B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
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Fax +41 (0)58 465 29 80
Geschäfts-Nr. B-6812/2019
stm/guj/fma
Zw i s ch en ve r f ü gung
vom 1 3 . J a nu a r 2 0 2 0
Besetzung
Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiber Joel Günthardt.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Severin Pflüger,
Zürcher Rechtsanwälte,
Beschwerdeführerin,
gegen
Rat der Eidgenössischen Technischen
Hochschulen (ETH-Rat),
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Ausschreibung –
"Mediamonitoring des ETH-Bereichs",
SIMAP-Meldungsnummer 1105171 (Projekt-ID 196126),
B-6812/2019
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Am 22. November 2019 schrieb der Rat der Eidgenössischen Technischen
Hochschulen (im Folgenden: ETH-Rat oder Vergabestelle) auf der Inter-
netplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaf-
fungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Mediamonitoring des
ETH-Bereichs" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus
(Meldungsnummer: 1105171). Die Ausschreibung sah vor, dass bis zum
11. Dezember 2019 schriftliche Fragen gestellt und bis zum 6. Januar 2020
um 16:00 Uhr Angebote eingereicht werden konnten. Der Zeitpunkt der Of-
fertöffnung wurde auf den 9. Januar 2020 festgesetzt.
B.
Im Rahmen der Fragerunde gelangte die X._______ AG, (…)
an die Vergabestelle mit dem Ersuchen, es seien ihr bzw. den Anbieterin-
nen "zur Transparenz die aktuell beobachteten Mediensamples je ETH
Institut zur Verfügung" zu stellen. Die Vergabestelle verwies auf das Pflich-
tenheft und führte weiter aus, es brauche keine zusätzlichen Informationen
oder Unterlagen.
C.
Mit Eingabe vom 20. Dezember 2019 erhob die X._______ AG (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die Ausschreibung mit den
folgenden Anträgen:
"1. Es sei festzustellen, dass die Frist für die Einreichung einer Offerte nicht läuft. Andern-
falls sei die Frist wiederherzustellen;
2. Die Ausschreibung sei für rechtswidrig zu erklären, aufzuheben und neu anzuordnen;
3. Die Eingabefrist in der Ausschreibung für die Offerte sei zu verlängern;
4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST. zu Lasten der Beschwerdegegne-
rin."
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin zusammenfassend aus, es
sei für die Offertstellung wesentlich zu wissen, welche Medien beobachtet
werden sollen. Die Vergabestelle habe trotz Nachfrage keine Angaben
dazu gemacht. Sie gehe daher einerseits davon aus, dass die Frist für die
B-6812/2019
Seite 3
Offertstellung noch nicht laufe, da die Eröffnung (meint: der Ausschreibung)
aufgrund einer fehlenden Spezifikation bezüglich der Bedürfnisse der
Vergabestelle fehlerhaft erfolgt sei. Bei grundlegenden Eröffnungsfehlern
fange die Frist nicht an zu laufen. Die Frist habe deshalb frühestens mit der
Zustellung des Nachtrags "Anhang A7: Liste der Social Media-Kanäle und
der internationalen Medien" und damit am 17. Dezember 2019 angefangen
zu laufen, womit die Beschwerdefrist am 20. Januar 2020 ende. Als Even-
tualbegehren stellt sie andererseits den Antrag auf Wiederherstellung der
Beschwerdefrist für die Ausschreibung vom 22. November 2019. Das Ver-
halten der Vergabestelle sei sehr hinderlich für die Beschwerdeführerin ge-
wesen. Sie könne den vorliegenden Unterlagen nicht entnehmen, welche
Dienstleistung die Vergabestelle benötige. Sie habe deshalb die Ausarbei-
tung der Offerte gar nicht starten können. Sie habe deshalb nichts Böses
ahnend die Antwort der Vergabestelle abgewartet, die aber erst am 17. De-
zember 2019 eingetroffen sei, wobei bereits bei einer Ausschreibung im
Jahr 2015 die fehlenden Spezifikationen ein Thema gewesen seien. Damit
treffe die Beschwerdeführerin kein Verschulden, da sie in guten Treuen da-
rauf vertraut habe, dass die Vergabestelle ihren Fehler korrigieren werde.
