B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-6815/2013
U r t e i l v o m 1 0 . J u n i 2 0 1 4
Besetzung
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Frank Seethaler, Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Patricia Egli.
Parteien
X._______ & Co,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Marco Balmelli
und Prof. Dr. Pascal Grolimund,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Sorgfalts- und Meldepflichten zur Bekämpfung der
Geldwäscherei, Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen.
B-6815/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die X._______ & Co (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist eine
Kommanditgesellschaft im Sinne von Art. 594 ff. OR mit Sitz in
W._______. Die Beschwerdeführerin verfügt zur Ausübung ihrer Tätigkeit
in der Schweiz über eine Bewilligung als Bank und Effektenhändlerin der
Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz).
Die Beschwerdeführerin ist eine auf Vermögensverwaltung spezialisierte
Privatbank und konzentriert sich bei ihrer Geschäftstätigkeit grundsätzlich
auf Geld- und Anlagefragen von in- und ausländischen Privatkunden so-
wie auf die Vermögensverwaltung von institutionellen Kunden.
A.b Das Konkursamt des Kantons Z._______ gelangte mit Schreiben
vom 10. April 2012 an die Vorinstanz und informierte diese über ein lau-
fendes Konkursverfahren gegen A._______. Das Konkursamt hatte in
diesem Zusammenhang die Beschwerdeführerin mittels mehrerer Schrei-
ben in der Zeitspanne vom 9. Juni 2010 bis 6. September 2011 aufgefor-
dert, Auskunft über bestehende und/oder bereits saldierte Konten betref-
fend A._______ zu erteilen. A._______ wurde in der Folge vom Amtsge-
richt Y._______ mit Urteil vom 11. November 2011 wegen Bankrotts ge-
mäss § 283 Abs. 1 Nr. 1 und § 283a Nr. 1 des deutschen StGB zu einer
Freiheitsstrafe verurteilt. Aufgrund dieses Urteils vom 11. November 2011
stellte das Konkursamt fest, dass von einem Konto von A._______ bei
der Beschwerdeführerin am 20. November 2009 ein Betrag von
EUR 1'070'860.68 bar abgehoben und am selben Tag auf das Konto von
B._______ bei der Beschwerdeführerin wieder einbezahlt wurde. Das
Konkursamt machte geltend, dass diese Aktion bezweckt habe, der Kon-
kursmasse Geld zu entziehen. Vor diesem Hintergrund stellte das Kon-
kursamt des Kantons Z._______ der Vorinstanz die Unterlagen zur Prü-
fung und eventuellen Anordnung aufsichtsrechtlicher Massnahmen zu.
A.c Mit Schreiben vom 22. Mai 2012 verlangte die Vorinstanz unter ande-
rem Auskunft über die Kontobeziehungen der Beschwerdeführerin mit
A._______ und B._______ sowie Angaben zur Bartransaktion vom
20. November 2009. Aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten
Unterlagen ergab sich, dass A._______ am 20. November 2009 den Ge-
schäftssitz der Beschwerdeführerin in W._______ aufsuchte, um eine
Barschenkung in der Höhe von EUR 1'070'860.68 an die ebenfalls anwe-
sende (Angaben zum Verwandtschaftsgrad) B._______ vorzunehmen.
Die Beschwerdeführerin stellte für diese Barschenkung vom 20. Novem-
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ber 2009 je einen Beleg über eine Auszahlung und eine Einzahlung aus.
Eine physische Übergabe des Geldes hat indessen nicht stattgefunden.
Das Geld wurde lediglich intern transferiert. Nach den Angaben der Be-
schwerdeführerin war die Barschenkung von A._______ an B._______
am 20. November 2009 steuerlich motiviert. Die Bartransaktion sei getä-
tigt worden, um den Bezug zwischen zwei Konten nicht offenlegen zu
müssen. In der Folge verlangte die Vorinstanz weiter Einblick in die Un-
terlagen der Beschwerdeführerin betreffend die am 6. September 2007
erfolgte Barschenkung von A._______ an (Angaben zum Verwandt-
schaftsgrad) C._______ in der Höhe von EUR 500'000.–. Auch bei dieser
Transaktion wurde das Geld nicht physisch bei der Beschwerdeführerin
aus- und einbezahlt, sondern intern transferiert. Die Beschwerdeführerin
stellte gleichwohl für die Barschenkung vom 6. September 2007 zwei
Transaktionsbelege über eine Auszahlung und eine Einzahlung aus. Ge-
mäss den Angaben der Beschwerdeführerin standen auch bei dieser
Transaktion steuerliche Überlegungen im Vordergrund.
A.d Am 26. Oktober 2012 informierte die Beschwerdeführerin die Vorin-
stanz darüber, dass sie am 1. Oktober 2012 der Meldestelle für Geldwä-
scherei eine Meldung gestützt auf Art. 9 GwG (SR 955.0) in Bezug auf
C._______ erstattet habe.
A.e Die Vorinstanz teilte der Beschwerdeführerin am 25. Januar 2013 mit,
dass sie aufgrund der erfolgten Abklärungen gegen sie ein eingreifendes
Verwaltungsverfahren eröffnen werde. In der Folge wurden mehrere Ein-
vernahmen durchgeführt. Mit Schreiben vom 2. August 2013 liess die Vor-
instanz der Beschwerdeführerin den provisorisch erstellten Sachverhalt
zukommen und lud diese zur Stellungnahme ein. Die Beschwerdeführerin
hat sich am 5. September 2013 zur Sache vernehmen lassen.
B.
Mit Verfügung vom 25. Oktober 2013 stellte die Vorinstanz fest, dass die
Beschwerdeführerin aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt
habe (Ziff. 1 des Dispositivs). Die Vorinstanz werde einen Prüfbeauftrag-
ten einsetzen, welcher im Sinne der Verfügungserwägungen die korrekte
Anwendung von Art. 9 GwG und Art. 8 der Vereinbarung über die Stan-
desregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB 08; in Kraft seit 1. Juli
2008) durch die Beschwerdeführerin überprüfen und zuhanden der Vorin-
stanz Bericht erstatten werde (Ziff. 2 des Dispositivs). Der Beschwerde-
führerin wurden schliesslich Verfahrenskosten von Fr. 69'000.– auferlegt
(Ziff. 3 des Dispositivs). Zur Begründung der Verfügung bringt die Vorin-
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stanz im Wesentlichen vor, die Beschwerdeführerin habe in ihren Ge-
schäftsbeziehungen im Zusammenhang mit der Barschenkung von
A._______ an B._______ vom 20. November 2009 und im Zusammen-
hang mit der Barschenkung von A._______ an C._______ vom 6. Sep-
tember 2007 ihre Meldepflichten im Sinne von Art. 9 GwG verletzt und sei
den Abklärungspflichten gemäss Art. 6 GwG nur ungenügend nachge-
kommen. Damit habe sie aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer ver-
letzt. Im Übrigen habe sie auch mit dem Ausstellen von irreführenden Be-
scheinigungen im Zusammenhang mit diesen Transaktionen aufsichts-
rechtliche Bestimmungen schwer verletzt (Art. 8 VSB 08 resp. Art. 8 VSB
03).
