Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung II
B6762/2011
Zw i s ch enen t s ch e i d
v om 1 0 . F e b r u a r 2 0 1 2
Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richterin Maria Amgwerd, Richterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiberin Laura Melusine Baudenbacher.
Parteien A. _____ AG,
vertreten durch lic. iur. Konrad Jeker, Rechtsanwalt,
Bielstrasse 8, Postfach 663, 4502 Solothurn,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
Rechtsdienst, Fellerstrasse 21, 3003 Bern,
Vergabestelle.
Gegenstand ProjektID 77270, Meldungsnummer 714825, WTOProjekt
(1124) 104 "Systematische Sammlung des Bundesrechts
(SR), Nachträge" / Wiedererwägungsgesuch betreffend
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom
26. Januar 2012.
B6762/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im Folgenden:
Vergabestelle) schrieb auf der Internetplattform SIMAP am 29.
September 2011 einen Lieferauftrag für den Druck von Nachträgen zur
Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR) im offenen Verfahren
aus (Meldungsnummer 691049). Am 25. November 2011 publizierte die
Vergabestelle auf SIMAP unter der Meldungsnummer 714825 die
Zuschlagserteilung an die dfmedia, Flawil (im Folgenden:
Zuschlagsempfängerin).
B.
Der hiergegen von der A. _____ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin)
mit Eingabe vom 15. Dezember 2011 eingereichten Beschwerde wurde
mit superprovisorischer Anordnung vom 16. Dezember 2011 einstweilen
die aufschiebende Wirkung erteilt.
C.
Nachdem die Vergabestelle mit ihrer innert erstreckter Frist erstatteten
Stellungnahme vom 9. Januar 2012 beantragt hatte, es sei ihr
superprovisorisch zu gestatten, bis zum Entscheid über die
aufschiebende Wirkung die Leistungen von der bisherigen
Leistungserbringerin vorläufig weiter zu beziehen, wurde diesem
Begehren nach Anhörung der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 10.
Januar 2012 entsprochen.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 12. Januar 2012 wurde der
Beschwerdeführerin die Totaloffertsumme der Zuschlagsempfängerin
offen gelegt sowie Einsicht in das von der Vergabestelle eingereichte
Aktenverzeichnis und Ordnerregister gewährt. Ausserdem wurde der
Beschwerdeführerin der hierzu seitens der Vergabestelle vorbereitete
Ordner zugestellt, welcher die unstreitig der Einsicht unterstehenden
Dokumente enthält. Schliesslich wurde Akteneinsicht gewährt in den
Evaluationsbericht vom 21. November 2011 gemäss dem gerichtlichen
Abdeckungsvorschlag vom 10. Januar 2012, wobei die Zustellung des
Evaluationsberichts aufgeschoben und später mit Verfügung vom 23.
Januar 2012 vollzogen wurde.
E.
Mit einer zweiten Verfügung betreffend die Akteneinsicht vom 25. Januar
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2012 wurden der Beschwerdeführerin das teilweise abgedeckte
"Verzeichnis für die 'Technische Ausrüstung' der BBLLieferanten als
Marktstudie", der amtsinterne Vermerk der Vergabestelle vom 16.
September 2011 betreffend den Ausschluss von Varianten und
Bietergemeinschaften, die Titelseite des Geschäftsberichts der Druckerei
Flawil AG für das Jahr 2010 zuzüglich der Seite 24 (Anhang zur
Jahresrechnung enthaltend die Beteiligungsquoten), die auf die "dfmedia
Druckerei Flawil AG" lautende SQSBescheinigung betreffend
Managementsysteme gemäss den Anforderungen von ISO 9001 und
14001 sowie die der Offerte beiliegende Briefumschlagskopie zugestellt.
F.
Mit Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 kam das
Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass sich die Beschwerde
gestützt auf eine prima facieWürdigung als offensichtlich unbegründet
erweist, weshalb das Ersuchen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
abgewiesen wurde.
G.
Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Eingabe vom 31. Januar 2012,
die Zwischenverfügung vom 26. Januar 2012 sei in Wiedererwägung zu
ziehen und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung
wiederzuerteilen. Zudem sei die Vergabestelle anzuweisen, bis zur
einlässlichen Stellungnahme der Beschwerdeführerin zu den Eingaben
der Vergabestelle von einem Vertragsabschluss mit der
Zuschlagsempfängerin abzusehen. Schliesslich sei der
Beschwerdeführerin eine angemessene Frist zur Rückäusserung zur
Stellungnahme der Vergabestelle zu setzen. Begründet wird das
Wiedererwägungsgesuch einerseits verfahrensrechtlich dahingehend,
dass der Beschwerdeführerin gestützt auf ihr Replikrecht Gelegenheit
hätte gegeben werden müssen, vor Ergehen des Zwischenentscheides
zu den Akten Stellung zu nehmen. Andererseits sei als
Sachverhaltselement zu berücksichtigen, dass eine "C. _____ AG" mit
Sitz in St. Gallen gegründet worden sei, in welche die bisherige operative
Unternehmenseinheit Druck eingebracht worden sei. Damit stehe fest,
dass die "dfmedia" die Gegenstand der Vergabe bildenden Leistungen
jedenfalls nicht selbst erbringen könne.
H.
Der Instruktionsrichter wies den Antrag auf Wiederherstellung der
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Seite 4
aufschiebenden Wirkung, soweit er als Antrag auf superprovisorische
Anordnung zu verstehen ist, mit Verfügung vom 1. Februar 2012 ab.
I.
Mit Stellungnahme vom 6. Februar 2012 hielt die Vergabestelle zum
Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin fest, dieses sei zum
einen deswegen abzuweisen, weil keine ursprüngliche Fehlerhaftigkeit
aufgrund unterlassener Berücksichtigung wesentlicher Tatsachen oder
Beweismittel vorliege. Zum anderen habe keine wesentliche
nachträgliche Änderung der Verhältnisse stattgefunden.
J.
Mit Verfügung vom 8. Februar 2012 wurde festgestellt, dass die
Zuschlagsempfängerin auf eine Stellungnahme verzichtet hatte. Der
Antrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr Frist anzusetzen zur
Rückäusserung zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 6. Februar
2012, wurde abgewiesen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Da das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 28 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16.
Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) mit Verfügung vom 26. Januar
2012 das im Rahmen einer Beschwerde gegen einen Zuschlag im Sinne
von Art. 29 Bst. a BöB gestellte Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung beurteilt hat, ist es auch für die Beurteilung des diesen
Zwischenentscheid betreffenden Wiedererwägungsgesuchs zuständig.
1.2. Gemäss Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) richtet sich das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht vorbehaltlich abweichender Bestimmungen im
VGG nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Gemäss Art. 45 VGG gelten
für die Revision von Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts die
Artikel 121 bis 128 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) sinngemäss. In Art. 47 VGG wird in Bezug auf Inhalt
und Form des Revisionsgesuches auf Art. 67 Abs. 3 VwVG verwiesen.
Über Art. 121 ff. BGG hinausgehende Revisionsgründe gemäss Art. 66
Abs. 2 VwVG können allenfalls ein Grund sein, ein
Wiedererwägungsgesuch zu behandeln.
2.
2.1. Gemäss Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG kann die Revision in öffentlich
rechtlichen Angelegenheiten verlangt werden, wenn die ersuchende
Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende
Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen
konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach
dem Entscheid entstanden sind. Art. 58 Abs. 1 VwVG bestimmt, dass die
Vorinstanz bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in
Wiedererwägung ziehen kann. Ausserdem zieht sie ihren Entscheid auf
Begehren einer Partei in Revision, wenn die Partei neue erhebliche
Tatsachen oder Beweismittel vorbringt (Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG) oder
nachweist, dass die Beschwerdeinstanz die Bestimmungen der Artikel
2628 VwVG über die Akteneinsicht oder die Artikel 2933 VwVG über
das rechtliche Gehör verletzt hat (Art. 66 Abs. 2 Bst. c VwVG). Dem
verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör kommt derart
elementare Bedeutung zu, dass dessen Verletzung im
Verwaltungsverfahren einen eigenständigen Revisionsgrund darstellt
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(KARIN SCHERRER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 66 N 38).
