B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 24.11.2016 (2C_305/2016)
Abteilung II
B-6749/2014
Ur t e i l vom 1 7 . Feb r ua r 2 0 1 6
Besetzung
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Unbewilligte Ausübung der Finanzintermediation,
Liquidation, Tätigkeitsverbot und Publikation.
B-6749/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA; nachfolgend: Vor-
instanz) stellte mit Verfügung vom 17. Oktober 2014 gegenüber der
X._______AG, mit Sitz in U._______ (nachfolgend: X._______), und der
Y._______AG, mit Sitz in V._______ (nachfolgend: Y._______), fest, dass
diese ohne Bewilligung der FINMA bzw. Anschluss an eine anerkannte
Selbstregulierungsorganisation (SRO) finanzintermediäre Tätigkeiten i.S.v.
Art. 2 Abs. 3 GwG (zit. in E. 2.4.1) vorgenommen und damit aufsichtsrecht-
liche Bestimmungen schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 3).
A.a Gleichzeitig ordnete die FINMA deren Auflösung und Liquidation an
und setzte bei der X._______ die Z._______AG, bei der Y._______ sich
selber als Liquidatorin ein (Dispositiv-Ziff. 4, 5 und 6). Die Kosten der Liqui-
dation wurden den betroffenen Gesellschaften auferlegt (Dispositiv-
Ziff. 10). Die Liquidatorin wurde ermächtigt, angemessene Kostenvor-
schüsse einzuverlangen (Dispositiv-Ziff. 11). Die FINMA untersagte der
X._______ und der Y._______ sowie ihren Organen unter Androhung der
in Art. 48 FINMAG (zit. in E. 1) enthaltenen Strafandrohung, ohne Zustim-
mung der Liquidatorin weitere geschäftliche Rechtshandlungen auszu-
üben, und auferlegte ihnen die Pflicht, der Liquidatorin sämtliche Informa-
tionen und Unterlagen zu den Geschäftsaktivitäten zur Verfügung zu stel-
len und Zugang zu den Räumlichkeiten zu verschaffen (Dispositiv-Ziff. 7
und 8). Den bisherigen Organen wurde die Vertretungsbefugnis entzogen
(Dispositiv-Ziff. 9). Das zuständige Handelsregisteramt wurde angewiesen,
die entsprechenden Einträge vorzunehmen bzw. die Änderungen im Han-
delsregister nachzuführen (Dispositiv-Ziff. 12). Die Publikation der Liquida-
tion auf der Internetseite der FINMA wurde auf den 28. Oktober 2014 fest-
gesetzt (Dispositiv-Ziff. 13). Sie verfügte weiter die Fortführung der Sper-
rung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots, die auf die X._______
und die Y._______ lauten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt
sind, und ermächtigte die jeweilige Liquidatorin, über die gesperrten Ver-
mögenswerte zu verfügen (Dispositiv-Ziff. 17). Die Ziffern 4 bis 13 des Dis-
positivs wurden für sofort vollstreckbar erklärt und Verwertungshandlungen
bis zur Rechtskraft der Verfügung auf sichernde und werterhaltende Mas-
snahmen im In- und Ausland beschränkt (Dispositiv-Ziff. 18).
A.b Gegenüber A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), B._______
und C._______ stellte die FINMA fest, dass sie aufgrund ihres massgebli-
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chen Beitrags an der unbewilligten Tätigkeit unbefugterweise eine finanz-
intermediäre Tätigkeit wahrgenommen und damit aufsichtsrechtliche Best-
immungen (GwG) schwer verletzt hätten. Ihnen wurde, unter Hinweis auf
die in Art. 48 FINMAG (zit. in E. 1) enthaltene Strafandrohung, untersagt,
unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte ohne Bewilligung eine
finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit auszuüben (Unterlas-
sungsanweisung), und ein entsprechendes Werbeverbot auferlegt (Dispo-
sitiv-Ziff. 14 und 15). Die Veröffentlichungsdauer von Unterlassungsanwei-
sung und Werbeverbot auf der Internetseite der FINMA wurde auf 5 Jahre
für den Beschwerdeführer und auf 3 Jahre für B._______ und C._______
nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung festgelegt (Dispositiv-Ziff. 16).
A.c Schliesslich auferlegte die FINMA die bis zum Erlass der Verfügung
angefallenen Kosten von Fr. 326'635.85 (inkl. MwSt), bestehend aus den
Kosten des mit superprovisorischer Verfügung vom 14. Januar 2014 ein-
gesetzten Untersuchungsbeauftragten RA D._______ von Fr. 29'037.05
und des mit Zwischenverfügungen vom 27. Januar und 25. April 2014 ein-
gesetzten Untersuchungsbeauftragten RA E._______ von Fr. 297'598.80,
sowie die Verfahrenskosten von Fr. 88'000.– der X._______, der
Y._______, dem Beschwerdeführer, B._______ und C._______ solidarisch
(Dispositiv-Ziff. 19 und 20).
B.
Mit nicht unterzeichneter Eingabe vom 19. November 2014 erhob der Be-
schwerdeführer dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, insbesondere
betreffend das ihm auferlegte Verbot der bewilligungspflichtigen Tätigkeit.
Innert der vom Bundesverwaltungsgericht eingeräumten Nachfrist reichte
der Beschwerdeführer ein unterzeichnetes Exemplar seiner Beschwerde
ein.
C.
Nachdem der Beschwerdeführer die Kostenvorschussverfügung des Bun-
desverwaltungsgerichts vom 25. November 2014 nicht abgeholt hatte, mel-
dete er sich telefonisch, bat um Zustellung der Verfügung mit A-Post und
kündigte an, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen. Dieses
reichte er, innert erstreckter Frist, am 7. Januar 2015 ein. Das Bundesver-
waltungsgericht gewährte ihm anschliessend eine Nachfrist zu Vervollstän-
digung des Gesuchs. Mit Zwischenverfügung vom 3. Februar 2015 wies
das Bundesverwaltungsgericht sein Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege ab und erhob einen Kostenvorschuss. Eine vom Beschwerdeführer
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dagegen geführte Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom
9. März 2015 ab, soweit es darauf eintrat. Anschliessend bezahlte der Be-
schwerdeführer den vom Bundesverwaltungsgericht erneut eingeforderten
Kostenvorschuss fristgemäss.
D.
Mit Verfügung vom 24. März 2015 informierte das Bundesverwaltungsge-
richt den Beschwerdeführer, dass betreffend die angefochtene Verfügung
drei weitere, zwischenzeitlich unter einer Geschäftsnummer vereinigte, von
der X._______, B._______ und C._______ angestrengte Beschwerdever-
fahren hängig seien, und gewährte dem Beschwerdeführer mit Blick auf
eine allfällige Verfahrensvereinigung das rechtliche Gehör. Da sich der Be-
schwerdeführer mit Eingabe vom 30. März 2015 gegen eine Verfahrens-
vereinigung aussprach, sah der Instruktionsrichter davon ab.
E.
Mit Vernehmlassung vom 7. Mai 2015 beantragt die Vorinstanz die Abwei-
sung der Beschwerde und verweist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
auf die angefochtene Verfügung.
F.
Mit Replik vom 4. Juni 2015 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträ-
gen fest.
G.
Der Beschwerdeführer reichte in den folgenden Monaten zahlreiche Fax-
eingaben ein, in denen er über eine Strafanzeige gegen die Liquidatorin
der X._______, über die Einreichung eines Staatshaftungsgesuchs an die
FINMA durch zwei mutmassliche Gläubigerinnen der X._______ und des-
sen Fortgang sowie ein gegen ihn hängiges Strafverfahren der Bundesan-
waltschaft (BA) informierte. Zudem verlangte er mehrfach, das Verfahren
gegen ihn "einzustellen". Das Bundesverwaltungsgericht stellte die Einga-
ben jeweils der Vorinstanz zur Kenntnis zu und machte den Beschwerde-
führer mit Schreiben vom 23. November 2015 darauf aufmerksam, dass
das Gericht das Beschwerdeverfahren nicht "einstellen" werde, wie er wie-
derholt beantrage, sondern entweder durch einen Prozessentscheid, falls
die Prozess- und Sachurteilsvoraussetzungen fehlten, oder durch einen
Entscheid in der Sache erledigen werde.