C.
Gegen diese Verfügung vom 25. Oktober 2013 führt die Beschwerdefüh-
rerin mit Eingabe vom 3. Dezember 2013 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung vom 25. Oktober 2013 sei
unter Kostenfolge aufzuheben. In ihrer Begründung bringt die Beschwer-
deführerin im Wesentlichen vor, ihr sei keine Verletzung der Meldepflicht
nach Art. 9 GwG oder der Abklärungspflichten nach Art. 6 GwG vorzuwer-
fen. Zudem seien im Zusammenhang mit den Transaktionen vom 6. Sep-
tember 2007 und vom 20. November 2009 keine Belege unvollständig
oder in anderer Weise irreführend ausgestellt worden, weshalb Art. 8 VSB
08 resp. Art. 8 VSB 03 nicht verletzt seien. In einem Eventualstandpunkt
bringt die Beschwerdeführerin zudem vor, selbst wenn aufsichtsrechtliche
Bestimmungen verletzt worden wären, seien diese als entschuldbar und
keinesfalls als schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Vorschriften
zu qualifizieren. Die von der Vorinstanz ergriffenen Massnahmen seien
daher unverhältnismässig.
D.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 31. Januar 2014
die Abweisung der Beschwerde.
E.
Mit Replik vom 2. April 2014 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ-
gen und Ausführungen vollumfänglich fest.
F.
In ihrer Eingabe vom 28. April 2014 verzichtet die Vorinstanz auf die Ein-
reichung einer Duplik und verweist in tatsächlicher und rechtlicher Hin-
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Seite 5
sicht vollumfänglich auf die angefochtene Verfügung sowie auf die Ver-
nehmlassung.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Be-
schwerden gegen Entscheide der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht
FINMA (Art. 31 VGG i.V.m. Art. 5 VwVG und Art. 33 Bst. e VGG i.V.m.
Art. 54 Abs. 1 FINMAG [SR 956.1]). Ein Ausschlussgrund (Art. 32 VGG)
liegt nicht vor.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung
durch diese berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an ihrer
Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG). Sie ist somit zur Beschwerde-
führung legitimiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form
und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. Auf die Beschwerde ist demnach
einzutreten.
2.
Der Beschwerde kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu
(Art. 55 Abs. 1 VwVG). Dieser Grundsatz gilt vorbehältlich des Entzugs
der aufschiebenden Wirkung und spezialgesetzlicher Regelungen (Art. 55
Abs. 2 und Abs. 5 VwVG). Da vorliegend einer Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung nicht entzogen wurde und auch keine spezialgesetzliche
Regelung diesbezüglich besteht, kommt der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zu (Art. 53 FINMAG i.V.m. Art. 55 Abs. 1 VwVG). Die Beurteilung
des eventualiter gestellten verfahrensrechtlichen Antrags der Beschwer-
deführerin, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, falls
eine Ausnahme vom gesetzlichen Regelfall vorliegen sollte, erübrigt sich
daher.
3.
Gemäss dem in Art. 12 VwVG verankerten Untersuchungsgrundsatz stellt
die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Der Untersuchungs-
grundsatz bezieht sich dabei auf die Abklärung der rechtserheblichen Tat-
sachen, welche die tatbeständlichen Voraussetzungen der anwendbaren
Rechtsnorm erfüllen (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in:
Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 12 N. 28). Als Beweismittel über er-
hebliche Tatsachen kann auch ein Parteigutachten herangezogen wer-
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den. Die Beweiskraft eines solchen Gutachtens ist zwar nicht dieselbe
wie bei einem von der Behörde eingeholten Sachverständigengutachten;
es ist aber in die Beweiswürdigung einzubeziehen, sofern es als schlüs-
sig erscheint, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei ist
und keine Indizien gegen seine Zuverlässigkeit bestehen (BERNHARD
WALDMANN/PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2009,
Art. 19 N. 16). Das von der Beschwerdeführerin als Beweis im Zusam-
menhang mit dem Vorwurf der Verletzung von Art. 9 GwG eingebrachte
Gutachten von Prof. Dr. Mark Pieth vom 2. Dezember 2013, das Gutach-
ten von PD Dr. Christoph B. Bühler zur Frage der Verletzung von Art. 8
VSB vom 2. Dezember 2013 und das Gutachten von Prof. Dr. Felix Uhl-
mann betreffend Regulierung der FINMA vom 8. März 2013 werden vor
diesem Hintergrund in die vorliegende Beweiswürdigung miteinbezogen,
wobei sich ein direkter Bezug auf die Gutachten erübrigt, da deren Inhalt
vollständig in die Beschwerde aufgenommen wurde.
Gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG bindet die Begründung der Begehren die
Beschwerdeinstanz in keinem Falle. Diese Bestimmung ist Ausdruck des
Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Demzufolge er-
mittelt die Beschwerdeinstanz im konkreten Fall das einschlägige Recht
selber und misst ihm den ihres Erachtens richtigen Sinn bei, ohne in ir-
gendeiner Weise an die von den Parteien in ihren Eingaben vorgetragene
Rechtsauffassung gebunden zu sein. Das bedeutet insbesondere, dass
die Beschwerdeinstanz befugt ist, eine angefochtene Verfügung mittels
Motivsubstitution zu schützen (THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar
VwVG, 2009, Art. 62 N. 37 ff.; MADELEINE CAMPRUPI, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 62
N. 15).
4.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihr könne keine Verletzung der Melde-
pflicht nach Art. 9 GwG bzw. der Abklärungspflicht nach Art. 6 GwG vor-
geworfen werden.
Mit Blick auf die Abklärungspflicht nach Art. 6 GwG führt die Beschwerde-
führerin insbesondere aus, im Fokus ihrer Abklärungen und der darauf
beruhenden Beurteilung habe ihre Kundin B._______ gestanden. Nach
der Information des Konkursamtes Z._______ über den Konkurs von
A._______ im Juni 2010 habe sie zuerst das Konto von B._______ ge-
sperrt. Weiter habe sie B._______ am 5. Mai 2011 zum Schenkungsvor-
gang befragt. Wie das in der Folge in Auftrag gegebene Rechtsgutachten
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vom 19. August 2011 verdeutliche, habe dabei der Fokus einzig auf der
Strafbarkeit von B._______ sowie auf der Rückzahlung der Gelder auf-
grund insolvenzrechtlicher Bestimmungen gelegen. Schliesslich habe sie
die Rückzahlung der Vermögenswerte an die Insolvenzmasse überwacht,
womit aus ihrer Optik der rechtmässige Zustand insoweit wieder herge-
stellt worden sei. Sie habe damit entsprechend ihrer Verpflichtungen ge-
mäss Art. 6 GwG den aus ihrer Optik wesentlichen Sachverhalt abgeklärt.
Anhaltspunkte für weitere Abklärungen oder eine Meldung nach Art. 9
GwG hätten nicht bestanden.
In Bezug auf den Vorwurf der Verletzung von Art. 9 GwG betont die Be-
schwerdeführerin im Weiteren, es liege keine Verletzung der Meldepflicht
vor, weil es an einem Vermögenswert fehle, der aus einem Verbrechen
herrühre. Art. 9 GwG knüpfe an den Tatbestand von Art. 305bis StGB an
und sei daher gleich auszulegen wie diese strafrechtliche Bestimmung.
