B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-6837/2010
Ur t e i l vom 1 5 . M ä r z 2 0 11
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter David Aschmann, Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA,
Filiale Zofingen, Brühlstrasse 3, 4800 Zofingen,
Vergabestelle,
Gegenstand
Beschaffungswesen - N02, 070037, Tunnel Belchen (BTB)
TP4, 1 Fahrraumlüftung BSA / Lüftungssteuerung + MCC.
B-6837/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Filiale Zofingen des Bundesamtes für Strassen (ASTRA, Vergabe-
stelle, Vergabebehörde) schrieb am 12. April 2010 unter dem Projekttitel
"N02, 070037, Tunnel Belchen (BTB), TP4.1 Fahrraumlüftung BSA / Lüf-
tungssteuerung + MCC" im offenen Verfahren ein als Bauauftrag gemäss
Gemeinschaftsvokabular CPV 31000000 ("Elektrische Maschinen, Geräte,
Ausstattung und Verbrauchsartikel; Beleuchtung") bezeichnetes Vorhaben
auf aus. Dazu publizierte sie am 14. Mai 2010 auf eine
Berichtigung, worin sie die Frist für die Einreichung der Angebote vom 24.
auf den 31. Mai 2010 erstreckte, was sie mit den vielen eingegangenen
Fragen und dem entsprechenden Mehraufwand für die Ausarbeitung der
Angebotsunterlagen begründete.
Laut ASTRA ist das ausgeschriebene Projekt Teil der Realisierung eines
Bauwerkes, welches einen Gesamtwert von ca. 120 Mio. Franken auf-
weise. Bei den Leistungen des zu vergebenden Auftrages handle es sich,
grob umschrieben, um die Lieferung von Betriebs- und Sicherheitsanlagen
(BSA), deren Einbau im ganzen Tunnel, Umbauarbeiten an bestehenden
Anlagen und die Inbetriebnahme der Anlagen, insgesamt um Einrichtungs-
arbeiten von Installationen.
B.
Am 1. September 2010 veröffentlichte die Vergabestelle den Zuschlag auf
, wobei sie folgende Begründung anführte: "Aufgrund der Bewer-
tung der Zuschlagskriterien ergibt sich ein Angebot mit bester Erfüllung der
Zuschlagskriterien und somit bestem Preis-/Leistungsangebot." In einem
Schreiben gleichen Datums teilte sie der Beschwerdeführerin mit, aufgrund
der Bewertung sämtlicher Zuschlagskriterien mit einer Punktzahl von 422
(bei maximal 500) sei der Zuschlag an die Y._______ AG zum Preis von
Fr. 1'604'268.85 erteilt worden. Das Angebot der Beschwerdeführerin habe
die Punktzahl 419 erreicht.
Zudem liess die Vergabestelle der Beschwerdeführerin eine anonymisierte
Übersicht der Auswertung zukommen. Diese enthielt ein Diagramm und
eine Tabelle, die nebst dem Total der von jedem Anbieter erreichten Punkte
und dessen Rang bezüglich der Kriterien "Preis", "Qualifikation Schlüssel-
personen" (Projektleiter und Bauleiter), "technische Leistungsfähigkeit"
(Auftragsanalyse und Systembeschreibung) und "Terminprogramm" deren
Gewichtung sowie pro Anbieter die Bewertung und die Anzahl der erzielten
Punkte festhielt.
B-6837/2010
Seite 3
C.
Mit Eingabe vom 21. September 2010 focht die Beschwerdeführerin den
am 1. September 2010 veröffentlichten Zuschlagsentscheid vom 23. Au-
gust 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie stellt folgende Rechts-
begehren:
"1. Der Zuschlag vom 1. September 2010 betreffend N02, 070037, Tunnel Bel-
chen (BTB), TP4.1 Fahrraumlüftung BS/Lüftungssteuerung + MCC an die
Firma X._______ AG sei aufzuheben.
2. Der vorgenannte Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.
3. Eventuell: Der Zuschlag sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neube-
urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Der vorliegenden Beschwerde sei superprovisorisch und definitiv die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen.
5. Der Beschwerdeführerin sei – soweit gesetzlich zulässig – Einsicht in die
Akten der Vorinstanz zu gewähren und es sei ihr nach Akteneinsicht eine Frist
zur Ergänzung der vorliegenden Beschwerde anzusetzen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegegners."
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin insbesondere vor, die
Vergabestelle habe eine vom Ausschreibungstext abweichende Ausschrei-
bungsunterlage verfasst, was die Beschwerdeführerin erst anlässlich des
Debriefings und in dessen Nachgang bemerkt habe. Zudem habe sich die
Vergabestelle nicht an die Bewertungsmethode gemäss Ausschreibungs-
text, aber auch nicht an den Text der Ausschreibungsunterlage gehalten.
Eine Korrektur der Bewertung gemäss der im Ausschreibungstext be-
schriebenen Bewertungsmethode ergäbe, dass der Zuschlagsempfänge-
rin weniger Punkte zustünden als der Beschwerdeführerin. Ferner habe die
Vergabestelle der Beschwerdeführerin nicht alle Informationen zukommen
lassen, welche ihr gemäss Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR
172.056.1) zustünden.
D.
Durch Zwischenverfügung vom 22. September 2010 ordnete das Bundes-
verwaltungsgericht an, dass bis zu seinem Entscheid über den Antrag be-
treffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen,
welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren
B-6837/2010
Seite 4
können, namentlich der Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu
unterbleiben haben.
Gleichzeitig ersuchte es die Vergabebehörde, bis zum 8. Oktober 2010
zum Antrag der Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen und sich zur Frage zu äus-
sern, inwiefern es sich ihrer Auffassung nach bei dem zu vergebenden Auf-
trag um einen "Bauauftrag" handle bzw. inwiefern dieser Auftrag den mas-
sgeblichen Schwellenwert erreiche.
Schliesslich gab das Bundesverwaltungsgericht in derselben Verfügung
auch der Zuschlagsempfängerin Gelegenheit, bis zum 8. Oktober 2010
zum Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung Stellung zu nehmen. Dabei wies es die Zuschlagsempfängerin darauf
hin, dass sie, insbesondere in Bezug auf das mit der Parteistellung verbun-
dene Kostenrisiko, als eigentliche Gegenpartei behandelt werde, sofern sie
im vorliegenden Verfahren formelle Anträge stelle.
E.
Mit Schreiben vom 27. September 2010 an das Bundesverwaltungsgericht
erklärte die Zuschlagsempfängerin, in der Sache selbst verzichte sie auf
Anträge oder eine schlichte Stellungnahme, da insbesondere der weitrei-
chende Ermessensspielraum der Vergabestelle im Vordergrund stehe. Al-
lerdings verlange sie, dass der Beschwerdeführerin tatsächlich nur Aus-
kunft im Rahmen von Art. 23 Abs. 2 BöB gewährt werde. Dabei handle es
sich in Bezug auf ihr Angebot lediglich um die Auskunft bezüglich der aus-
schlaggebenden Merkmale und Vorteile desselben, was die Beschwerde-
gegnerin aufgrund ihrer eigenen Beurteilungsmatrix der eingegangenen
Offerten mündlich oder schriftlich vornehmen könne. Eine Auskunftsge-
währung schliesse allerdings eine Einsichtnahme in das Angebot der Zu-
schlagsempfängerin aus, weshalb diese sich dagegen verwahre. Unter Be-
zugnahme auf Rechtsbegehren 5 der Beschwerdeführerin sei das kom-
plette Angebot der Zuschlagsempfängerin folglich von der Akteneinsicht
auszunehmen.
F.
Das ASTRA äusserte sich mit Vernehmlassung vom 5. Oktober 2010 zum
prozessualen Begehren der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wobei es dessen Abweisung unter
B-6837/2010
Seite 5
Kostenfolge beantragte. Gleichzeitig reichte es dem Bundesverwaltungs-
gericht die vollständigen Akten des Vergabeverfahrens ein und nahm zum
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin Stellung.
Durch Verfügung vom 7. Oktober 2010 gewährte das Bundesverwaltungs-
gericht der Beschwerdeführerin vorerst Einsicht in die von der Vergabe-
stelle als Beilagen 1-5 mit deren Vernehmlassung eingereichten Akten.
Überdies forderte es die Vergabestelle auf, die Beilage 6, die eine tabella-
rische Übersicht über die Evaluation der Zuschlagskriterien enthält (im Fol-
genden etwa auch "Tabelle 6"), so zu anonymisieren, dass diese – insbe-
sondere in Bezug auf die behauptete Bewertung mit ganzen Noten – ge-
genüber der Beschwerdeführerin offengelegt werden könne. Schliesslich
verfügte es, dass über eine weitergehende Akteneinsicht zu einem späte-
ren Zeitpunkt entschieden werde.
G.
Am 12. bzw. 14. Oktober 2010 reichte die Vergabestelle eine anonymisierte
Fassung der Beilage bzw. Tabelle 6 zur Vernehmlassung vom 5. Oktober
2010 ein. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2010 hielt die Zuschlagsempfän-
gerin fest, dass sie gegen eine Offenlegung der Bewertung ihres Angebo-
tes keine Einwände habe.