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H.
In der Folge reichte der Beschwerdeführer erneut Wiederholungen der be-
reits erwähnten Faxeingaben mit verschiedenen Beilagen ein. Mit Schrei-
ben vom 30. Dezember 2015 gelangte er an den Präsidenten des Bundes-
verwaltungsgerichts und ersuchte sinngemäss um einen baldigen Ent-
scheid in der Sache. Dieser bestätigte ihm mit Schreiben vom 12. Januar
2016, dass das Verfahren baldmöglichst einem Entscheid zugeführt werde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Soweit der Beschwerdeführer gegen die ihn selbst betreffenden Dispositiv-
Ziff. der angefochtenen Verfügung (Feststellung der schweren Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen, Unterlassungsanweisung und Werbe-
verbot unter Strafandrohung im Widerhandlungsfall sowie deren Publika-
tion, Kostenauflage) Beschwerde erhoben hat, ist er zur Beschwerdefüh-
rung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde ist frist- und form-
gerecht eingereicht worden und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG), weshalb auf
die Beschwerde im genannten Umfang einzutreten ist.
Soweit sich der Beschwerdeführer aber gegen die der X._______ und der
Y._______ auferlegten Massnahmen wendet (Liquidation von X._______
und Y._______ und damit verbundene Anordnungen), ist auf seine Be-
schwerde mangels Legitimation nicht einzutreten: Er ist am 21. Januar
2013 aus dem Verwaltungsrat der X._______ ausgeschieden und hatte bei
der Y._______ formell nie Organstellung (zur Legitimation von ehemals
zeichnungsberechtigten Organen einer durch die FINMA in Liquidation o-
der Konkurs versetzten Gesellschaft trotz Entzugs bzw. Dahinfallens ihrer
Vertretungsbefugnis vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.1; Urteil des BGer
2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 1.3.1; Urteil des BVGer B-
6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 1.2.4). Faktische Organe (zur Qualifikation
des Beschwerdeführers als faktisches Organ vgl. E. 2.4.9 sowie 2.5.3) wer-
den nach der Rechtsprechung nur ausnahmsweise zur Beschwerdefüh-
rung gegen die der fraglichen Gesellschaft auferlegten Massnahmen zu-
gelassen, wenn eine Gesellschaft, bspw. zufolge Rücktritts, über keine
(ehemals zeichnungsberechtigten) Organe mehr verfügt (Urteile des
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BVGer B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 2.2 m.H. und B-
4312/2008 31. Juli 2009 E. 1.6.3.3). Vorliegend verfügen X._______ und
Y._______ (zumindest bis zur Löschung der Y._______ aus dem Handels-
register, vgl. E. 2.5.1 in fine) über zur Beschwerdeführung legitimierte Or-
gane. Die X._______ hat denn auch über ihren ehemals zeichnungsbe-
rechtigten Verwaltungsrat Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung
erhoben (vgl. Sachverhalt D.). Die Organe der Y._______ haben auf eine
Beschwerdeerhebung verzichtet. Eine Ausnahmesituation zur Gewährleis-
tung eines effektiven Rechtschutzes in Bezug auf die gegenüber den Ge-
sellschaften getroffenen Massnahmen, insb. deren Liquidation, liegt somit
nicht vor. Das Bundesgericht hat ferner im Fall, dass die Vertretungsver-
hältnisse gesellschaftsintern umstritten erscheinen, ohne dass die Frage
zivilrechtlich definitiv entschieden wurde, einem faktischen Organ die Be-
schwerdelegitimation zuerkannt (Urteil des BGer 2C_571/2009 vom 5. No-
vember 2010 E. 1.1.1). Dies ist weder bei der X._______ noch bei der
Y._______ der Fall. Auch als (mutmasslicher) Alleinaktionär der X._______
ist der Beschwerdeführer praxisgemäss nicht legitimiert (BGE 131 II 306
E. 1.2.2 m.H; Urteil des BVGer B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 1.2.3
m.H.), weshalb sich die Prüfung, ob er tatsächlich Allein- bzw. Mehrheits-
aktionär oder wirtschaftlich Berechtigter an der X._______ ist bzw. war, er-
übrigt.
2.
Zu prüfen ist die durch den Beschwerdeführer angefochtene Feststellung,
wonach er, aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unbewilligten
Tätigkeit der X._______ und der Y._______ unbefugterweise eine finanz-
intermediäre Tätigkeit wahrgenommen und damit aufsichtsrechtliche Best-
immungen schwer verletzt habe.
2.1 Das schweizerische Finanzmarkrecht basiert auf dem Konzept der In-
stitutsaufsicht. In Durchbrechung dieses Konzepts können auch natürliche
Personen, die Organfunktion bekleiden, oder Personen in leitender Stel-
lung von (unbewilligten) Instituten, Adressaten von (Feststellungs-)verfü-
gungen nach Art. 31 und 32 FINMAG oder Adressaten eines Berufsverbots
nach Art. 33 FINMAG sein (Urteil des BGer 2C_1055/2014 vom 2. Oktober
2015 E. 4.2 m.H.).
Die FINMA kann die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zu-
stands erforderlichen Verfügungen erlassen (Art. 31 FINMAG). Liegt eine
schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch einen Be-
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aufsichtigten bzw. unbewilligt Tätigen vor, müssen jedoch keine Massnah-
men zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (mehr) an-
geordnet werden, kann sie eine diesbezügliche Feststellungsverfügung er-
lassen (Art. 32 FINMAG). Voraussetzung einer Feststellungverfügung und
ihrer Veröffentlichung (Art. 34 FINMAG) ist demnach eine schwere Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen. Eine einmalige, punktuelle und
untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt nicht
(Urteil des BGer 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 4.2 m.H.).
2.2 Die Vorinstanz begründet die individuelle Verantwortlichkeit bzw.
schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch den Be-
schwerdeführer zusammengefasst mit seiner herausragenden Stellung in-
nerhalb der X._______ und der Y._______ bzw. der massgeblichen Betei-
ligung an deren unbewilligten Geschäftstätigkeiten im relevanten Zeitraum
(faktische Organstellung) sowie mit mehrfachen Verstössen gegen die su-
perprovisorischen Anordnungen der FINMA.
2.3 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass ihm bei der X._______ eine fak-
tische Organstellung nach seinem Ausscheiden aus deren Verwaltungsrat
zugekommen sei. Er sei im fraglichen Zeitraum bereits im Ausland wohn-
haft gewesen und habe sich nur gelegentlich in der Schweiz aufgehalten.
Als Aktionär der X._______ habe er sich auch nach seinem Ausscheiden
aus dem Verwaltungsrat mit der Gesellschaft verbunden gefühlt und des-
halb bei Kundenanfragen oder wenn "Not am Mann" geherrscht habe un-
entgeltlich geholfen. Auch habe er keinen Einfluss auf die Y._______ ge-
nommen. Diese sei von seinen ehemaligen Geschäftspartnern gegründet
worden, weil sie sich von ihm trennen wollten.