Die vorliegend zur Diskussion stehenden Konkursdelikte seien jedoch
nicht als Vortaten im Sinne von Art. 305bis StGB zu qualifizieren. Führe die
Vortat zu keinem Vermögenszuwachs beim Täter, so rührten die betroffe-
nen Vermögenswerte nicht aus einem Delikt her und könnten daher auch
kein Geldwäschereiobjekt sein. Im Falle der Konkursdelikte hätte der Tä-
ter die Vermögenswerte der Konkursmasse zuführen sollen, habe dies
aber unterlassen. Auch wenn dieses Verhalten Verbrechenscharakter
aufweisen könne, ändere dies nichts daran, dass die Vermögenswerte
aus der Geschäftstätigkeit des Täters herrührten. Schliesslich sei die
Geldwäscherei eine Verwertungstat, welche die Vollendung einer Tat vor-
aussetze. Das Konkursdelikt sei jedoch erst mit Konkurseröffnung abge-
schlossen. Eventualiter sei davon auszugehen, dass der gute Glaube die
Surrogatskette und somit den Geldwäschereitatbestand begrenze. Selbst
wenn von einer autonomen Auslegung von Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG
ausgegangen werde, würden die vorliegenden Sachverhalte nicht erfasst,
da die zwei Schenkungen beim Täter des Konkursdelikts keinen ökono-
mischen Vorteil begründen würden und es bei den gutgläubigen Be-
schenkten an der Tatbeteiligung fehle.
4.1 Das seit 1. April 1998 in Kraft stehende Geldwäschereigesetz dient
namentlich der Bekämpfung der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) und der
Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 1 GwG). In Ergän-
zung zu den strafrechtlichen Bestimmungen soll das Geldwäschereige-
setz verhindern, dass Gelder verbrecherischen Ursprungs in den ordentli-
chen Geldkreislauf gelangen. Das Geldwäschereigesetz leistet mit seinen
Sorgfalts- und Verhaltenspflichten einen eigenständigen Beitrag zur Be-
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Seite 8
kämpfung der Geldwäscherei und dient darüber hinaus der Deliktsprä-
vention, der Risikoverminderung für die Finanzintermediäre und schliess-
lich der Aufrechterhaltung des Ansehens des Finanzplatzes Schweiz
(Botschaft zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d'ac-
tion financière [GAFI] vom 15. Juni 2007, BBl 2007 6276 [nachfolgend:
Botschaft GAFI]; vgl. auch CHRISTOPH K. GRABER, in: Das neue GwG,
3. Aufl. 2009, Art. 1 N. 1; RALPH WYSS, in: GwG, Geldwäschereigesetz
[nachfolgend: Kommentar GwG], 2. Aufl. 2009, Art. 1 N. 2, 5). Die Geld-
wäschereigesetzgebung zielt insbesondere auch darauf, die für die
Geldwäscherei verantwortlichen Personen zu ermitteln und strafrechtlich
zu belangen (Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwä-
scherei im Finanzsektor vom 17. Juni 1996 [Geldwäschereigesetz, GwG],
BBl 1996 III 1102, 1116 [nachfolgend: Botschaft GwG]; BGE 134 III 529
E. 4.2). Dem Geldwäschereigesetz liegt somit eine umfassende Zielset-
zung zu Grunde, welche über den Zweck und das Instrumentarium des
Strafgesetzbuches hinausreicht (Botschaft GwG, S. 1102, 1113).
4.2 Der Finanzintermediär hat die wirtschaftlichen Hintergründe und den
Zweck einer Transaktion oder einer Geschäftsbeziehung abzuklären,
wenn sie ungewöhnlich erscheinen und ihre Rechtmässigkeit nicht er-
kennbar ist (Art. 6 Abs. 2 Bst. a GwG) oder Anhaltspunkte vorliegen, dass
Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren (Art. 6 Abs. 2 Bst. b
GwG). Art. 6 Abs. 2 Bst. b GwG stellt dabei kein zusätzlicher Tatbestand
dar, sondern lediglich die Hervorhebung von besonders ungewöhnlichen
Geschäften im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a GwG (vgl. WERNER DE CAPI-
TANI, in: Kommentar, Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäsche-
rei, Band II, 2002, Art. 6 N. 5, 144). Als Anhaltspunkte im Sinne von Art. 6
Abs. 2 Bst. b GwG haben bereits schwache Verdachtsmomente zu gelten
(vgl. DE CAPITANI, a.a.O., Art. 6, N. 156 ff.; MICHAEL REINLE, Die Melde-
pflicht im Geldwäschereigesetz, 2007, Rz. 422; GRABER, a.a.O., Art. 6
N. 7).
4.3 In engem Zusammenhang mit der Abklärungspflicht in Art. 6 Abs. 2
Bst. b GwG steht die Meldepflicht des Finanzintermediärs gemäss Art. 9
Abs. 1 GwG. Der Finanzintermediär muss der Meldestelle für Geldwä-
scherei (Art. 23 GwG) unverzüglich Meldung erstatten, wenn er weiss
oder den begründeten Verdacht hat, dass die in die Geschäftsbeziehung
involvierten Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren (Art. 9
Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG). Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen
"herrühren" sind insbesondere Vermögenswerte, die durch ein Verbre-
chen erlangt wurden (vgl. DE CAPITANI, a.a.O., Art. 6 N. 152). Als Verbre-
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chen gelten gemäss Art. 10 Abs. 2 StGB Taten, die mit Freiheitsstrafe von
mehr als drei Jahren bedroht sind (vgl. DAVE ZOLLINGER, in: Kommentar
GwG, Art. 305bis N. 12; BGE 126 IV 255 E. 3a). Als begründet ist ein Ver-
dacht anzusehen, wenn er auf einem konkreten Hinweis oder mehreren
Anhaltspunkten beruht, die auf eine verbrecherische Herkunft der Vermö-
genswerte hindeuten (Botschaft GwG, S. 1130; GRABER, a.a.O., Art. 9
N. 8; DANIEL THELESKLAF, in: Kommentar GwG, Art. 9 N. 9; DE CAPITANI,
a.a.O., Art. 9 N. 40; Entscheid des Bundesgerichts 4A_313/2008 vom
27. November 2008 E. 4.2.2.3). Hat der Finanzintermediär konkrete
Kenntnisse davon, dass ein Strafverfahren wegen einer schweren Straftat
gegen seinen Kunden angehoben wurde und die betroffenen Vermö-
genswerte damit in Zusammenhang stehen könnten, so muss er sich in
der Regel für eine Meldung nach Art. 9 GwG entscheiden (vgl. ZOLLIN-
GER, a.a.O., Art. 305ter StGB N. 26; GRABER, a.a.O., Art. 9 N. 11; CARLO
LOMBARDINI, Banques et blanchiment d'argent, 2e éd., 2013, Rz. 501 f.).