Der Beschwerdeführerin wurde am 20. Oktober 2010 sowohl eine Kopie
der Vernehmlassung der Vergabestelle vom 14. Oktober 2010 (inkl. Bei-
lage 6) als auch eine Kopie der Eingabe der Zuschlagsempfängerin vom
19. Oktober 2010 zugestellt. Gleichzeitig erhielt sie Gelegenheit, bis am
26. Oktober 2010 eine Stellungnahme zur Vernehmlassung einzureichen.
Mit Schreiben vom 26. Oktober 2010 bestätigte die Beschwerdeführerin die
in der Beschwerde vom 21. September 2010 gestellten Rechtsbegehren
vollumfänglich, soweit sie nicht gegenstandslos geworden seien. Zusätz-
lich beantragt sie:
"1. Der Beschwerdeführerin sei Einsicht in die Akten der Eignungsprüfung zu
gewähren, soweit gesetzlich zulässig.
2. Es sei im Bestreitungsfalle gerichtlich eine Expertise anzuordnen zur Frage
der Höherwertigkeit der Unterstation S400 zu S300."
Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf die bereits in der Be-
schwerde geltend gemachten Mängel der Eröffnung bzw. Begründung der
B-6837/2010
Seite 6
Zuschlagsverfügung und sehr detailliert auf die ihrer Ansicht nach beste-
henden Ungereimtheiten bzw. Versäumnisse der Vergabestelle in Bezug
auf die Bewertung der eingereichten Angebote.
H.
Am 28. Oktober 2010 wurde das Schreiben der Beschwerdeführerin vom
26. Oktober 2010 der Vergabebehörde zur Kenntnisnahme zugestellt, wo-
bei ihr Gelegenheit gegeben wurde, bis zum 2. November 2010 eine allfäl-
lige Stellungnahme einzureichen. Sie tat dies durch Vernehmlassung vom
2. November 2010, welche der Beschwerdeführerin am 3. November 2010
(inkl. Beilage "Alternativbewertung") zur Kenntnisnahme weitergeleitet
wurde.
I.
Durch Zwischenentscheid vom 16. November 2010 erteilte das Bundes-
verwaltungsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
J.
Mit Verfügung vom 16. November 2010 ersuchte das Bundesverwaltungs-
gericht die Vergabestelle, bis zum 1. Dezember 2010 eine Vernehmlas-
sung in der Hauptsache sowie ihren Evaluationsbericht über die Eignungs-
kriterien in dergestalt anonymisierter Form einzureichen, dass er an die
Beschwerdeführerin abgegeben werden könne. Aufgrund eines Gesuchs
des ASTRA vom 25. November 2010 erstreckte es diese Frist mit Verfü-
gung vom 26. November 2010 antragsgemäss bis zum 31. Dezember
2010. Die entsprechende Eingabe des ASTRA datiert vom 28. Dezember
2010.
K.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit sie
für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; BVGE 2008/48,
nicht publizierte E. 1.2).
B-6837/2010
Seite 7
1.1. Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m.
Art. 29 lit. a BöB). Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das
BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17.
Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB
kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt
werden.
1.2. Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Übereinkommen
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜöB, SR
0.632.231.422) unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Ver-
ordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen
(VöB, SR 172.056.11) geregelt. Die Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt des BöB ist nach der Konzeption
dieses Gesetzes nur zulässig gegen Beschaffungen, die in den Geltungs-
bereich des BöB fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. auch Art.
39 VöB; BVGE 2008/61 E. 3.1, 2008/48 E. 2.1; Entscheid der Eidgenössi-
schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, BRK,
vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in VPB 66.4, E. 1b mit Hinweisen).
1.3. Gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. c BöB i.V.m. Art. 1 lit. c der Verordnung des
EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-
fungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011
vom 11. Juni 2010 (SR 172.056.12) ist das BöB anwendbar, wenn der ge-
schätzte Wert eines zu vergebenden Bauauftrags den Schwellenwert von
8,7 Millionen Franken erreicht. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin
von rund 1,6 Mio. Franken sowie die übrigen eingereichten Angebote lie-
gen nominell unter diesem Wert. Bei Lieferungen sowie bei Dienstleistun-
gen beträgt der Schwellenwert indessen nur 230'000 Franken (Art. 1 lit. a
und b der erwähnten Verordnung des EVD über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semes-
ter des Jahres 2010 und das Jahr 2011).
1.4. Massgebend für die Prüfung, ob der Schwellenwert erreicht sei, ist die
Schätzung des Auftragswerts durch die Vergabestelle (Art. 6 Abs. 1 BöB;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2778/2008 vom 20. Mai 2009 E.
2.4). Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerkes meh-
rere Bauaufträge, so ist nach Art. 7 Abs. 2 BöB nicht der Wert des einzelnen
B-6837/2010
Seite 8
Auftrages, sondern der (geschätzte) Gesamtwert ausschlaggebend (siehe
auch PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, 1. Bd., Zürich/Basel/Genf
2007, N. 168). Entscheidend ist damit, ob im Gegenstand eines Bauauf-
trags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvor-
habens zu sehen ist (MARTIN BEYELER, Bausubmissionen: Schwellenwerte,
Bauwerkregel und Bagatellklausel, in: Anwaltsrevue 2008, S. 263 ff., insb.
S. 265). Das Bundesverwaltungsgericht wies im Urteil B-2778/2008 vom
20. Mai 2009 (E. 2.4.1) diesbezüglich auf die Rechtsprechung des Ge-
richtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hin, wonach für die
Beurteilung, ob ein Bauwerk vorliege, die wirtschaftliche und technische
Gesamtfunktion eines Vorhabens zu betrachten sei (Urteil des EuGH vom
5. Oktober 2000 in der Rechtssache C-16/98 Kommission gegen Frank-
reich, N. 36), musste die Frage dort aber nicht weiter erörtern.
1.5. Auf die Frage des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Zwischenverfü-
gung vom 22. September 2010), inwiefern es sich bei dem zu vergebenden
Auftrag um einen Bauauftrag handle bzw. inwiefern dieser Auftrag den
massgeblichen Schwellenwert i.S.v. Art. 6 BöB erreiche, antwortete das
ASTRA in seiner Vernehmlassung vom 5. Oktober 2010 (Ziff. 2) wie folgt:
Die Leistungen des zu vergebenden Auftrages würden in Ziff. 1 des Ver-
tragsentwurfs beschrieben. Es handle sich dabei – grob umschrieben – um
die Lieferung von Betriebs- und Sicherheitsanlagen (BSA), deren Einbau
im ganzen Tunnel, Umbauarbeiten an bestehenden Anlagen und die Inbe-
triebnahme der Anlagen, insgesamt um Einrichtungsarbeiten von Installa-
tionen.
Der vorliegende Bauauftrag sei Teil der Realisierung eines Bauwerkes,
welches einen Gesamtwert nach Art. 7 Abs. 2 BöB von ca. 120 Mio. Fran-
ken aufweise. Die Vergabestelle habe das 20 %-Kontingent gemäss Baga-
tellklausel (Art. 14 lit. b VöB) mit anderen das Bauwerk betreffenden Auf-
trägen bereits ausgeschöpft, weshalb der vorliegende Bauauftrag nach
den Bestimmungen des Gesetzes vergeben werde.
Laut Ziff. 2.5 ("detaillierter Projektbeschrieb") der Ausschreibung vom 12.
April 2010 wird die Sanierung der Lüftungssteuerung im Rahmen des Pro-
jektes "Belchen BTB, Gewährleistung Tunnelsicherheit" abgewickelt.
1.6. Daraus folgt, dass mit dem hier zu beurteilenden Beschaffungsvorha-
ben auch der Schwellenwert von 8,7 Millionen Franken für Bauaufträge
B-6837/2010
Seite 9
überschritten wird. Geprüft werden muss noch, ob die zu erbringenden
Leistungen in den Anwendungsbereich des BöB fallen.
1.7. Ein Bauauftrag wird in Art. 5 Abs. 1 lit. c BöB als Vertrag zwischen der
Auftraggeberin und einem Anbieter über die Durchführung von Hoch- und
Tiefbauarbeiten i.S.v. Ziff. 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-
Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des ÜöB umschrieben. Nur solche Bauauf-
träge fallen in den Anwendungsbereich des Gesetzes. Nach dem in E. 1.2
hiervor Gesagten steht der Rechtsweg nur für dem Gesetz unterstehende
Bauaufträge offen (vgl. in Bezug auf Dienstleistungen BVGE 2008/48 E.
2.3 und E. 4.9 mit Hinweisen sowie den Entscheid der BRK vom 30. No-
vember 2004, veröffentlicht in VPB 69.32, E. 1c/aa; GALLI/MO-
SER/LANG/CLERC, a.a.O., N. 165).
Dienstleistungsaufträge sind gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b BöB Verträge zwi-
schen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer
Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 des GATT-Übereinkommens.
Lieferaufträge schliesslich sind Verträge zwischen der Auftraggeberin und
einem Anbieter über die Beschaffung beweglicher Güter, namentlich durch
Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf (Art. 5 Abs. 1 lit. a BöB).