In materieller Hinsicht führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Punkte-
vergabe davon abhänge, ob die vorgeschlagenen Quellen des Monitoring-
auftrages die Bedürfnisse der Vergabestelle abdecken würden. Die Anga-
ben im Pflichtenheft seien zu wenig präzis. Deshalb habe die Beschwerde-
führerin im Rahmen der offiziellen Fragerunde am 11. Dezember 2019 im
SIMAP-Frageforum die Vergabestelle aus Transparenzgründen gebeten,
allen Teilnehmenden die "Mediensamples" (Liste der nationalen Medien)
des aktuellen Monitoringauftrages zur Verfügung zu stellen, was abschlä-
gig beantwortet worden sei. Die Antwort sei erst nach Ablauf der Beschwer-
defrist erfolgt. Das für die Erstellung der verlangten Medienportfolios rele-
vante Wissen erweise sich als grosser Vorteil für die Bewertung, womit ein
handfester Wettbewerbsvorteil der bisherigen Anbieterin bestehe. Die Be-
schwerdeführerin sieht darin im Wesentlichen einen Verstoss gegen das
Gleichbehandlungsgebot sowie gegen das Transparenz- und das Wettbe-
werbsprinzip.
D.
Mit Instruktionsverfügung vom 23. Dezember 2019 wurde der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Erlass vorsorglicher Massnahmen bzw. Erteilung
der aufschiebenden Wirkung superprovisorisch einstweilen abgewiesen.
Dies mit der Begründung, auf die gegen die Ausschreibung gerichtete Be-
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schwerde könne prima facie wegen Verspätung (Ausschreibung) bzw. we-
gen fehlenden Anfechtungsobjekts (Ausschreibungsunterlagen) nicht ein-
getreten werden. Zugleich wurde die Vergabestelle ersucht, zu den pro-
zessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen und die
vollständigen Akten des in Frage stehenden Vergabeverfahrens einzu-
reichen. Ausserdem wurde die Vergabestelle mit Blick auf die Erhebung
des Kostenvorschusses um eine Mitteilung betreffend den Auftragswert ge-
beten.
E.
Am 3. Januar 2020 reichte die Vergabestelle ihre Vernehmlassung zu den
prozessualen Anträgen und eine vertrauliche Kostenschätzung des Auf-
tragswerts ein, wobei die Vernehmlassung mit Ausnahme der vertraulichen
Kostenschätzung der Beschwerdeführerin zugestellt wurde.
Sie beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten und das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Zur Begrün-
dung führt sie aus, dass die Beschwerdeführerin (fälschlicherweise) gegen
die "Eidgenössische Technische Hochschule Zürich, vertreten durch ETH-
Rat" statt gegen den ETH-Rat Beschwerde erhoben habe, wobei es der
Beurteilung des Gerichts überlassen bleibe, ob es sich um eine zulässige
Präzisierung der Vorinstanz handle. Weiter sei die Beschwerde vom
20. Dezember 2019 offensichtlich verspätet erfolgt, da die Ausschreibung
am 22. November 2019 auf (dem offiziellen Publikationsor-
gan im Beschaffungswesen) veröffentlicht worden sei, wobei eine Be-
schwerdefrist von 20 Tagen gelte, weshalb die Beschwerdefrist am 12. De-
zember 2019 abgelaufen sei. Zudem sei kein Anfechtungsobjekt gegeben,
da zwar die Ausschreibung als durch Beschwerde selbständig anfechtba-
rer Zwischenentscheid gelte. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen sei
demgegenüber grundsätzlich erst mit dem nächstfolgenden Verfahrens-
schritt, in der Regel dem Zuschlag, anfechtbar. Die Beschwerdeführerin
mache geltend, dass die Ausschreibung zu wenig spezifiziert gewesen sei,
womit sie sich auf den Standpunkt stelle, dass der angebliche Mangel nicht
auf Anhieb erkennbar gewesen sei. Die Beantwortung von Fragen stelle
dagegen kein Anfechtungsobjekt dar. Ein Grund für die Wiederherstellung
der Beschwerdefrist wegen der angeblich mangelhaften Ausschreibung sei
nicht dargetan. Aus dem Pflichtenheft gehe klar hervor, dass es anders als
für die internationalen Medien und Social Media keine Liste der nationalen
Medien gebe ("Mediensample"). Dies sei nach der ersten Lektüre offen-
sichtlich. Es handle sich nicht um einen Mangel und dieser Umstand hätte
sofort gerügt werden können und müssen. Dass die Beschwerdeführerin
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erst am letzten Tag der Beschwerdefrist Fragen eingereicht habe, die diese
für derart wichtig halte, dass sie ohne deren Beantwortung mit der Ausar-
beitung des Angebots nicht habe beginnen können, sei nicht nachvollzieh-
bar und werfe die Frage widersprüchlichen Verhaltens auf. Im Übrigen liege
keine mangelhafte Ausschreibung vor, da ein fixes Mediensample den Auf-
trag unnötig eingeschränkt bzw. dessen sachgerechte Erfüllung gefährdet
hätte. Die derzeitige Anbieterin habe keinen Vorteil, da das jetzige "Medi-
ensample" nicht mehr als aktuell gelte. Der guten Ordnung halber weise
die Vergabestelle darauf hin, dass sie am 17. Dezember 2019 keine Aus-
schreibung veröffentlicht habe, wie dies die Beschwerdeführerin sugge-
riere.