Im Zweifel ist immer eine Meldung zu erstatten (vgl. THELESKLAF, a.a.O.,
Art. 9 N. 9; DE CAPITANI, a.a.O., Art. 9 N. 43 ff.; THOMAS ZWIEFELHOFER,
Die Sorgfaltspflichten des liechtensteinischen Geldwäschereirechts ver-
glichen mit den entsprechenden Bestimmungen des schweizerischen
Rechts, 2007, S. 446 f.). Die Meldung muss unverzüglich erfolgen. Damit
ist der Zeitpunkt gemeint, in dem das Wissen eintritt bzw. der Verdacht
sich erhärtet hat, dass Vermögenswerte mit deliktischem Umfeld in die
Geschäftsbeziehung involviert sind (vgl. THELESKLAF, a.a.O., Art. 9 N. 15).
4.4 Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung bildet der Wortlaut der Be-
stimmung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist weiter ab-
zustellen "auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck so-
wie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmun-
gen zukommt" (BGE 131 II 697 E. 4.1 m.H.). Eine verbindliche Rangfolge
der verschiedenen zu berücksichtigenden Auslegungselemente ist weder
in der Rechtsprechung noch in der Lehre erarbeitet worden (vgl. ERNST
A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 3. Aufl. 2010, S. 170 ff. m.H.).
Vielmehr bekennen sich das Bundesgericht und die herrschende Lehre
zum Methodenpluralismus, der keiner Auslegungsmethode einen grund-
sätzlichen Vorrang zuerkennt (vgl. BGE 134 I 184 E. 5.1, BGE 134 II 249
E. 2.3, BGE 133 V 57 E. 6.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN
KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, N. 128 ff.). Es
sollen jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im
Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Über-
zeugungskraft haben (vgl. ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜLLER/FELIX UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 217 m.H.).
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4.5 Im Juni 2010 informierte das Konkursamt Z._______ die Beschwerde-
führerin über den Konkurs von A._______ Wie die Vorinstanz zu Recht
ausführt, waren mit Blick auf die damaligen Umstände Anhaltpunkte vor-
handen, die weitere Abklärungen der Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 6 GwG bedingten. Die Beschwerdeführerin belegte denn auch in der
Folge das Konto von B._______ am 15. Juli 2010 mit einer bankinternen
Sperre und führte eine Befragung von B._______ durch, um die Hinter-
gründe der Barschenkung von A._______ an B._______ in der Höhe von
EUR 1'070'860.68 vom 20. November 2009 abzuklären. Die Beschwerde-
führerin gab zudem in Erfüllung ihrer Abklärungspflicht nach dem Geld-
wäschereigesetz ein Rechtsgutachten in Auftrag. Dieses Gutachten vom
19. August 2011 hielt fest, dass sich A._______ mit der Barschenkung an
B._______ vom 20. November 2009 nach deutschem Recht strafbar ge-
macht hatte, da er sein Vermögen trotz drohender oder sogar eingetrete-
ner Zahlungsunfähigkeit dem Insolvenzverfahren entzogen hatte (§§ 283
und 283a des deutschen StGB). Dieser Straftatbestand entspricht in der
Schweizer Rechtsordnung Art. 164 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der als Strafdro-
hung eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vorsieht und
damit ein Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB darstellt. Auf-
grund dieser Abklärungen lag somit ein konkreter Hinweis vor, dass die
Vermögenswerte der Transaktion vom 20. November 2009 aus einer
strafbaren Handlung herrührten. Ein weiterer Hinweis erfolgte Ende Ok-
tober 2011, als der Strafverteidiger von A._______ mit Schreiben vom
27. Oktober 2011 um die Rückführung der Gelder an die Insolvenzmasse
bat und informierte, dass im November 2011 eine mündliche Verhandlung
vor dem Strafgericht Y._______ (D) stattfinden werde und A._______ mit
einer empfindlichen Freiheitsstrafe rechnen müsse. Mit der zutreffenden
Einschätzung der Vorinstanz ist festzuhalten, dass unter Würdigung aller
Umstände die Anhaltspunkte am 19. August 2011, spätestens aber Ende
Oktober des gleichen Jahres einen begründeten Verdacht im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG in Bezug auf die Geschäftsbeziehung zu
B._______ ergaben. Die Beschwerdeführerin wäre daher verpflichtet ge-
wesen, in Bezug auf B._______ spätestens ab den genannten Zeitpunk-
ten unverzüglich eine Meldung an die Meldestelle für Geldwäscherei
(Art. 23 GwG) zu erstatten. Gleiches gilt mit Blick auf ihre Geschäftsbe-
ziehung in Bezug auf C._______. Vor dem Hintergrund der Informationen
zu A._______ hätte die Beschwerdeführerin auch mit Blick auf die Bar-
schenkung von A._______ an C._______ in der Höhe von EUR 500'000.–
vom 6. September 2007 einen begründeten Verdacht im Sinne von Art. 9
Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 haben und daher unverzüglich eine Meldung an die
Meldestelle für Geldwäscherei erstatten müssen.
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Seite 11
4.6 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Vorinstanz zu Recht festge-
stellt hat, dass die Beschwerdeführerin vorliegend in Bezug auf
B._______ und C._______ ihre Abklärungspflichten im Sinne von Art. 6
Abs. 2 Bst. b GwG und die Meldepflicht im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. a
Ziff. 2 GwG verletzt hat.
4.7 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu
überzeugen.
