B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-6746/2012
U r t e i l v o m 1 5 . J a n u a r 2 0 1 3
Besetzung
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Frank Seethaler, Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiberin Patricia Egli.
Parteien
X._______,
X._______ Einzelfirma,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Tobler,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK,
Vorinstanz.
Gegenstand
Qualifikation der Geldspielautomaten Sputnik –
superprovisorisch verfügte vorsorgliche Massnahmen.
B-6746/2012
Seite 2
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK (Vorinstanz) in
der Vergangenheit mehrere Geräte des Typs Sputnik in verschiedenen
Modellen als Geschicklichkeitsspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 3
des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken vom
18. Dezember 1998 (Spielbankengesetz [SBG], SR 935.52) qualifizierte
(vgl. dazu die Übersicht beurteilter Spielautomaten, abrufbar unter
> Dokumentation > Geschicklichkeitsspielautoma-
ten),
dass die entsprechenden im Bundesblatt publizierten Verfügungen im
Dispositiv die Pflicht enthalten, jede Änderung der Geräte vorgängig der
Vorinstanz zur Prüfung und Bewilligung zu unterbreiten,
dass die Vorinstanz am 20. Dezember 2012 eine Kontrolle mehrerer Ge-
räte des Typs Sputnik in der Spielbar "Y._______" in Z._______ vorge-
nommen und dabei festgestellt hat, dass bei einem Gerät eine Spielpha-
se deaktiviert und bei anderen Geräten zusätzliche Spiele integriert wor-
den waren,
dass die Vorinstanz gemäss Art. 48 SBG die Einhaltung der glücksspiel-
und spielbankenrechtlichen Vorschriften überwacht und die zum Vollzug
des Gesetzes notwendigen Verfügungen erlässt,
dass die Vorinstanz bei Missständen oder Gesetzesverletzungen die
Massnahmen anordnet, die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zu-
standes und zur Beseitigung der Missstände notwendig sind, wobei sie
für die Zeit der Untersuchung auch vorsorgliche Anordnungen treffen
kann (Art. 50 Abs. 1 und Abs. 2 SBG);
dass, wer einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautomaten
(Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, ihn vor Inbetriebnahme der
Vorinstanz vorführen muss (Art. 61 Abs. 1 der Verordnung über Glücks-
spiele und Spielbanken vom 24. September 2004 [Spielbankenverord-
nung, VSBG], SR 935.521)
dass die bei der Kontrolle vom 20. Dezember 2012 festgestellten Versio-
nen der Geräte des Typs Sputnik auf Grund des veränderten Spielablau-
fes nicht den ergangenen Qualifikationsverfügungen entsprechen,
dass X._______, resp. die X._______ Einzelfirma, die kontrollierten Gerä-
te in der Spielbar "Y._______" in Z._______ aufgestellt und damit in Ver-
B-6746/2012
Seite 3
kehr gebracht hat und ihn als Inverkehrsetzer daher die Pflicht trifft, die
Geldspielautomaten vor deren Inbetriebnahme der Vorinstanz vorzufüh-
ren,
dass die Vorinstanz zur Sicherung des Verfahrens und der durch die
Spielbankengesetzgebung geschützten öffentlichen und privaten Interes-
sen mit superprovisorischer Verfügung vom 20. Dezember 2012
X._______ und der X._______ Einzelfirma unter Androhung einer Busse
bis zu Fr. 500'000.– untersagte, während der Dauer des Verfahrens bis
zum formell rechtskräftigen Entscheid Geldspielautomaten aller Typen
Sputnik, unabhängig von Modell und Version, die noch nicht Gegenstand
eines Qualifikationsverfahrens waren, zu betreiben, wobei das Verbot
auch das Aufstellen und Betreiben lassen der Geräte durch Dritte namens
und im Auftrag von X._______ und der X._______ Einzelfirma erfasst,
dass die Vorinstanz der Beschwerde gegen die superprovisorische Verfü-
gung vom 20. Dezember 2012 die aufschiebende Wirkung entzog,
dass X._______ und die X._______ Einzelfirma mit Beschwerde vom
29. Dezember 2012 beim Bundesverwaltungsgericht beantragten, es sei
die Nichtigkeit der von der Vorinstanz erlassenen Verfügung vom
20. Dezember 2012 festzustellen, eventualiter sei die Verfügung vollstän-
dig aufzuheben, subeventualiter sei die Verfügung insofern zu ändern, als
die angedrohte Busse ersatzlos zu streichen sei,
dass in prozessualer Hinsicht beantragt wurde, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu gewähren und dem Rechtsvertreter sei Akten-
einsicht zu gewähren und Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme
einzuräumen,
dass X._______ den eingeforderten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.–
fristgerecht am 10. Januar 2013 einbezahlt hat,
dass vor dem Bundesverwaltungsgericht nur diejenigen Personen, Orga-
nisationen und Behörden zur Beschwerde berechtigt sind, welche die
Voraussetzungen von Art. 48 VwVG erfüllen und darüber hinaus partei-
und prozessfähig sind (VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Bern-
hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf
2009, Art. 48 N 6),
B-6746/2012
Seite 4
dass die X._______ Einzelfirma als Einzelfirma nicht partei- und prozess-
fähig ist, und insoweit die vorliegende Beschwerde im Namen der Einzel-
firma erhoben worden sein sollte, darauf nicht einzutreten ist,
dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsver-
fahren vom 20. Dezember 1968 beurteilt (VwVG, SR 172.021),
dass auch selbständig eröffnete Zwischenverfügungen als anfechtbare
Verfügungen gemäss Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 VwVG gelten,
wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können
(Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Mehraufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG),