1.8. Ziff. 1 ("Vertragsgegenstand") des Vertragsentwurfs des ASTRA (Bei-
lage 2 zur Vernehmlassung vom 5. Oktober 2010) zählt unter dem Stich-
wort "Arbeitsgattung" folgende Leistungen auf:
"Lieferung, Montage und Inbetriebsetzung der Lüftungssteuerung gemäss Lastenheft LH02.
Weiter gehören zu den Leistungen:
Erarbeitung des RPH
Koordination mit Drittlosen
Koordination mit dem Lieferanten der bestehenden Lüftungssteuerung
werkseitiger Aufbau der kompletten Anlage
FAT
etappenweiser Einbau der Anlage
provisorischer Einbau der Anlage und Inbetriebsetzungen inklusive SAT in mehre-
ren Zwischenschritten
etappenweiser Umbau der Schaltschränke an die endgültige Position
B-6837/2010
Seite 10
etappenweise Inbetriebsetzungen und Wiederholung nach jeder Schrankverset-
zung
integrale SAT
Probebetrieb
Abnahme
Dokumentation"
Wie die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung vom 5. Oktober 2010 aus-
führte, qualifiziert sie diese Leistungen als "Bauarbeiten im Tunnelbereich"
bzw. "insgesamt" als "Einrichtungsarbeiten von Installationen". Die Be-
schwerdeführerin widerspricht dieser Qualifikation nicht.
Division 51 "construction work" der zentralen Produkteklassifikation (CPC-
Liste; vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3060/2010
vom 27. August 2010 E. 3.8 mit Hinweisen) nach Anhang 1 Annex 5 des
ÜöB (vgl. auch Art. 3 Abs. 3 VöB i.V.m. Anhang 2 [Ziff. 6] zur VöB mit der
Auflistung "Hoch- und Tiefbauarbeiten [Bauleistungen]") nennt unter ande-
rem "Einrichtungsarbeiten von Installationen" als eine der Kategorien von
Bauleistungen, die in den Anwendungsbereich des ÜöB fallen. In Ziff.
51320 der "Provisional Central Product Classification" (provCPC) werden
Bauleistungen der Klasse "construction work for civil engineering" […] "for
tunnels" aufgeführt. Unter Ziff. 516 ("installation work") finden sich insbe-
sondere die Positionen 51610 "heating, ventilation and air conditioning
work" sowie 5164 "electrical work".
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die im Rahmen des
Projekts "Tunnel Belchen (BTB), TP4, 1 Fahrraumlüftung BSA / Lüftungs-
steuerung + MCC" zu erbringenden Leistungen in den Anwendungsbereich
des ÜöB und damit auch des BöB fallen.
1.9. Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht daher dem BöB (Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB).
1.10. Als ausgeschlossene Anbieterin ist die Beschwerdeführerin nach Art.
48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. BVGE 2007/13 E. 1.4;
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 vom 14.
Januar 2009 E. 1.4). Frist und Form der Beschwerde sind gewahrt (Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
B-6837/2010
Seite 11
1.11. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerdeschrift bzw. in ihrer Stel-
lungnahme zur Vernehmlassung der Vergabestelle namentlich eine Verlet-
zung des Transparenzgebotes. Sie argumentiert, die Vergabestelle habe
mehrfach gegen dieses Gebot verstossen, indem sie (a) sich nicht an die
durch sie selbst bekanntgegebenen Bewertungsregeln gehalten, (b) im
Rahmen der Bewertung neue und unterschiedliche Gewichtungen der
Subsubkriterien sowie (c) im Rahmen der Tabelle "Bewertungskriterien"
neue Anforderungen eingeführt habe.
2.1. Zur Untermauerung ihrer Rügen bringt die Beschwerdeführerin insbe-
sondere vor, die Bewertungsregel des simap-Ausschreibungstextes, nach
der die Subkriterien ganzzahlig hätten bewertet werden müssen, sei miss-
achtet worden. Die in der Übersicht über die Auswertung enthaltenen Be-
wertungen der Subkriterien müssten zunächst auf ganze Zahlen gerundet
und dann gewichtet werden, was zur Folge habe, dass ihr aufgrund der
daraus resultierenden höheren Punktzahl der Zuschlag zu erteilen sei.
Die Vergabestelle führe im Auswertungsbogen (Beilage 6 zur Vernehmlas-
sung vom 14. Oktober 2010) auf den einzelnen Seiten jeweils unten links
eine Tabelle "Bewertungskriterien" auf. Sie erkläre damit offensichtlich,
nach welchen Gesichtspunkten sie die Noten verteilt habe. Eine solche Ta-
belle sei bereits im simap-Ausschreibungstext enthalten gewesen. Ein Ver-
gleich der Tabellen zeige nun, dass die Vergabestelle sich die Freiheit ge-
nommen habe, die Gesichtspunkte, welche den Noten zugrunde gelegen
hätten, gegenüber der Tabelle in der simap-Ausschreibung teilweise zu än-
dern. Die Gesichtspunkte änderten von Hauptkriterium zu Hauptkriterium,
und es würden neue Anforderungen eingeführt.
Die Tabelle 6 führe überhaupt keine Noten zu den Subkriterien auf. Mit
ganzen Noten bewertet würden gemäss dieser Tabelle die Subsubkriterien,
entgegen der anwendbaren Bewertungsregel. Die tatsächliche, gewichtete
Benotung der Subkriterien ergebe sich aus der den Anbieterinnen zusam-
men mit dem Zuschlagsentscheid am 1. Oktober 2010 abgegebenen
"Übersicht der Auswertung". Diese enthalte entgegen den Behauptungen
der Vergabestelle keinen Fehler, sondern gebe das Resultat der tatsächlich
erfolgten Bewertung wieder, das aufgrund der (teilweise neu und unter-
schiedlich) gewichteten ganzzahligen Benotung der Subsubkriterien zu ei-
ner Benotung der Subkriterien mit Dezimalstellen geführt habe.
B-6837/2010
Seite 12
Beim Subkriterium "Auftragsanalyse" unter dem Hauptkriterium "techni-
sche Leistungsfähigkeit" habe die Vergabestelle in der Evaluationstabelle
eine ungleiche Gewichtung der vier Subsubkriterien eingeführt (5 %, 5 %,
3 % und 2 %). Weder die Gewichtung an sich noch deren Ungleichheit
seien in der simap-Ausschreibung enthalten gewesen. Hätte die Be-
schwerdeführerin davon Kenntnis gehabt, hätte sie ihre Offerte gezielt da-
rauf ausrichten können. Ferner erreiche bei diesem Kriterium gemäss Ta-
belle "Bewertungskriterien" dasjenige Angebot die Note fünf, welches unter
anderem "neue Kernpunkte aufzeigt, die für das Projekt von grosser Be-
deutung sind". Dies sei eine unzulässige neue Anforderung, die aus der
simap-Ausschreibung nicht ersichtlich gewesen sei.
Der durch die Vergabestelle eingeführte Begriff der "detailreichen Be-
schreibung" sei im simap-Ausschreibungstext ebenfalls nicht gefordert ge-
wesen. Die entsprechende Anforderung habe die Vergabestelle in der Ta-
belle "Bewertungskriterien" neu formuliert. Die Vergabestelle habe sich
nicht einmal an die von ihr neu eingeführte Bewertungsskala gehalten. Sie
habe den Grundsatz der Transparenz massiv verletzt. Qualitäten des An-
gebots der Zuschlagsempfängerin seien zu neuen Anforderungen im Rah-
men der "Bewertungskriterien" für die Notengebung formuliert, und der Zu-
schlagsempfängerin seien die Höchstnoten und -punktzahlen zugespro-
chen worden.
Das Subsubkriterium "vergleichbare Technologie" des Hauptkriteriums
"Referenz Schlüsselpersonal" führe zwei im simap-Ausschreibungstext
nicht enthaltene Subsubsubkriterien auf. Beim Hauptkriterium "Terminpro-
gramm" habe die Vergabestelle eine im simap-Ausschreibungstext nicht
enthaltene Gewichtung, diesmal auf der Ebene der drei Subkriterien, ein-
geführt; ausserdem sei diese Gewichtung ungleich (5 %, 3 %, 2 %). Es falle
ferner auf, dass die Tabelle "Bewertungskriterien" hier vorsehe, dass die
Note 4 dasjenige Angebot erhalte, welches unter anderem einen hohen
"Detaillierungsgrad bei der Aktivitätenplanung" enthalte. Diese Anforde-
rung sei im simap-Ausschreibungstext nicht vorgesehen.
2.2. Die Vergabestelle widerspricht in ihren Vernehmlassungen den Vor-
bringen der Beschwerdeführerin vollumfänglich. Dabei erklärt sie, die in der
Vernehmlassung vom 5. Oktober 2010 zitierte Beurteilungsmatrix (Beilage
6) zeige deutlich auf, dass die Bewertung immer mit Noten zwischen 0 und
5 erfolgt sei. Mögliche Auswirkungen dieser Regel würden im Schlusssatz
B-6837/2010
Seite 13
beschrieben, welchem auch zu entnehmen sei, wie mit allfälligen Dezimal-
stellen, sollte es sie denn geben, umgegangen werde. Die Bewertung sei
deshalb ihrer Ansicht nach auf die publizierte Art und Weise erfolgt.