2.2. Der Wiedererwägung kommt nur insofern der Charakter eines
(ausserordentlichen) Rechtsmittels zu, als unter gewissen
Voraussetzungen die Pflicht besteht, auf ein Wiedererwägungsgesuch
einzutreten (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA
THURNHEER/DENISE BRÜHLMOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl.,
Basel 2010, Rz. 648). In diesem Fall ist das "qualifizierte
Wiedererwägungsgesuch" mit der Revision identisch (KARIN SCHERRER,
Praxiskommentar VwVG, Art. 66 N 16). Vorliegend hat die
Beschwerdeführerin ein Wiedererwägungsgesuch in Bezug auf einen
gerichtlichen Zwischenentscheid gestellt. Ob und inwieweit auf diesen
trotz der Tatsache, dass hier ein gerichtlicher Zwischenentscheid
angegriffen wird, und dass die Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 83 Bst. f BGG zur Verfügung steht, ein
Rechtsanspruch auf Wiedererwägung bzw. Revision besteht (vgl. zum
Ganzen mutatis mutandis das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E
6114/2011 vom 18. Januar 2012, E. 2.2 ff.), kann hier offen bleiben, da
auf das Wiedererwägungsgesuch so oder anders nicht einzutreten ist,
wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. Jedenfalls unbeachtlich ist
das Wiedererwägungsgesuch, soweit damit die erfolgte rechtliche
Beurteilung in Frage gestellt werden soll. Das Bundesverwaltungsgericht
hat mit Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 (insb. E. 3.4 in fine)
ausgeführt, dass eine falsche Bezeichnung der Zuschlagsempfängerin
keine Begründung darstellen kann für die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung, solange klar ist, dass die evaluierte Druckerei
auch druckt, und solange keine Anzeichen dafür bestehen, dass
Eignungs oder Zuschlagskriterien anders zu beurteilen wären. Diese
Rechtsauffassung kann nur mit der Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten angegriffen werden.
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin macht zunächst in verfahrensrechtlicher
Hinsicht und damit im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. c VwVG geltend, der
Beschwerde sei in Verletzung des Gehörsanspruchs und des
konventionsrechtlich garantierten Replikrechts (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101], Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR
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0.101]) die aufschiebende Wirkung entzogen worden. Der
submissionsrechtliche Rechtsschutz, dessen Wirksamkeit im
Wesentlichen von der aufschiebenden Wirkung abhänge, sei durch die
Zwischenverfügung ohne Not und unter Verletzung des rechtlichen
Gehörs der Gesuchstellerin geschwächt worden, ohne dass ein
öffentliches Interesse dafür ersichtlich wäre (Wiedererwägungsgesuch, S.
2). Die Vergabestelle äussert sich dazu nicht.
3.2. Sachverhaltlich ist in diesem Zusammenhang zunächst festzustellen,
dass die Beschwerde vom 15. Dezember 2011 selbst keinen Antrag
enthalten hat, der Beschwerdeführerin sei nach gewährter Akteneinsicht
vor Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende
Wirkung Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben, was im
Rahmen von Vergabebeschwerden (unabhängig vom Erfolg derartiger
Anträge) durchaus gelegentlich anbegehrt wird. Demnach kann jedenfalls
nicht gesagt werden, dass einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind
(vgl. dazu etwa im Rahmen der Revision bundesgerichtlicher Entscheide
Art. 121 Bst. c BGG).
