B-6755/2013 - Abteilung II - Registre du commerce et raisons de commerce - transformations autorisées - transformation d'une ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour II
B-6755/2013


A r r ê t d u 11 a o û t 2 0 1 4
Composition

Pascal Richard (président du collège),
Francesco Brentani, David Aschmann, juges,
Alban Matthey, greffier.



Parties

X._______SA,
représentée par Me Jean-Yves Rebord, avocat,
recourante,



contre


Office fédéral de la justice OFJ,
Office fédéral du registre du commerce OFRC,
Bundesrain 20, 3000 Berne,
autorité inférieure.

Objet

Transformations autorisées - transformation d'une société
anonyme en une société d'investissement à capital variable.


B-6755/2013
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Faits :
A.
A.a Par courrier du 11 juin 2013, la société X._______ SA (ci-après : la
recourante) a soumis à l'Office fédéral du registre du commerce OFRC,
(ci-après : l'autorité inférieure) le projet de sa transformation de société
anonyme (SA) en société à capital variable (SICAV), afin d'obtenir un
préavis sur la légalité de cette opération. A l'appui de sa demande, la
recourante a joint un avis de droit rédigé par le Professeur Y._______ qui
conclut à la faisabilité de ladite transformation.
A.b Le 29 juillet 2013, l'autorité inférieure a rendu un préavis défavorable
quant au projet de transformation. En substance, elle invoque que la loi
sur la fusion prévoit un numerus clausus des transformations de sociétés
autorisées qui n'inclut pas, sans qu'il n'y ait là de lacune, la conversion
d'une SA en SICAV. De même, elle considère que cette transformation
est inadmissible en raison de son caractère mixte de transformation et de
scission.
A.c Par courrier du 20 août 2013, la recourante a requis auprès de
l'autorité inférieure une reconsidération de sa position et l'a priée de
rendre une décision formelle. Elle a en particulier fait valoir que la loi sur
la fusion était lacunaire et que la transformation envisagée ne lésait ni les
créanciers ni les actionnaires.
A.d En date du 19 septembre 2013, l'autorité inférieure a informé la
recourante qu'elle ne reviendrait pas sur sa position. De plus, elle a
refusé de rendre une décision constatatoire, estimant que l'intérêt digne
de protection de la recourante n'avait pas été démontré.
A.e Le 24 septembre 2013, la recourante a exposé en quoi elle disposait,
selon elle, d'un intérêt digne de protection. Elle a notamment fait valoir la
nécessité de connaître la faisabilité de son projet avant de procéder à des
démarches administratives complexes et coûteuses, en vue de recevoir
de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA)
l'autorisation indispensable à l'inscription d'une SICAV au Registre du
commerce.
B.
Considérant l'intérêt comme établi, l'autorité inférieure a, le 1er novembre
2013, constaté que la transformation de la recourante en SICAV n'était
pas conforme à l'art. 54 LFus et ne pouvait pas être approuvée. A l'appui
de sa décision, elle a retenu que la transformation d'une société de
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capitaux était exclusivement régie par la loi sur la fusion qui contenait un
numerus clausus des transformations autorisées. Le catalogue de l'art. 54
de la loi sur la fusion était dès lors exhaustif et ne comportait pas de
lacune proprement dite. De même, l'absence de modification de l'art. 54
de la loi sur la fusion lors des adaptations effectuées dans cette loi à la
suite de l'adoption de la loi fédérale sur les placements collectifs attestait
la volonté du législateur d'exclure, par son silence, la transformation
envisagée par la recourante. L'autorité inférieure a pour le surplus indiqué
que la loi ne prévoyait dans cette situation que le transfert de patrimoine
à titre de restructuration.
C.
Par acte du 2 décembre 2013, la recourante a formé un recours contre
cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle expose que le
législateur, bien qu'il ait apporté des modifications à la loi sur la fusion et
créé dans la loi sur les placements collectifs des possibilités de
restructuration, n'a ni traité de la transformation d'une société de capitaux
en SICAV ni voulu l'interdire. Ce vide juridique constitue, selon la
recourante, une lacune proprement dite. En outre, elle soutient que
l'obligation de recourir au transfert de patrimoine pour se restructurer crée
une inégalité de traitement par rapport aux sociétés admises à se
transformer en vertu de l'art. 54 de la loi sur la fusion. En tout état de
cause, la recourante considère que la décision de l'autorité inférieure est
inopportune, car déconnectée de la réalité économique. Fondée sur ce
qui précède, la recourante a pris les conclusions suivantes :
1. Le recours est recevable.
2. Le recours est admis et la décision entreprise est modifiée dans ce sens
qu'il est constaté que la transformation envisagée de X._______SA en
une SICAV pourra être approuvée par l'Office fédéral du registre du
commerce si :
(i) elle obtient l'autorisation de la FINMA,
(ii) elle fournit tous les documents exigés par la loi, en particulier par
l'ordonnance sur le registre du commerce, lors de sa requête
d'inscription auprès de l'Office du registre du commerce du
canton de Z._______,
(iii) la décision de transformation avec toutes les adaptations
statutaires nécessaires est prise à l'unanimité des actionnaires,
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(iv) un réviseur particulièrement qualifié atteste que le capital-actions
est entièrement couvert au moment de la transformation, et que
(v) le compartiment correspondant aux actions entrepreneurs de la
SICAV est constitué avant la transformation par une
augmentation de capital d'au moins CHF 500'000.– entièrement
libéré en espèce.