Selbst wenn sie auf eine detaillierte Bewertung der Subkriterien verzichtet
hätte, würde das entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zu
Aufrundungen, sondern wieder zu ganzen Noten und im Ergebnis zum glei-
chen Resultat führen. Die Beschwerdeführerin käme nicht auf den ersten
Rang, sondern würde, verglichen mit der Zuschlagsempfängerin, noch
schlechter dastehen, weil eine gröbere Prüfung grössere Punkteunter-
schiede zur Folge habe.
Aus dem Schlusssatz der publizierten Bewertungskriterien könne nicht ge-
schlossen werden, dass die Vergabestelle nur Subkriterien und nicht auch
Subsubkriterien habe aufstellen dürfen. Kernaussage dieses Schlusssat-
zes sei vielmehr, dass die Hauptkriterien trotz grundsätzlicher Notenge-
bung von 0 bis 5 mit Dezimalstellen benotet werden könnten, wobei auf die
erste Dezimalstelle nach dem Komma gerundet werde.
Die Beschwerdeführerin sei der Ansicht, dass die in der anonymisierten
Übersicht über die Auswertung enthaltenen Bewertungen Noten seien,
dass diese auf ganze Zahlen zu runden und dann zu gewichten seien. Sie,
die Vergabestelle, teile diese Auffassung nicht. Die referenzierten Bewer-
tungen seien Punkte; die Dezimalzahl sei nichts anderes als eine Umrech-
nung der 48 Punkte, damit die Tabelle bei einer Gewichtung von 10 % auf
dem Säulendiagramm auch tatsächlich die 48 Punkte erzeuge.
Exemplarisch für alle übrigen Zuschlagskriterien sei am Beispiel des Sub-
kriteriums "Projektleiter" aufgezeigt, dass es sich nicht wie von der Be-
schwerdeführerin angenommen verhalte ("Teilnoten 4+5+5+5+5 = 24 [Ge-
samtnote] : 5 [Anzahl der Subsubkriterien] = 4.8 [gewichteter Notendurch-
schnitt] ..."). Vielmehr habe die Vergabestelle jede Note mit der Gewichtung
multipliziert, was bei der Offerte der Beschwerdeführerin vier Mal zu 10
Punkten und ein Mal zu 8 Punkten, insgesamt zu 48 Punkten, geführt habe.
Für eine Aufrundung bestehe somit kein Grund, da ganze Noten verteilt
worden seien.
Die Bewertungskriterien in der Beilage 6 (jeweils links unten auf der Seite)
seien, wie dies die Beschwerdeführerin richtig erkenne, Gesichtspunkte,
wie die Noten zu verteilen seien. Die Vergabestelle habe diese Kriterien mit
B-6837/2010
Seite 14
Blick auf die Evaluation erstellt, logischerweise unterschiedlich je nach Zu-
schlagskriterium ausgestaltet. Sie dienten lediglich der Sicherstellung der
Gleichbehandlung der Angebote durch die verschiedenen am Evaluations-
prozess beteiligten Personen und müssten ebenfalls nicht publiziert wer-
den. Es könne deshalb nicht von neuen Anforderungen gesprochen wer-
den.
Die Vergabestelle sei der Ansicht, dass die kritisierte Ungleichgewichtung
der Subkriterien aufgrund der Ausschreibungsunterlagen erkennbar gewe-
sen sei und nicht noch explizit habe publiziert werden müssen. Dafür sprä-
chen im Übrigen sämtliche Offerten, also auch diejenige der Beschwerde-
führerin und der Zuschlagsempfängerin: Alle Anbieter hätten die unter-
schiedliche Gewichtung aus den Ausschreibungsunterlagen erkannt, denn
sie hätten den schwergewichtigeren Kriterien aus Terminprogramm und
Auftragsanalyse Priorität eingeräumt, also auch ohne publizierte Gewich-
tung eine ungleiche Darstellung vorgenommen. Das Transparenzgebot sei
somit nach Ansicht der Vergabestelle bezüglich angewendeter Bewer-
tungsregel und Bewertungskriterien nicht verletzt.
3.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB will der Bund mit diesem Gesetz das Ver-
fahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauauf-
trägen transparent gestalten.
3.1. Nach dem Transparenzgebot hat die Vergabestelle sämtliche Zu-
schlagskriterien, die sie bei der Evaluation der Angebote in Betracht zu zie-
hen beabsichtigt, vorgängig in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzufüh-
ren (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB sowie Ziff. 6 des Anhangs 5 zur VöB); zumin-
dest muss sie das relative Gewicht, welches sie jedem dieser Kriterien bei-
misst, zum Voraus deutlich präzisieren und bekanntgeben (BGE 130 I 241
E. 5.1; Entscheid der BRK vom 18. Mai 2006, BRK 2005-025, E. 3a/aa,
unter Hinweis auf BGE 125 II 86 [E. 7c] sowie den Entscheid der BRK vom
15. Juni 2004, BRK 2003-032, E. 3a). Könnte die Vergabestelle die relative
Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien nämlich erst nachträglich, in
Kenntnis der eingegangenen Offerten, festsetzen, so bestünde die Gefahr
der Manipulation bzw. der Begünstigung eines bestimmten Anbieters (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E.
3.3 mit Hinweisen).
B-6837/2010
Seite 15
3.2. Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbeson-
dere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrund-
satz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den
Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern
(Entscheid der BRK vom 6. Juni 2006, BRK 2005-024, E. 3b). Wenn sie
bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge um-
stellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie
nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4;
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16.
Juli 2009 E. 5.2, mit Hinweis auf den Zwischenentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 4.1; Entscheid der
BRK vom 18. Mai 2006, BRK 2005-025, E. 3a/aa, unter Hinweis auf den
Entscheid der BRK vom 3. September 1999, BRK 1999-006, veröffentlicht
in VPB 64.30, E. 3c; Entscheid der BRK vom 5. Juli 2001, BRK 2001-003,
veröffentlicht in VPB 65.94, E. 6a).
3.3. Wenn die Vergabestelle Subkriterien festlegt, welche sie zu verwen-
den gedenkt, muss sie diese unter Nennung ihrer jeweiligen Gewichtung
den Offerenten ebenfalls im Voraus mitteilen. Allerdings verlangt das
Transparenzprinzip grundsätzlich nicht auch die vorgängige Bekanntgabe
von Unterkriterien oder Kategorien, welche einzig dazu dienen, ein publi-
ziertes Kriterium zu konkretisieren, jedenfalls soweit sie nicht über das hin-
ausgehen, was gemeinhin zur Definition des betreffenden Hauptkriteriums
angeführt wird oder soweit ihnen die Vergabestelle nicht eine überragende
Bedeutung verleiht und ihnen eine Rolle zuschreibt, welche derjenigen ei-
nes Hauptkriteriums entspricht (BGE 130 I 241 E. 5.1).
Ebensowenig müssen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein
einfaches Evaluationsraster oder andere Hilfsmittel, welche dazu bestimmt
sind, die verwendeten Kriterien und Subkriterien festzuhalten (beispiels-
weise eine Notenskala oder eine Kalkulationsmatrix), den Anbietenden not-
wendigerweise im Voraus bekanntgegeben werden. Ob die im konkreten
Fall angewandten Kriterien einem publizierten Kriterium inhärent sind oder
aus einem Evaluationsraster hervorgehen, so dass das Transparenzprinzip
nach bundesgerichtlicher Praxis keine vorgängige Bekanntgabe verlangt,
ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, welche die betreffende
Vergabe charakterisieren, darunter die Ausschreibungsdokumentation,
insbesondere das Pflichtenheft und die Vergabebedingungen (BGE 130 I
B-6837/2010
Seite 16
241 E. 5.1). Im Übrigen sind die Zuschlagskriterien – ebenso wie die Eig-
nungskriterien – nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3 mit Hin-
weisen; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., N. 534).
3.4. Entsprechend dem Grundsatz der Transparenz muss ferner die Prü-
fung der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien (Art. 25 VöB) durch die
Vergabestelle dokumentiert werden und nachvollziehbar sein (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.5;
Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, BRK 2003-032, E. 3b mit Hinwei-
sen).
3.5. Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien
verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in
welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Vorausset-
zungen eingreift (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
4717/2010 vom 23. September 2010 E. 6.2; vgl. Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 6.2 mit Hin-
weisen). Dies entspricht einerseits dem Zweck von Art. 31 BöB (vgl. dazu
E. 1.1 hiervor) und andererseits dem Begriff des wirtschaftlich günstigsten
Angebots, wie er in Art. 21 Abs. 1 BöB als massgebend bezeichnet wird.