Ferner macht er geltend, die X._______ und die Y._______ hätten nicht
gegen Aufsichtsrecht verstossen. Er bestreitet den rechtskräftigen Aus-
schluss der X._______ aus der Selbstregulierungsorganisation R._______
(SRO R._______) vor dem 22. November 2013 und somit den Umstand,
dass diese im letzten Quartal 2013 unerlaubt als Finanzintermediärin (FI)
tätig war. Im vierten Quartal 2013 seien lediglich die Mandate von der
X._______ auf die Y._______ übertragen worden. Die Y._______ ihrerseits
habe zwischen dem 18. Oktober 2013 und dem 17. April 2014 über einen
SRO-Anschluss verfügt. Sämtliche von der Vorinstanz als unzulässig be-
zeichneten Finanzintermediationshandlungen seien in der bewilligten Peri-
ode vorgenommen worden. Schliesslich sei kein Verstoss gegen die von
der Vorinstanz superprovisorisch verfügten Handlungsverbote gegenüber
den Organen der X._______ und der Y._______ erfolgt.
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Das eingreifende Verwaltungsverfahren sei ohnehin als Vergeltungsmass-
nahme durch die BA veranlasst worden. Die BA und die Vorinstanz hätten
vorsätzlich seine berufliche und private Existenz vernichtet. Es handle sich
beim Ganzen um eine gegen ihn "persönlich geführte Vendetta" von ver-
schiedenen Behörden.
2.4 Der Beschwerdeführer war seit 1999 wiederholt in leitenden Funktio-
nen – insb. als Geldwäschereiverantwortlicher, Direktor, Mitglied (ab dem
Jahr 2000) und Präsident des Verwaltungsrates (ab 2004) – mit entspre-
chenden Zeichnungsberechtigungen für die X._______ tätig. Seinen Anga-
ben zufolge war er überdies Gründungsmitglied der X._______. Am 21. Ja-
nuar 2013 ist er aus dem Verwaltungsrat der X._______ ausgeschieden.
Nach eigenen Angaben sei er zudem wesentlicher Aktionär der X._______.
2.4.1 Die Vorinstanz erachtet die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen durch die X._______ darin, dass diese nach ihrem rechts-
kräftigen Ausschluss aus der SRO R._______ weiterhin bis Ende 2013 ih-
rer Tätigkeit als FI nachgegangen sei, ohne ein Gesuch nach Art. 14 des
Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0, in der bis
zum 31. Dezember 2015 gültig gewesenen Fassung) bei der FINMA innert
der zweimonatigen Übergangsfrist eingereicht, noch eine Aufnahme bei ei-
ner anderen SRO erwirkt zu haben. Damit sei sie im fraglichen Zeitraum,
d.h. nach dem 30. September 2013, unerlaubt als FI tätig gewesen.
2.4.2 Zwecks Bekämpfung der Geldwäscherei i.S.v. Art. 305bis des Strafge-
setzbuchs 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0), der Terrorismusfinanzie-
rung i.S.v. Art. 260quinquies Abs. 1 StGB und zur Sicherstellung der Sorgfalt
bei Finanzgeschäften (Art. 1 GwG) hat der Gesetzgeber eine Aufsicht über
die Einhaltung der gesetzlichen Sorgfaltspflichten (Art. 3 ff. GwG) durch die
FI eingeführt. Schliesst sich ein FI i.S.v. Art. 2 Abs. 3 GwG einer SRO i.S.v.
Art. 24 GwG an, wird diese Aufsicht durch die SRO, andernfalls direkt
durch die FINMA ausgeübt (Art. 12 Bst. c Ziff. 1 und 2 GwG); nicht einer
anerkannten SRO angeschlossene FI müssen bei der FINMA eine Bewilli-
gung für die Ausübung ihrer Tätigkeit einholen (Art. 14 Abs. 1 GwG; Urteil
des BGer 2C_97/2015 vom 28. April 2015 E. 2.1 m.H.). Die SRO werden,
bei Erfüllung der Voraussetzungen, durch die FINMA anerkannt (Art. 18
Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 24 GwG) und beaufsichtigt (Art. 18 Abs. 1 Bst. b
GwG; vgl. Urteil des BVGer B-2200/2014 vom 20. August 2015 E. 3.2). Die
SRO müssen gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 25 Abs. 1 GwG ein
Reglement erlassen, das u.a. die Voraussetzungen für An- und Ausschluss
von FI sowie angemessene Sanktionen festlegt (Art. 25 Abs. 3 Bst. a und
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c GwG). Das Reglement wird von der FINMA genehmigt (Art. 18 Abs. 1
Bst. c GwG).
2.4.3 Die Geschäftstätigkeit der X._______ umfasste nach den unwider-
sprochenen Feststellungen der FINMA die Betreuung und Verwaltung von
On- und Offshore-Konstrukten für vermögende Privatpersonen (Nutzung
ausländischer Rechtseinheiten, an denen die X._______ wirtschaftlich be-
teiligt war, als Direktorengesellschaften zwecks Steuerung der aufgesetz-
ten Offshore-Konstrukte), die Wahrnehmung von Organstellung in Sitzge-
sellschaften, die Aufbewahrung von Wertschriften sowie die Abwicklung
von Zahlungsverkehr bzw. die Vornahme von Zahlungsverkehrsdienstleis-
tungen. Die Höhe der verwalteten Vermögen konnte nicht abschliessend
festgestellt werden, belief sich aber gemäss Angaben einer Beteiligten ge-
genüber der FINMA auf über 50 Mio. Franken (vgl. angefochtene Verfü-
gung, Rz. 37). Damit war sie FI i.S.v. Art. 2 Abs. 3 GwG (i.V.m. Art. 4 Abs. 1
Bst. a und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über die berufsmässige Ausübung
der Finanzintermediation vom 18. November 2009 [VBF, SR 955.071]) tä-
tig und somit verpflichtet, sich einer anerkannten SRO anzuschliessen oder
eine Bewilligung bei der FINMA für die Ausübung ihrer Tätigkeit einzuho-
len. Die X._______ war langjähriges Mitglied beim schweizerischen
K._______Verband (K._______) und bei der SRO R._______ angeschlos-
sen, wurde jedoch mit Entscheid vom 22. März 2013 aus der Sektion
V._______ des K._______ und nachfolgend mit Entscheid vom 19. Juli
2013 aus der SRO R._______ ausgeschlossen (vgl. E. 2.4.4 und 2.6.4).
2.4.4 Die Standeskommission des K._______ erkannte am 22. März 2013
die X._______ schuldig des Verstosses gegen die Wohlverhaltenspflicht
und die Pflicht zur Unabhängigkeit zufolge Beratung trotz gegebenen Inte-
ressenskonflikts und sanktionierte die X._______ in Anwendung der Stan-
desregeln vom (…) mit dem Ausschluss aus der Sektion V._______ und
einer Busse von Fr. 10'000.–; der Entscheid sei gemäss Statuten bzw.
Reglement des K._______ endgültig. In der Folge brachte die SRO
R._______ diesen Entscheid der FINMA am 13. Mai 2013 zur Kenntnis.
Die FINMA ersuchte die SRO R._______ anschliessend, ihr gestützt auf
Art. 29 FINMAG (und Art. 27 Abs. 1 GwG) mitzuteilen, ob der X._______
seitens der SRO R._______ eine Frist von drei Monaten zur Wiederher-
stellung des rechtmässigen Zustands, wie in der SRO-Ordnung vorgese-
hen, eingeräumt worden sei und wann diese ablaufe. Die SRO R._______
informierte die FINMA mit Schreiben vom 5. Juni 2013, dass sie die
X._______ ersucht habe, bis zum 30. Juni 2013 eine Bestätigung ihrer Mit-
gliedschaft beim K._______ einzureichen. Die X._______ habe daraufhin
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schriftlich (unterzeichnet durch den Beschwerdeführer) erklärt, dass sie per
Anfang 2013 aus dem Verband ausgetreten sei. Aufgrund dieser Tatsache
könne von der Einräumung einer dreimonatigen Frist zur Wiederherstel-
lung des rechtmässigen Zustands abgesehen werden. Da die X._______
weder Mitglied im K._______ noch in der I._______ sei, erfülle sie die Vo-
raussetzungen für die Zugehörigkeit von FI bei der SRO R._______ nicht
mehr.