3.3. Die Beschwerdeführerin rügt insbesondere gestützt auf Art. 6 Ziff. 1
EMRK, dass ihr keine instruktionsrichterliche Frist zur Stellungnahme zu
den zugestellten Akten und damit auch zur Stellungnahme der
Vergabestelle vom 9. Januar 2012 angesetzt worden ist. In diesem
Zusammenhang beruft sie sich pauschal und ohne nähere Ausführungen
auf ihr Replikrecht. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte
(EGMR) zum fair trial auch bei der Auslegung von Art. 29 Abs. 2 BV
Rechnung zu tragen ist (BGE 133 I 100 E. 4.5), und dass das
Bundesgericht in Bezug auf das Hauptverfahren in Änderung seiner
Rechtsprechung ein weitgehendes Replikrecht anerkannt hat (BGE 132 I
42 E. 3). Ebenfalls zugunsten der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen
ist der Umstand, dass aufgrund der neueren Rechtsprechung des EGMR
(Urteil der Grossen Kammer vom 15. Oktober 2009 in Sachen Micallef c/
Malta, Nr. 17056/06, insb. §§ 79 ff.) entgegen PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Auflage, Zürich 2007, Rz. 773, nicht
mehr gesagt werden kann, dass vorsorgliche bzw. vorläufige
Massnahmen, die in Abhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache
getroffen werden, grundsätzlich ausserhalb des Geltungsbereichs von
Art. 6 Abs. 1 EMRK liegen (möglicherweise anderer Ansicht ANDREAS R.
ZIEGLER, L'importance de l'article 6 CEDH dans la procédure de recours
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dans le cadre des marchés publics en Suisse, in: AJP 2011, S. 339 ff.,
insb. S. 345). Gleichwohl können die Ausführungen zum Replikrecht im
Hauptverfahren nicht unbesehen auf den Zwischenentscheid betreffend
die aufschiebende Wirkung in Vergabesachen übertragen werden, wie im
Folgenden zu zeigen sein wird.
3.4. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin gilt ein
qualifiziertes Beschleunigungsgebot für Vergabesachen bis zum Ergehen
des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung (vgl.
dazu etwa den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B
3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 12 mit Hinweis, und zum kantonalen
Rechtsmittelverfahren etwa das Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006
vom 29. Mai 2006 E. 3.1). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass
der Vergabestelle im vorliegenden Fall mit Verfügung vom 10. Januar
2012 instruktionsrichterlich nach Anhörung der Beschwerdeführerin
einstweilen erlaubt worden ist, bis zum Entscheid über die aufschiebende
Wirkung die Leistungen von der Zuschlagsempfängerin und bisherigen
Erbringerin der Leistung vorläufig weiter zu beziehen. Vielmehr ist das
Verfahren so oder anders möglichst bald einem praxisgemäss in
Dreierbesetzung zu fällenden und gemäss Art. 83 Bst. f BGG mit
Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten anfechtbaren
Zwischenentscheid zuzuführen (vgl. zur Dreierbesetzung etwa den
seitens der Beschwerdeführerin beanstandeten Zwischenentscheid im
vorliegenden Verfahren vom 26. Januar 2012 E. 1.5 mit Hinweis). Erst
wenn die Vergabestelle den Vertrag abschliessen darf, wird das
Verfahren nicht mehr vom qualifizierten Beschleunigungsgebot
beherrscht.