3.6. Das Transparenzgebot gilt als Regel formeller Natur; wurde es ver-
letzt, so ist der angefochtene Entscheid grundsätzlich auch dann aufzuhe-
ben, wenn eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und Zu-
schlagserteilung fehlt bzw. nicht dargetan ist (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 6.1; Entscheid der
BRK vom 18. Mai 2006, BRK 2005-025, E. 3a/aa mit Hinweisen; vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 4). In der soeben
zitierten Erwägung führt auch das Bundesgericht aus, dass es sich beim
Gebot, dass Ausschreibungs- bzw. Zuschlagsverfahren transparent zu ge-
stalten seien, um eine Regel formeller Natur handle, deren Missachtung
Konsequenzen haben müsse und "unter Umständen" auch zur Aufhebung
des Zuschlages führe, was nach der Praxis der BRK die Regel sei. Die
Frage, ob allenfalls dann davon abzuweichen sei, wenn die Zuschlagsbe-
hörde darlegen könne, dass die Verletzung des Transparenzgebots den
Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen vermocht habe, liess es in der
Folge zwar ausdrücklich offen, mit dem Hinweis darauf, dass der Zu-
schlagsentscheid nämlich regelmässig dann nicht aufrechterhalten werden
könne, wenn den Bewerbern entscheidende Zuschlagskriterien vorenthal-
ten bzw. wenn solche nachträglich (während des hängigen Verfahrens)
B-6837/2010
Seite 17
massgeblich verändert worden seien. Im ihm unterbreiteten Fall bejahte es
dies für eine prozentuale Neugewichtung des Kriteriums Preis (60 % statt
30 %), die es als zum Vornherein derart bedeutend hielt, dass sie als für
den Zuschlagsentscheid massgeblich zu betrachten sei.
4.
4.1. Gemäss Ausschreibung vom 12. April 2010 galten für die Vergabe die
nachfolgend zitierten Zuschlagskriterien, Gewichtungen und Bewertungs-
regeln:
"PREIS: Gewichtung 40 %
QUALIFIKATION SCHLÜSSELPERSONEN (Gewichtung 20 %), unterteilt in:
– Projektleiter (Gewichtung 10 %)
– Bauleiter (Gewichtung 10 %)
Bewertungskriterien für beide Schlüsselpersonen:
Person hat in der Funktion, in den letzten 5 Jahren, Projekterfahrung in Projekten, die fol-
gende Merkmale aufweisen:
– vergleichbare Technologie
– vergleichbares Anlagekonzept
– vergleichbarer Umfang
– vergleichbare Dauer
– Deutschkenntnis in Sprache und Schrift
TECHNISCHE LEISTUNGSFÄHIGKEIT (Gewichtung 30 %), unterteilt in:
Auftragsanalyse (Gewichtung 15 %):
– Beschrieb des Umfanges des Projektes inkl. organisatorische Nahtstellen
zu Drittlosen, vergleichbare Technologie
– technische Lösungsansätze mit Systemarchitekturplänen, vergleichbarer
Umfang
– vollumfänglicher Beschrieb der Funktionalität des offerierten Systems
– Beschrieb von Projektrisiken
Systembeschreibung (Gewichtung 15 %):
– Beschrieb der verwendeten Produkte
– alle technischen Datenblätter und Pläne sind in deutscher Sprache, wo
möglich
– vollumfänglich ausgefüllte Anforderungsliste
TERMINPROGRAMM (Gewichtung 10 %)
B-6837/2010
Seite 18
– Einhaltung der zwingenden Meilensteine FAT, SAT und Probebetrieb
– Bauablauf, Ressourcenplanung und Logistikkonzept
– flankierende Massnahmen zur Risikominimierung
PREISBEWERTUNG
Das tiefste bereinigte Angebot erhält die maximale Punktzahl von 5 Punkten. Angebote,
deren Preis 50 % oder mehr über dem tiefsten Angebot liegen, erhalten 0 Punkte. Dazwi-
schen erfolgt die Bewertung linear.
BEWERTUNG DER ÜBRIGEN ZUSCHLAGSKRITERIEN
0 = nicht beurteilbar; keine Angabe
1 = sehr schlechte Erfüllung; ungenügende, unvollständige Angaben
2 = schlechte Erfüllung; Angaben ohne ausreichenden Projektbezug
3 = normale, durchschnittliche Erfüllung; durchschnittliche Qualität, den Anforderungen
der Ausschreibung entsprechend
4 = gute Erfüllung; qualitativ sehr gut
5 = sehr gute Erfüllung; qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser Beitrag zur Zielerreichung
Sofern ein Hauptkriterium aus Subkriterien besteht, ermittelt sich die Gesamtpunktzahl des
Hauptkriteriums aus dem gewichteten Durchschnitt der einzelnen Subkriterien. Dies kann
bei einem Hauptkriterium zu einer Benotung mit Dezimalstellen führen, wobei auf die erste
Dezimalstelle nach dem Komma gerundet wird."
4.2. In den Ausschreibungsunterlagen ("Bestimmungen zum Vergabever-
fahren für Bauaufträge", Version 2.1, Januar 2009, Ziff. 3.2.2 a.E.) wird zur
Bewertung der Zuschlagskriterien Folgendes festgehalten:
"Die Bewertung erfolgt immer mit ganzen Punkten von 0 bis 5:
Note Bezogen auf Erfüllung der Kriterien Bezogen auf Qualität der Angaben
0 = nicht beurteilbar keine Angaben
1 = schlecht ungenügend bzw. unvollständig
2 = ungenügend Angaben ohne Bezug zu Projekt / lü-
ckenhafte Erfüllung der Anforderun-
gen
3 = genügend erfüllt Minimalanforderungen
B-6837/2010
Seite 19
4 = gut über Minimalanforderungen
5 = sehr gut qualitativ ausgezeichnet, hohe Inno-
vation
"Sofern ein Hauptkriterium aus Subkriterien besteht, ermittelt sich die Gesamtnote des
Hauptkriteriums aus dem Durchschnitt der Bewertung der einzelnen Subkriterien. Dies kann
bei einem Hauptkriterium zu einer Benotung mit Dezimalstellen führen, wobei auf die erste
Dezimalstelle nach dem Komma gerundet wird.
Die Bewertung des Preises erfolgt nach folgender Bewertungsmethode:
Das billigste Angebot erhält im Kriterium "Preis" die Maximalpunktzahl.
Ein Angebot > 50 % über dem tiefsten Angebot erhält 0 Punkte."
5.
5.1. Zunächst ist auf die Rüge, die Vergabestelle habe sich nicht an die
bekanntgegebenen Bewertungsregeln gehalten, einzugehen.
5.1.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, ein Vergleich des Ausschrei-
bungstextes vom 12. April 2010 mit der Ausschreibungsunterlage "Bestim-
mungen zum Vergabeverfahren für Bauaufträge" (Ziff. 3.2) zeige, dass ins-
besondere hinsichtlich der Zuschlagskriterien erhebliche Unterschiede be-
stünden. Dies gelte bezüglich der Bewertungsmethode, aber auch bezüg-
lich der einzelnen Anforderungen zu den Subkriterien. Publikation und Aus-
schreibungsunterlage stimmten in verschiedener Hinsicht nicht überein.
Das habe die Beschwerdeführerin erst anlässlich des Debriefings bezüg-
lich der Bewertungsmethode und in vollem Umfang überhaupt erst im
Nachgang des Debriefings bemerkt. Sie habe bis zu diesem Zeitpunkt voll-
ständig auf die Ausschreibungsunterlage vertraut. Es sei unklar, anhand
welcher Anforderungen an die Subkriterien die Bewertung überhaupt zu-
stande gekommen sei.
5.1.2. Beim Stichwort "Bewertung" weisen die Ausschreibungsunterlagen
effektiv mehrere Abweichungen vom Ausschreibungstext auf. Im Unter-
schied zur Ausschreibung ("Die Bewertung erfolgt immer mit Noten von 0
bis 5."), halten die Ausschreibungsbedingungen fest: "Die Bewertung er-
folgt immer mit ganzen Punkten von 0 bis 5". Übereinstimmend definiert
B-6837/2010
Seite 20
wird in der Folge nur die Note 0. Die Note 1 wird in der Ausschreibung mit
"sehr schlechte Erfüllung" definiert, in den Ausschreibungsbedingungen
hingegen, wiederum bezogen auf die Erfüllung, mit "schlecht". Bei der Note
2 hält die Ausschreibung "schlechte Erfüllung; Angaben ohne ausreichen-
den Projektbezug" fest, die Ausschreibungsbedingungen aber "ungenü-
gend; Angaben ohne Bezug zum Projekt / lückenhafte Erfüllung der Anfor-
derungen". Die Note 3 bedeutet gemäss Ausschreibung "normale, durch-
schnittliche Erfüllung; durchschnittliche Qualität, den Anforderungen der
Ausschreibung entsprechend", gemäss Ausschreibungsbedingungen "ge-
nügend, erfüllt Minimalanforderungen". Mit der Note 4 bezeichnet die
Vergabestelle laut Ausschreibung eine "gute Erfüllung; qualitativ sehr gut",
laut Ausschreibungsbedingungen jedoch ein Angebot, das "gut, über Mini-
malanforderungen" ist. Die Note 5 schliesslich meint der Ausschreibung
zufolge "sehr gute Erfüllung; qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser Beitrag
zur Zielerreichung", gemäss Ausschreibungsbedingungen "sehr gut, quali-
tativ ausgezeichnet, hohe Innovation".
