Cour II
B-6770/2007/scl
{T 1/2}
A r r ê t d u 9 j u i n 2 0 0 8
Bernard Maitre (président de cour), David Aschmann,
Claude Morvant, juges,
Olivier Veluz, greffier.
AstraZeneca UK Limited,
représentée par Braun Héritier Eschmann,
recourante,
contre
Aventis Pharma SA,
représentée par Kirker & Cie SA, Conseils en Marques,
intimée,
Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI),
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne
autorité inférieure.
Procédure d'opposition n° 8739 IR 587'802 NASACORT /
CH 552'487 VASOCOR.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-6770/2007
Faits :
A.
L'enregistrement de la marque suisse n° 552'487
VASOCOR
(ci-après : la marque attaquée), déposée par AstraZeneca UK Limited,
a été publié dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC)
no 233 du 30 novembre 2006. AstraZeneca UK Limited revendiqua la
protection de sa marque pour les produits suivants :
5
Pharmazeutische Produkte und Präparate.
Le 26 février 2007, Aventis Pharma SA a formé opposition totale
contre la marque attaquée auprès de l'Institut Fédéral de la Propriété
Intellectuelle (IPI). Cette opposition se fondait sur l'enregistrement
international n° 587'802
NASACORT
(ci-après : la marque opposante). Dite marque est enregistrée depuis
le 25 juin 1992 pour les produits suivants :
5
Pharmaceutical products/Produits pharmaceutiques.
Par mémoire du 4 avril 2007, AstraZeneca UK Limited a conclu au
rejet de l'opposition formée par Aventis Pharma SA et a notamment
contesté l'usage de la marque opposante.
Par réplique du 9 juillet 2007, Aventis Pharma SA a maintenu ses
conclusions et a produit diverses preuves tendant à rendre
vraisemblable l'usage de la marque "NASACORT" en Suisse.
Par duplique du 9 août 2007, AstraZeneca UK Limited a maintenu ses
conclusions.
B.
Par décision du 6 septembre 2007, l'Institut Fédéral de la Propriété
Intellectuelle a admis, avec suite de frais et de dépens, l'opposition
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B-6770/2007
formée par Aventis Pharma SA et a révoqué la marque "VASOCOR".
Procédant à l'examen de l'usage de la marque opposante, l'IPI a
considéré qu'Aventis Pharma SA avait rendu vraisemblable l'usage de
la marque "NASACORT" en relation avec un produit de la classe 5
traitant les rhinites allergiques.
L'IPI a également jugé que les produits de la classe 5 pour lesquels la
marque attaquée était enregistrée, à savoir des produits et
préparations pharmaceutiques, incluaient le produit traitant les rhinites
allergiques (classe 5) de la marque opposante, de sorte que les
produits en cause étaient partiellement identiques et fortement
similaires.
Procédant à une comparaison des marques opposées, l'IPI a admis
l'existence d'un risque de confusion entre celles-ci. Nonobstant le fait
que le grand public soit un peu plus attentif lors de l'achat de produits
pharmaceutiques, l'autorité inférieure a considéré qu'il n'était pas à
même de distinguer les marques opposées. En effet, la structure de la
marque opposante serait, d'une part, reprise de façon substantielle
dans la marque attaquée, en particulier sur le plan acoustique. D'autre
part, l'impression d'ensemble de la marque attaquée serait très proche
de celle opposante.
C.
Par mémoire du 5 octobre 2007, mis à la poste le même jour,
AstraZeneca UK Limited (ci-après : la recourante) recourt contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant, sous
suite de frais et de dépens, à son annulation.
A l'appui de ses conclusions, la recourante soutient que les marques
opposées sont fortement descriptives. "Nasa" signifie nez, "cort"
cortisone, "vaso" vaisseau et "cor" coeur. Selon la recourante, le public
perçoit le caractère descriptif de ses marques. En effet, les émissions
et conseils médicaux accroîtraient les connaissances de la population.
Dans ces circonstances, l'homme de la rue comprendrait les
abréviations constituant les marques opposées. Dans la mesure où les
consommateurs seraient plus attentifs lors de l'achat de produits
pharmaceutiques, tout risque de confusion devrait ainsi être nié.
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D.