3. Les frais de la présente procédure sont mis à la charge de la
Confédération.
4. Il est octroyé une équitable indemnité à X._______ SA en compensation
de ses dépens sur la base de l'état de frais joint en dernière annexe au
présent recours.
5. Débouter tout opposant de toutes autres ou contraires conclusions.

D.
Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure n'a pas répondu
dans le délai imparti. Néanmoins, le Tribunal administratif fédéral l'a
conviée à lui remettre le dossier de la cause et à former d'éventuelles
observations.
E.
Par écritures du 29 janvier 2013, l'autorité inférieure a conclu au rejet du
recours ; elle renvoie, pour l'essentiel, aux motifs de sa décision du
1er novembre 2013. Cela étant, elle réfute le grief de violation de l'égalité
de traitement et la portée doctrinale de l'avis de droit du Professeur
Y._______. Enfin, elle précise que la recourante doit être considérée
comme une SA et non comme une société d'investissement à capital fixe
(SICAF).
F.
Dans ses observations du 7 février 2014, la recourante a confirmé ses
conclusions. Elle prétend tout d'abord que la question litigieuse est bien
celle de savoir si une SICAF peut se transformer en SICAV. Elle conteste
ensuite que l'avis de droit du Professeur Y._______ puisse être orienté et
fait valoir qu'il a été rendu en toute indépendance. Enfin, elle réaffirme sa
position concernant le numerus clausus de l'art. 54 de la loi sur la fusion
et la prétendue violation de l'égalité de traitement que la législation
actuelle induirait.
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Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le
présent recours (art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32], art. 5 al. 1 let. b de la loi
fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968
[PA, RS 172.021]).
1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48
al. 1 PA). Les dispositions relatives à la représentation, au délai de
recours, à la forme et au contenu du mémoire, ainsi qu'à l'avance de frais
(art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1, 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
S'agissant tout d'abord de la réponse tardive de l'autorité inférieure, il sied
de relever que, en vertu de l'art. 32 al. 2 PA, l'autorité peut prendre en
considération les allégués tardifs qui paraissent décisifs. Nonobstant le
terme « peut », il est généralement admis que l'autorité a l'obligation de
prendre en considération les allégués et moyens de preuve tardifs d'une
partie, pour autant que ceux-ci soient décisifs (cf. ATF 136 II 165
consid. 4.2 et réf. cit. ; ATAF 2009/64 consid. 7.3, 2009/9 consid. 3.3.1 et
réf. cit.). Cela vaut également pour les allégués, moyens de preuve et
arguments émanant de l'autorité inférieure dont la qualité sur ce point est
similaire à celle d'une partie (cf. arrêt du TAF B-3837/2010 du
14 décembre 2011 consid. 2.1 et réf. cit.). Il découle en effet de la
maxime inquisitoire de l'art. 12 PA et de sa libre cognition en matière de
constatation des faits (art. 49 let. b PA) que le Tribunal administratif
fédéral statue sur la base du dossier tel qu'il se présente au moment de
l'arrêt sur recours (cf. ATAF 2009/64 consid. 7.3, 2009/9 consid. 3.3.1,
2012/21 consid. 5.1 et réf. cit.). S'il est tenu compte des allégués d'une
réponse tardive, il y a lieu d'inviter la partie adverse à se déterminer sur
ceux-ci (cf. arrêt du TAF B-2808/2009 du 25 mars 2012 consid. 4).
En l'espèce, les observations tardives de l'autorité inférieure ne
contiennent pas de nouveaux allégués mais reprennent pour l'essentiel
les arguments juridiques déjà développés dans la décision querellée.
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Pour le reste, l'autorité inférieure répond aux griefs formulés dans le
recours en se fondant sur les éléments du dossier. En ce sens, les
observations n'apportent pas d'éléments nouveaux décisifs. Par ailleurs,
la recourante a pu se déterminer sur lesdites observations sans se
formaliser de leur tardiveté. Partant, le Tribunal administratif fédéral
statuera sur l'ensemble des pièces de la cause.
3.
En l'occurrence, la question litigieuse est celle de savoir si la recourante
peut être admise à se transformer en SICAV. Toutefois, il convient à titre
liminaire de déterminer si l'autorité inférieure était habilitée à statuer par
la voie d'une décision en constatation.
3.1 En vertu des art. 5 al. 1 let. b et 25 PA, une autorité peut rendre une
décision constatant l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou
d'obligations, si elle est compétente sur le fond (art. 25 al. 1 PA) et si le
requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection (art. 25 al. 2 PA).
Une décision en constatation vise à clarifier de manière obligatoire
l'étendue de droits et obligations (cf. ATF 129 III 503 consid. 3.5). Ainsi,
l'administré, une fois la décision constatatoire rendue, doit pouvoir se
comporter en étant assuré des conséquences juridiques de ses actes
(cf. THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n° 819
p. 282, PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II : Les
actes administratifs et leur contrôle, 3ème éd., 2011, p. 186). La décision
doit être claire et complète de sorte qu'il soit hautement vraisemblable
que la situation juridique constatée ne se modifie plus. En effet, la
constatation n'a un intérêt que si elle offre les mêmes garanties qu'une
décision formatrice ou condamnatoire (cf. arrêt du TAF B-6017/2012 du
13 juin 2013 consid. 4.1.1).