5.1.3. Die Ausschreibungsunterlagen bzw. Ausschreibungsbedingungen
weichen auch hinsichtlich der Formulierung des ersten Satzes der Bewer-
tungsregel vom simap-Ausschreibungstext ab, indem sie Folgendes fest-
halten: "Sofern ein Hauptkriterium aus Subkriterien besteht, ermittelt sich
die Gesamtnote des Hauptkriteriums aus dem Durchschnitt der Bewertung
der einzelnen Subkriterien." Demgegenüber lautet die entsprechende Re-
gel gemäss Ausschreibung wie folgt: "Sofern ein Hauptkriterium aus Sub-
kriterien besteht, ermittelt sich die Gesamtpunktzahl des Hauptkriteriums
aus dem gewichteten Durchschnitt der einzelnen Subkriterien." Während
die Ausschreibung also von "Gesamtpunktzahl" spricht, findet sich in den
Ausschreibungsbedingungen der Ausdruck "Gesamtnote". Darüber hinaus
ist in der Ausschreibung mit Bezug auf die einzelnen Subkriterien vom "ge-
wichteten Durchschnitt", in den Ausschreibungsunterlagen aber vom
"Durchschnitt der Bewertungen" die Rede.
5.1.4. Weitere Divergenzen offenbaren sich in der Formulierung der Preis-
bewertungsregel. Hier fällt namentlich ins Auge, dass die Ausschreibung
bestimmt, "Angebote, deren Preis 50 % oder mehr über dem tiefsten An-
gebot liegen" erhielten 0 Punkte, wogegen die Ausschreibungsunterlagen
statuieren, dass ein "Angebot > 50 % über dem tiefsten Angebot" 0 Punkte
erhalte. Nach der Ausschreibung würde also schon eine geringere Preis-
differenz zu einer Punktzahl von 0 führen.
B-6837/2010
Seite 21
5.1.5. Hinsichtlich der Bewertungsregeln bestehen aber nicht nur Diver-
genzen zwischen der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen,
sondern auch solche zwischen der Ausschreibung bzw. den Ausschrei-
bungsunterlagen einerseits und der Evaluationstabelle andererseits. So
werden in der Evaluationstabelle bei den einzelnen Zuschlagskriterien
(Haupt- oder Subkriterien) unten links jeweils "Bewertungskriterien" für die
Vergabe von Punktzahlen von 0 bis 5 angeführt. Die entsprechenden Er-
läuterungen stimmen allerdings nicht mit denjenigen der Ausschreibung
bzw. der Ausschreibungsunterlagen überein. Unter dem Hauptzuschlags-
kriterium "technische Leistungsfähigkeit" beispielsweise werden in der
Evaluationstabelle beim Subkriterium "Auftragsanalyse" folgende "Bewer-
tungskriterien" aufgelistet (Zitate), wobei neben diesem Titel die Punktzahl
10 steht:
Alle Aspekte gemäss Anforderung umschrieben. Darüber hinaus neue
Kernpunkte aufgezeigt, die für das Projekt von grosser Bedeutung sind.
5 Pkte
Alle Aspekte gemäss Anforderung umschrieben: Hoher Detaillierungs-
grad. Über Minimalanforderungen.
4 Pkte
Alle Aspekte gemäss Anforderung umschrieben. Erfüllung der Minimalan-
forderung gemäss Anforderungen.
3 Pkte
Abweichungen zu den Vorgaben / Fehlende Aspekte 2 Pkte
ungenügend bzw. unvollständig 1 Pkt
keine Angaben 0 Pkte
Darüber hinaus sprechen die Ausschreibung und die Ausschreibungsun-
terlagen bei der Darstellung der "Bewertung der übrigen Zuschlagskrite-
rien" sowohl von Punkten bzw. Punktzahlen als auch von Noten bzw. von
Benotung, während die Evaluationstabelle bei der Bewertung ausschliess-
lich Punkte bzw. Punktzahlen nennt. Mindestens auf den ersten Blick kann
diese uneinheitliche Terminologie Unklarheiten hervorrufen und zur Frage
führen, ob Punktvergabe und Benotung ein- und dasselbe seien.
5.1.6. Der Tabelle "Anonymisierte Übersicht der Auswertung", welche das
ASTRA den Offerenten mit Begleitschreiben vom 1. September 2010 zu-
stellte, lässt sich entnehmen, dass die Vergabestelle die darin erwähnten
B-6837/2010
Seite 22
Zuschlagskriterien für die einzelnen Angebote einerseits mit einer Bewer-
tung in Noten mit einer Dezimalstelle, andererseits mit Punkten versah.
Laut Tabelle wurden bei den Hauptzuschlagskriterien "Qualifikation Schlüs-
selpersonen" und "technische Leistungsfähigkeit" jeweils den Subkriterien
solche Benotungen sowie Punkte zugeteilt. Beim Hauptkriterium "Termin-
programm", welches gemäss Ausschreibung drei Subkriterien aufweist, er-
scheint hingegen nur eine einzige Benotung bzw. Punktzahl; die Subkrite-
rien fehlen. Im Übrigen finden sich in der Tabelle keine Subsubkriterien.
Das Hauptkriterium "Preis" enthält neben dem Ausdruck "bereinigtes An-
gebot" eine Benotung mit einer Dezimalstelle.
Nach der in der Ausschreibung unter dem Titel "Bewertung der übrigen Zu-
schlagskriterien" aufgeführten Regel ermittelt sich die Gesamtpunktzahl ei-
nes Hauptkriteriums aus dem gewichteten Durchschnitt seiner Subkrite-
rien, was – immer laut Ausschreibung – "bei einem Hauptkriterium zu einer
Benotung mit Dezimalstellen führen" kann, "wobei auf die erste Dezimal-
stelle nach dem Komma gerundet wird." In der tabellarischen anonymisier-
ten Auswertung weisen bei den Hauptkriterien "Qualifikation Schlüsselper-
sonen" und "technische Leistungsfähigkeit" aber nur die Subkriterien Noten
mit (unterschiedlichen) Dezimalstellen auf. Bei den Hauptkriterien "Preis"
und "Terminprogramm" erscheint es aufgrund der Darstellung mindestens
fraglich, ob die Note dem Hauptkriterium gilt.
In der (detaillierten) Evaluationstabelle hingegen bewertete das ASTRA die
Angebote jeweils mit Punktzahlen, deren gewichtetes Total nirgends eine
andere Dezimalstelle als 0 aufweist.
5.1.7. Die zahlreichen Divergenzen und Ungereimtheiten, welche bei einer
Gegenüberstellung der Ausschreibung, der Ausschreibungsunterlagen,
der anonymisierten Übersicht der Auswertung und der detaillierten Evalu-
ationstabelle zutage treten (vgl. diesbezüglich auch die nachfolgenden E.
5.2 und E. 5.3), bewirken, dass die Vergabe und dabei insbesondere die
Prüfung bzw. Bewertung der Offerten – wenn überhaupt – auch für die
Rechtsmittelbehörde nicht mit vernünftigem Aufwand nachvollziehbar ist.
Nach der oben dargestellten Praxis (siehe namentlich E. 3.4) ist daher hier
insgesamt von einem Verstoss gegen das Transparenzprinzip auszuge-
hen, der für sich allein betrachtet, bereits die Aufhebung des angefochte-
nen Entscheids zu rechtfertigen vermöchte.
B-6837/2010
Seite 23
5.2. Aufgeworfen wird auch die Rüge, die Vergabestelle habe im Rahmen
der Bewertung neue und unterschiedliche Gewichtungen der Subsubkrite-
rien eingeführt.
5.2.1. Dagegen wehrt sich das ASTRA insbesondere mit dem Argument,
es sei nicht verpflichtet, sämtliche Gewichtungen im Einzelnen und detail-
liert zu publizieren. Bezüglich der Wichtigkeit der Subkriterien sei zu sagen,
dass sich die Vergabestelle an die Forderung aus Art. 21 Abs. 2 BöB ge-
halten habe: Die Kriterien seien entsprechend ihrer Reihenfolge aufgeführt
worden. Daran habe auch die Gewichtung nichts geändert. Bei denjenigen
Kriterien, bei welchen Innovation oder Kreativität nicht gefordert gewesen
seien, sondern die Darstellung des Ist-Zustandes (Systembeschreibung
und Referenzen Schlüsselpersonal), sei jeder Aspekt gleich hoch gewertet;
die Beschwerdeführerin habe daraus keinen Nachteil erlitten.
Bei den anderen Kriterien, in welchen Innovation resp. Vorgehensvor-
schläge gefordert gewesen seien (Auftragsanalyse, Terminprogramm/Pro-
jektorganisation), habe die Vergabestelle die abgestufte Wichtigkeit der
Teilaspekte aus der Zielvorgabe im Leistungsbeschrieb aufgenommen und
in Zahlen abgebildet, was dort in Prosa erkennbar gewesen sei. Aus dieser
Zielvorgabe im Leistungsbeschrieb werde deutlich, dass das Einhalten der
Meilensteine am Wesentlichsten gewesen sei und demgegenüber Bauab-
lauf, Ressourcenplanung und Logistikkonzept flankierende Massnahmen
gewesen seien. Der Beschrieb der Projektrisiken sowie der Funktionalitä-
ten seien erkennbar unbedeutender für die Vergabestelle als der Projekt-
beschrieb und die technischen Lösungsansätze.