F.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 3. Januar 2020 wurde die Be-
schwerdeführerin aufgefordert, innert der angesetzten Frist einen Kosten-
vorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– zu leisten. Zugleich wurde der Be-
schwerdeführerin Gelegenheit gegeben, eine Replik zu den prozessualen
Anträgen einzureichen.
G.
Mit Eingabe vom 9. Januar 2020 repliziert die Beschwerdeführerin im We-
sentlichen dahingehend, dass ein Interesse beider Parteien bestehe, dass
die Frage nach der Herausgabe des "Mediensample" so rasch wie möglich
geklärt werde. Weiter entgegnet sie, dass die "Passivlegitimation" der Eid-
genössisch Technischen Hochschule gegeben sei, da es ihr nicht möglich
gewesen sei, aus der Leitungsfunktion die Vergabestellenqualität des ETH-
Rates abzuleiten. In materieller Hinsicht hält die Beschwerdeführerin daran
fest, dass die "Mediensamples" ein wichtiger Bestandteil des Angebots und
für die Beurteilung zentral für den Zuschlag seien, weshalb ein Wissens-
vorsprung der bisherigen Anbieterin bestehe, was mit den Zielen des
Vergaberechts nicht vereinbar sei.
H.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. Januar 2020 wurde der
Schriftenwechsel in Bezug auf die prozessualen Anträge geschlossen.
B-6812/2019
Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen betreffend die Ausschreibung steht im Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe-
sen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. b
BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom 11. De-
zember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB,
SR 172.056.11) geregelt. Die Art. 32 ff. VöB (im 3. Kapitel: "Übrige Be-
schaffungen") regeln Aufträge des Bundes, die entweder die Schwellen-
werte des GPA nicht erreichen oder die durch Auftraggeber vergeben
werden, die keinem der beiden internationalen Abkommen und damit auch
nicht dem BöB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal-
und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom
30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen ZAS"). Das BöB ist demnach
anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2
Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird
(Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auf-
trages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht
und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
Die Vergabestelle ist der ETH-Rat und untersteht damit ausdrücklich dem
BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. c BöB).
1.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungs-
auftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5
Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Ver-
trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin
über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. In
diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer
Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 19. September
1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uru-
guay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentliches Beschaf-
fungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen
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den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009 vom 11. Oktober
2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4
E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 VöB gelten als Dienstleistungen die in An-
hang 1a zur VöB aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit
der Überschrift "Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" entspricht
derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA, indem sämtliche dort aufgeführ-
ten Dienstleistungen durch die VöB unverändert übernommen werden. Nur
für solche dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der Rechts-
mittelweg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüberwachung
PSI" und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih", je mit Hinweisen;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1228 mit Hinweisen). Nach An-
hang 1 Annex 4 GPA ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten
Nationen massgeblich (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006 vom
25. September 2008, auszugweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal-
und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom
30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die Vergabestelle hat
unter den Common Procurement Vocabulary-Referenznummern (CPV-
Nummer) 22200000: Zeitungen, Fachzeitschriften, Periodika und Zeit-
schriften, 92400000: Dienstleistungen des Nachrichten- und Pressediens-
tes, 92510000: Dienstleistungen von Bibliotheken und Archiven, aufgeführt
(vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Diese entspricht prima facie einer der
Gruppe 864 ("Market research and public opinion polling services") zuzu-
ordnender Dienstleistung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA bzw.
vom Anhang 1a zur VöB erfasst wird. Demnach fällt die Dienstleistung
prima facie in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (vgl. Urteil des
BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise amtlich publiziert
als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012,
Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.), womit jedenfalls nicht gesagt werden kann,
dass auf die Beschwerde aller Wahrscheinlichkeit nach mangels Anwend-
barkeit des BöB nicht eingetreten werden kann. Die Vergabestelle macht
denn auch nicht geltend, dass die nachgefragte Dienstleistung dem BöB
nicht untersteht.