Le recours étant rédigé en allemand, le Tribunal administratif fédéral a,
par courrier du 9 octobre 2007, demandé à Aventis Pharma SA (ci-
après : l'intimée) si elle était disposée à ce que la procédure soit
poursuivie en langue allemande, en dérogation au principe légal selon
lequel la langue de la procédure de recours est, sauf accord contraire
des parties, celle dans laquelle la décision querellée a été rédigée,
soit en l'espèce le français.
Par courrier du 17 octobre 2007, l'intimée a fait savoir qu'elle ne
souhaitait pas déroger au principe légal évoqué ci-dessus, de sorte
que la procédure s'est poursuivie en langue française.
E.
Invité à se prononcer sur le recours, l'IPI en propose le rejet avec suite
de frais au terme de sa réponse du 13 décembre 2007. Il renonce à
présenter des remarques et des observations, se limitant à renvoyer à
la motivation de sa décision.
F.
Dans sa réponse du 17 décembre 2007, Aventis Pharma SA conclut
au rejet du recours, avec suite de frais et de dépens.
L'intimée soutient que les produits en cause sont identiques ou
fortement similaires. Au terme d'une comparaison des signes opposés,
l'intimée relève que la quasi-totalité de la marque opposante se
retrouve dans celle attaquée, que les marques sont presque de même
longueur et que cinq lettres sur sept sont identiques. Dites marques,
prises dans leur ensemble, n'auraient pas de signification particulière,
immédiatement compréhensible pour la plupart des consommateurs.
Leur préfixe respectif (nasa- et vaso-) serait descriptif, donc faiblement
distinctif, et ne resterait ainsi pas dans la mémoire des
consommateurs. Quant à leurs suffixes (respectivement -cort et -cor),
l'intimée prétend qu'ils sont identiques d'un point de vue auditif et
presque identiques d'un point de vue visuel. Compte tenu de ce qui
précède, les marques opposées seraient similaires. Elles ne
divergeraient que sur des éléments descriptifs. Enfin, l'intimée ajoute
que "cort" n'est pas l'abréviation habituelle de la cortisone et que "cor"
n'est pas habituellement compris par le public comme l'abréviation du
mot "coeur". La marque attaquée porterait dès lors atteinte à la
fonction distinctive de celle opposante.
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G.
La recourante qui avait demandé, à titre préventif dans son mémoire
de recours du 5 octobre 2007, la tenue de débats publics a été invitée
à faire savoir si elle souhaitait maintenir sa demande par ordonnance
du juge instructeur du 11 avril 2008.
Par courrier du 17 avril 2008, l'intimée a formellement renoncé à la
tenue de débats publics. La recourante n'ayant pas répondu dans le
délai imparti, il est réputé qu'elle y a renoncé tacitement.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1 ;
ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, n° 410).
1.1 Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021 ; art. 31 de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]),
prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
Demeurent réservées les exceptions prévues à l'art. 32 LTAF.
L'acte attaqué est une décision au sens de l'art. 5 al. 2 PA. Il émane
d'une autorité au sens de l'art. 33 let. d LTAF (art. 29 de l'ordonnance
du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de
justice et police [Org DFJP, RS 172.213.1] en relation avec les art. 6
al. 1 let. f et 8 ainsi que l'annexe de l'ordonnance du 25 novembre
1998 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration
[OLOGA, RS 172.010.1]). Aucune des clauses d'exceptions prévues à
l'art. 32 LTAF n'est par ailleurs réalisée. Le Tribunal administratif
fédéral est donc compétent pour connaître du présent recours.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteinte par la décision attaquée et a un
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intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La
qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 PA).
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1
PA) ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63
al. 4 PA) sont respectées.
Le recours est donc recevable.
2.
Une marque est un signe propre à distinguer les produits ou les
services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 de
la loi sur la protection des marques du 28 août 1992 [LPM,
RS 232.11]). Le droit à la marque prend naissance par
l'enregistrement (art. 5 LPM) et confère au titulaire le droit exclusif de
faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services
enregistrés et d'en disposer (art. 13 al. 1 LPM). Sont exclus de la
protection les signes similaires à une marque antérieure et destinés à
des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte
un risque de confusion (art. 3 al. 1 let. c LPM). Le titulaire d'une
marque antérieure peut former opposition contre un nouvel
enregistrement en se fondant sur l'art. 3 al. 1 LPM (art. 31 al. 1 LPM).