3.1.1 Une autorité compétente sur le fond est habilitée à rendre une
décision constatatoire sans qu'une disposition légale ne le prévoie
expressément (cf. B-6017/2012 consid. 4.1 et réf. cit.). En principe,
l'autorité compétente pour statuer en constatation est celle qui le serait
pour rendre une décision formatrice ou condamnatoire (cf. ISABELLE
HÄNER, in : Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, 2009, n° 15 ad art. 25 PA, BEATRICE
WEBER-DÜRLER, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, 2008, n° 9 ad art. 25 PA).
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3.1.2 Selon la jurisprudence, il existe un droit à une décision en
constatation si le requérant a un intérêt actuel et digne de protection à la
constatation immédiate de la situation de droit et qu'aucun intérêt public
ou privé prépondérant ne s'y oppose (cf. ATF 130 V 388 consid. 2.4 ;
B-6017/2012 consid. 4.1.2) ; il n'est pas nécessaire que cet intérêt soit de
nature juridique, il peut s'agir d'un pur intérêt de fait ; la condition est
remplie notamment lorsque la situation juridique du requérant est
incertaine et que cette incertitude peut être levée par la constatation ;
pour cela, n'importe quelle incertitude ne suffit pas ; il faut au contraire
que l'on ne puisse pas exiger du requérant qu'il tolère plus longtemps le
maintien de cette incertitude, parce que celle-ci l'entrave dans sa liberté
de décision (cf. ATF 135 III 378 consid 2.2 et réf. cit.). Celle-ci peut
également se rapporter à un état de fait futur (cf. ATF 135 II 60
consid. 3.3.3).
Un intérêt digne de protection n'est pas à lui seul suffisant pour obtenir
une décision constatatoire. Il faut encore que cet intérêt ne puisse pas
être satisfait par le biais d'une décision formatrice ou condamnatoire. La
procédure en constatation doit demeurer subsidiaire. Le principe de
subsidiarité n'est toutefois pas absolu. Dans les cas où l'intérêt digne de
protection du requérant est mieux servi par une décision en constatation
que par une décision formatrice ou condamnatoire, notamment si la
décision constatatoire tranche une question juridique essentielle et
permet d'éviter une procédure complexe, l'autorité saisie ne se montrera
pas trop stricte sur la question de la subsidiarité. De même, un intérêt
digne de protection peut déjà être reconnu, si la décision en constatation
de droit permet au recourant d'éviter de prendre des mesures qui lui
seraient préjudiciables ou de ne pas prendre des dispositions qui lui
seraient favorables (cf. B-6017/2012 consid. 4.1.2 et réf. cit.).
3.2 Il sied tout d'abord d'examiner si l'autorité inférieure était compétente
pour rendre la décision constatatoire querellée.
3.2.1 Une transformation est juridiquement valable dès son inscription au
Registre du commerce (art. 66 et 67 de la loi fédérale sur la fusion, la
scission, la transformation et le transfert de patrimoine du 3 octobre 2003
[la loi sur la fusion ou LFus, RS 221.301] ; cf. HENRY PETER, in :
Peter/Trigo Trindade [éd.], Commentaire LFus, 2005, n° 2 ad
art. 67 LFus). Celle-ci est requise auprès de l'Office cantonal du registre
du commerce accompagnée de pièces justificatives relatives, notamment,
à la fondation de la société revêtant la nouvelle forme juridique
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(art. 15 et 136 de l'Ordonnance sur le registre du commerce du
17 octobre 2007 [ORC, RS 241.411]).
3.2.2 Avant de pouvoir requérir son inscription au Registre du commerce,
une SICAV doit obtenir de la FINMA une autorisation (art. 13 al. 5 et
art. 13 al. 2 let. b de la loi fédérale sur les placements collectifs de
capitaux du 23 juin 2006 [LPCC, RS 951.31]) ainsi que l'approbation de
ses documents constitutifs (art. 15 al.1 let. b LPCC ; cf. WERNER
SCHUBIGER, in : Loi sur les placements collectifs (LPCC), 2012, n° 90
p. 157, FRANÇOIS RAYROUX/SIMON GERBER, in : Basler Kommentar,
Kollektivanlagengesetz, 2009, n° 24 ad art. 37 LPCC, RINO SIFFERT, in :
Stämpflis Handkommentar, Handelsregisterverordnung (HRegV), 2013,
n° 7 ad art. 102 ORC).