2.4.5 Die SRO R._______ teilte der X._______ mit Schreiben vom 26. Juli
2013 den Beschluss der (für den Entscheid zuständigen) SRO-Kommis-
sion vom 19. Juli 2013 mit, wonach ihr die SRO-Zugehörigkeit gestützt auf
Art. 27 Ziff. 1 Bst. a der Selbstregulierungsordnung (in der damals gültig
gewesenen Fassung vom […], nachfolgend: SRO-Ordnung) entzogen
werde, sämtliche bewilligungspflichtige Tätigkeiten per sofort einzustellen
seien und der Entscheid gemäss Art. 15 Ziff. 2 der SRO-Ordnung endgültig
und nicht anfechtbar sei. Die SRO-Kommission begründete ihren Ent-
scheid mit dem Ausschluss der X._______ aus der Sektion V._______ des
K._______ und damit mit dem Wegfall der dauernd einzuhaltenden Vo-
raussetzung der Mitgliedschaft beim K._______ oder der I._______
(Art. 27 Ziff. 1 Bst. a i.V.m. Art. 17 und 23 SRO-Ordnung). Die SRO-Kom-
mission führte weiter aus, nach Art. 23 Ziff. 4 der SRO-Ordnung hätte zwar
die Möglichkeit bestanden, der X._______ eine Frist von höchstens drei
Monaten zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands einzu-
räumen, doch habe diese mit Schreiben vom 31. Mai 2013 (unterzeichnet
durch den Beschwerdeführer) mitgeteilt, dass sie per Anfang 2013 aus
dem Verband ausgetreten sei. Damit habe sie freiwillig auf die Möglichkeit
einer Fristansetzung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
verzichtet. In Kenntnis dieses Schreibens sei anlässlich der Ausschusssit-
zung vom 19. Juli 2013 der Ausschluss ohne Ansetzung einer Wiederher-
stellungsfrist per sofort beschlossen worden.
2.4.6 Aus den Akten ergibt sich, dass die X._______ gegen den Entscheid
der Standeskommission des K._______ mit Eingaben vom 31. Mai (sinn-
gemässe Rekurserhebung durch den [zu diesem Zeitpunkt nicht mehr
zeichnungsberechtigten bzw. vertretungsbefugten] Beschwerdeführer),
12. Juni (nicht bei den Akten, jedoch in einem Schreiben des K._______
erwähnt) und 19. Oktober 2013 (schriftliche Begründung durch Verwal-
tungsrat F._______ nach Einräumung einer Frist durch den K._______)
Rekurs an die Generalversammlung der Sektion V._______ erhoben hat.
Diese hat am 22. November 2013 einen Nichteintretensentscheid gefällt,
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Seite 11
da der Entscheid der Standeskommission nach Art. 13 ihres Verfahrens-
reglements endgültig sei. Dies wurde der X._______ am 28. Januar 2014
mitgeteilt.
2.4.7 Ein Rechtsmittel gegen den Ausschlussentscheid der SRO
R._______ hat die X._______ dagegen nicht ergriffen, wie die Vorinstanz
zutreffend feststellt. Die X._______ hat zwar mit Schreiben vom 13. und
21. August 2013 die SRO R._______ um aufschiebende Wirkung ihres
Entscheids bzw. um Sistierung des Ausschlusses bis zum Entscheid über
den Verbleib im K._______ ersucht. Daraus kann jedoch keine Anfechtung
des Ausschlussentscheids der SRO R._______ abgeleitet werden. Falls
die X._______ der Ansicht gewesen sein sollte, dass der Ausschlussent-
scheid der SRO R._______ trotz anderslautender Rechtsmittelbelehrung,
anfechtbar sei, war es ihr als langjährigem Mitglied der SRO R._______
ohne weiteres zumutbar, diesen innert der 20-tägigen Frist direkt beim
Schiedsgericht gemäss Art. 15 SRO-Ordnung anzufechten. Die SRO
R._______ hat denn auch die erwähnten Schreiben nicht als Rechtsmittel
entgegengenommen bzw. dem Schiedsgericht zur Behandlung weiterge-
leitet. Mangels Einlegung einer begründeten Einsprache innert 20 Tagen
(vgl. Art. 15 Ziff. 2 letzter Satz SRO-Ordnung) ist der Entscheid mit Ablauf
der 20-tägigen Einsprachefrist in Rechtskraft erwachsen. Die Überprüfung
von Ausschlussentscheiden der SRO wird im Rahmen der Reglemente
grundsätzlich an ein Schiedsgericht delegiert; der ordentliche Rechtsweg
ist ausgeschlossen (das BGer anerkennt jedoch Durchbrechungen dieser
Ausschlussautonomie, vgl. BGE 131 III 97 E. 3 m.H.; Urteil des BGer
5A_202/2012 vom 1. Juni 2012 E. 1). Anzumerken ist indessen, dass ein
Rechtsmittel gegen den Ausschlussentscheid der SRO R._______ ohne-
hin aussichtslos gewesen wäre, solange die X._______ weder Mitglied
beim K._______ noch bei der I._______ war, da deren Mitgliedschaft ge-
rade eine Voraussetzung für den Anschluss an die SRO R._______ bildet
(vgl. Art. 17 SRO-Ordnung, vgl. E. 2.4.5).
2.4.8 Der Ausschluss aus der SRO R._______ bewirkte, dass die
X._______ ab Mitte August 2013 (20 Tage nach Eröffnung des Ausschluss-
entscheids, vgl. Art. 15 Ziff. 2 SRO-Ordnung) nicht mehr über einen An-
schluss an eine SRO verfügte. Grundsätzlich hat der Ausschluss zur Folge,
dass der FI mit sofortiger Wirkung und bis auf Weiteres nicht mehr als FI
tätig sein darf; die SRO R._______ hat in ihrem Entscheid denn auch die
X._______ darauf hingewiesen, sämtliche bewilligungspflichtige Tätigkei-
ten per sofort einzustellen. Praxisgemäss wird den FI aber in analoger An-
wendung von Art. 28 Abs. 2-4 GwG eine Übergangsfrist von zwei Monaten
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Seite 12
ab Rechtskraft des Ausschlussentscheids eingeräumt, während dieser ein
Anschluss an eine andere SRO erwirkt oder ein Bewilligungsgesuch bei
der FINMA gestellt werden kann und die finanzintermediäre Tätigkeit un-
eingeschränkt weiter ausgeübt werden darf, soweit die FINMA keine Mas-
snahmen nach Art. 31 ff. FINMAG und Art. 20 GwG anordnet (FINMA-
Rundschreiben 2008/17 "Informationsaustausch SRO/FINMA", Anhang,
Rz. 8 ff.). Die polizeilich motivierte Pflicht, nach einem Ausschluss aus ei-
ner SRO umgehend eine Bewilligung der finanzintermediären Tätigkeit bei
der FINMA zu beantragen bzw. um Anschluss an eine SRO zu ersuchen,
gilt aber bereits ab Eröffnung des Sanktionsentscheids (Urteil des BGer
2C_97/2015 vom 28. April 2015 E. 2.2 m.H.). Nach dem Ausschluss aus
der SRO R._______ hat die X._______ kein Bewilligungsgesuch bei der
FINMA eingereicht und ist auch keiner anderen SRO beigetreten. Akten-
kundig ist lediglich, dass die X._______ am 17. Mai 2013 ein Aufnahmege-
such an die SRO S._______ gestellt hat, welches diese mit Entscheid vom
30. Juli 2013 abgewiesen hat; die X._______ hat im Rahmen des vor-
instanzlichen Verfahrens denn auch selber eingeräumt, dass sie sich, an-
gesichts des drohenden Ausschlusses aus der SRO R._______, um Auf-
nahme in die SRO S._______ bemüht habe. In Berücksichtigung der zwei-
monatigen Frist ab Eröffnung des Ausschlussentscheids (26. Juli 2013),
ungeachtet der Tatsache, dass die SRO R._______ der X._______ diese
Frist nicht eingeräumt hat, war die X._______ somit spätestens ab Mitte
Oktober 2013 ohne Bewilligung tätig: Die Vorinstanz hat die entsprechen-
den Tätigkeiten der X._______ im relevanten Zeitraum hinreichend darge-
legt (vgl. Rz. 31 f. und 58 der angefochtenen Verfügung). Der Hauptstand-
punkt des Beschwerdeführers, der SRO-Ausschluss sei erst mit dem Nicht-
eintretensentscheid der Generalversammlung der Sektion V._______ des
K._______ am 22. November 2013 rechtkräftig geworden, erweist sich da-
her als unzutreffend. Damit ist erstellt, dass die X._______ ohne Anschluss
an SRO und ohne Bewilligung der FINMA – somit rechtswidrig – im letzten
Quartal 2013 als FI tätig war.
