sposizione tutti i documenti e le informazioni necessari all'adempimento
dei suoi compiti. Al pregiudizio così subito non può neppure essere rime-
diato qualora l'esito degli accertamenti dovesse essere favorevole al ri-
corrente, dovendo egli, comunque sia, sopportare i costi di procedura a
norma dell'art. 36 cpv. 4 LFINMA. Inoltre, gli accertamenti e le relative mi-
sure di sicurezza (segnatamente il blocco di conti bancari) possono avere
delle conseguenze incisive sull'attività delle società coinvolte (sentenze
del Tribunale federale inc. 2A.320/2001 del 5 dicembre 2011, consid. 1b e
inc. 2A.509/1999 del 24 marzo 2000, consid. 1b; v. anche TERLINDEN, op.
cit., pag. 249 e seg.).
1.2.2.
In concreto, la nomina in quanto tale di un incaricato dell'inchiesta non è
oggetto di contestazione dinanzi al Tribunale amministrativo federale. Es-
sa è quindi già passata in giudicato. In merito all'estensione del mandato
affidato all'avv. Rossetti, la ricorrente argomenta che "occorre […] evitare
che i costi dell'incaricato delle inchieste siano tali da porre in difficoltà fi-
nanziarie la ricorrente. La ricorrente si oppone pertanto all'esecuzione di
verifiche che non sono necessarie per permettere alla FINMA il rispetto
dei compiti previsti dalle leggi finanziarie" (ricorso del 13 dicembre 2011,
pag. 8). Il pregiudizio irreparabile risiederebbe quindi – secondo la ricor-
rente – nell'ammontare dei costi connessi con l'esperimento dell'inchiesta.
Come rettamente osservato dalla FINMA (osservazioni del 23 dicembre
2011, pag. 1), una decisione definitiva circa l'attribuzione definitiva dei co-
sti dell'inchiesta non è però ancora stata emanata. In caso di disaccordo
al riguardo, la FINMA statuirà infatti con una decisione separata (cfr. ZU-
LAUF/WYSS/ROTH, Finanzmarktenforcement, Berna 2008, pag. 192; TER-
LINDEN, op.cit., pag. 353 e seg). Ciò posto, la decisione incidentale impu-
gnata non è suscettibile di arrecare alla ricorrente un danno diretto e irre-
parabile. Un accoglimento ipotetico del gravame non comporterebbe inol-
tre immediatamente una decisione finale. Il ricorso – per quanto attiene
alla contestata estensione del mandato d'inchiesta – si rivela pertanto i-
nammissibile.
1.3.
La ricorrente chiede inoltre di anticipare il termine per la consegna del
rapporto d'inchiesta all'8 gennaio 2012. Al riguardo, essa non indica tutta-
via quale sarebbe il pregiudizio irreparabile che la decisione impugnata –
di natura incidentale – sarebbe suscettibile di arrecare né in quale modo
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un accoglimento ipotetico dell'impugnativa comporterebbe direttamente
una decisione finale. Anche sotto questo profilo, il ricorso si rivela quindi
inammissibile.
1.4.
Quand'anche si ritenesse la decisione impugnata suscettibile di arrecare
un pregiudizio irreparabile, l'esito della procedura non muterebbe sostan-
zialmente. Infatti, con la consegna del rapporto da parte dell'incaricato
dell'inchiesta, l'interesse pratico e attuale alla limitazione degli oggetti sot-
toposti a esame è decaduto. Il ricorso, sotto questo aspetto, andrebbe
quindi stralciato dai ruoli.
Per costante giurisprudenza è possibile rinunciare al requisito dell'inte-
resse attuale e pratico se la questione sollevata si potrebbe ripetere in
qualsiasi momento nelle stesse o in simili circostanze, quando sussiste
un interesse pubblico sufficiente a rispondere a tale questione, e se un
tempestivo esame della medesima sarebbe impossibile in ogni singolo
caso (sentenza del Tribunale amministrativo federale C-1089/2008, con-
sid. 6 con ulteriori rimandi; DTF 136 II 101 consid. 1.1 p. 103; DTF 135 I
79 consid. 1.1 p. 81). L'estensione del mandato d'inchiesta varia tuttavia
notevolmente a dipendenza del caso concreto. Ne consegue che la que-
stione sollevata non è suscettibile di ripresentarsi nelle stesse o in simili
circostanze e che pertanto non sono neppure date le condizioni per entra-
re eccezionalmente nel merito del ricorso.