Si l'opposition est fondée, l'enregistrement est révoqué en tout ou en
partie ; dans le cas contraire, l'opposition est rejetée (art. 33 LPM).
3.
Aux termes de l'art. 11 al. 1 LPM, la protection est accordée pour
autant que la marque soit utilisée en relation avec les produits ou les
services enregistrés. Si, à compter de l'échéance du délai d'opposition
ou, en cas d'opposition, de la fin de la procédure d'opposition, le
titulaire n'a pas utilisé la marque en relation avec les produits ou les
services enregistrés, pendant une période ininterrompue de cinq ans,
il ne peut plus faire valoir son droit à la marque, à moins que le défaut
d'usage ne soit dû à un juste motif (art. 12 al. 1 LPM). Pour les
marques internationales, le délai de cinq ans précité commence à
courir après l'écoulement du délai à disposition de l'IPI pour refuser la
protection en Suisse de la marque ou dès le retrait d'un refus
provisoire (si l'Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement
international des marques, révisé à Stockholm le 14 juillet 1967
[RS 0.232.112.3, ci-après : AM], s'applique : 12 mois à compter de la
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date de notification à l'IPI [art. 5 al. 2 AM] ; si le Protocole du 27 juin
1989 relatif à l'Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement
international des marques [RS 0.232.112.4, ci-après : PM] s'applique :
18 mois après la date de notification [art. 5 al. 2 let. b PM] ; ATF 130 III
371 consid. 1.1 Color Focus ; voir également : IVAN CHERPILLOD, Le Droit
suisse des marques, Lausanne 2007, p. 194 n. marg. 633). Si le
défendeur invoque le non-usage de la marque antérieure en vertu de
l'art. 12 al. 1 LPM dans sa première réponse, l'opposant doit rendre
vraisemblable l'usage de sa marque ou l'existence de justes motifs
pour son non-usage (art. 32 LPM et art. 22 al. 3 de l'ordonnance du
23 décembre 1992 sur la protection des marques [OPM, RS 232.111]).
La vraisemblance de l'usage doit se rapporter à une période de cinq
ans rétroactivement à compter de la date à laquelle le défendeur a
invoqué, dans sa première détermination, le défaut d'usage de la
marque opposante (voir dans le même sens : arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-7439/2006 du 6 juillet 2007 consid. 4 Kinder).
4.
4.1 En l'espèce, l'autorité inférieure a jugé que le défaut d'usage a été
invoqué à temps par la recourante dans sa première réponse à
l'opposition du 4 avril 2007 et que la période à prendre en
considération courait du 4 avril 2002 au 4 avril 2007. Avec raison, les
parties ne contestent pas cette appréciation.
4.2 Par ailleurs, l'autorité inférieure a admis la vraisemblance de
l'usage de la marque opposante en relation avec des produits
pharmaceutiques traitant les rhinites allergiques. Les parties ne
contestent pas non plus cette appréciation. En particulier, la
recourante a implicitement reconnu l'usage de la marque opposante
dans sa duplique du 9 août 2007 ("Aus den eingereichten
Gebrauchsbelegen der Widersprecherin ist klar ersichtlich, dass es
sich bei NASACORT um einen kortisonhaltigen Nasenspray handelt").
Point n'est donc besoin d'examiner plus avant cette question.
4.3 Au terme d'une comparaison des marques opposées, l'autorité
inférieure a considéré qu'un risque de confusion existait entre ces
deux marques. La recourante soutient pour sa part en substance que
la marque attaquée ne porte pas atteinte à la fonction distinctive de la
marque opposante.
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5.