4.7.1 Die von der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Abklärungspflicht
nach Art. 6 GwG betonte Fokussierung ihrer Abklärungen auf B._______
und deren Strafbarkeit verkennt, dass die Abklärungspflichten nach Art. 6
GwG der breiten Zielsetzung des Gesetzes entsprechend (vgl. dazu
E. 4.1) die gesamten wirtschaftlichen Hintergründe und Zwecksetzungen
einer Transaktion oder einer Geschäftsbeziehung umfassen. Der Finanz-
intermediär kann sich daher keineswegs auf die Abklärung des allfällig
strafbaren Verhaltens nur eines Vertragspartners und die Wiederherstel-
lung des rechtmässigen Zustandes beschränken. Vielmehr ist gestützt auf
Art. 6 GwG bei entsprechenden Anhaltspunkten unter Einbezug weiterer
involvierter Personen abzuklären, ob die Vermögenswerte allenfalls aus
einem Verbrechen herrühren. Verdichten sich die Anhaltspunkte zu einem
begründeten Verdacht, ist ohne Verzögerung eine Meldung gestützt auf
Art. 9 GwG an die Meldestelle für Geldwäscherei zu erstatten (vgl. dazu
E. 4.3).
4.7.2 Weiter erweist sich die von der Beschwerdeführerin vertretene Aus-
legung von Art. 9 GwG als nicht überzeugend. Gemäss Art. 9 Abs. 1
Bst. a Ziff. 2 GwG muss ein Finanzintermediär unverzüglich Meldung er-
statten, wenn er den begründeten Verdacht hat, dass die in eine Ge-
schäftsbeziehung involvierten Vermögenswerte aus einem Verbrechen
herrühren. Der Wortlaut dieser Bestimmung verweist zu ihrer Auslegung
klarerweise nicht auf Art. 305bis StGB. Vielmehr knüpft die Meldepflicht
nach grammatikalischer Interpretation einzig an das Bestehen eines be-
gründeten Verdachts an, dass die Vermögenswerte aus einem Verbre-
chen stammen könnten. Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG verweist mit der
Verwendung des Begriffs des "Verbrechens" einzig auf Art. 10 Abs. 2
StGB. Verbrechen sind nach dieser Bestimmung Taten, die mit Freiheits-
strafe von mehr als drei Jahren bedroht sind. Gestützt auf die grammati-
kalische Auslegung von Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG genügt somit der
begründete Verdacht, dass die Vermögenswerte aus einer Tat herrühren,
die mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht ist, um eine
B-6815/2013
Seite 12
Meldepflicht des Finanzintermediärs auszulösen. Zusätzliche Kriterien in
Bezug auf die Tat, wie beispielsweise der von der Beschwerdeführerin
angeführte Vermögenszuwachs beim Täter, sind nach dem klaren Wort-
laut von Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG nicht vorausgesetzt. Da die Gläu-
bigerschädigung durch Vermögensminderung gemäss Art. 164 Ziff. 1
Abs. 1 StGB mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe
bedroht und damit ein Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB dar-
stellt, begründen Vermögenswerte aus einer solchen Tat nach grammati-
kalischer Auslegung eine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2
GwG.
4.7.3 Ein von der Beschwerdeführerin betonter Zusammenhang zwischen
Art. 9 GwG und Art. 305bis StGB ist einzig in Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1
GwG vorhanden, nach dem eine Meldepflicht besteht, wenn der Finanzin-
termediär weiss oder den begründeten Verdacht hat, dass die in die Ge-
schäftsbeziehung involvierten Vermögenswerte im Zusammenhang mit
einer strafbaren Handlung nach Art. 260ter Ziff. 1 StGB oder 305bis StGB
stehen. Wie die Vorinstanz diesbezüglich zu Recht anführt, sind die eine
Meldepflicht auslösenden Tatbestände in Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1-4
GwG nicht kumulativ, sondern alternativ zu verstehen. Der Tatbestand
von Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG, der einen begründeten Verdacht auf
eine verbrecherische Herkunft der Vermögenswerte genügen lässt, ver-
mag bereits für sich genommen die Meldepflicht der Beschwerdeführerin
zu begründen. Die Vorinstanz stützt ihren Vorwurf denn auch einzig auf
eine Verletzung von Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG.
4.7.4 Aus systematischer Sicht bringt die Beschwerdeführerin vor, dass
die Voraussetzung der Meldepflicht in Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG,
nach dem die Vermögenswerte "aus einem Verbrechen herrühren" müs-
sen, gleich auszulegen sei wie die analoge Formulierung in Art. 305bis
StGB. Die Vorinstanz betont diesbezüglich jedoch zu Recht, dass eine
solche Interpretation die unterschiedlichen Zielsetzungen der Bestim-
mungen ausser Acht liesse. Das Geldwäschereigesetz leistet zwar einen
Beitrag zur direkten Bekämpfung der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB),
dient darüber hinaus jedoch weiter der Deliktsprävention, der Risikover-
minderung für die Finanzintermediäre und schliesslich der Aufrechterhal-
tung des Ansehens des Finanzplatzes Schweiz (Botschaft GAFI, S. 6276;
Botschaft GwG, S. 1102, 1116; GRABER, a.a.O., Art. 1 N. 1; WYSS, a.a.O.,
Art. 1 N. 2, 5). Die in Art. 9 GwG verankerte Meldepflicht der Finanzinter-
mediäre stellt die zentrale Bestimmung zur Erreichung dieser Ziele dar
(vgl. GRABER, a.a.O., Art. 9 N. 1; THELESKLAF, a.a.O., Art. 9 N. 3; LOM-
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Seite 13
BARDINI, a.a.O., Rz. 475). Art. 9 GwG liegt somit eine umfassendere
Zwecksetzung als Art. 305bis StGB zu Grunde. Aus teleologischer Sicht ist
Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG dementsprechend so auszulegen, dass
ein möglichst grosser Kreis von Vermögenswerten, bei denen ein be-
gründeter Verdacht auf verbrecherische Herkunft besteht, gemeldet wird.
Eine wie von der Beschwerdeführerin vertretene restriktive Auslegung,
nach der Konkursdelikte von Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG nicht erfasst
seien, da sie keine Vortaten im Sinne von Art. 305bis StGB darstellten,
vermag daher mit Blick auf den Zweck von Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG
nicht zu überzeugen. Schliesslich ist auch zu bezweifeln, dass die von
der Beschwerdeführerin vertretene Auslegung zu einem vernünftigen,
praktikablen Ergebnis führen würde. Eine solche Auslegung von Art. 9
GwG würde nämlich bedingen, dass der Finanzintermediär vor einer Mel-
dung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG abklärt, aus welcher
Art von Verbrechen die Vermögenswerte stammen und ob es sich dabei
um Taten handelt, die als Vortaten im Sinne von Art. 305bis StGB zu quali-
fizieren sind oder nicht. Diese detaillierten Abklärungen sind dem Finanz-
intermediär jedoch regelmässig nicht möglich, haben doch nur die Melde-
stelle für Geldwäscherei und gegebenenfalls die Strafverfolgungsbehör-
den Zugang zu Informationen, die eine verlässliche Subsumtion unter ei-
nen bestimmten Tatbestand ermöglichen (vgl. THELESKLAF, a.a.O., Art. 9
N. 12; DE CAPITANI, a.a.O., Art. 9 N. 52a; MATHIAS PINI, Risk Based Ap-
proach – ein neues Paradigma in der Geldwäschereibekämpfung, 2007,
S. 67 ff.). Vor diesem Hintergrund erübrigen sich Weiterungen zu den
Vorbringen der Beschwerdeführerin zu Tatbestand und Rechtsnatur der
Geldwäscherei in Art. 305bis StGB.
4.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin be-
züglich der Geschäftsbeziehungen zu B._______ und C._______ ihrer
Abklärungspflicht nach Art. 6 Abs. 2 Bst. b GwG ungenügend nachge-
kommen ist. Da vorliegend spätestens Ende Oktober 2011 ein begründe-
ter Verdacht vorlag, dass die von A._______ an B._______ und
C._______ gemachten Barschenkungen aus einem Verbrechen (Art. 164
Ziff. 1 Abs. 1 StGB) herrühren, wäre die Beschwerdeführerin zudem zu
einer Meldung an die Meldestelle für Geldwäscherei verpflichtet gewesen.
Es liegt somit eine Verletzung von Art. 6 Abs. 2 Bst. b GwG und Art. 9
Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG vor.