1.4 Das geschätzte Auftragsvolumen liegt deutlich über dem für Dienstleis-
tungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1
Bst. b BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1
Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Wirtschaft,
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Seite 8
Bildung und Forschung (WBF) vom 22. November 2017 über die Anpas-
sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2018 und 2019 (SR 172.056.12).
Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt, fällt
die vorliegend angefochtene Ausschreibung prima facie in den Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe-
sen. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurtei-
lung der Streitsache zuständig.
2.
2.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und
das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen
(Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Un-
angemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
2.2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungsgericht
ist gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende Be-
gehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs da-
gegen einzelrichterlich zu entscheiden (vgl. Zwischenentscheide des
BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreini-
gung II", B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 1.5 "Tunnelorientierungs-
beleuchtung" und B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert
in BVGE 2009/19, nicht publizierte E. 1.2 mit Hinweisen "Microsoft").
3.
3.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1
VwVG).
3.2 Das Erfordernis der formellen Beschwer spielt im Rahmen der Anfech-
tung einer Ausschreibung keine Rolle (BVGE 2009/17 E.2 mit Hinweisen
"Hörgeräte"), da die Ausschreibung das Beschaffungsverfahren erst initi-
B-6812/2019
Seite 9
iert. Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht rich-
tet sich nach Art. 48 Abs. 1 VwVG und setzt voraus, dass die Beschwerde-
führerin durch die angefochtene Ausschreibung besonders berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Abänderung hat
(Urteil des BGer 2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 mit Hin-
weisen "Versicherungen BE"; BVGE 2009/17 E. 3 mit Hinweisen "Hörge-
räte").
3.3 Die Beschwerdeführerin tritt offensichtlich im relevanten Markt auf. Da-
mit ist die Beschwerdelegitimation prima facie gegeben, was die Vergabe-
stelle auch nicht bestreitet.
4.
4.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von
Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann
diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden
(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-
des Begehren.
4.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Recht-
sprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben.
Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe,
die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene,
die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286
E. 3; Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2019 vom 2. September
2019 E. 3.2 "Produkte zur Innenreinigung III" und B-6837/2010 vom
16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen "Lüftung Belchentunnel"). Dass
der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG
nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung
dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle
Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen
nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den
Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft",
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).
B-6812/2019
Seite 10
4.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 "Mobile Warn-
anlagen"; Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November
2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"). Werden der Beschwerde
hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist
über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten
Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind
nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungs-
gericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durch-
messerlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen
der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den
Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse
an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid
des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen
gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahr-
zunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994
namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt
spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl
1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den
Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft",
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das
Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Inter-
kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer
möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein
erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai
2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3
"Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Drit-
ter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten,
sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss
dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2
und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und
die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch
B-6812/2019
Seite 11
werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis "Vermessung Durch-
messerlinie"; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 "Mobile Warnanla-
gen").
5.
Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nach dem zuvor
Gesagten (vgl. E. 4.3 hiervor) nicht nur dann abzuweisen, wenn die Be-
schwerde materiell als offensichtlich unbegründet erscheint, sondern auch,
wenn die Beschwerde prima facie deshalb keine Erfolgsaussichten hat,
weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten werden kann
(Zwischenentscheide des BVGer B-5941/2019 vom 16. Dezember 2019
E. 3 "Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 I", B-5983/2019 vom 16. De-
zember 2019 E. 3 "Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 II", BVGer
B-3374/2019 vom 12. November 2019 E. 4.2 "Produkte zur Innenreinigung
III" und B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 5 "Stahlwasserbauten
Ritomsee").
5.1 Die Beschwerde wurde formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 BöB und
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Fraglich ist dagegen insbesondere, ob vorliegend in
Bezug auf die Anfechtung der Ausschreibung die Beschwerdefrist einge-
halten ist.