A teneur de l'art. 3 al. 1 let. c LPM, sont exclus de la protection les
signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits
ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de
confusion. Selon le Tribunal fédéral (ATF 131 III 572 consid. 3 Atlantis),
"la notion de danger de confusion est identique dans l'ensemble du
droit des biens immatériels. Le risque de confusion signifie qu'un signe
distinctif (...) est mis en danger par des signes identiques ou
semblables dans sa fonction d'individualisation de personnes ou
d'objets déterminés." Il existe un risque de confusion lorsque la
fonction distinctive de la marque antérieure est atteinte, à savoir
lorsqu'il est à craindre que les acheteurs soient induits en erreur sur
l'origine du produit ou qu'ils soient à tort amenés à supposer
l'existence d'une relation entre les marques (ATF 127 III 160
consid. 2a Securitas, ATF 122 III 382 consid. 1 Kamillosan, ATF 126 III
315 consid. 6 Rivella ; CHERPILLOD, op. cit., p. 108 s.). Selon la doctrine
et la jurisprudence, la différence entre deux signes devra être d'autant
plus importante que les produits sont similaires et vice-versa (ATF 122
III 382 consid. 3 Kamillosan ; KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des
biens immatériels, 2e éd., Bâle 2006, p. 83).
En l'espèce, les produits pharmaceutiques utilisés pour le traitement
des rhinites allergiques sont inclus dans le libellé général des produits
et préparations pharmaceutiques de la marque attaquée
(Pharmazeutische Produkte und Präparate ; classe 5). Par
conséquent, ils doivent être considérés comme partiellement
identiques, d'une part, et fortement similaires, d'autre part, peu
importe leur domaine d'application respectif (voir sic! 2003 500
consid. 3 Rivotril).
6.
L'appréciation du risque de confusion se fait sur la base des marques
telles qu'elles sont inscrites au registre (sic! 2004 927 consid. 6
Ecofin).
6.1 Pour apprécier l'existence d'un risque de confusion, il faut se
fonder sur le souvenir laissé par la marque chez les ultimes
acquéreurs des produits ou des services (CHERPILLOD, op. cit., p. 110).
Est déterminante l'impression d'ensemble laissée par les marques
dans le souvenir du consommateur cible (ATF 127 III 160 consid. 2b/cc
Securitas).
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Selon la doctrine et la jurisprudence (ATF 127 III 160 consid. 2b/cc et
réf. Securitas ; CHERPILLOD, op. cit., p. 111), l'impression d'ensemble se
détermine, comme en l'espèce, pour des marques verbales, en
fonction de leur sonorité, de leur présentation graphique et de leur
sens. La sonorité est caractérisée par le nombre de syllabes, le rythme
de l'élocution et la suite des voyelles, tandis que la présentation
graphique dérive avant tout de la longueur du mot et des particularités
des caractères typographiques. Enfin, la première syllabe et la racine
du mot, de même que sa terminaison, attirent davantage l'attention
que les syllabes intercalaires non accentuées.
6.2 Le champ de protection d'une marque est déterminé par la force
distinctive de celle-ci. Les marques dites faibles, dont les éléments
essentiels dérivent des notions descriptives utilisées dans le langage
courant et décrivent les produits ou les services pour lesquels la
marque est enregistrée, ont un champ de protection plus restreint que
les marques fortes qui ne contiennent pas d'éléments descriptifs
(ATF 122 III 382 consid. 2a Kamillosan). Un élément de la marque
n'exerce toutefois un effet descriptif que si sa signification descriptive
se comprend facilement pour le consommateur moyen sans effort
d'imagination (ATF 114 II 371 consid. 2 Alta tensione, ATF 108 II 216
consid. 2 Less). Les éléments frappants, que leur signification ou leur
sonorité mettent particulièrement en évidence, ont, en revanche, une
importance accrue dans l'appréciation du risque de confusion
(ATF 131 III 572 consid. 3 et 4.2.2 et les réf. cit. Atlantis). Enfin, plus
les marchandises pour lesquelles les marques sont enregistrées sont
similaires, plus le risque de confusion est grand et plus le nouveau
signe doit se distinguer de la marque antérieure pour éviter tout risque
de confusion (ATF 122 III 385 consid. 2a Kamillosan).
7.
La jurisprudence s'est déjà prononcée sur la question du risque de
confusion entre deux marques verbales constituées de plusieurs
syllabes, lorsqu'elles sont toutes deux enregistrées pour des produits
pharmaceutiques.
7.1 L'existence d'un risque de confusion doit en principe être admise
lorsque les marques opposées ne diffèrent l'une de l'autre que par
leurs syllabes finales ou médianes (ATF 78 II 379 Alucol/Aludrox ; sic!