3.5. Bereits die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen (BRK) hat als Vorgängerorganisation des
Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Güterabwägung zwischen
Beschleunigungsgebot und rechtlichem Gehör festgehalten, dass der
Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Sinne
einer prima facieWürdigung zu fällen sei. Demzufolge sei auch im
Verfahren BRK 2006011 auf die Durchführung eines zweiten
Schriftenwechsels verzichtet worden. Eine Gelegenheit zur
Beschwerdeergänzung habe demnach nicht gegeben werden müssen
(Zwischenverfügung BRK 2006011 vom 22. August 2011 E. 4c; vgl. zum
kantonalen Rechtsmittelverfahren das Urteil des Bundesgerichts
2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 3.1). Ganz in diesem Sinne geht auch
das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die Beschwerdeführerin
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keinen Rechtsanspruch darauf hat, ihre Beschwerde vor Ergehen des
Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung gestützt auf
die ihr zugestellten Akten zu ergänzen (vgl. zum Ganzen MARC STEINER,
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in:
Michael Leupold et alii [Hrsg.], Der Weg zum Recht – Festschrift für
Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 425). Dementsprechend
wird im Rahmen des Verfahrens betreffend die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung in der Regel auch auf die Erhebung von
Beweisen verzichtet (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B7337/2010 vom 1. Februar 2011). Das Beschleunigungsgebot führt
insoweit naturgemäss zur Einschränkung des rechtlichen Gehörs
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B3311/2009 vom
16. Juli 2009 E. 12). Das ist auch mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK durchaus
vereinbar. Denn während etwa LUGINBÜHL zu Recht feststellt, dass dem
Urteil Micallef c/ Malta nicht entnommen werden kann, welche
Verfügungen die Grosse Kammer als genügend dringlich ansieht, damit
auf die Ansetzung einer Frist zum Replikrecht verzichtet werden darf,
kann demselben Autor nicht beigepflichtet werden, wenn er ausführt, es
sei aufgrund dieses Urteils in Bezug auf das Verfahren bis zum Entscheid
über die aufschiebende Wirkung vorläufig von denselben Prämissen wie
im Hauptverfahren auszugehen (KASPAR LUGINBÜHL, EMRK und
wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zwischenverfügungen, in: AJP 2011, S.
875 ff., insb. S. 880 und S. 884). Vielmehr ist mit dem EGMR
festzuhalten, dass das Verfahren immer im Sinne einer
Gesamtbetrachtung zu würdigen ist (so etwa das Urteil Micallef c/ Malta,
a.a.O., § 77; vgl. zum Ganzen JOCHEN ABRAHAM FROWEIN/WOLFANG
PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRKKommentar,
3. Auflage, Kehl 2009, Art. 6 Rz. 113). Demnach ist es mit dem
Konventionsrecht ohne weiteres vereinbar, der Beschwerdeführerin
aufgrund der Abwägung zwischen Dringlichkeit und rechtlichem Gehör
erst im Hauptverfahren Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben.
3.6. Die Rekurskommission hat ausserdem festgehalten, es könne
möglicherweise Anderes gelten, soweit die Vergabestelle neue Aspekte
aufwerfe (Zwischenverfügung BRK 2006011 vom 22. August 2006 E.
4c). Auch in diesem Punkt hat sich das Bundesverwaltungsgericht der
Rechtsprechung der BRK angeschlossen. Dementsprechend ist etwa der
Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren entgegen dem auf
superprovisorische Anordnung lautenden Antrag der Vergabestelle das
rechtliche Gehör gewährt worden zum Begehren auf einstweilige
Erlaubnis des Leistungsbezugs bei der Zuschlagsempfängerin und
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bisherigen Leistungserbringerin. Indessen behauptet die
Beschwerdeführerin zu Recht nicht, sie sei von den mit dem
Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 abgehandelten Themen
überrascht worden. Vielmehr entsprechen die gerichtlichen Ausführungen
in allen Punkten Rügen, welche die Beschwerdeführerin vorgetragen hat.
3.7. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Zwischenentscheid vom
26. Januar 2012 aus verfahrens bzw. verfassungsrechtlicher Sicht nicht
zu beanstanden ist, weshalb die entsprechenden Rügen der
Beschwerdeführerin jedenfalls nicht dazu führen können, dass das
Bundesverwaltungsgericht ihr Wiedererwägungsgesuch an die Hand
nimmt.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, der
Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 beruhe auf der falschen
sachverhaltlichen Annahme, dass die "Druckerei Flawil AG in der neuen
Tochtergesellschaft von dfmedia und B. _____ AG aufgehe", was aber
nachweislich nicht der Fall sei. In der Zwischenzeit stehe nämlich fest,
dass die Zuschlagsempfängerin – soweit als solche überhaupt die
Druckerei Flawil AG zu betrachten sei – seit dem 1. Januar 2012 über
keine Druckerei mehr verfüge und dass die Zuschlagskriterien, welche
"der Druckerei Flawil AG zuerkannt" worden seien, nicht auf die erwähnte
Tochtergesellschaft übertragbar seien. Es sei mit der "C. _____ AG" mit
Sitz in St. Gallen eine neue Unternehmung gegründet worden, wobei die
bisherige operative Unternehmenseinheit Druck in die "C. _____ AG"
eingebracht werde. Damit stehe fest, dass die "dfmedia" die
vergabegegenständlichen Leistungen nicht selbst erbringen könne
(Wiedererwägungsgesuch, S. 3 f.). Damit behauptet die
Beschwerdeführerin sinngemäss entweder das Vorliegen einer
nachträglich erfahrenen erheblichen Tatsache im Sinne von Art. 123 Abs.