3.2.3 Pour déployer ses effets, l'inscription, si elle est admise par l'Office
cantonal du registre du commerce, doit être approuvée par l'OFRC
(art. 32 ORC). Ledit office doit, notamment, approuver les inscriptions
portées au registre journalier par les Offices cantonaux du registre du
commerce et édicter des directives à l'attention de ceux-ci ; il est aussi
légitimé à recourir auprès du Tribunal fédéral contre les décisions du
Tribunal administratif fédéral et des Tribunaux cantonaux
(art. 5 al. 2 ORC). Le Registre du commerce étant décentralisé, la
supervision de l'OFRC permet de garantir une application uniforme du
droit en Suisse (cf. MICHAEL GWELESSIANI/NIELS SCHINDLER,
Commentaire pratique de l'Ordonnance sur le registre du commerce,
2014, n° 9 ad art. 5 ORC). Cependant, l'OFRC ne peut pas contraindre
un Office cantonal à immatriculer une réquisition au Registre du
commerce (cf. ADRIAN TAGMANN, in : Stämpflis Handkommentar,
Handelsregisterverordnung (HRegV), 2013, n° 2 ad art. 33 ORC,
ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches
Gesellschaftsrecht, 2012, n° 37 p. 159). L'Office cantonal rendra une
décision de refus d'inscription sujette à recours auprès d'un Tribunal
cantonal supérieur (art. 165 ORC). De même, si l'OFRC n'approuve pas
une inscription, son refus est susceptible d'un recours auprès du Tribunal
administratif fédéral (art. 33 al. 4 ORC et art. 33 let. d LTAF). Le requérant
et l'OFRC peuvent ensuite déférer les arrêts du Tribunal cantonal
supérieur comme ceux du Tribunal administratif fédéral au Tribunal
fédéral (art. 5 al. 2 let. e ORC, art. 72 al. 2 let. b ch. 2, art 75 al. 1 de la loi
sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF, RS 173.110]). Il s'ensuit que
l'OFRC exerce un contrôle direct et indirect sur la tenue du Registre du
commerce, ce contrôle est direct en tant que sont approuvées ou
refusées les réquisitions portées au Registre du commerce par les Offices
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cantonaux et indirect lorsqu'est exercé le droit de recours au Tribunal
fédéral.
Partant, dès lors que l'autorité inférieure est spécialement tenue de veiller
à une application uniforme du droit relatif aux inscriptions portées au
Registre du commerce ; elle est compétente en l'espèce pour statuer en
constatation.
3.3 Il convient ensuite de déterminer si les autres conditions de l'action en
constatation sont réunies.
3.3.1 En l'espèce, la recourante désire se restructurer en SICAV en
application de l'art. 54 LFus. Or, la disposition précitée ne prévoit pas la
transformation d'une SA en SICAV. En revanche, l'art. 95 LPCC offre à la
SICAV, par renvoi direct à l'art. 69 LFus, la possibilité de se restructurer
par le biais du transfert de patrimoine. Contrairement à la transformation,
qui est une simple modification de la forme juridique, le transfert de
patrimoine implique une dissolution et la constitution d'une nouvelle entité
de la forme juridique désirée (art. 69 LFus). Par ailleurs, la transformation
contrairement au transfert de patrimoine est exonérée des droits de
mutations (art. 103 LFus).
Dans ces circonstances, la recourante n'est tout d'abord pas certaine
d'être admise à se transformer. De plus, elle doit obtenir une autorisation
de la FINMA avant de s'inscrire au Registre du commerce (art. 13
al. 5 LPCC). Cette procédure d'autorisation nécessite un investissement
financier important et diffère selon qu'une nouvelle entité doit être
constituée ou non. En toute logique, la recourante veut s'assurer que les
démarches entreprises auprès de la FINMA puissent lui permettre de
s'inscrire au Registre du commerce. Pour ce faire, l'incertitude concernant
l'admissibilité de la restructuration par transformation d'une SA en SICAV
doit être levée, faute de quoi la restructuration économiquement et
structurellement la plus favorable ne peut être choisie. La recourante
dispose par conséquent d'un intérêt digne de protection à s'assurer de la
faisabilité de cette transformation par la voie de l'action en constatation,
laquelle ne lèse, en l'espèce, aucun intérêt public ou privé.
3.3.2 Cela étant, la garantie de la constatation sollicitée par la recourante
n'est, en théorie, pas entière puisque celle-ci n'obligerait pas l'Office
cantonal du registre du commerce à accepter la transformation
envisagée, quand bien même l'autorité inférieure l'eût jugée admissible.
Toutefois, dans cette hypothèse - peu probable -, la recourante, comme
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l'autorité inférieure, seraient habilitées à contester le refus des autorités
cantonales devant le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 3.2.3). Aussi,
même si la décision querellée n'offre pas des garanties pleinement
comparables à un prononcé formateur ou condamnatoire, il convient de
ne pas se montrer trop exigeant pour admettre que le principe de
subsidiarité est respecté ; ce d'autant plus qu'en l'espèce dite décision
permet d'éviter une procédure complexe et de lever une incertitude
juridique (cf. supra consid. 3.1.2), à savoir l'admissibilité ou non de la
transformation d'une SA en SICAV. Il s'ensuit que la décision
constatatoire querellée satisfait au principe de subsidiarité.
4.
En l'espèce, la recourante, une société anonyme de droit suisse sise à
C._______, envisage de se transformer en SICAV.
4.1
4.1.1 La SA est une société dont le capital-actions est déterminé par
avance et divisé en actions (art. 620 al. 1 CO). Les dettes sont garanties
par l'actif social et les actionnaires ne répondent pas personnellement de
celles-ci. De même, ceux-ci ne sont tenus que des prestations statutaires
(art. 620 al. 2 CO).