2003 345 consid. 6 Mobilat/Mobigel, sic! 2005 576 consid. 5
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Silkis/Sipqis, sic! 2003 500 consid. 4 Rivotril/Rimostil, sic! 2000 704
consid. 3 Nasobol/Nascobol, sic! 1999 650 consid. 8 Monistat/Mobilat,
sic! 1997 294 consid. 4 Nicopatch/Nicoflash). En revanche, un risque
de confusion peut être écarté lorsque les marques diffèrent sur leurs
syllabes initales (ATF 84 II 441 consid. 3 Xylocain/Celecain ; sic! 2004
100 consid. 4 Ixense/Axensee, sic! 2000 306 consid. 4
Nasobol/Lysobol ; Revue suisse de la propriété intellectuelle [RSPI]
1996 323 consid. 10 – 12 Megakine/Depakine). Si cette différence est
légère, un risque de confusion doit néanmoins être admis (ATF 101 II
290 Stugeron/Ugaron ; sic! 2005 655 consid. 5 Leponex/Felonex ;
RSPI 1996 467 consid. 10 Vit-a-cid/Phyt'acid, RSPI 1996 328
consid. 3 Dromos/Stromos).
7.2 S'agissant du cercle de destinataires déterminant, il faut, selon la
doctrine et la jurisprudence, prendre en considération toutes les
circonstances, en particulier la capacité de perception des
destinataires et leur comportement effectif lorsqu'ils sont mis en
situation concrète de se procurer le produit ou le service sur un certain
marché. S'il s'agit de produits de consommation courante, on se
fondera sur la capacité de souvenir du consommateur moyen. Si l'on
est en présence de produits ou de services pour lesquels il est
d'usage de faire preuve d'une attention accrue lors de leur acquisition,
on devrait en tenir compte et admettre moins facilement l'existence
d'un risque de confusion. Et si le public est composé de spécialistes
dont on peut attendre une attention particulière lors de l'achat, on
devrait faire preuve de retenue avant d'admettre le risque de confusion
(sic! 2002 163 consid. 6f Audi ; ATF 84 II 441 consid. 2
Xylocain/Celecaïne ; CHERPILLOD, op. cit. p. 110 ; EUGEN MARBACH, in :
Roland von Büren/Lucas David [éd.], Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III, Kennzeichenrecht,
Bâle 1996, Markenrecht, p. 117).
Dans un arrêt récent, le Tribunal administratif fédéral a confirmé la
jurisprudence selon laquelle les marques pharmaceutiques
s'adressaient au grand public, de sorte qu'il convenait d'appliquer les
critères habituels lors de l'examen du risque de confusion,
nonobstant le fait que le public était plus attentif lors de l'achat d'un
médicament que lors de l'achat d'un autre produit. Dans cet arrêt, le
Tribunal a néanmoins précisé que, lorsqu'une marque était
enregistrée pour un produit pharmaceutique spécifique qui ne pouvait
être délivré que sur ordonnance médicale compte tenu de son
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composant actif (il s'agissait en l'espèce d'un opiacé), l'existence
d'un éventuel risque de confusion devait être appréciée en tenant
compte de la perception de la marque par un médecin (arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-4070/2007 du 8 avril 2008 consid. 5.2
et 9 et les réf. Levane/Levact).
7.3 La fonction d'un produit pharmaceutique réside dans sa vertu
thérapeutique interne. Celle-ci n'est ni véhiculée par la préparation
elle-même ni visible lors de l'achat ; pour la connaître, il est au
contraire nécessaire de prendre connaissance des indications
figurant sur l'emballage du produit ou de consulter la notice
d'emballage. C'est pourquoi le grand public va soigneusement
analyser le(s) nom(s) d'un produit pharmaceutique pour essayer d'en
dégager un enseignement sur son mode d'action ou sur le traitement.
8.
En l'espèce, les marques opposées sont, d'une part, "NASACORT"
(marque opposante) et, d'autre part, "VASOCOR" (marque attaquée).