dass eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde nicht geeignet wä-
re, sofort einen Endentscheid im Untersuchungsverfahren betreffend
Qualifikation der Geldspielautomaten des Typs Sputnik herbeizuführen
und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten zu ersparen,
womit die Voraussetzungen von Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG nicht gege-
ben sind,
dass auf die vorliegende Beschwerde daher nur einzutreten ist, falls dem
Beschwerdeführer aus der angefochtenen superprovisorisch erlassenen
Zwischenverfügung ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne
von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG erwächst,
dass sich das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung be-
reits eingehend dazu geäussert hat, wann eine superprovisorische Zwi-
schenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne
von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG bewirken kann und daher mit Beschwerde
anfechtbar ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7038/2009
vom 20. November 2009 E. 1.4),
dass diesbezüglich in erster Linie entscheidend ist, ob bzw. innert welcher
Frist die Vorinstanz im konkreten Einzelfall nach der Gewährung des
rechtlichen Gehörs über die Bestätigung, Modifizierung oder Aufhebung
der superprovisorisch verfügten Massnahmen verfügen sollte, und ob
konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie dies nicht zeitgerecht
B-6746/2012
Seite 5
tun wird oder gar bereits im Verzug ist (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.6),
dass über die Bestätigung von superprovisorischen Massnahmen unmit-
telbar nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs bzw. nach Eingang
der Einwände der Betroffenen zu verfügen ist (vgl. das ähnlich gelagerte
Urteil des Bundesgerichts 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 1.3.2),
dass die mit diesem Vorgehen verbundene vom Beschwerdeführer gel-
tend gemachte kurzfristige Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Entfal-
tungsfreiheit nicht geeignet ist, den Beschwerdeführer in nicht wieder gut-
zumachender Weise zu benachteiligen,
dass darin allein, dass der Beschwerdeführer seine Einwände zuerst bei
der Vorinstanz vorbringen muss und erst die dadurch erwirkte Verfügung
– falls noch erforderlich – beim Bundesverwaltungsgericht anfechten
kann, kein nicht wieder gutzumachender Nachteil gesehen werden kann,
sofern keine Anhaltspunkte vorliegen, dass die Vorinstanz ihre Verfügung
nicht zeitgerecht erlassen wird (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.8),
dass im vorliegenden Fall – insbesondere unter Berücksichtigung des
schnellen Vorgehens der Vorinstanz am 20. Dezember 2012 und den
nachfolgenden Feiertagen – keinerlei Anhaltspunkte dargetan oder er-
sichtlich sind, dass die Vorinstanz über die Bestätigung oder Nichtbestäti-
gung ihrer superprovisorischen Massnahmen nicht unmittelbar nach der
Gewährung des rechtlichen Gehörs resp. nach Eingang der Einwände
des Betroffenen verfügen wird,
dass sich nach dem Gesagten die angefochtene superprovisorische Zwi-
schenverfügung als nicht selbständig anfechtbar erweist und auf die Be-
schwerde daher nicht einzutreten ist,
dass damit offen gelassen werden kann, ob ein nicht wieder gutzuma-
chender Nachteil auch deshalb zu verneinen wäre, weil die angefochtene
Verfügung – mit Ausnahme der Sanktionsandrohung im Widerhandlungs-
fall – lediglich die im Bundesblatt publizierte Qualifikationsverfügung der
fraglichen "Sputnik"-Automaten vollzieht und keine neuen Pflichten auf-
stellt,
dass vorliegend die Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz und
der Beizug der Vorakten lediglich eine leere Formalität darstellen würden,
B-6746/2012
Seite 6
die im Widerspruch zum Beschleunigungsgebot steht, weshalb darauf
verzichtet wird (Art. 57 Abs. 1 VwVG),
dass die Beschwerdeschrift aber nach dem Gesagten an die Vorinstanz
zu überweisen ist, damit sie die darin vorgebrachten Einwände des Be-
schwerdeführers prüfe und unverzüglich über die Bestätigung oder Nicht-
bestätigung ihrer bisher erst superprovisorisch verfügten Massnahme
entscheide,
dass sich damit auch die Beurteilung der prozessualen Anträge des Be-
schwerdeführers erübrigt,
dass bei diesem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer in Anwen-
dung von Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind,
die gestützt auf Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 3 des Reglements über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 1'000.– festgelegt
und mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1'000.– verrechnet werden,
dass angesichts des Verfahrensausgangs dem Beschwerdeführer keine
Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1
VGKE) und der Vorinstanz kein Anspruch auf Parteientschädigung zu-
steht (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Die Eingabe wird an die Vor-
instanz überwiesen zur Fortführung des Verfahrens im Sinne der Erwä-
gungen.
2.
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– aufer-
legt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'000.– verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
B-6746/2012
Seite 7
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde, vorab per Fax; Beilage:
Doppel der Beschwerde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Patricia Egli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdefüh-
rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. Januar 2013