2.4.9 Die Beteiligten haben übereinstimmend angegeben, dass der Be-
schwerdeführer auch nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat
der X._______ im Januar 2013 seinen Kundenstamm weiterbetreut, die
Geschäfte wie bis anhin geführt, den Angestellten Aufträge erteilt, Kunden-
termine im Ausland wahrgenommen habe und in den Büroräumlichkeiten
der X._______ präsent gewesen sei (bei der ersten Untersuchung durch
den Untersuchungsbeauftragten am Domizil der X._______ [und der
Y._______, vgl. E. 2.5.2] am 15. Januar 2014 war der Beschwerdeführer
B-6749/2014
Seite 13
denn auch anwesend). Die Auswertung seiner geschäftlichen E-Mail-Ad-
resse hat ergeben, dass er weiterhin aktiv mit Kunden kommunizierte. Zu-
dem hat er Zahlungsaufträge namens der X._______ in Auftrag gegeben
(vgl. Untersuchungsbericht vom 11. April 2014, S. 27). Ausserdem hat er
bspw. im Rahmen eines Zivilprozesses am 17. Oktober 2013 dem Gegen-
anwalt einen Vergleichsvorschlag von seiner geschäftlichen E-Mail-Ad-
resse aus unterbreitet. Weiter geben die Beteiligten an, durch die Neube-
setzung des Verwaltungsrats mit B._______ und C._______ sei eine "Be-
ruhigung" mit Bezug auf die Untersuchungen der BA bezweckt worden (da-
bei handelt es sich um das im Juni 2009 von der BA eröffnete Strafverfah-
ren wegen Verdachts auf Begehung von Vermögens- und Urkundendelik-
ten sowie Geldwäscherei gegen den Beschwerdeführer und B._______).
Die neuen Verwaltungsräte hätten dem Beschwerdeführer lediglich als
"Front" gedient; innerhalb der X._______ sei alles beim Alten geblieben.
Seine Angaben, wonach er nur in Notsituationen und bei einzelnen Kun-
denanfragen ausgeholfen habe, sind dementsprechend als unglaubwürdig
einzustufen. Die Vorinstanz hat die Tätigkeiten, die der Beschwerdeführer
namens der X._______ im Jahr 2013 vorgenommen hat, im Einzelnen dar-
gelegt (angefochtene Verfügung, Rz. 21, 43, 63). Der Beschwerdeführer
führte auch die Korrespondenz mit dem K._______ und der SRO
R._______ weiter. Im Namen der X._______ erhob er am 31. Mai 2013
denn auch das Rechtsmittel gegen Ausschlussentscheid des K._______
(vgl. E. 2.4.6) und führte gleichzeitig aus, dass die X._______ per An-
fang 2013 aus dem Verband ausgetreten sei; der K._______ und die SRO
R._______ wurden erst Mitte August 2013 durch C._______ über den
Wechsel im Verwaltungsrat der X._______ informiert. Daraus geht hervor,
dass dem Beschwerdeführer nach seinem Ausscheiden aus dem Verwal-
tungsrat faktische Organstellung – und damit aufsichtsrechtlich eine Ge-
währsposition – zukam, er überdies faktisch als Geschäftsführer tätig war
und seine Rolle durchaus im genannten Sinn verstand; trotz fehlender
Zeichnungsberechtigung bzw. Vertretungsbefugnis vertrat er die Gesell-
schaft nach aussen und informierte weder die Standes- und die Selbstre-
gulierungsorganisation noch die Kunden über die neue Situation. Damit ist
erstellt, dass der Beschwerdeführer einen massgeblichen Beitrag zur un-
bewilligten Tätigkeit der X._______ im fraglichen Zeitraum geleistet hat.
Schliesslich hat der Beschwerdeführer nachweislich gegen die Anordnun-
gen in der superprovisorischen Verfügung der FINMA vom 14. Januar 2014
verstossen, indem er bspw. nach Einsetzung des Untersuchungsbeauf-
tragten der Buchhalterin der X._______ namens der X._______ Aufträge
erteilt (vgl. Untersuchungsbericht vom 27. Januar 2014, S. 8) und die
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MwSt-Abmeldung (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 43) sowie die Kündi-
gung des Archivraums der X._______ veranlasst hat (vgl. Untersuchungs-
bericht vom 11. April 2014, S. 26). Ferner hat der Beschwerdeführer eine
Bank im Februar 2014 angewiesen, künftig sämtliche Korrespondenz der
X._______ an ihn zu senden (vgl. Untersuchungsbericht vom 11. April
2014, S. 4).
2.5 Die Y._______ wurde von B._______ gemeinsam mit C._______ ge-
gründet (eingetragen im Handelsregister am 16. August 2013); sie amteten
bis Februar 2014 als deren Verwaltungsräte und waren je zur Hälfte an der
Y._______ beteiligt. Nach Angaben der beiden Gründungsmitglieder sei
mit der Gründung der Y._______ versucht worden, sich und die Kunden
vor dem Beschwerdeführer zu schützen und sich so von den "heissen Man-
daten" zu trennen. B._______ gab an, er habe sein eigenes Kundenport-
folio in der neuen Gesellschaft retten und sich seine Existenzgrundlage si-
chern wollen. C._______ übertrug Mitte Januar 2014 ihren Anteil mittels
Zessionserklärung entschädigungslos an B._______. Dieser verkaufte per
27. Januar 2014 sämtliche Aktien der Y._______ an die neuen Verwal-
tungsräte.
2.5.1 Die Y._______ wurde am 18. Oktober 2013 von der SRO S._______
aufgenommen und am 14. April 2014, unter Auferlegung einer Busse, wie-
der ausgeschlossen (die FINMA eröffnete daraufhin am 25. April 2014 das
Verfahren gegen die Y._______). Die SRO S._______ begründete ihren
Entscheid damit, dass das gegen B._______ laufende Strafverfahren der
BA (vgl. E. 2.4.9) im Rahmen des Aufnahmeverfahrens bewusst ver-
schwiegen worden sei und daher eine vorsätzliche Verletzung der Aus-
kunftspflicht vorliege. Die Y._______ habe nie die Voraussetzungen für
eine einwandfreie Geschäftstätigkeit erfüllt und es seien nicht alle Verbin-
dungen zur X._______ abgebrochen worden; namentlich sei eine ehema-
lige Mitarbeiterin der X._______ nun Verwaltungsrätin der Y._______. Es
sei unwahrscheinlich, dass sie die Geschicke der Y._______ autonom
lenke. Entsprechend sei das Risiko einer Einflussnahme durch die ehema-
ligen Verwaltungsräte B._______ und C._______, die vormals bei der
X._______ Organe waren, hoch (indirekte Fernsteuerung). Schliesslich be-
stehe das Risiko, dass die Y._______ eine zum damaligen Zeitpunkt noch
bewilligte Struktur zu widerrechtlichen Zwecken missbrauche. Ob die
Y._______ den Sanktionsentscheid der SRO S._______, die dem Ent-
scheid die aufschiebende Wirkung entzogen hatte, angefochten hat, ist aus
den Akten nicht ersichtlich, vorliegend aber unerheblich, da der Beschwer-
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Seite 15
deführer sich nicht darauf beruft und die Y._______ zwischenzeitlich liqui-
diert und am 16. Juni 2015 von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht
worden ist.