La SICAV est une société dont le but unique est la gestion collective de
capitaux. Cette entité a été introduite par la LPCC. Son capital qui se
compose d'actions des entrepreneurs et d'actions des investisseurs n'est
pas déterminé par avance et peut fluctuer ; les actions n'ont dès lors pas
de valeur nominale celle-ci correspondant à l'inventaire net de la société
(art. 36 et art. 42 al. 1 LPCC). Les actionnaires entrepreneurs fournissent
l'apport minimum requis pour la fondation et peuvent seuls décider de sa
dissolution (art. 41 al. 1 et 2 LPCC).
4.1.2 En vertu de l'art. 1 al. 1 LFus, la transformation d'une société de
capitaux est exclusivement régie par la LFus. Afin d'éviter toute
ambiguïté, la loi définit quelles entités juridiques sont des sociétés, des
sujets ou encore des sociétés de capitaux (art. 2 LFus). La restructuration
d'une entité juridique par transformation consiste à changer la forme
d'une société en une autre, sans que les rapports juridiques de l'entité
transformée ne soient modifiés (art. 53 LFus). Ainsi, les parts sociales et
les droits de sociétariat des associés sont maintenus lors de la
transformation.
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Selon l'art. 69 LFus, les sociétés et entreprises individuelles inscrites au
Registre du commerce, les sociétés en commandite de placement
collectif et les sociétés d'investissement à capital variable peuvent
transférer tout ou partie de leur patrimoine avec actifs et passifs à un
autre sujet de droit privé.
4.1.3 La SA est définie comme une société de capitaux dans la LFus
(art. 2 let. c LFus) ; plus généralement les sociétés de capitaux sont
qualifiées de sociétés dans la loi. Ainsi, une SA est admise à se
transformer, sous réserve des possibilités prévues par la LFus (art. 53 et
54 LFus). La décision de transformation est prise, pour les sociétés de
capitaux, par l'assemblée générale (art. 64 LFus).
La SICAV étant régie par une loi spéciale, il convient d'examiner si
celle-ci offre des possibilités de restructuration. La LPCC prévoit des
restructurations " internes " entre placements collectifs sans prévoir une
transformation " mixte ", soit entre un placement collectif et un autre type
de société (art. 95 let. a et b LPCC). Toutefois, l'art. 95 al. 1 let. c LPCC
dispose que la SICAV peut se restructurer par un transfert de patrimoine,
selon le renvoi express de cet article aux dispositions de la LFus
(art. 69 ss LFus), pour autant que la FINMA approuve l'opération (art. 95
al. 2 LPCC). La SICAV est un sujet au sens de l'art. 2 let. a LFus.
Contrairement aux entités qualifiées de société par la LFus (art. 2
let. b LFus), il n'est pas prévu qu'un sujet puisse adopter par la
transformation une autre forme juridique (art. 53 et 54 LFus a contrario).
4.2 L'autorité inférieure a considéré que seules les transformations
prévues par la LFus étaient autorisées en vertu d'un numerus clausus, ce
qui, d'emblée, exclut l'existence d'une lacune (art. 54 LFus). Selon elle, le
transfert de patrimoine institué en faveur de la SICAV par renvoi de la
LPCC à la LFus démontre en outre que le législateur a traité des
possibilités de restructurations pour cette société. Partant, elle a estimé
que le catalogue de l'art. 54 LFus n'était pas lacunaire, mais qu'il
s'agissait là d'un silence qualifié. Par ailleurs, elle a jugé que la
transformation envisagée soulevait des questions de principe relatives
aux droits des actionnaires et des créanciers en raison des spécificités
régissant la SICAV.
4.3 Selon la recourante, le législateur a prévu un catalogue des
transformations autorisées sur la seule base des sociétés connues à
l'époque. Or, la SICAV a été introduite par la LPCC en 2007, trois ans
après l'entrée en vigueur de la LFus. Au regard de la chronologie
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législative, la recourante conteste que l'autorité inférieure puisse déduire
de l'énumération exhaustive de l'art. 54 LFus l'inadmissibilité de la
transformation d'une SA en SICAV. Elle estime pour le surplus que rien ne
s'oppose à cette transformation, le but de la LFus étant de favoriser une
plus grande mobilité dans l'organisation juridique des entreprises, des
associations et des fondations. De même, la protection des créanciers
comme celle des actionnaires serait quant à elle suffisamment garantie
par la LPCC à laquelle une SICAV est de facto soumise. Quant aux droits
et obligations différents imposés à l'actionnariat d'une SICAV
(cf. supra consid. 4.1.1), ils ne contreviennent pas au principe de la
protection des actionnaires si la décision de transformation est prise à
l'unanimité. Se fondant sur l'avis de droit du Professeur Y._______, elle
considère que les particularités de la SICAV n'empêchent pas la
transformation envisagée. Finalement, elle invoque qu'il est incohérent
d'interdire cette transformation dès lors qu'un résultat identique peut être
obtenu par un transfert de patrimoine. Pour tous ces motifs, elle estime
que l'absence de réglementation s'agissant d'une transformation d'une
société de capitaux en une SICAV dans la LFus et la LPCC constitue un
vide juridique à combler.
5.
Dans la mesure où la recourante est une société de capitaux au sens de
la LFus, plus précisément une SA, il convient d'examiner si la
transformation envisagée est possible selon cette loi, en particulier selon
son art. 54 qu'il y a lieu d'interpréter.