1.5.
Il ricorso va per contro evaso nel merito per quanto attiene alla postulata
riduzione delle spese di procedura prelevate dall'autorità inferiore. Come
si vedrà qui appresso, l'addossamento delle spese di prima istanza non
dipende dal possibile esito dell'inchiesta. Per tale ragione, limitatamente
alle spese di prima istanza, la decisione impugnata è da considerarsi di
natura finale – anziché incidentale – poiché fondata su una fattispecie
che si presenta conclusa e pronta per essere decisa indipendentemente
da eventuali sviluppi ulteriori (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo
federale inc. B-4497/2010 del 23 febbraio 2011, pag. 9).
2.
L'autorità inferiore ha posto a carico di A._______ le spese di procedura
per complessivi fr. 16'000.–. La ricorrente ritiene di avere contestato quat-
tro dei sedici punti di cui la decisione impugnata consta. Essa pretende
quindi che le spese addossatele dall'autorità inferiore siano ridotte secon-
do la medesima proporzione a fr. 12'000.–.
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A norma dell'art. 15 cpv. 1 LFINMA l'Autorità federale di vigilanza sui mer-
cati finanziari riscuote emolumenti per singole procedure di vigilanza e
per prestazioni di servizi. Il Consiglio federale disciplina i dettagli (art. 15
cpv. 4 LFINMA). Secondo l'art. 8 cpv. 2 dell'ordinanza sulla riscossione di
emolumenti e tasse da parte dell’Autorità federale di vigilanza sui mercati
finanziari del 15 ottobre 2008 (Oem-FINMA, RS 956.122) l'autorità inferio-
re fissa gli emolumenti dovuti attenendosi alle tariffe quadro contenute
nell’allegato all'ordinanza appena menzionata, in funzione del tempo me-
dio impiegato per svolgere operazioni analoghe e dell’importanza
dell’affare per la persona assoggettata, a prescindere dal risultato che
l'inchiesta contestata potrebbe sortire (cfr. sentenza del Tribunale ammi-
nistrativo federale inc. B-684/2008 del 10 settembre 2009, pag. 6). Il ra-
gionamento della ricorrente non può pertanto essere condiviso, non di-
pendendo l'ammontare delle spese riscosse dalle misure ordinate con la
decisione impugnata. Del resto, l'autorità inferiore, nelle sue osservazioni
del 23 dicembre 2011, ha indicato che le spese prelevate sono state cal-
colate in base al dispendio di tempo effettivamente causato da
A._______, la quale non pretende il contrario. Al riguardo, il ricorso si ri-
vela quindi destinato all'insuccesso.
Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 63 cpv. 1 PA). Esse
vanno quindi poste a carico della ricorrente, la quale non ha diritto all'as-
segnazione di un'indennità per ripetibili (art. 64 cpv. 1 PA). Le spese pro-
cessuali vengono fissate in fr. 800.–. Il maggior anticipo, di complessivi
fr. 200.–, è da rimborsare alla ricorrente.
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Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun-
cia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
Le spese processuali di fr. 800.– sono poste a carico della ricorrente e
compensate con l'anticipo versato. L'eccedenza, di fr. 200.–, è restituita
alla ricorrente dopo il passaggio in giudicato della presente sentenza.
3.
Non si assegnano ripetibili.
4.
Comunicazione a:
– ricorrente (atto giudiziario; allegato: formulario per il rimborso)
– autorità inferiore (atto giudiziario)
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Alexander Moses
Rimedi giuridici:
Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di
diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine
di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg. e 100 della
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS 173.110]). Gli
atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le
conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
La decisione impugnata e – se in possesso della parte ricorrente – i
documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42
LTF).
Data di spedizione: 7 giugno 2012