2.5.2 Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, hat die Y._______ zu
keinem Zeitpunkt die Anforderungen für einen SRO-Anschluss hinsichtlich
der Gewähr (und Qualifikation) der massgebenden Personen sowie der
ausreichenden Trennung von der X._______ erfüllt (angefochtene Verfü-
gung, Rz. 65). Die Geschäftstätigkeit der Y._______ entsprach im Wesent-
lichen derjenigen der X._______. Die Y._______ hat die Kundenbeziehun-
gen (faktisch entschädigungslose Abtretung) und das Personal der
X._______ übernommen. Nach Angaben ihrer Verwaltungsrätin beliefen
sich die verwalteten Vermögen auf ca. 50 Mio. Franken. Dabei hat die
Y._______ keine Buchhaltung geführt. Sie war zu Beginn ihrer Tätigkeit am
gleichen Ort wie die X._______ domiziliert und hat dieselben Büroräum-
lichkeiten benutzt. Alle Beteiligten haben übereinstimmend erklärt, die
Y._______ habe die GwG-relevanten Dossiers der X._______ übernom-
men und weiterbearbeitet. Die Vorinstanz hat hinreichend dargelegt, dass
zwischen den beiden Gesellschaften wirtschaftliche und personelle Identi-
tät bestand (angefochtene Verfügung, Rz. 42 ff., 60, 62 ff.). Die – unda-
tierte, aber wohl nach Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten abge-
schlossene – Vereinbarung zur Übertragung der Mandate an die
Y._______ stand unter der Resolutivbedingung, dass die Y._______ innert
zwölf Monaten nicht von der SRO S._______ ausgeschlossen werde, an-
sonsten die Übertragung sämtlicher Kundenverhältnisse rückwirkend per
31. Dezember 2013 dahinfalle. Die Vorinstanz hat aufgrund dieser Um-
stände angenommen, dass mit der Y._______ ein Unternehmensvehikel
geschaffen werden sollte, auf das die Geschäftstätigkeit der X._______
übertragen werden konnte, und die beiden Gesellschaften in einem Abhän-
gigkeitsverhältnis zueinander standen. Die Y._______ war nach dem Aus-
schluss aus der SRO S._______ ohne SRO-Anschluss bzw. Bewilligung
der FINMA und damit rechtswidrig als FI tätig (Weiterbearbeitung der GwG-
relevanten Kundendossiers, vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 36, 61 ff.).
2.5.3 Der Beschwerdeführer war formell nie Organ der Y._______ und, ge-
mäss übereinstimmenden Angaben der Beteiligten, auch nicht an dieser
beteiligt. Ihm kam aber seit Gründung des Y._______ eine faktische Or-
ganstellung zu, weshalb er für die Versäumnisse der Y._______ aus auf-
sichtsrechtlicher Sicht als mitverantwortlich zu gelten hat. Er teilte verschie-
denen Kunden Anfang 2014 mit, dass der Wechsel von der X._______ zur
B-6749/2014
Seite 16
Y._______ keine Auswirkungen auf die Kundenbeziehungen habe, er per-
sönlich weiter Ansprechpartner sei, und er wies auf die neuen Verantwort-
lichen bei der Y._______ hin. Auch gab er Dritten gegenüber organisatori-
sche Anweisungen im Zusammenhang mit der Umstrukturierung der
X._______ bzw. der Y._______. Er verfügte über einen E-Mail-Account der
Y._______, den er sich nach Angaben von C._______ ohne ihr Wissen hat
einrichten lassen. Er war während des ersten halben Jahres 2014 intensiv,
später nur noch vereinzelt für die Y._______ tätig (angefochtene Verfü-
gung, Rz. 44). Die Vorinstanz hat diesbezüglich erwogen, es sei nahelie-
gend und aufgrund der aktenkundigen Vorgänge belegt (angefochtene Ver-
fügung, Rz. 44 und 64), dass der Beschwerdeführer auch in der neuen Or-
ganisation seine Kunden weiterbetreut und damit eine tragende Rolle in-
nerhalb der Gesellschaft übernommen habe. Auch nach dem Ausscheiden
von B._______ und C._______ aus dem Verwaltungsrat der Y._______ im
Februar 2014 und der Übertragung der Geschäfte an die neuen Verwal-
tungsräte sei der Beschwerdeführer weiter im Hintergrund aktiv gewesen
und habe auf die Kundenbeziehungen der Y._______ persönlich Einfluss
genommen (angefochtene Verfügung, Rz. 64). Diese Schlussfolgerung der
Vorinstanz ist aufgrund der aktenkundigen Vorgänge nicht zu beanstan-
den.
2.6 Zusammengefasst ist die Feststellung der Vorinstanz, wonach der Be-
schwerdeführer aufgrund seines massgeblichen Beitrags im Rahmen der
Ausübung bewilligungspflichtiger Tätigkeiten durch die X._______ und die
Y._______ aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe, nicht
zu beanstanden. Die Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungs-
verfügung gegen den Beschwerdeführer sind erfüllt.
2.7 Soweit der Beschwerdeführer Mängel in der Mandatsführung des Un-
tersuchungsbeauftragten geltend macht, betrifft dies das Rechtsverhältnis
zwischen dem Untersuchungsbeauftragten und der FINMA. Dieses ist
nach der Rechtsprechung ein öffentlich-rechtlicher Auftrag, auf den das
Auftragsrecht des OR analog anwendbar ist (Urteil des BVGer B-7734/
2008 vom 30. März 2008 E. 5.5; ANDRÉ TERLINDEN, Der Untersuchungsbe-
auftragte der FINMA als Instrument des Finanzmarktenforcements, Zürich/
St. Gallen 2010, S. 262; BENEDIKT MAURENBRECHER/ANDRÉ TERLINDEN, in:
Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktauf-
sichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 36 N 8 f.; BEAT KÜHNI/HARALD BÄRT-
SCHI, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanz-
marktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 19 N 34). Der Beschwerde-
führer ist diesbezüglich auf den Weg des Staatshaftungsverfahrens nach
B-6749/2014
Seite 17
dem Verantwortlichkeitsgesetz (vgl. Art. 19 FINMAG; TERLINDEN, a.a.O.,
S. 356 ff.) oder allenfalls der Aufsichtsanzeige (Art. 71 VwVG) zu verwei-
sen.
2.8 Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, dass eingreifende Verwal-
tungsverfahren sei auf Druck der BA durch die FINMA eingeleitet worden,
ist auf die anwendbaren Amts- und Rechtshilfebestimmungen zu verwei-
sen (Art. 38 Abs. 1 und 2 FINMAG, in der bis zum 31. Dezember 2015 gül-
tig gewesenen Fassung; Art. 29a Abs. 1-3 GwG; Art. 68 Abs. 1 des Straf-
behördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010 [StBOG, SR 173.71]),
deren Verletzung vorliegend nicht ersichtlich ist.
3.
Zu prüfen sind weiter Unterlassungsanweisung, Werbeverbot und deren
Publikation auf der Webseite der Vorinstanz für die Dauer von fünf Jahren.