5.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass sie im Zusammenhang mit
den vorliegend relevanten Transaktionen weder Art. 8 VSB noch andere
B-6815/2013
Seite 14
Bestimmungen des Aufsichtsrechts verletzt habe. Der Tatbestand von
Art. 8 VSB setze erstens eine wahrheitswidrige Bescheinigung voraus
und zweitens müsse sich die wahrheitswidrige Angabe auf einen relevan-
ten Sachverhalt beziehen. Die vorliegenden für die Transaktionen vom
20. November 2009 und 6. September 2007 ausgestellten Ein- und Aus-
zahlungsbelege seien keine wahrheitswidrigen Bescheinigungen. Die Ein-
und Auszahlungsbelege hielten in keiner Weise fest, noch werde der Ein-
druck erweckt, dass ein physischer Vorgang stattgefunden habe. In den
Belegen werde einzig von Auszahlungen, von ausbezahltem Betrag, von
Einzahlungen, von einbezahltem Betrag und von einer Belastung bzw.
von einer Gutschrift auf dem jeweiligen Konto gesprochen. Selbst wenn
die Bescheinigungen als wahrheitswidrig betrachtet würden, sei der Tat-
bestand von Art. 8 VSB nicht erfüllt, da keine aktive Unterstützung zur Ir-
reführung oder Täuschung einer ausländischen Behörde bewirkt worden
sei. Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, dass die Vorinstanz
ein generelles Verbot von Kassageschäften, die im weitesten Sinn steuer-
liche Fragen im Ausland aufwerfen könnten, annehme. Indem die Vorin-
stanz dieses Verbot auf zwei Kassageschäfte der Jahre 2007 und 2009
anwende, verstosse sie gegen das Legalitätsprinzip, gegen das Verbot
der Rückwirkung von Rechtssätzen bzw. eventualiter gegen die Regeln
über die Praxisänderung.
5.1 Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG wird der Bank die zur Aufnahme der
Geschäftstätigkeit notwendige Bewilligung der FINMA nur erteilt, wenn
die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Perso-
nen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Ge-
schäftstätigkeit bieten. Darüber hinaus hat auch die Bank als Institut das
Gewährserfordernis zu erfüllen (vgl. CHRISTOPH WINZELER, in: Basler
Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, Art. 3 N. 23 m.w.H.). Die
Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit gebietet, dass die Bank
keine rechts- und sittenwidrigen Geschäfte tätigt (vgl. BGE 111 Ib 126
E. 2a). Darunter ist zunächst die Beachtung der Rechtsordnung, d.h. der
Gesetze und der Verordnungen, namentlich im Banken- und Börsenrecht,
aber auch im Zivil- und Strafrecht sowie des internen Regelwerkes der
Banken sowie Standesregeln zu verstehen (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; BVGE 2010/39 E. 4.1.3,
BVGE 2008/23 E. 3.1). Mit anderen Worten ist es mit dem Gebot ein-
wandfreier Geschäftstätigkeit nicht zu vereinbaren, wenn das Geschäfts-
gebaren der Banken gegen deren Standesregeln verstösst (vgl. WINZE-
LER, a.a.O., Art. 3 N. 27; BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB, in: Basler Kom-
mentar zum Bankengesetz, 2005, Art. 3 N. 16, 25, je m.H.). Das Erfor-
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Seite 15
dernis der Gewähr einer einwandfreien Geschäftstätigkeit ist namentlich
nicht gewahrt, wenn eine Bank einem Kunden bei der Abwicklung eines
Geschäfts hilft, das eine – selbst nur eventuelle – Täuschung der in- oder
ausländischen Behörden bezweckt (vgl. BGE 111 Ib 126 E. 2a).
Gemäss Art. 8 der Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfalts-
pflicht der Banken (VSB 08 [in Kraft seit 1. Juli 2008]; identisch mit Art. 8
VSB 03) ist es den Banken untersagt, Täuschungsmanövern ihrer Ver-
tragspartner gegenüber Behörden des In- und Auslandes, insbesondere
gegenüber Steuerbehörden, durch unvollständige oder auf andere Weise
irreführende Bescheinigungen Vorschub zu leisten. Gemäss Rz. 54 VSB
08 fallen unter dieses Verbot auch routinemässig erstellte Belege, zu de-
nen namentlich Gutschrifts- und andere Belastungsanzeigen gerechnet
werden. Bescheinigungen gelten als unvollständig, wenn zur Täuschung
von Behörden relevante Sachverhalte unterdrückt werden (Rz. 55 VSB
08). Eine irreführende Bescheinigung liegt vor, wenn Sachverhalte zur
Täuschung von Behörden wahrheitswidrig dargestellt werden, beispiels-
weise durch die Angabe falscher Gutschriftenempfänger bzw. Belasteter
(Rz. 56 VSB 08). Gemäss Praxis der Aufsichtskommission der Schweize-
rischen Bankiervereinigung dürfen insbesondere Bescheinigungen über
Barbezüge nebst anschliessender Bareinzahlung nur ausgestellt werden,
wenn der Barbezug tatsächlich erfolgt. Mit anderen Worten verstösst es
gegen die Standesregeln, wenn ein Barbezug bescheinigt wird, der effek-
tiv nicht erfolgt ist (vgl. BARBARA BRÜHWILER/KATHRIN HEIM, Vereinbarung
über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken [VSB 08], Praxis-
kommentar, 2. Aufl. 2008, Art. 8 N. 6 m.w.H.; LOMBARDINI, a.a.O.,
Rz. 133 ff.). Die Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht
der Banken ist von der Vorinstanz bzw. von der EBK als Mindeststandard
anerkannt (FINMA-RS 08/10 Selbstregulierung als Mindeststandard).
5.2 Die Beschwerdeführerin stellte für die Schenkung von A._______ an
B._______ in der Höhe von EUR 1'070'860.68 vom 20. November 2009
zwei unterschiedliche Belege aus: Zum einen den auf den 20. November
2009 datierten Beleg, der eine "Auszahlung" von EUR 1'070'860.68 be-
stätigt und auf dem unter "Betrag erhalten" die Unterschrift des Kunden
steht. Der Beleg enthält zudem den Hinweis: "Sie wurden bedient von:
D._______". Zum anderen stellte die Beschwerdeführerin einen auf den
20. November 2009 datierten Beleg über eine "Einzahlung" aus, mit dem
die Gutschrift der Beschwerdeführerin auf dem Konto der Kundin über
EUR 1'070'860.68 quittiert wird. Auf dem Beleg steht zudem: "Sie wurden
bedient von: D._______". Unbestrittenermassen ging die Beschwerdefüh-
B-6815/2013
Seite 16
rerin auch bei der Schenkung von A._______ an C._______ am 6. Sep-
tember 2007 gleich vor und erstellte für die Schenkung zwei Transakti-
onsbelege. Auf dem Beleg einer Auszahlung vom 6. September 2007
bestätigte der Kunde unterschriftlich den Erhalt eines Betrages von EUR
500'000.–, wobei er gemäss dem Beleg von E._______ bedient wurde.
Gemäss dem auf den 6. September 2007 datierten Beleg einer Einzah-
lung wird weiter bestätigt, dass die Beschwerdeführerin auf dem Konto
des Kunden den Betrag von EUR 500'000.– gutgeschrieben hat, wobei
der Kunde gemäss Beleg von E._______ bedient wurde. Bei diesen von
der Beschwerdeführerin anlässlich der Schenkungen von A._______ aus-
gestellten Belegen handelt es sich unbestrittenermassen um Bescheini-
gungen im Sinne von Art. 8 VSB 08 resp. Art. 8 VSB 03. Zudem stellen
die Belege Sachverhalte wahrheitswidrig dar und sind daher irreführend.