8.1 La marque opposante est formée de la juxtaposition des
éléments "nasa" et "cort". Dans un contexte médical, le grand public
verra dans l'élément "nasa" la référence au nez. En effet, ce terme
est particulièrement proche, en français, de l'adjectif "nasal", en
allemand, de "Nase" et, en italien, de "nasale" (voir dans le même
sens : sic! 2000 704 consid. 4 Nasobol/Nascobal). Cette appréciation
est au demeurant partagée par les parties. La perception de
l'élément "cort" est en revanche discutée. La recourante prétend en
effet que le grand public a aujourd'hui certaines connaissances
médicales et comprend par conséquent l'élément "cort" comme une
référence à la cortisone. Pour sa part, l'intimée défend que le grand
public ne lira pas nécessairement "cort" en prononçant le "t" final et
que "cort" n'est pas l'abréviation usuelle de la cortisone.
Il importe peu de savoir si "cort" est l'abréviation officielle de la
cortisone. En effet, l'homme de la rue ne connaît pas la teneur des
abréviations scientifiques des substances chimiques. En revanche, il
ne fait guère de doute que la cortisone est une substance
pharmaceutique connue d'une partie non-négligeable du grand public
notamment pour ses vertus anti-inflammatoire et anti-allergique mais
également pour ses effets indésirables. En outre, il est généralement
d'usage que chaque lettre composant le nom d'un médicament soit
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prononcée, de sorte que le grand public lira et prononcera le "t" final
composant l'élément "cort". Par conséquent, celui-là percevra, dans
cet élément, en relation avec des produits pharmaceutiques, une
allusion claire à la cortisone, stéroïde ayant un nom identique, avec
de mineures variations de caractères, dans les trois langues
nationales (en allemand : das Cortison ou Kortison ; en italien : la
cortisone [Langescheidt, édition électronique] ; voir dans le même
sens : décision de la quatrième Chambre de recours de l'Office
d'Harmonisation du Marché Intérieur [OHMI] R 700/2006-4 du
29 mars 2007 consid. 10 Imacort/Biacort). De surcroît, il ressort du
Compendium suisse des médicaments qu'il existe aujourd'hui un
nombre important de produits pharmaceutiques, donc de marques,
contenant de la cortisone, dont le nom est composé à l'aide de "cort"
(p. ex. : Alpicort, Fortecortin, Imacort, Kenacort, Pulmicort,
Rhinocort, Spiricort, Travocort ; voir : ). Aussi,
cet élément est caractéristique d'un type déterminé de produits
pharmaceutiques manifestement reconnaissables.
Il ressort de ce qui précède que, dans un contexte médical, le grand
public assimile la marque opposante à un médicament contenant de
la cortisone destiné à traiter des pathologies nasales, soit à un
produit pharmaceutique suffisamment déterminé.
8.2 Le signe attaqué est une marque verbale composée du terme
"VASOCOR", lequel est formé des éléments "vaso" et "cor".
Comme l'a relevé avec raison l'autorité inférieure, l'élément "vaso"
est issu du latin vas "récipient" et est en relation avec le mot
"vaisseau" (Le nouveau Petit Robert de la langue française 2007,
Paris 2007, p. 2679). En termes médicaux, "vaso" se rapporte aux
vaisseaux (par exemple : vasoconstricteur, vasodilatateur,
vasomoteur), en particulier sanguins (vasopresseur, vasopressine,
vasculaire, vascularisation). Aussi, en relation avec des produits
pharmaceutiques, il peut être raisonnablement admis que le grand
public percevra le préfixe "vaso" comme une référence au système
vasculaire. Ce point n'est au demeurant pas contesté par les parties.
Le suffixe "cor" est pour sa part phonétiquement proche du terme
"coeur". De plus, sur le plan étymologique, "coeur" dérive du latin
cor, de même que "cordé" (qui a la forme d'un coeur schématisé),
"cordi-", "cordial" (qui stimule le fonctionnement du coeur, qui vient
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du coeur) et ses dérivés, "cordiforme" (en forme de coeur ; Le
nouveau Petit Robert de la langue française 2007, p. 458 ss), soit
des mots se rapportant tous à l'organe cardiaque. Dans ces
circonstances, on ne peut guère exclure qu'une part importante du
grand public perçoive la notion de "coeur" dans l'élément "cor" de la
marque attaquée.