3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, Unterlassungsanweisung, Werbever-
bot und deren Publikation seien aufzuheben, da keine schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliege. Zudem bestehe keine gesetz-
liche Grundlage für die Unterlassungsanweisung, das Gesetz sehe ledig-
lich ein Berufsverbot vor, das vorliegend jedoch nicht ausgesprochen wor-
den sei. Schliesslich seien die ihm auferlegten Massahmen unverhältnis-
mässig.
3.2 Bei fehlender entsprechender Bewilligung gilt das Verbot der Ausübung
einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne Bewilligung und der entspre-
chenden Werbung bereits von Gesetzes wegen, weshalb die von der Vor-
instanz ausgesprochene Unterlassungsanweisung gemäss ständiger
Rechtsprechung gar keine eigenständige Massnahme darstellt und inso-
fern keiner expliziten gesetzlichen Grundlage bedarf. Dem Betroffenen wird
dabei, unter Strafandrohung, lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits
von Gesetzes wegen gilt. Es handelt sich um eine Warnung bzw. Ermah-
nung als "Reflexwirkung" der aufsichtsrechtlichen Massnahmen, die zur Li-
quidation über die Gesellschaften um den Betroffenen geführt haben
(BGE 135 II 356 E. 5.1 m.H.; Urteile des BGer 2C_671/2014 vom 18. De-
zember 2014 E. 3.3.1 und 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2), und
die sich gegenüber dem Beschwerdeführer angesichts der festgestellten
Verstösse gegen das Finanzmarktrecht rechtfertigt. Die Anordnung der Un-
terlassungsanweisung und des Werbeverbots unter Strafandrohung ist so-
mit nicht zu beanstanden.
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Seite 18
3.3 Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG ist eine verwaltungs-
rechtliche Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und ge-
neralpräventive Wirkung; die Regelungszwecke des Finanzmarktgeset-
zes – Funktions-, Anleger- und Gläubigerschutz – müssen die Sanktion
und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirt-
schaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtli-
chen Verletzung rechtfertigen (Urteil des BGer 2C_1055/2014 vom 2. Ok-
tober 2015 E. 4.2 f. m.H.; Urteil des BVGer B-6736/2013 vom 22. Mai 2014
E. 6.2.1). Die Vorinstanz hat das Risiko eines erneuten unerlaubten Tätig-
werdens beim Beschwerdeführer aufgrund seines "renitenten Verhaltens"
als besonders hoch eingestuft und es deshalb als notwendig erachtet, eine
im Vergleich zu den anderen Verantwortlichen verlängerte Publikations-
dauer anzuordnen. Das ist nicht zu beanstanden, zumal der Beschwerde-
führer gegen die Anordnungen der Vorinstanz in der superprovisorischen
Verfügung betreffend die X._______ verstossen hat (vgl. E. 2.4.9 in fine).
Die Veröffentlichung während fünf Jahren erweist sich nach den vorstehen-
den Ausführungen als verhältnismässig.
3.4 Der Beschwerdeführer beanstandet ferner die Eröffnung der angefoch-
tenen Verfügung an zahlreiche Banken, die seines Wissens keine Ge-
schäftsbeziehung zur X._______ oder Y._______ unterhielten. Sofern eine
entsprechende Mitteilung vor Rechtskraft gerechtfertigt gewesen sei, hätte
auch die Zustellung des Dispositivs genügt.
Die FINMA eröffnet praxisgemäss die Dispositive ihrer Enforcement-Verfü-
gungen den betroffenen Finanzinstituten. Dies ist nicht zu beanstanden, da
bspw. kontoführende Institute über die getroffenen Massnahmen informiert
sein müssen, damit keine Vermögenswerte durch Unberechtigte abgezo-
gen werden können. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wird
den betroffenen Finanzinstituten dabei lediglich das Dispositiv der entspre-
chenden Verfügung eröffnet. Der Beschwerdeführer substantiiert nicht,
welche Finanzinstitute, denen vorliegend das Dispositiv der angefochtenen
Verfügung eröffnet wurde, keine geschäftliche Verbindung zur X._______
oder zur Y._______ haben bzw. gehabt haben. Jedenfalls führen bzw. führ-
ten die adressierten Finanzinstitute Konti bzw. Depots, an denen die
X._______ oder die Y._______ wirtschaftlich berechtigt sind bzw. waren
oder sie über eine Vollmacht zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs oder
zur Vermögensverwaltung verfügen bzw. verfügten, oder die auf den Na-
men der X._______ bzw. der Y._______ lauten bzw. lauteten. Ferner sind
es Finanzinstitute, für welche die X._______ oder die Y._______ Kunden-
B-6749/2014
Seite 19
beziehungen gegen Kommission vermittelten. Schliesslich wurde das Dis-
positiv der angefochtenen Verfügung der Kreditkartenherausgeberin, mit
welcher X._______ zusammengearbeitet hat, eröffnet. Der Beschwerde-
führer ist daher mit seiner Rüge nicht zu hören.
4.
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer die Höhe sowie die solidarische
Auferlegung der Untersuchungs- und Verfahrenskosten.
4.1 Gemäss Art. 36 Abs. 4 FINMAG tragen die Beaufsichtigten die Kosten
des Untersuchungsbeauftragten. Diese Kostenregelung folgt dem Störer-
bzw. Verursacherprinzip (vgl. Art. 15 Abs. 1 FINMAG; vgl. TERLINDEN,
a.a.O., S. 347) und findet auch auf FI Anwendung, die in Verletzung finanz-
marktrechtlicher Bestimmungen bewilligungslos tätig waren (BGE 137 II
284 E. 4.2.2). Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist je-
doch nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits
feststeht; vielmehr genügt es, dass objektive Anhaltspunkte für eine solche
sprachen, wobei der Sachverhalt nur durch die Kontrolle vor Ort bzw. durch
die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten mit den entsprechenden
Befugnissen abschliessend geklärt werden konnte (BGE 137 II 284
E. 4.2.1). Die Pflicht zur Übernahme der Kosten besteht aber selbst dann,
wenn sich der Anfangsverdacht der FINMA als unbegründet erweisen sollte
(Urteil des BVGer B-422/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 3.3.2; TERLINDEN,
a.a.O., S. 346 m.H.).
4.1.1 Vorliegend bestand aufgrund des Ausschlusses der X._______ aus
der SRO R._______ und den damit verbundenen Vorabklärungen der Vo-
rinstanz (Einholen von Auskünften im Zusammenhang mit der Tätigkeit des
Beschwerdeführers bei der X._______ und GwG-Fragebogen zur Ge-
schäftstätigkeit der X._______) sowie des Strafverfahrens gegen den Be-
schwerdeführer und B._______ ein objektiv begründeter Anlass, deren Ak-
tivitäten näher zu untersuchen, zumal es die X._______ unterlassen hat,
den von der Vorinstanz zugestellten GwG-Fragebogen auszufüllen (vgl.
Antwort der X._______ an die Vorinstanz vom 6. November 2013, S. 5).
Auch war es angezeigt, die Untersuchung auf die beteiligten natürlichen
Personen auszudehnen; dies entspricht der gängigen Praxis der Vo-
rinstanz und ist überdies notwendig, um sich ein Gesamtbild der Vorgänge
um eine oder mehrere juristischen Personen zu machen, zumal die Vo-
rinstanz die Befugnis hat, Massnahmen gegenüber natürlichen Personen
auszusprechen (vgl. Art. 32 ff. FINMAG). Durch die Eröffnung des Sankti-
onsverfahrens der SRO S._______ gegen die Y._______ und schliesslich
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Seite 20
deren Ausschluss sowie aufgrund der personellen Verflechtungen zwi-
schen der Y._______ und der X._______ bestanden auch bezüglich der
Y._______ genügend Anhaltspunkte, ein eingreifendes Verwaltungsverfah-
ren zu eröffnen und einen Untersuchungsbeauftragten einzusetzen. Die
Untersuchungen basierten damit, entgegen der Ansicht des Beschwerde-
führers, auf hinreichenden Verdachtsmomenten.