5.2.2. Schon in der Ausschreibung führte das ASTRA bei mehreren Zu-
schlagskriterien Subkriterien (unter expliziter Angabe ihrer Gewichtung)
auf, so beispielsweise beim Zuschlagskriterium "technische Leistungsfä-
higkeit" die Subkriterien "Auftragsanalyse" (Gewichtung 15 %) und "Sys-
tembeschreibung" (Gewichtung 15 %). Hinsichtlich der Nennung der
Hauptzuschlagskriterien sowie ihrer Gewichtung stimmen die Ausschrei-
bung, die Ausschreibungsunterlagen und die Evaluationstabelle weitestge-
hend überein. Unterschiede bestehen bei der Bezeichnung des Hauptzu-
schlagskriteriums "Qualifikation Schlüsselpersonen" (Ausschreibung, Aus-
schreibungsunterlagen) bzw. "Ref. Schlüsselpersonal" (Evaluationsta-
belle) und dessen Subkriterium "Bauleiter" (Ausschreibung, Ausschrei-
bungsunterlagen) bzw. "Bauleitung" (Evaluationstabelle) sowie beim
Hauptzuschlagskriterium "Terminprogramm" (Ausschreibung, Ausschrei-
B-6837/2010
Seite 24
bungsunterlagen) bzw. "Terminprogramm / Projektorganisation" (Evaluati-
onstabelle). Allerdings handelt es sich dabei offensichtlich um rein sprach-
liche Abweichungen ohne erkennbare inhaltliche Bedeutung für das Verga-
beverfahren. Die hier erwähnten Unterschiede sind dabei grundsätzlich
vernachlässigbar, zumal sich aus den übrigen Erwägungen ohnehin ergibt,
dass der Zuschlag infolge Verstosses gegen das Transparenzprinzip auf-
gehoben werden muss.
5.2.3. Ferner nannte die Vergabestelle bereits in der Ausschreibung bei
verschiedenen Zuschlagskriterien Sub- bzw. Subsubkriterien, ohne diese
jedoch mittels Zahlenangaben zu gewichten. Ausdrücklich gewichtet wur-
den die Subsubkriterien erst in der Evaluationstabelle, dort aber nicht nach
einheitlichem Muster. So führte die Vergabestelle in der Evaluationstabelle
bei den (Haupt-) Zuschlagskriterien "technische Leistungsfähigkeit" sowie
"Terminprogramm" Gewichtungen für die Subsubkriterien ein, welche we-
der (explizit) in der Ausschreibung enthalten noch einheitlich sind.
Für die vier Subsubkriterien des Subkriteriums "Auftragsanalyse" unter
dem Hauptkriterium "technische Leistungsfähigkeit" etwa nennt sie Ge-
wichtungen von zweimal 5 %, einmal 3 % und einmal 2 % (in dieser Rei-
henfolge). Beim Hauptkriterium "Terminprogramm" finden sich in der Eva-
luationstabelle Gewichtungen der Subkriterien von 5 %, 3 % und 2 %. Auch
das Subkriterium "Systembeschreibung" unter dem Hauptkriterium "tech-
nische Leistungsfähigkeit" enthält gemäss Ausschreibung drei dort nicht
(ausdrücklich) gewichtete Subsubkriterien, welche erst in der Evaluations-
tabelle mit Gewichtungen, hier allerdings einheitlichen (je 5 %), versehen
wurden. Analoges gilt für die fünf "Merkmale" bzw. "Bewertungskriterien"
für beide Schlüsselpersonen beim Hauptkriterium "Qualifikation Schlüssel-
personen", welche (erst) im Rahmen der Evaluation mit je 2 % gewichtet
wurden.
5.2.4. In ihrer Vernehmlassung vom 28. Dezember 2010 setzte die Verga-
bestelle das Wort "Subsubkriterien" in Anführungs- und Schlusszeichen.
Sie spricht diesbezüglich von "Elementen" bzw. "Konkretisierungen der
publizierten Kriterien", welche gemäss Bundesgericht nicht im Voraus be-
kanntzugeben seien. Allerdings publizierte sie selbst diese Kriterien bereits
in der Ausschreibung vom 12. April 2010 (sowie in den Ausschreibungsun-
terlagen, welche ab gleichem Datum verfügbar waren) und versah sie in
der Evaluationstabelle mit zahlenmässigen Gewichtungen. Angesichts
dessen können sie nur als eigentliche Zuschlagskriterien (in der Form von
Sub- bzw. Subsubkriterien) verstanden werden.
B-6837/2010
Seite 25
5.2.5. Bei den unter dem Hauptzuschlagskriterium "Terminprogramm" in
der Ausschreibung veröffentlichten drei Zuschlagskriterien handelt es sich
demnach um Subkriterien, deren Gewichtungen nach der oben beschrie-
benen Praxis grundsätzlich bereits im Voraus hätten bekanntgegeben wer-
den müssen. Somit verletzte die Vergabestelle durch das Unterlassen die-
ser Bekanntgabe das in Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB verankerte Transparenzge-
bot.
5.2.6. Was die bei den Hauptzuschlagskriterien "Qualifikation Schlüssel-
personen" und "technische Leistungsfähigkeit" in der Ausschreibung (so-
wie in den Ausschreibungsunterlagen) bekanntgegebenen Subsubkriterien
anbetrifft, ergibt sich deren relative Bedeutung nach der Regel von Art. 21
Abs. 2 BöB aus der Reihenfolge ihrer Auflistung. Die Vergabestelle bestä-
tigt dies (unter Bezugnahme auf die "Wichtigkeit" der Subkriterien) in ihrer
Vernehmlassung vom 28. Dezember 2010, wo sie ergänzt, daran habe
auch die Gewichtung nichts geändert.
Wenn sich die (relative) Bedeutung der einzelnen Sub- bzw. Subsubkrite-
rien aber an der Reihenfolge ihrer Nennung in der Ausschreibung ablesen
lässt, muss sie sich in der Evaluation entsprechend niederschlagen. Nach
der oben erwähnten Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und der BRK
darf die Bedeutungsfolge der Vergabekriterien denn auch nicht umgestellt
werden, und es dürfen keine anderen Gewichtungen als die vorgängig be-
kanntgegebenen Verwendung finden.
Im vorliegenden Fall durften die Anbietenden demnach davon ausgehen,
dass die Sub- bzw. Subsubkriterien in der Ausschreibung zwar entspre-
chend ihrer Bedeutung in absteigender Folge aufgelistet waren, mangels
abweichender Hinweise aber nicht oder zumindest einheitlich gewichtet
würden. Eine (unterschiedliche) Gewichtung der Sub- bzw. Subsubkrite-
rien, wie sie die Vergabestelle gemäss Evaluationstabelle bei der Auswer-
tung der Offerten anwandte, wurde jedenfalls nicht (im Voraus) bekanntge-
geben. Eine Verletzung des beschaffungsrechtlichen Transparenzgebotes
(Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB) lässt sich somit auch in dieser Hinsicht nicht aus-
schliessen.
5.3. Zu beurteilen bleibt schliesslich die Rüge, die Vergabestelle habe im
Rahmen der Tabelle "Bewertungskriterien" neue Anforderungen eingeführt.
B-6837/2010
Seite 26
5.3.1. Die Beschwerdeführerin bringt dazu insbesondere vor, beim Subkri-
terium "Auftragsanalyse" des Hauptkriteriums "technische Leistungsfähig-
keit" habe die Vergabestelle gemäss Tabelle "Bewertungskriterien" das
Aufzeigen "neue[r] Kernpunkte, die für das Projekt von grosser Bedeutung
sind" als unzulässige neue Anforderung, welche aus der simap-Ausschrei-
bung nicht ersichtlich sei, statuiert. Auch der durch die Vergabestelle neu
eingeführte Begriff der "detailreichen Beschreibung" sei im simap-Aus-
schreibungstext nicht gefordert gewesen.
Unter dem Hauptkriterium "Referenz Schlüsselpersonal" führe das Sub-
subkriterium "vergleichbare Technologie" zwei im simap-Ausschreibungs-
text nicht enthaltene Subsubsubkriterien auf ("Lüftungssteuerung" sowie
"Lieferung, Montage und Parametrierung von FU [Frequenzumrichter]").
Beim Hauptkriterium "Terminprogramm" sehe die Tabelle "Bewertungskri-
terien" vor, dass dasjenige Angebot die Note 4 erhalte, welches unter an-
derem einen "hohen Detaillierungsgrad der Aktivitätenplanung" aufweise.
Diese Anforderung sei im simap-Ausschreibungstext nicht vorgesehen.