5.2 Die Beschwerdeführerin bringt einerseits vor, dass die Frist für die Of-
fertstellung noch laufe, da die Eröffnung aufgrund fehlender Spezifikation
bezüglich der Bedürfnisse der Vergabestelle fehlehrhaft erfolgt sei. Bei
grundlegenden Eröffnungsfehlern (meint: der Ausschreibung) fange die
Beschwerdefrist nicht an zu laufen. Die Frist habe deshalb frühestens mit
dem Nachtrag am 17. Dezember 2019 angefangen zu laufen, da dieser
Nachtrag nicht die notwendigen Angaben enthalten habe; sie ende am
20. Januar 2020.
5.3 Die Vergabestelle entgegnet, dass die Beschwerde vom 20. Dezember
2019 offensichtlich verspätet erfolgt sei, da die Ausschreibung am 22. No-
vember 2019 auf (dem Publikationsorgan im Beschaffungs-
wesen) veröffentlicht worden sei, wobei eine Beschwerdefrist von 20 Tagen
gelte, weshalb die Beschwerdefrist am 12. Dezember 2019 abgelaufen sei.
5.4 Nicht ausdrücklich bestritten wird vorliegend, dass die 20-tägige Be-
schwerdefrist gegen die am 22. November 2019 auf der SIMAP-Plattform
publizierte Ausschreibung vor der Beschwerdeerhebung (20. Dezember
2019) abgelaufen ist, soweit die Publikation selbst die Frist auslöst. Die
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Seite 12
Beschwerdeführerin stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass die Be-
schwerdefrist frühestens am 17. Dezember 2019 zu laufen begonnen
habe, da sie erst am 17. Dezember 2019 den Nachtrag "Anhang A7: Liste
der Social Media-Kanäle und der internationalen Medien" erhalten habe
und erst damit die fehlende Spezifikation bzw. das fehlende "Medien-
sample" für sie ersichtlich geworden sei. Entgegen der beschwerdeführe-
rischen Ansicht ist indessen einzig die angefochtene, publikationspflichtige
Ausschreibung vom 22. November 2019 fristauslösend (vgl. zur Publikati-
onspflicht Art. 24 Abs. 1 f. BöB sowie Art. 8 Abs. 1 VöB). Die Tatsache, dass
die Ausschreibung allenfalls unvollständig oder inhaltlich rechtsfehlerhaft
ist, stellt prima facie keinen Eröffnungsfehler dar. Die Eröffnung ist vielmehr
der Oberbegriff für die zulässigen bzw. rechtlich wirksamen Arten der Mit-
teilung beispielsweise einer Verfügung nach Art. 29 BöB (URS PETER CA-
VELTI, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), VwVG-Kommentar, 2. Auflage, Zü-
rich/St. Gallen 2019, Rz. 1 zu Art. 20 VwVG). Richtig ist aber, dass sich die
Frage stellt, ob eine Änderung der Ausschreibung eine neue Rechtsmittel-
frist auslöst. Klar ist jedenfalls, dass nach Art. 16 Abs. 3 VöB eine Änderung
der Ausschreibung ebenfalls im Publikationsorgan gemäss Art. 8 Abs. 1
VöB publiziert werden muss (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/We-
ber/Zäch (Hrsg.), Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 2 zu Art. 24 BöB).
Im vorliegenden Fall ist der "Anhang A7: Liste der Social Media-Kanäle und
der internationalen Medien" indessen unbestrittenermassen nicht SIMAP-
publiziert worden, was jedenfalls gegen das Auslösen einer neuen Rechts-
mittelfrist spricht. Es ist auch offensichtlich, dass die Vergabestelle nicht
verpflichtet ist, eine vollständige Liste der zu beobachtenden Medien in der
Ausschreibung selbst abzudrucken. Vielmehr wird in Bezug auf die hinrei-
chende Präzision der Leistungsbeschreibung gemäss Art. 16a VöB in den
Materialien zur VöB-Revision vom 18. November 2009 ausdrücklich fest-
gehalten, dass für die Frage, ob die Leistungsbeschreibung den rechtli-
chen Anforderungen genügt, (jedenfalls soweit nicht die wesentlichsten An-
gaben in Frage stehen) die Summe der Vorgaben gemäss Ausschreibung
und Ausschreibungsunterlagen relevant ist (Erläuternder Bericht zur Ände-
rung der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 1. Ja-
nuar 2010, S. 10 zu Art. 16a VöB, siehe
/NSBSubscriber/message/attachments/ 17793.pdf, zuletzt besucht
am 13. Januar 2020). Damit ist aller Wahrscheinlichkeit davon auszuge-
hen, dass die Zustellung des Nachtrags im vorliegenden Fall keine neue
Rechtsmittelfrist ausgelöst hat, womit die Beschwerdefrist (unter Vorbehalt
der Wiederherstellung gemäss Art. 24 VwVG) verpasst ist.