4.1.2 Die Untersuchungskosten von Fr. 326'635.85 (inkl. MwSt) sind durch
die gemeinsamen Aktivitäten aller beteiligten juristischen und natürlichen
Personen entstanden, deren koordiniertes Handeln zur Untersuchung bzw.
deren jeweiliger Ausdehnung Anlass gegeben hat. Die Untersuchungsbe-
auftragten haben den Sachverhalt objektiv nach allen Seiten hin abzuklä-
ren und der Aufsichtsbehörde eine möglichst klare Entscheidgrundlage zu
liefern (BGE 137 II 284 E. 4.2.7). Vorliegend haben die Untersuchungsbe-
auftragten einen kurzen (Abklärungen des ersten Untersuchungsbeauf-
tragten bis zu seiner Entbindung vom Auftrag) und zwei nachfolgende um-
fangreichere Untersuchungsberichte – je einen betreffend die X._______
und die Y._______ – zuhanden der FINMA verfasst. Aus den Untersu-
chungsberichten geht hervor, dass sich die Untersuchungsmandate
schwierig gestalteten, da verschiedentlich versucht wurde, die Untersu-
chung zu erschweren (z.B. Anweisung des Beschwerdeführers an eine
Bank, die Korrespondenz der X._______ an ihn weiterzuleiten; Versuch,
die Postumleitung an den Untersuchungsbeauftragten aufzuheben usw.).
Daneben war es aufwändig und schwierig, überhaupt die bestehenden
Kundenbeziehungen zu eruieren bzw. die entsprechenden Dossiers der
Gesellschaften zu erhalten.
Die FINMA unterstellt die Untersuchungsbeauftragten einer engen Kosten-
kontrolle, wozu auch die periodische Berichterstattung bezüglich der auf-
gelaufenen Kosten gehört (vgl. Wegleitung zur ordnungsgemässen Man-
datserfüllung für FINMA-Beauftragte vom 28. November 2013, Ziff. 3.5 f.,
abrufbar unter
mandatserfuellung/>; nachfolgend: Wegleitung Mandatserfüllung; vgl.
noch zur EBK Urteil des BGer 2A.119/2002 vom 11. Dezember 2002
E. 3.1.1). Die Untersuchungsbeauftragten sind mit der Eingabe der ent-
sprechenden Kostennoten dieser Rechenschaftspflicht nachgekommen.
Zudem trifft die Untersuchungsbeauftragten die Pflicht zur wirtschaftlichen
Mandatserfüllung (Wegleitung Mandatserfüllung, Ziff. 4.2.2). Die FINMA
prüft die Zwischenabrechnungen und genehmigt die Schlussrechnung
(Wegleitung Mandatserfüllung, Ziff. 3.5; TERLINDEN, a.a.O., S. 279), was
B-6749/2014
Seite 21
sie mit Dispositiv-Ziff. 19 der angefochtenen Verfügung sinngemäss erle-
digt hat (vgl. Urteil des BVGer B-7734/2009 vom 30. März 2008 E. 5.3). Es
ist vorliegend nicht ersichtlich, dass bzw. inwiefern die eingereichten Be-
richte und Kostennoten diesen Grundsätzen widersprechen würden. Anzu-
merken ist schliesslich, dass im Fall, da die vorhandenen Mittel nicht aus-
reichen, die Mandatskosten zu decken, der Untersuchungsbeauftragte den
Ausfall zu erleiden hat (TERLINDEN, a.a.O., S. 347 f.). Die Kostenvor-
schusspflicht ist in Art. 36 Abs. 4 Satz 2 FINMAG vorgesehen, stellt ein
notwendiges Korrektiv zur Übernahme des Kostenrisikos durch den Unter-
suchungsbeauftragten dar und verringert dieses (TERLINDEN, a.a.O.,
S. 353; MAURENBRECHER/TERLINDEN, a.a.O., Art. 36 N 75). Die FINMA ga-
rantiert in Unterstellungsverfahren dem Untersuchungsbeauftragten pra-
xisgemäss die Übernahme von Mandatskosten in gewisser Höhe (Weglei-
tung Mandatserfüllung, Ziff. 3.4).
4.1.3 Grundlage für die solidarische Auferlegung der Untersuchungskosten
bei Verfahren mit mehreren Parteien bildet Art. 36 Abs. 4 FINMAG i.V.m.
Art. 7 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungs-
verfahren vom 10. September 1969 (SR 172.041.0; vgl. auch BGE 135 II
356 E. 6.2.1; TERLINDEN, a.a.O., S. 345 m.H.). Die solidarische Auferle-
gung der Untersuchungskosten an die juristischen und natürlichen Perso-
nen, denen eine wesentliche Mitverantwortung an der unbewilligten Tätig-
keit zukommt, wurde in ständiger Praxis von den Gerichten geschützt (Ur-
teil des BGer 2C_91/2010 vom 10. Februar 2011 E. 4.6.2; Urteil des BVGer
B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 8.7 m.H.). Von der solidarischen Kos-
tenverteilung kann dann abgewichen werden, wenn eine Partei nur eine
geringe Rolle im Verfahren gespielt hat (MAURENBRECHER/TERLINDEN,
a.a.O., Art. 36 N 73), was vorliegend angesichts des massgeblichen Bei-
trags des Beschwerdeführers zur unbewilligten Tätigkeit ausser Betracht
fällt. Die interne Aufteilung ist eine Frage des Regresses (BGE 135 II 356
E. 6.2.1).
4.2 Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 15 Abs. 1 FINMAG i.V.m.
Art. 5 Abs. 1 Bst. a der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom
15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) der X._______, der
Y._______, B._______, C._______ und dem Beschwerdeführer die Ver-
fahrenskosten von Fr. 88'000.– solidarisch auferlegt (Art. 6 FINMA-GebV
i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. Septem-
ber 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]; vgl. zur solidarischen Kostenauflage
Urteil des BGer 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 6.1 sowie Urteil des
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BVGer B-3902/2013 vom 12. August 2014 E. 6.2). Für Verfügungen, Auf-
sichtsverfahren und Dienstleistungen, für die im Anhang, wie vorliegend,
kein Ansatz festgelegt ist, bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand
und der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person (Art. 8
Abs. 3 FINMA-GebV; Urteil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015
E. 8.1). Vorliegend handelt es sich um drei Verfahren gegen insgesamt
acht Parteien, die später vereinigt und mit einer Verfügung erledigt worden
sind, wobei die Verfahren gegenüber drei Parteien gleichzeitig eingestellt
worden sind. Angesichts des Verfahrensgangs vor der Vorinstanz erschei-
nen das Kostendeckungsprinzip (der Verordnungsgeber geht bei der
FINMA-GebV im Einklang mit der gesetzlichen Grundlage bewusst von ei-
nem hohen Kostendeckungsgrad aus, vgl. Urteil des BVGer B-2786/2009
vom 5. November 2009 E. 2.7) und das Äquivalenzprinzip eingehalten. Ins-
gesamt sind sowohl Höhe als auch solidarische Auferlegung der Verfah-
renskosten nicht zu beanstanden.
5.
Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschwerdeführer aufsichtsrecht-
liche Bestimmungen schwer verletzt hat und die gegen ihn getroffenen
Massnahmen sowie die Kostenauflage recht- und verhältnismässig sind.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist.
6.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden,
unter Berücksichtigung des Zwischenentscheids vom 3. Februar 2015, mit
dem das Gesuch des Beschwerdeführers abgewiesen wurde, sowie ange-
sichts des Verfahrensgangs und Schriftenwechsels, auf Fr. 5'000.– festge-
setzt. Der am 18. März 2015 geleistete Kostenvorschuss wird zur Bezah-
lung der Verfahrenskosten verwendet. Es ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Astrid Hirzel
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 22. Februar 2016