5.3.2. Zum Vorwurf, die Vergabestelle habe neue Anforderungen einge-
führt, was die textlichen Unterschiede zwischen der simap-Ausschreibung
und den "Bewertungskriterien" unten links in der Evaluationstabelle bezüg-
lich der Vergabe der Noten von 0-5 aufzeigten, bemerkt das ASTRA, es sei
richtig, dass die Texte sich vom simap-Wortlaut unterschieden. Das be-
deute aber entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin nicht, dass
neue Anforderungen eingeführt worden seien. Geltung hätten die Definiti-
onen aus dem simap-Text. Was die "Bewertungskriterien" in der Evaluati-
onstabelle angehe, habe die Vergabestelle intern lediglich eine "unité de
doctrine" definiert; sie habe sich ein internes Evaluationsraster gegeben
und damit gesagt, was denn nun beispielsweise die Note 4 "gute Erfüllung;
qualitativ sehr gut" für jedes Zuschlagskriterium spezifisch bedeuten solle.
Es sei bei der Ausgestaltung dieser Gesichtspunkte für die Notenvergabe
also nicht darum gegangen, neue Anforderungen aufzustellen; es sei da-
rum gegangen, die Gleichbeurteilung der Offerten durch die einzelnen an
der Evaluation beteiligten Personen sicherzustellen.
Am Subkriterium "Auftragsanalyse" (Hauptkriterium "technische Leistungs-
fähigkeit") könne Folgendes aufgezeigt werden: Der Wortlaut für die Note
5 "neue Kernpunkte aufgezeigt, die für das Projekt von grosser Bedeutung
sind" bedeute für die Vergabestelle nicht, dass Neues im Sinne einer Pro-
jektänderung aufgezeigt werde. Es sei nicht eine Variante erwartet worden;
vielmehr sollte jemand mit der Höchstnote belohnt werden, der über den
B-6837/2010
Seite 27
Tellerrand hinaus denke, der nichts vergesse, ausgezeichnet analysiere, in
die Tiefe gehe, die Kernelemente des Auftrags erkannt habe, detailliert be-
schreibe und dadurch mit Blick auf die Zielerreichung mehr als nur das
minimal Geforderte skizziere. Beim Wortlaut für die Note 4 "alle Aspekte
gemäss Anforderungen umschrieben; hoher Detaillierungsgrad; über Mini-
malanforderungen" werde verdeutlicht, dass im technischen Sinne von
"guter Erfüllung; qualitativ sehr gut" dann gesprochen werden könne, wenn
ein erhöhter Detaillierungsgrad vorliege. Technische Beschreibungen
seien umso besser, je mehr Details genau beschrieben würden.
Hinsichtlich des Vergleichs zwischen der simap-Ausschreibung und dem
Text in der Evaluationstabelle führt die Vergabestelle aus, es sei unbestrit-
ten, dass in dieser Gewichtungen vorkämen und bezüglich des Unterkrite-
riums "vergleichbare Technologie" (aus dem Kriterium "Referenz Schlüs-
selpersonen/Bauleiter und Projektleiter") zwei Elemente (Lüftungssteue-
rung und Lieferung, Montage und Parametrierung von FU) erwähnt seien
(ansonsten seien die Texte identisch). Bezüglich dieser beiden Elemente
im Subkriterium "vergleichbare Technologie" handle es sich um Konkreti-
sierungen der publizierten Kriterien, welche gemäss Bundesgericht (BGE
130 I 241) nicht im Voraus bekanntzugeben seien. Beschaffungsgegen-
stand im vorliegenden Verfahren bilde die Ablösung einer bestehenden
Lüftungssteuerung. Werde nun Erfahrung bezüglich einer vergleichbaren
Technologie verlangt, sei aus sich selbst heraus klar, dass es wiederum um
das Thema Lüftungssteuerung und deren Elemente (wozu die Lieferung,
Montage und Parametrierung von FU unweigerlich gehörten) gehe.
5.3.3. Die Vergabestelle bezeichnete die strittigen Anforderungen in ihrer
Evaluationstabelle selbst als "Bewertungskriterien", was mindestens
sprachlich indiziert, dass es sich nicht um blosse Konkretisierungen, son-
dern vielmehr um eigenständige Kategorien handelt. Sowohl bei den bei-
den Subkriterien "Auftragsanalyse" und "Systembeschreibung" des Haupt-
zuschlagskriteriums "technische Leistungsfähigkeit" als auch beim Haupt-
zuschlagskriterium "Terminprogramm" führte sie unter diesen Bewertungs-
kriterien die Begriffe "neue Kernpunkte" und "hoher" bzw. "erhöhter Detail-
lierungsgrad" ein. Insbesondere die Worte bzw. Wortbestandteile "neu" und
"Kern-" deuten auf Aspekte hin, welche einerseits vom bisher Bekannten
abweichen, andererseits von grundlegender Bedeutung sind. Wenngleich
die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung vom 28. Dezember 2010 ge-
wisse Erläuterungen angebracht hat, bleibt nach wie vor undurchsichtig,
was sie mit dem Ausdruck "neue Kernpunkte" konkret meint. Insgesamt ist
somit nicht auszuschliessen, dass das ASTRA mit den hier diskutierten
B-6837/2010
Seite 28
(Teil-)Kriterien neue Anforderungen gestellt hat. Da der Zuschlag jedoch
bereits infolge anderweitiger Verstösse gegen das Transparenzgebot auf-
zuheben ist, kann die Frage, ob dies hier effektiv zutrifft, offengelassen
werden. Falls die Vergabestelle im Übrigen mit "unité de doctrine" interne
Richtlinien gemeint hätte, ist darauf hinzuweisen, dass nach der Praxis des
Bundesgerichts Richtlinien, die den Sinn haben, die massgeblichen Zu-
schlagskriterien festzulegen, grundsätzlich ebenfalls bekanntzugeben sind
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 3).
6.
6.1. Angesichts der formellen Natur des Transparenzgebotes ist der ange-
fochtene Zuschlag aufzuheben, zumal das ASTRA nicht (substantiiert) dar-
legt, dass ihn die festgestellten Verletzungen des Transparenzgebotes
nicht zu beeinflussen vermochten. Die auch vom Bundesgericht aufgenom-
mene, aber nicht beantwortete Frage (siehe oben E. 3.6), ob andernfalls
abweichend von der Praxis der BRK zu entscheiden wäre, kann unter die-
sen Umständen offen bleiben.
6.2. Gemäss Art. 32 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an
die Auftraggeberin zurück. Ersteres wäre vorliegend nur dann am Platz,
wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags als offen-
kundig spruchreif erschiene und für die Entscheidfindung insbesondere
keine (neue) Bewertung der Offerten mehr erforderlich wäre (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 6.2 mit
Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt. Da im vorlie-
genden Fall der Abstand zwischen den beiden bestplazierten Offerten mit
drei Punkten (Zuschlagsempfängerin 422, Beschwerdeführerin 419) relativ
gering ist und allfällige entscheidrelevante Auswirkungen der festgestellten
Unregelmässigkeiten mit vernünftigem Aufwand nur mit einschlägigen
Fachkenntnissen eruiert werden können, rechtfertigt es sich, die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.3. Demnach ist die Sache zur Neuevaluation des wirtschaftlich günstigs-
ten Angebotes oder anderen rechtskonformen Erledigung der Vergabe an
die Vergabestelle zurückzuweisen. In eine Neuevaluation einzubeziehen
sind nur die Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin, da die
übrigen Anbieterinnen den Zuschlag nicht angefochten haben (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 6.3
mit Hinweisen).
B-6837/2010
Seite 29
7.
Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren Anträge der Par-
teien, insbesondere denjenigen der Beschwerdeführerin um Erstellung ei-
ner Expertise, näher einzugehen.
8.
Abschliessend ist noch über die Verfahrenskosten und allfällige Parteient-
schädigungen zu befinden.
8.1. Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unter-
liegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. VGKE); der Vergabestelle
werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Sowohl
beim Entscheid in der Hauptsache als auch beim Zwischenentscheid über
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung hat die Beschwerdeführerin ob-
siegt. Ihr sind deshalb keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, und der ge-
leistete Kostenvorschuss von Fr. 4'500.− ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.
8.2. Die Beschwerdeführerin hat nach Massgabe ihres Obsiegens An-
spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff.
VGKE), welche der Vergabestelle aufzuerlegen ist (Art. 64 Abs. 2 VGKE).
Da von ihrer Seite keine Kostennote eingereicht wurde, setzt das Gericht
die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Ange-
messen erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'000.−
(inkl. MWST).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen; der Zuschlag vom 1. September 2010
in der Ausschreibung "N02, 070037, Tunnel Belchen (BTB) TP4, 1 Fahr-
raumlüftung BSA / Lüftungssteuerung + MCC" wird aufgehoben. Die Sache
wird zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr.
4'500.− wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
B-6837/2010
Seite 30
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteient-
schädigung von Fr. 6'000.− (inkl. MWST) zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin;
– die Vergabestelle;
– die Zuschlagsempfängerin.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Urs Küpfer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), wenn der geschätzte Wert
des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert erreicht
und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit.
f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 17. März 2011