Weder am 6. September 2007 noch am 20. November 2009 fand eine
physische Übergabe der entsprechenden Vermögenswerte am Schalter
der Beschwerdeführerin statt; vielmehr wurde ein interner Transfer der
Vermögenswerte gemacht. Die von der Beschwerdeführerin ausgestellten
Belege über Aus- und Einzahlungen erwecken jedoch klarerweise den
Eindruck, dass jeweils das Geld physisch aus der Kasse der Beschwer-
deführerin genommen und dem Kunden übergeben wurde resp. physisch
von den Kunden am Schalter der Beschwerdeführerin einbezahlt wurde.
Die Angaben der Namen der jeweils bedienenden Person auf den Be-
scheinigungen weisen offensichtlich auf eine persönliche Übergabe der
Geldbeträge am Schalter der Beschwerdeführerin hin, genauso wie die
unterschriftliche Bestätigung über den Erhalt des Betrages resp. die Gut-
schrift der Beschwerdeführerin auf den Konti der Kunden. Durch die Aus-
stellung getrennter Belege für die Auszahlungen und Einzahlungen waren
zudem die effektiv an den Transaktionen beteiligten Personen nicht er-
sichtlich. Die von der Beschwerdeführerin für die Transaktionen vom
6. September 2007 und vom 20. November 2009 ausgestellten Belege
stellen somit irreführende Bescheinigungen im Sinne von Art. 8 VSB 08
resp. Art. 8 VSB 03 dar.
Hinsichtlich der Beweggründe von A._______ führte die Beschwerdefüh-
rerin selber an, die Schenkung vom 20. November 2009 sei aus damali-
ger Sicht steuerlich motiviert gewesen. Die Bartransaktion sei getätigt
worden, um den Bezug zwischen zwei Konten nicht offenlegen zu müs-
sen. A._______ habe Nachforschungen der deutschen Steuerbehörden
unterbinden wollen. Gemäss der Beschwerdeführerin standen auch bei
der Transaktion vom 6. September 2007 steuerliche Überlegungen im
Vordergrund. Die Beschwerdeführerin hat dementsprechend mit der Aus-
B-6815/2013
Seite 17
stellung der irreführenden Aus- und Einzahlungsbelege für die Transakti-
onen vom 20. November 2009 und 6. September 2007 nach ihrer Auffas-
sung einem Täuschungsmanöver ihres Vertragspartners gegenüber den
deutschen Steuerbehörden Vorschub geleistet. Damit hat die Beschwer-
deführerin die in Art. 8 VSB 08 resp. Art. 8 VSB 03 definierten Standesre-
geln zur Sorgfaltspflicht der Banken missachtet. Mit dieser Verletzung der
Standesregeln wurde auch das Gewährserfordernis nach Art. 3 Abs. 2
Bst. c BankG nicht gewahrt.
5.3 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Beschwerdeführerin die Stan-
desregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (Art. 8 VSB 08 resp. Art. 8 VSB
03) verletzt hat. Damit bot sie auch keine Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftsführung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG. Die Vorin-
stanz hat damit zu Recht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf-
sichtsrechtliche Bestimmungen verletzt hat. Vor diesem Hintergrund erüb-
rigen sich Weiterungen zu den von der Vorinstanz alternativ vorgebrach-
ten Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung von effektiv stattgefundenen
Bartransaktionen und den diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerde-
führerin.
6.
Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich eventualiter vor, selbst wenn
aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt worden wären, seien diese als
entschuldbar und keinesfalls als schwere Verletzungen von aufsichts-
rechtlichen Vorschriften zu qualifizieren. Sie habe zu keinem Zeitpunkt
mutwillig Vorschriften verletzt, sondern habe in nachvollziehbarer Weise
und aus berechtigtem Grund davon ausgehen können, sich rechtskon-
form zu verhalten. Die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten
nach Art. 36 FINMAG erübrige sich daher und sei nicht verhältnismässig.
6.1 Verletzt eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter die Bestimmun-
gen eines Finanzmarktgesetzes, zu denen auch das Geldwäschereige-
setz und das Bankengesetz zählen (Art. 1 Abs. 1 Bst. f und Bst. d FIN-
MAG) oder bestehen sonstige Missstände, so sorgt die FINMA für die
Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes (Art. 31 FINMAG).
Ergibt das Verfahren, dass die oder der Beaufsichtigte aufsichtsrechtliche
Bestimmungen schwer verletzt hat, und müssen keine Massnahmen zur
Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes mehr angeordnet
werden, so kann die Vorinstanz eine Feststellungsverfügung erlassen
(Art. 32 FINMAG). Die Vorinstanz kann auch eine unabhängige und fach-
kundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten
B-6815/2013
Seite 18
einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären (Art. 36 Abs. 1
FINMAG).
Der Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" in
Art. 32 FINMAG bildet einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Ausle-
gung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung
der richterlichen Kognition zu überprüfen ist (vgl. Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.3.1 und B-5121/
2011 vom 31. Mai 2012 E. 8.1.1). Nach konstanter Praxis und Doktrin ist
indes Zurückhaltung auszuüben und der rechtsanwendenden Behörde
ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtli-
chen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht oder über
spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das Gericht hat nicht einzugreifen,
solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-19/2012 vom 27. November
2013 E. 9.3.6 und B-798/2012 vom 27. November 2013 E. 9.3.4). Bezüg-
lich der Frage, ob die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
schwer ist, ist der FINMA daher ein gewisser fachtechnischer Beurtei-
lungsspielraum einzuräumen (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/SILVIA
FLÜHMANN, in: Basler Kommentar FINMAG, 2. Aufl. 2011, Art. 32 N. 22).
Der Vorinstanz kommt bei der Wahl der zu treffenden Massnahmen nach
FINMAG ein weiter Ermessenspielraum zu (vgl. KATJA ROTH PELLANDA,
in: Basler Kommentar FINMAG, 2. Aufl. 2011, Art. 31 N. 10 m.H.). Na-
mentlich kommt ihr bei der Umschreibung der Aufgaben eines Untersu-
chungsbeauftragen im Sinne von Art. 36 FINMAG im Rahmen des ge-
setzlichen Einsatzbereichs ein grosses technisches Ermessen zu (vgl.
BGE 132 II 382 E. 4, BGE 131 II 306 E. 3.1.3; BENEDIKT MAURENBRE-
CHER/ANDRÉ TERLINDEN, in: Basler Kommentar FINMAG, 2. Aufl. 2011,
Art. 36 N. 12). Die finanzmarktrechtlichen Massnahmen müssen jedoch –
wie jedes staatliche Handeln – verhältnismässig sein (zur Einsetzung ei-
nes Beobachters durch die EBK vgl. BGE 126 II 111 E. 4 f.). Sie sollen mit
anderen Worten nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung
des gesetzmässigen Zustands erforderlich ist. Der Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Er-
reichen eines im übergeordneten öffentlichen oder privaten Interesse lie-
genden Ziels geeignet, erforderlich und für den Betroffenen zumutbar ist.
Zulässigkeitsvoraussetzung bildet mithin eine vernünftige Zweck-Mittel-
Relation (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.3, BGE 131 II 306 E. 3.3; Urteil des
Bundesgerichts 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 3.1).