Il suit dès lors de ce qui précède qu'une partie importante du grand
public voit, dans la marque attaquée, une allusion à la destination
éventuelle du médicament, c'est-à-dire au système cardiovasculaire.
Reste encore à examiner si un risque de confusion existe entre les
marques opposées.
8.3 Il suit de ce qui précède que les marques opposées se
distinguent indiscutablement au niveau de leur sens respectif. Il est
certes vrai qu'elles coïncident sur leur structure (deux éléments
verbaux au sens déterminé juxtaposés et trois syllabes) et sur une
majorité de lettres (N-AS -A-COR -T et V-AS -O-COR ). Néanmoins,
dites marques diffèrent quant à leur première lettre et quant à leur
syllabe finale, de telle manière qu'elles ont un effet visuel et auditif
bien distinct. Par ailleurs, l'élément "nasa" fait clairement référence
dans les trois langues nationales à l'appendice nasal. De surcroît, la
marque opposante est composée de l'élément "cort", caractéristique
de produits pharmaceutiques déterminés, bien connu du grand
public. Dans ces circonstances, force est d'admettre que la marque
attaquée ne porte pas atteinte à la fonction distinctive de la marque
opposante.
9.
Il suit de ce qui précède que le grand public n'est pas à même de
confondre les marques opposées. Dès lors, bien fondé, le recours
interjeté par AstraZeneca UK Limited doit être admis. Partant, les
chiffres 1, 2 et 4 de la décision du 6 septembre 2007 de l'IPI doivent
être annulés et l'opposition n° 8739 rejetée.
9.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction
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de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de
la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2
al. 1 1ère phrase et 4 FITAF).
Dans les procédures de recours en matière d'opposition, il y a lieu
d'évaluer l'intérêt de l'opposant à la radiation de la marque,
respectivement l'intérêt du défendeur au maintien de la marque
attaquée. Toutefois, le fait d'exiger dans chaque cas les preuves
concrètes de ces dépenses irait trop loin et pourrait avoir un effet
dissuasif par rapport aux frais relativement peu élevés de la
procédure de première instance. Faute d'autres pièces pertinentes
quant à la valeur litigieuse, l'ampleur du litige doit être fixée selon les
valeurs empiriques, soit entre Fr. 50'000.- et Fr. 100'000.- (ATF 133
III 490 consid. 3.3).
Au regard de ce qui précède, les frais de procédure doivent être fixés
à Fr. 4'000.- et mis à la charge de l'intimée qui succombe. L'avance
de frais de Fr. 4'500.- versée par la recourante le 12 novembre 2007
est restituée à cette dernière.
9.2 La recourante, ayant obtenu gain de cause, a droit à des dépens
pour les frais causés par son recours (art. 64 al. 1 PA et 7 al. 1
FITAF). Les dépens comprennent les frais de représentation et les
éventuels autres frais nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les
frais de représentation comprennent notamment les honoraires
d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF), lesquels sont calculés en fonction
du temps nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10
al. 1 FITAF).
En tenant compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce,
une indemnité de Fr. 3'500.-, TVA comprise, est ainsi équitablement
allouée à la recourante à titre de dépens pour les procédures de
recours et de première instance et mise à la charge de l'intimée.
10.
Le présent arrêt est définitif (art. 73 de la loi fédérale du 17 juin 2005
sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
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1.
Le recours est admis. Partant, les chiffres 1, 2 et 4 de la décision de
l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle du 6 septembre 2007
sont annulés et l'opposition n° 8739 est rejetée.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 4'000.-, sont mis à la
charge de l'intimée. Cette dernière est invitée à verser cette somme
dans les trente jours au moyen du bulletin de versement joint en
annexe. L'avance de frais de Fr. 4'500.- versée par la recourante est
restituée à cette dernière.
3.
Des dépens, d'un montant de Fr. 3'500.- (TVA comprise), sont alloués
à la recourante et mis à la charge de l'intimée.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Recommandé ; annexes en retour)
- à l'intimée (Recommandé ; annexe : bulletin de versement)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. W8739-AB/ule ; Recommandé ;
annexe : dossier en retour)
Le président de cour : Le greffier :
Bernard Maitre Olivier Veluz
Expédition : 13 juin 2008
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