2 Bst. a BGG oder allenfalls einer übersehenen oder neuen erheblichen
Tatsache im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a und b VwVG. Indessen fehlt
dem diskutierten Sachverhaltselement so oder anders die Erheblichkeit.
Diese ist gegeben, wenn die in Frage stehende Tatsache zu einer für die
Beschwerdeführerin vorteilhaften Änderung des Entscheids führen könnte
(Urteil B3610/2009 vom 3. November 2009 E. 3.1.1; ELISABETH ESCHER,
in: Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.],
Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011, Rz. 9 zu Art. 121 BGG;
AUGUST MÄCHLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
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Seite 11
[VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 66 N 18). Nachdem das Gericht, wie
in Erwägung 2.2 hiervor ausgeführt, zum Schluss gekommen ist, dass
eine falsche Bezeichnung der Zuschlagsempfängerin keine Begründung
darstellen kann für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung, solange
klar ist, dass die evaluierte Druckerei auch druckt, und solange keine
Anzeichen dafür bestehen, dass Eignungs oder Zuschlagskriterien
anders zu beurteilen wären, kann die Frage, ob die Druckerei in die "C.
_____ AG" eingebracht worden ist, selbst unter der Annahme, im
Zuschlag an die "falsche" Unternehmung könne ein Verstoss gegen das
Vergaberecht gesehen werden, im Rahmen der Gewährung der
aufschiebenden Wirkung nur insofern relevant sein, als etwa die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Leistungserbringerin in Frage
gestellt ist oder nicht mehr die bisher als "Druckerei Flawil AG"
auftretende Unternehmung die Druckleistungen erbringt. Das macht die
Beschwerdeführerin aber gar nicht geltend. Damit sieht das Gericht auch
unter diesem Gesichtspunkt keinen Anlass, das Wiedererwägungsgesuch
der Beschwerdeführerin zu behandeln. Im Übrigen ist darauf
hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin darauf verzichtet hat, bei der
Vergabestelle den Widerruf des Zuschlags im Sinne von Art. 11 Bst. a
BöB wegen nicht mehr gegebener Eignung zu verlangen.
4.2. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf das
Wiedererwägungsgesuch vom 31. Januar 2012 nicht einzutreten ist. Das
Nichteintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch hemmt den durch den
Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 ausgelösten Fristenlauf für die
Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nicht (vgl. per
analogiam ANDREA PFLEIDERER, Praxiskommentar VwVG, Art. 58 N 33).
Ursprüngliche Fehler des Zwischenentscheides vom 26. Januar 2012
sind denn auch mit diesem Rechtsmittel zu rügen. Einzig soweit Noven in
Frage stehen, kommt die Anfechtung der vorliegenden Verfügung beim
Bundesgericht allenfalls in Frage.
4.3. Die Instruktion des Hauptverfahrens erfolgt mit separater Verfügung
und die Regelung der Kostenfolgen des vorliegenden Entscheids wird im
Hauptverfahren getroffen.
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Seite 12
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf das Wiedererwägungsgesuch wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird
abgewiesen.
3.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit
separater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit
dem Endentscheid befunden.
5.
Dieser Zwischenentscheid geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per
Fax)
– die Vergabestelle (RefNr. SIMAP Nr. 714825; Gerichtsurkunde,
vorab per Fax
– Die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; Einschreiben, vorab per
Fax)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Laura Melusine Baudenbacher
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Seite 13
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
soweit er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann
(Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
Per Fax: 10. Februar 2012
Postversand: 13. Februar 2012