B-6815/2013
Seite 19
6.2 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Beschwerdeführerin mehrfach
ihre Abklärungspflichten im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. b GwG nur unge-
nügend wahrgenommen und ihre Meldepflicht gestützt auf Art. 9 Abs. 1
Bst. a Ziff. 2 GwG nicht erfüllt hat (vgl. E. 4). Dabei gilt es zu beachten,
dass der Abklärungspflicht nach Art. 6 GwG und der Meldepflicht gestützt
auf Art. 9 GwG für die Realisierung der mit dem Geldwäschereigesetz
verfolgten öffentlichen Interessen zentrale Bedeutung zukommt (vgl. be-
reits Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2318/2006 vom 23. Juni
2008 E. 6.1.1 Ziff. 5). Die Meldepflicht nach Art. 9 GwG ist die Schnittstel-
le zwischen den Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre und den Mass-
nahmen der Strafverfolgungsbehörden (vgl. REINLE, a.a.O., N. 238). Die
Vernachlässigung dieser Meldepflicht verhindert eine effektive Geldwä-
schereibekämpfung und läuft damit der Zwecksetzung des Geldwäsche-
reigesetzes entgegen (vgl. THELESKLAF, a.a.O., Art. 9 N. 3; LOMBARDINI,
a.a.O., Rz. 475). Verletzungen der Pflichten in diesem Bereich sind daher
als schwer einzustufen. Entsprechend sind Verletzungen von Art. 9 GwG
auch strafrechtlich sanktioniert. Sowohl die vorsätzliche als auch die fahr-
lässige Verletzung von Art. 9 GwG zieht die strafrechtlichen Konsequen-
zen gemäss Art. 37 GwG nach sich. Insoweit spielt es vorliegend keine
Rolle, dass die Beschwerdeführerin nach ihren Vorbringen nicht mutwillig
gehandelt haben will, auch wenn ein mutwilliges bzw. mindestens even-
tualvorsätzliches Vorgehen nach den Umständen auf der Hand liegt. Wei-
ter hat die Beschwerdeführerin gegen Art. 8 VSB 08 (bzw. Art. 8 VSB 03)
verstossen (vgl. E. 5). Indem sie die Standesregeln nicht gewahrt hat, bot
sie auch keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit im Sinne
von Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG. Dabei handelt es sich ebenfalls um eine
zentrale Norm, die nicht nur auf den Schutz der Bankgläubiger, sondern
auch auf die Vertrauenswürdigkeit der Banken und des Finanzplatzes
Schweiz zielt (BGE 111 Ib 126 E. 2a; Urteil des Bundesgerichts
2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; BVGE 2010/39 E. 4.1.3,
BVGE 2008/23 E. 3.1). Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstan-
den, dass die Vorinstanz in Ausübung ihres Ermessensspielraums die
Handlungen der Beschwerdeführerin als schwere Verletzungen von auf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen gewertet und eine Feststellungsverfü-
gung nach Art. 32 FINMAG erlassen hat.
6.3 Aufgrund der Aktenlage und den Vorbringen der Beschwerdeführerin
liegt zudem die Annahme nahe, dass die Nichtvornahme der Meldung im
Sinne von Art. 9 GwG und das Erstellen von irreführenden Bescheinigun-
gen nicht nur situative Handlungen darstellen, die auf punktuellen Fehl-
einschätzungen beruhen. Vielmehr scheint die Beschwerdeführerin gene-
B-6815/2013
Seite 20
rell eine restriktive Auslegung von Art. 9 GwG und Art. 8 VSG 08 zu ver-
treten. Auch lässt sie eine Einsicht in das Unrecht ihrer Handlungen ver-
missen; im Gegenteil versteigt sie sich in einer Verteidigung ihrer eindeu-
tig unzulässigen Vorgehensweisen. Es besteht daher durchaus ein An-
fangsverdacht im Sinne von Art. 36 Abs. 1 FINMAG, der die Einsetzung
eines Untersuchungsbeauftragten zur Abklärung dieser aufsichtsrechtlich
relevanten Sachverhalte rechtfertigt. Ein solcher Anfangsverdacht genügt
für die Anordnung eines Untersuchungsbeauftragten; entgegen der An-
nahme der Beschwerdeführerin ist es insbesondere nicht erforderlich,
dass bereits eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen festge-
stellt wurde (vgl. MAURENBRECHER/TERLINDEN, a.a.O., Art. 36 N. 13). Die
Anordnung der Vorinstanz gestützt auf Art. 36 Abs. 1 FINMAG erweist
sich zudem als geeignet, die mit den vorliegend relevanten aufsichts-
rechtlichen Bestimmungen (Art. 9 GwG, Art. 8 VSB 08) verfolgten öffentli-
chen Interesse zu erreichen (vgl. dazu E. 4.1). Indem die Vorinstanz für
die Tätigkeit des Untersuchungsbeauftragten zeitliche Einschränkungen
vorgibt und auch Beschränkungen betreffend Art der zu untersuchenden
Geschäftsbeziehungen festlegt, geht die angeordnete Massnahme nicht
über das Notwendige hinaus. Schliesslich erweist sich die Massnahme
der Vorinstanz mit Blick auf die zentrale Bedeutung der betroffenen öf-
fentlichen Interessen auch als zumutbar.
6.4 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Vorinstanz zu Recht schwere
Verletzungen von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen festgestellt hat. Die
von der Vorinstanz angeordnete Massnahme gestützt auf Art. 36 Abs. 1
FINMAG erweist sich zudem als verhältnismässig.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin gegen die
im Geldwäschereigesetz vorgesehene Abklärungspflicht (Art. 6 Abs. 2
Bst. b GwG) und die Meldepflicht (Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG) ver-
stossen sowie die Standesregeln (Art. 8 VSG 08 resp. Art. 8 VSG 03) und
damit das Gewährserfordernis (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG) verletzt hat.
Dementsprechend hat sie aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer ver-
letzt, weshalb sich die Feststellungsverfügung der Vorinstanz nach Art. 32
FINMAG als gerechtfertigt erweist. Zudem hält die Einsetzung eines Un-
tersuchungsbeauftragten zur Abklärung der in der Verfügung bestimmten
aufsichtsrelevanten Sachverhalten gestützt auf Art. 36 Abs. 1 FINMAG
vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip stand.
B-6815/2013
Seite 21
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin als voll-
ständig unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens, bestehend aus
Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, zu tragen (Art. 63
Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwie-
rigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage
der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfah-
renskosten belaufen sich vorliegend mit Blick auf die Schwierigkeit der
behandelten Rechtsfragen und den zu ihrer Klärung notwendigen Re-
cherchen auf insgesamt Fr. 14'000.–. Der einbezahlte Kostenvorschuss in
gleicher Höhe wird nach Rechtskraft des Urteils zur Bezahlung der Ver-
fahrenskosten verwendet.
Die Beschwerdeführerin hat als vollständig unterlegene Partei keinen An-
spruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1
VGKE).
B-6815/2013
Seite 22
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 14'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten ver-
wendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Patricia Egli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthal-
ten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie
der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 12. Juni 2014