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Seite 13
6.
6.1
Als Eventualbegehren stellt die Beschwerdeführerin Antrag auf Wiederher-
stellung der Beschwerdefrist für die Ausschreibung vom 22. November
2019. Das Verhalten der Vergabestelle sei sehr hinderlich gewesen für die
Beschwerdeführerin. Sie könne den vorliegenden Unterlagen nicht entneh-
men, welche Dienstleistung die Vergabestelle benötige. Sie habe deshalb
die Ausarbeitung der Offerte gar nicht starten können und nichts Böses ah-
nend die Antwort der Vergabestelle abgewartet, die aber erst am 17. De-
zember 2019 eingetroffen sei. Damit treffe die Beschwerdeführerin kein
Verschulden, da sie in guten Treuen darauf vertraut habe, dass die Verga-
bestelle ihren Fehler korrigieren werde, wobei auch bereits bei einer Aus-
schreibung im Jahr 2015 die fehlenden Spezifikationen ein Thema gewe-
sen seien. Zudem sei der Antrag auf Wiederherstellung unter dem Aspekt
erfolgt, dass eine spätere Anfechtung des Zuschlags eine Doppelspurigkeit
nach sich ziehen würde und die Wiederherstellung der Beschwerdefrist das
mildere Mittel sei. Es bleibt somit zu prüfen, ob ein Grund für die beantragte
Wiederherstellung der Beschwerdefrist besteht.
6.2 Die Vergabestelle führt dazu aus, ein Grund für die Wiederherstellung
der Frist wegen der angeblich mangelhaften Ausschreibung sei nicht dar-
getan. Aus dem Pflichtenheft gehe klar hervor, dass es keine Liste der na-
tionalen Medien gebe. Dies sei nach der ersten Lektüre offensichtlich. Es
handle sich nicht um einen Mangel und das Fehlen der Liste der zu be-
obachtenden Medien hätte sofort gerügt werden können und müssen.
6.3 Aufgrund des Legalitätsprinzips und der Bindung aller staatlichen Or-
gane an das Gesetz können Behörden und Beschwerdeinstanzen gesetz-
liche Fristen grundsätzlich nicht erstrecken (PATRICIA EGLI, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 5
zu Art. 22). Ist ein Gesuchsteller aber unverschuldeterweise abgehalten
worden, binnen Frist zu handeln, so kann die Frist wiederhergestellt wer-
den, wenn die Voraussetzungen von Art. 24 VwVG erfüllt sind. Aus formel-
ler Sicht muss eine Partei zur Wiederherstellung der Frist ein begründetes
Gesuch innert 30 Tagen nach dem Wegfall des Hindernisses stellen und
die versäumte Rechtshandlung nachholen. In materieller Hinsicht ist zu
prüfen, inwieweit ein Gesuchsteller in unverschuldeter Weise abgehalten
wurde, innert Frist zu handeln (vgl. Urteil des BVGer B-3566/2019 E. 3.3
f.; PATRICIA EGLI, a.a.O., N. 5 und N. 12 zu Art. 24).
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Seite 14
6.4 Nach Art. 24 Abs. 1 VwVG genügt jedes Verschulden und damit auch
leichte Fahrlässigkeit, um die Fristwiederherstellung zu verweigern, wobei
ein Hinderungsgrund im Interesse der Rechtssicherheit und eines geord-
neten Verfahrens nicht leichthin angenommen werden darf (Urteil des
BVGer A-7284/2008 vom 20. November 2008 E. 2), weshalb die Recht-
sprechung zur Wiederherstellung der Frist sehr restriktiv ist (vgl. Urteil des
BGer 2C_703/2009 und 2C_22/2010 vom 21. September 2010 E. 3.3; Ur-
teil des BVGer B-3181/2019 vom 4. Juli 2019 S. 5 f.).