5.1 D'après la jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu
selon sa lettre (interprétation littérale). Si son texte n'est pas absolument
clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher
qu'elle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les
éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires
(interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des
valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé
(interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres
dispositions légales (interprétation systématique ; cf. ATF 137 V 114
consid. 4.3.1, 136 III 283 consid. 2.3.1, 135 II 416 consid. 2.2 et réf. cit.).
Aucune méthode d'interprétation n'est privilégiée, il convient de s'inspirer
d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la
norme. En particulier, le tribunal ne se fonde sur la compréhension
littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution
matériellement juste (cf. ATF 138 IV 65 consid. 4.3.1, 137 IV 249
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consid. 3.2, 135 V 249 consid. 4.1 et réf. cit. ; arrêt du TAF A-469/2013 du
27 septembre 2013 consid. 5).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une
lacune proprement dite suppose que le législateur se soit abstenu de
régler un point nécessitant une réponse et qu'aucune solution ne se
dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Une telle lacune peut être
occulte. Tel est le cas lorsque le législateur a omis d'adjoindre, à une
disposition conçue de façon générale, la restriction ou la précision que le
sens et le but de la règle considérée ou d'une autre règle légale imposent
dans certains cas (cf. ATF 135 IV 113 consid. 2.4.2). En d'autres termes,
il y a lacune occulte lorsque le silence de la loi est contraire à son
économie (cf. ATF 117 II 494 consid. 6a et réf. cit.). En revanche, si le
législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait
pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à
un silence qualifié (cf. arrêt du TF 4A_363/2013 du 6 mai 2014 destiné à
la publication consid. 3.5.1 et réf. cit.). Quant à la lacune improprement
dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais
que celle-ci est insatisfaisante. Le juge n'est toutefois habilité à intervenir
dans une telle situation, eu égard au principe de la séparation des
pouvoirs, que dans l'hypothèse où une application de la norme en cause
constituerait un abus de droit ou violerait la Cst. (cf. ATF 129 III 656
consid. 4.1, 128 I 34 consid. 3b, 125 III 425 consid. 3a, 124 V 271
consid. 2a et réf. cit.).
5.2
5.2.1 L'art. 54 LFus mentionne, sous le titre "Transformations autorisées",
qu'une société de capitaux peut se transformer en une société de
capitaux de forme juridique différente ou en une société coopérative
(art. 54 al. 1 let. a et b LFus). La loi énonce, ainsi avec clarté et sans
réserve, en quelle forme une société de capitaux est habilitée à se
transformer. En application stricte du principe de l'énumération
exhaustive, ce qui n'est pas prévu est exclu. Par conséquent, la
transformation d'une SA en SICAV ne saurait être admise dès lors qu'elle
n'est pas expressément autorisée par la loi. Toutefois, la clarté de la
disposition précitée ne permet pas, à elle seule, de conclure à l'existence
ou non d'une lacune ; en effet la recourante ne remet pas en cause le
numerus clausus, en tant que tel, mais conteste son exhaustivité en tant
que l'art. 54 LFus ne comprend pas la transformation envisagée.
L'interprétation littérale permet donc de constater que la transformation
en cause n'est effectivement pas mentionnée dans la loi, mais ne
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dispense pas de déterminer s'il s'agit là d'une lacune ou d'un silence
qualifié (cf. supra consid. 5.1).
5.2.2 La LFus étant récente, l'interprétation historique revêt une
importance toute particulière en tant qu'elle révèle l'intention du
législateur et permet de savoir si la modification des circonstances
générales de la vie peut ou doit être prise en compte (cf. ATF 118 II 307
consid 3a). Elle n'est toutefois pas, à elle seule, décisive.
Dans son message relatif à la LFus, le Conseil fédéral a indiqué que la loi
doit déterminer de manière exhaustive quelles possibilités de
transformation de la forme juridique sont autorisées (cf. Message du
Conseil fédéral du 13 juin 2000 concernant la loi fédérale sur la fusion, la
scission, la transformation et le transfert de patrimoine [Loi sur la fusion,
LFus] [FF 2000 3995 p. 4099]). Cette exigence était déjà clairement
établie dans l'avant-projet qui prévoyait que la loi déterminait quelles
étaient les possibilités de transformation (cf. Rapport explicatif de
novembre 1997 concernant l'avant-projet de la loi fédérale sur la fusion,
la scission et la transformation de sujets [la loi sur la fusion], p. 55). Lors
de la procédure de consultation, le manque de flexibilité du numerus
clausus a été critiqué ; une clause générale permettant une ouverture
aussi large que possible et tenant compte des besoins futurs a même été
réclamée par certaines prises de position (cf. FF 2000 p. 4004). Il a aussi
été évoqué d'octroyer au Conseil fédéral la compétence de déroger au
numerus clausus par voie d'ordonnance (cf. FF 2000 p. 4004). Ces
propositions ont toutefois été écartées car elles n'offraient pas une
sécurité du droit suffisante (cf. FF 2000 p. 4004). L'énumération
exhaustive des transformations autorisées n'a pas non plus été remise en
cause lors des débats parlementaires (cf. BO 2001 E 157, BO 2003
N 241) et l'art. 54 LFus fut adopté par les Chambres fédérales
conformément au projet et à l'avant-projet du Conseil fédéral. Plus
récemment, l'élaboration de la LPCC en 2007 et sa révision en
mars 2013 n'ont pas amené le législateur à modifier le catalogue des
transformations autorisées de l'art. 54 LFus. La notion de SICAV a été
néanmoins introduite dans la loi (art. 2 let. a LFus) et une restructuration
par transfert de patrimoine expressément prévue (art. 69 LFus ;
cf. Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur les
placements collectifs de capitaux du 2 mars 2012 [FF 2012 3383
p. 3419]).