6.5 Vorliegend ging die Beschwerdeführerin davon aus, dass es sich bei
den fehlenden "Mediensamples" (Listen der nationalen Medien) um einen
Fehler der Vergabestelle handle, weshalb sie mit der Anfechtung der Aus-
schreibung abgewartet habe. In diesem Zusammenhang beruft sich die
Beschwerdeführerin auf die Literatur zu Art. 24 VwVG. Im VwVG-Kommen-
tar werde festgehalten, eine erhebliche Behinderung könne durch das Ver-
halten der Verwaltung bewirkt werden; zu denken sei insbesondere an un-
klare oder falsche Auskünfte und Belehrungen (vgl. dazu STEFAN VOGEL,
in: VwVG-Kommentar, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 24 VwVG). Aus diesem Argu-
ment geht aber hervor, dass kein Hinderungsgrund seitens der Vergabe-
stelle ursächlich für die wohl verpasste Beschwerdefrist war, sondern ein
Abwarten der Beschwerdeführerin in der Hoffnung, dass sich der von ihr
vermutete Fehler von selbst erledige, woran auch eine im Jahr 2015 er-
folgte Ausschreibung nichts ändert. Dieser Umstand war der Beschwerde-
führerin jedenfalls bereits während laufender Beschwerdefrist bewusst. In-
wiefern der Nachtrag oder die Beantwortung der an die Vergabestelle im
SIMAP-Forum gestellten Frage notwendig für die Beschwerdeerhebung
gewesen wäre, kann vorliegend offen bleiben, da die Vergabestelle nach
geltendem Recht jedenfalls, das heisst auch für den Fall, dass die leichte
Erkennbarkeit von Bedeutung und Tragweite einer Anordnung in der Aus-
schreibung nicht gegeben ist, nicht verpflichtet ist, die Ausschreibungsun-
terlagen zugleich mit der Ausschreibung zur Verfügung zu stellen oder die
Fragen der Anbieterinnen während laufender Beschwerdefrist gegen die
Ausschreibung zu beantworten. Ganz vergleichbar kann die Beschwerde-
führerin rechtsprechungsgemäss selbst dann, wenn die Vergabestelle
(nach einem Zuschlag) jegliche Begründung während der Beschwerdefrist
verweigert hat, daraus nach geltendem Recht keinen Anspruch auf Frist-
wiederherstellung ableiten (vgl. Urteil des BVGer B-3181/2019 vom 4. Juli
2019 S. 6). Damit schadet es der Vergabestelle auch nicht, dass der Nach-
trag vom 17. Dezember 2019 den Anbieterinnen nach Ablauf der Be-
schwerdefrist zugestellt worden ist. Die Beschwerdeführerin macht richtig-
erweise nicht geltend, dass die Vergabestelle durch ihre Kommunikation
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Seite 15
den Eindruck erweckt hat, die Ausschreibung könne auch nach Beantwor-
tung der Fragen oder nach Zustellung des Nachtrags noch fristgerecht an-
gefochten werden. Damit wird das Fristwiederherstellungsgesuch prima fa-
cie aller Wahrscheinlichkeit nach abzuweisen sein. Im Übrigen gab es
prima facie auch keine Zusicherung seitens der Vergabestelle, wonach die
Ausschreibungsunterlagen gemäss den Begehren der Beschwerdeführe-
rin ausgestaltet werden würden.
7.
Der Vollständigkeit halber ist nachfolgend zu prüfen, ob die Ausschrei-
bungsunterlagen, also etwa der hier in Frage stehende Nachtrag, selbstän-
dig angefochten werden können.
7.1
Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines
Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand
grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Trag-
weite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (Zwi-
schenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hin-
weisen "Abfallentsorgung"). Dagegen sind behauptete Mängel in den Aus-
schreibungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsge-
richts grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden
Verfahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE
2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Suchsystem Bund"). Die Verfahrensökono-
mie gebietet es aber, im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschrei-
bung auch gerügte Mängel gegen die gleichzeitig zur Verfügung stehenden
Ausschreibungsunterlagen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung
selbst nicht ersichtlich sind, aber zentrale Punkte des nachfolgenden
Vergabeverfahrens betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 mit Hinweisen "Pro-
dukte zur Innenreinigung I").
7.2 Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin unter anderem, dass in den
Ausschreibungsunterlagen ein bestehendes "Mediensample" (Liste der na-
tionalen Medien) über die vollständigen Bedürfnisse der Vergabestelle
nicht enthalten gewesen sei, weshalb ein elementarer Bestandteil der Aus-
schreibung gefehlt habe. Replicando hält sie daran fest, dass die für die
Ausfertigung der Offerte notwendigen Angaben in der Ausschreibung bzw.
den Ausschreibungsunterlagen nicht vorhanden gewesen seien (Replik zu
den prozessualen Anträgen, Rz. 12). Das verlangte "Mediensample" zu
den nationalen Medien als auch der fragliche Nachtrag vom 17. Dezember
2019 (Beschwerdebeilage 3), welcher eine Liste von Social Media-Kanälen
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Seite 16
und der internationalen Medien enthält, können aber prima facie nur als
Teil eines Pflichtenhefts und damit als Teil der Ausschreibungsunterlagen
verstanden werden (vgl. dazu E. 5.4 hiervor). Somit beanstandet die Be-
schwerdeführerin insoweit nicht nur die Ausschreibung, sondern vor allem
die Ausschreibungsunterlagen. Die Ausschreibungsunterlagen werden
nach der Rechtsprechung aber auch durch die Mitbeurteilung der Mängel
derselben im Rahmen der Anfechtung der Ausschreibung oder des Zu-
schlags nicht zum selbständigen Anfechtungsobjekt (vgl. zum Ganzen
BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund" sowie den Zwischenentscheid
des BVGer B-738/2012 vom 12. Juni 2012 E. 4.3 "Abfallentsorgung"). Da-
mit ist aller Wahrscheinlichkeit auch aus diesem Grund nicht auf die Be-
schwerde einzutreten. Dasselbe gilt auch, soweit die Beschwerdeführerin
Antworten und Aussagen der Vergabestelle im Rahmen der Fragerunde
beanstandet. Soweit eine Anbieterin befürchtet, eine unterlassene Rüge in
Bezug auf die Ausschreibungsunterlagen könne ihr zum Nachteil gerei-
chen, bleibt es ihr unbenommen, allfällige Mängel der Ausschreibungsun-
terlagen gegenüber der Vergabestelle zu beanstanden (vgl. zum Ganzen
BVGE 2014/14 E. 4.4 i.V.m. E. 4.8 "Suchsystem Bund").
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde wegen verpasster
Beschwerdefrist bzw. fehlendem Anfechtungsobjekt aller Wahrscheinlich-
keit nach nicht einzutreten ist. Demnach ist das Begehren auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung bzw. den Erlass vorsorglicher Massnahmen ohne
Interessenabwägung abzuweisen (vgl. E. 4.3 hiervor). Bei diesem Aus-
gang des Verfahrens braucht nicht auf die weiteren Vorbringen der Parteien
eingegangen zu werden. Dies betrifft namentlich die Frage, ob die Verga-
bestelle gehalten ist, allen Anbieterinnen das Mediensample der derzeiti-
gen Dienstleisterin zur Verfügung zu stellen. Ebenso kann offen gelassen
werden, welche Bedeutung dem Argument der Vergabestelle zuzumessen
ist, wonach die Beschwerdeführerin fälschlicherweise gegen die "Eidge-
nössisch Technische Hochschule Zürich, vertreten durch den ETH-Rat"
statt gegen den "Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen" Be-
schwerde erhoben habe (Vernehmlassung vom 3. Januar 2020, Rz. 5 f.).
9.
Die Beschwerdeführerin hat kein konkretes Akteneinsichtsgesuch gestellt,
sondern lediglich in materieller Hinsicht bemängelt, dass Einsicht in die
"Mediensamples" hätte gegeben werden müssen, womit es sich jedenfalls
im vorliegenden Zusammenhang erübrigt, darauf einzugehen. Da mit die-
sem Zwischenentscheid nur Eintretensfragen prima facie beurteilt werden,
B-6812/2019
Seite 17
ist die Rechtslage in Bezug auf die Akteneinsicht ohnehin vergleichbar mit
der Rechtslage nach Beschränkung des Verfahrens auf die Eintretensfrage
(vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-5941/2019 vom 16. Dezember 2019
E. 5.3 mit Hinweisen "Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 I"). Weiterge-
hende Anordnungen für das Hauptverfahren bleiben vorbehalten.
10.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die weiteren Instruk-
tionen für das Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung bzw. den Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2.
Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen
mit separater Verfügung.
3.
Über die Kostenfolgen der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem
Endentscheid befunden.
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Seite 18
4.
Diese Zwischenverfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in
elektronischer Form)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 196126; Gerichtsur-
kunde, vorab in elektronischer Form)
Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Joel Günthardt
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn
die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht
eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer
schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-
ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 14. Januar 2020