Ainsi, même si le législateur ne pouvait avoir à l'esprit la transformation
envisagée lors de l'adoption de la LFus, comme le soulève la recourante,
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il n'en demeure pas moins que, conscient des inconvénients d'un
numerus clausus, il a décidé de se tenir à cette solution. De plus, lors de
l'adoption de la LPCC, il n'a pas complété l'énumération exhaustive de
l'art. 54 LFus. Il s'ensuit que le législateur a voulu prévoir de manière
précise les transformations autorisées en application de la LFus et qu'il
n'a pas admis la conversion d'une SA en SICAV sans qu'il ne s'agisse là
d'un oubli de sa part.
5.2.3 Par ailleurs, la loi sur la fusion est fondée sur l'exhaustivité des
possibilités de restructurations (cf. ARTHUR MEIER-HAYOZ/
PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 2012, n° 23
p. 769). Ainsi, le numerus clausus de l'art. 54 LFus est, d'un point de vue
systématique, en lien direct avec l'énumération exhaustive des
possibilités de fusion (art. 4 LFus). Le but étant de faire coïncider les
deux catalogues, car la fusion d'une société de forme juridique différente
implique la transformation de la forme juridique de la société transférante
(cf. FF 2000 p. 4049). Le système est complété par le transfert de
patrimoine (art. 69 LFus ; cf. RASHID BAHAR, in : Peter/Trigo Trindade
[éd.], Commentaire LFus, 2005, n° 2 ad art. 69 LFus).
Le numerus clausus de l'art. 54 LFus s'inscrit donc dans une
systématique et dans une logique législative.
5.2.4 La loi sur la fusion tend, d'une part, à faciliter l'adaptation des
structures juridiques aux exigences de l'économie (cf. LUKAS MORSCHER,
in : Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2005, n° 36 ad. art. 1 LFus). Dans
cette optique, la transformation permet aux sociétés de modifier leur
forme juridique en fonction de leurs besoins et de ceux du marché, tout
en demeurant économiquement et juridiquement identique. Cette
méthode évite la constitution d'une nouvelle société et un transfert de
patrimoine (cf. FF 2000 p. 4099). D'autre part, la loi vise à garantir la
sécurité du droit et à protéger les créanciers, les travailleurs ainsi que les
actionnaires minoritaires (art. 1 al. 2 LFus ; cf. THOMAS WEIBEL/
CONRADIN CRAMER, in : Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2012,
n° 7 ad art. 1 LFus). Un numerus clausus permettant d'éviter toute
restructuration indésirable a été retenu à cette fin ; ce procédé présente
toutefois l'inconvénient de ne pas être flexible et d'exclure des opérations
qui auraient pu ou dû bénéficier des outils de restructuration prévus dans
la loi (cf. HENRY PETER, La LFus : chronique d'un échec, in : Les
restructurations en droit des sociétés, du travail et international privé,
2010, p. 9 et 10, LUKAS GLANZMANN, Umstrukturierungen, Eine
systematische Darstellung des schweizerischen Fusiongesetzes, 2014,
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n. 1033). Ce nonobstant, la loi offre aux entités juridiques exclues du
numerus clausus un moyen pour se restructurer, à savoir le transfert de
patrimoine (art. 69 LFus ; cf. FF 2000 p. 4048), lequel fait ainsi office de
clause générale (cf. NICOLAS DUC, Les premières expériences dans
l'application de la loi sur la fusion, in : Coopération et fusion d'entreprises,
2005, p. 243).
En définitive, même si la LFus vise à favoriser les restructurations de
sociétés, elle n'a pas vocation à les libéraliser. La sécurité du droit, la
transparence ainsi que la protection des créanciers, des travailleurs et
des actionnaires minoritaires sont également des objectifs affirmés de la
loi (art. 1 al. 2 LFus). La dichotomie qui existe entre ces différentes
finalités a contraint le législateur à concilier libéralisme et contrôle. C'est
ainsi à dessein que celui-ci a retenu le principe de l'énumération
exhaustive pour garantir la sécurité du droit et introduit le transfert de
patrimoine pour maintenir une restructuration possible. Ce système, dans
son ensemble, permet de répondre aux buts de la loi. En ce sens, la
restructuration d'une SA en SICAV par un transfert de patrimoine est
conforme aux objectifs de la LFus en tant qu'il préserve la sécurité du
droit et favorise une plus grande mobilité dans l'organisation des
entreprises (cf. FF 2000 p. 4018).
5.3 Il ressort de ce qui précède que l'art. 54 LFus ne comprend pas de
lacune. D'une part, la loi n'est pas sans réponse puisque le transfert de
patrimoine offre une possibilité de restructuration équivalente dans son
résultat à la transformation envisagée. D'autre part, le projet de
restructuration de la recourante nécessiterait une modification de la loi
allant au-delà de la simple adaptation du numerus clausus de l'art. 54
LFus et contrevenant à la volonté clairement exprimée du législateur
(cf. supra consid. 5.2.2) ainsi qu'à la sécurité du droit, laquelle consiste
également en un objectif déclaré de la LFus (cf. supra consid. 5.2.4). Or,
conformément au principe de la séparation des pouvoirs, il n'appartient
pas au juge de se substituer au législateur quant au choix des
restructurations possibles. Il suit de là que, le numerus clausus de
l'art. 54 LFus, en l'absence d'une dérogation expresse de l'art. 95 LPCC,
n'autorise pas la transformation d'une société de capitaux en SICAV
(cf. MARKUS GUGGENBÜHL, in : Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz,
2012, n° 35 ad art. 54 LFus, DANIEL STAEHELIN/LUKAS BOPP, in : Basler
Kommentar Kollektivanlagengesetz, 2009, ad. n° 24 art. 95 LPCC,
THOMAS JUTZI, SZW 2014, p. 56-57 et 59, ADRIAN TAGMANN,
Umstrukturierung von kollektiven Kapitalanlagen, REPRAX 2-3/2008,
p. 106).
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En conséquence, la recourante, une société anonyme de droit suisse,
n'est pas habilitée à se transformer en SICAV en application de la LFus
ou de la LPCC.
6.
La recourante invoque que l'obligation de transférer son patrimoine afin
de transformer une SA en SICAV crée une distorsion de la concurrence et
une inégalité de traitement par rapport aux autres placements collectifs.
Le principe d'égalité (art. 8 Cst.) et la protection contre l'arbitraire
(art. 9 Cst.) sont étroitement liés. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne
repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle
viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des
distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au
regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire
des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire
lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et
lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut
que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une
situation de fait importante (cf. ATF 131 I 1 consid. 4.2, 129 I 346
consid. 6, 129 I 113 consid. 5.1). L'inégalité de traitement apparaît ainsi
comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière
inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement
(cf. ATF 129 I 346 consid. 6, 129 I 1 consid. 3, 127 I 185 consid. 5 et
réf. cit.).
La transformation d'une société de capitaux est exclusivement régie par
la LFus, le choix du législateur quant aux transformations autorisées est
fondé sur les particularités de chaque type de société. La SICAV est une
société avec des caractéristiques propres (cf. supra consid. 4.1.1), il
n'apparaît ainsi pas choquant que cette forme juridique ne puisse pas
être adoptée par une SA ou même une SICAF.
7.
La recourante reproche également à l'autorité inférieure de la qualifier de
SA et non de SICAF.
La question de savoir si la recourante doit être qualifiée de SICAF ou de
SA peut demeurer indécise. Que la transformation d'une SA en SICAV
soit possible ou non, il en ira en effet de même pour celle d'une SICAF en
SICAV, celle-là étant une société de capitaux au sens des art. 110 LPCC
et 2 let. c LFus (cf. ADRIAN TAGMANN, Umstrukturierung von kollektiven
Kapitalanlagen, REPRAX 2-3/2008, p. 109).
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Page 18
8.
Finalement, la recourante se plaint de l'inopportunité de la décision
attaquée. Elle reproche à l'autorité inférieure d'avoir pris une décision qui
est contraire aux besoins actuels de la place financière suisse.
Le moyen de l'opportunité peut être invoqué à l'appui d'un recours devant
le tribunal de céans (art. 49 let. c PA). Le contrôle de l'opportunité ne peut
toutefois intervenir que dans le respect du cadre légal, lorsque la loi
confère à l'autorité un pouvoir d'appréciation (cf. arrêt du TAF
B-2206/2008 du 15 juillet 2008 consid. 5 et réf. cit.). En l'espèce, aucune
norme n'invite l'autorité inférieure à statuer en opportunité dans le cadre
de l'approbation d'une inscription au Registre du commerce. Au contraire,
celle-ci doit vérifier que la réquisition est conforme au droit (art. 28 ORC).
Ainsi, en présence d'une base légale claire, dont l'interprétation ne prête
nullement le flanc à la critique (cf. supra consid. 5), le grief de la
recourante est dénué de portée propre (cf. arrêt du TAF A-2347/2006
consid. 5.2 du 24 septembre 2007).
9.
En définitive, il y a lieu d'admettre que la décision querellée ne viole pas
le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir
d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents et n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès
lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
10.
Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure, comprenant
l'émolument judiciaire et les débours, doivent être mis à la charge de la
recourante qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du
21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le
Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument
judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de
la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur
situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés à 5'000 francs. Ils
sont compensés par l'avance de frais du même montant déjà versée.
11.
Compte tenu de l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des
dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF a contrario).

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Page 19
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 5'000 francs, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais
du même montant déjà perçue.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. COO.2180.109.7.111618 / 531.2 ;
acte judiciaire)

Le président du collège : Le greffier :

Pascal Richard Alban Matthey

Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière civile, dans les trente
jours qui suivent la notification (art. 72 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 14 août 2014