B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-6856/2014
Ur t e i l vom 2 4 . M ä r z 2 0 1 6
Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richterin Maria Amgwerd, Richterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
Parteien
S Retail Limited,
Unit A, Brook Park East, GB-NG20 8RY Shirebrook,
vertreten durch Hans-Peter Rüfli, Fürsprecher,
A.W. METZ & CO. AG,
Kreuzbühlstrasse 8, 8008 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
A1sportsbrands S.à.r.l.,
Rue de Strasbourg, LU-2561 Luxemburg,
vertreten durch Novagraaf Switzerland S.A.,
Chemin de L'Echo 3, 1213 Onex,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Widerspruchsverfahren Nr. 13100 und 13103,
CH 559'417 s (fig.) /
IR 1'127'472 und IR 1'130'855 (fig.).
B-6856/2014
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Sachverhalt:
A.
Die internationalen Registrierungen Nr. 1'127'472 und Nr. 1'130'855 "Sport-
(fig.)" der A1sportsbrands S.à.r.l. (Beschwerdegegnerin) wur-
den am 7. März 2013 in der Gazette des marques internationales Nr.
7/2013 veröffentlicht. Hinterlegt sind sie für folgende Waren und Dienstleis-
tungen:
Klasse 18: Sacs de sports non compris dans cette classe; malles et sacs de voy-
age.
Klasse 25: Vêtements, chaussures, articles de chapellerie.
Klasse 28: Articles de gymnastique et de sport, non compris dans d'autres classes.
Klasse 35: Publicité; services de gestion des affaires commerciales, également en
matière de franchisage; administration commerciale; travaux de bureau; analyse,
recherche et prospection de marché; services de conseillers, d'aide et services
d'intermédiaires commerciaux pour la vente des produits énumérés en classe 18,
25 et 28; services de vente au détail ainsi que services d'intermédiaires commer-
ciaux pour la vente en gros des produits énumérés en classe 18, 25 et 28, ainsi
que services d'importation et d'exportation des produits énumérés en classe 18,
25 et 28; les services précités également par le biais de moyens électroniques et
de télécommunications, tels que par Internet, réseaux de télévision, réseaux de
téléphonie (mobile), câble, satellite et réseaux Ethernet, ainsi que par d'autres ré-
seaux similaires.
Die beiden Marken sehen wie folgt aus:
Nr. 1'130'855 Nr. 1'127'472
B.
Gegen diese Marken erhob die S Retail Limited (Beschwer-
deführerin) am 20. Juni 2013 vollumfänglich Widerspruch bei der Vor-
instanz. Sie stützte sich dabei auf ihre CH-Marke Nr. 559'417, die unter
anderem für folgende Dienstleistungen hinterlegt ist:
Klasse 35: Detailhandel mit Wasch- und Bleichmitteln, Putz-, Polier-, Fettentfer-
nungs- und Schleifmitteln, Seifen, Parfümeriewaren, ätherischen Ölen, Mitteln zur
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Körper- und Schönheitspflege, Haarwässern, Zahnputzmitteln, Schönheitsproduk-
ten, Toilettenartikel, Präparaten für die Gesundheitspflege, diätetischen Erzeug-
nissen für medizinische Zwecke, Babykost, Pflastern, Verbandmaterial, Zahnfüll-
mitteln und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke, Desinfektionsmitteln, Mit-
teln zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungiziden, Herbiziden, Baumateria-
lien aus Metall, transportable Bauten aus Metall, Schienenbaumaterial aus Metall,
Kabel und Drähte aus Metall (nicht für elektrische Zwecke), Schlosserwaren und
Kleineisenwaren, Metallrohren, Geldschränken, Waren aus Metall, handbetätigten
Werkzeugen und Geräten, Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel, Hieb- und
Stichwaffen, Rasierapparaten, Haushaltmaschinen und -geräten, wissenschaftli-
chen, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografischen, Film-, optischen, Wäge-,
Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparaten und -instrumenten,
Brillen, Sonnenbrillen, Sportbrillen, Schwimmbrillen, Gestellen und Linsen für Bril-
len und Sonnenbrillen, Etuis für Brillen und Sonnenbrillen, Kettchen und Kordeln
für Brillen und Sonnenbrillen, Apparaten und Instrumenten für die Leitung, die Ver-
teilung, die Umwandlung, die Speicherung, die Regulierung oder die Steuerung
von elektrischem Strom, Magnetaufzeichnungsträgern, Schallplatten, Verkaufsau-
tomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate, Registrierkassen, Rechen-
maschinen, Datenverarbeitungsgeräten und Computern, Feuerlöschgeräten,
elektrischen und elektronischen Haushaltapparaten und -geräten, einschliesslich
Elektro-Haushaltsgeräten, chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztlichen Instru-
menten und Apparaten, künstlichen Gliedmassen, Augen und Zähnen, orthopädi-
schen Artikeln, chirurgischem Nahtmaterial, Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampfer-
zeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräten sowie
sanitären Anlagen, Fahrzeugen, Apparaten zur Beförderung auf dem Lande, in der
Luft oder auf dem Wasser, Edelmetallen und deren Legierungen sowie daraus
hergestellten oder damit plattierten Waren, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edel-
steinen, Uhren und Zeitmessinstrumenten, Uhren und Armbanduhren, Papier,
Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, Druckereierzeugnisse, Buch-
binderartikel, Fotografien, Schreibwaren, Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren
oder für Haushaltszwecke, Künstlerbedarfsartikel, Pinseln, Schreibmaschinen und
Büroartikel (ausgenommen Möbel), Lehr- und Unterrichtsmitteln (ausgenommen
Apparate), Verpackungsmaterial aus Kunststoff, Drucklettern, Druckstöcken, Le-
der und Lederimitationen sowie Waren daraus, Häuten und Fellen, Reise- und
Handkoffern, Regenschirmen, Sonnenschirmen und Spazierstöcken, Peitschen,
Pferdegeschirren und Sattlerwaren, Möbeln, Spiegeln, Rahmen, Waren aus Holz,
Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bern-
stein, Perlmutter, Meerschaum und deren Ersatzstoffen oder aus Kunststoffen,
Behälter und Geräte für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert),
Kämmen und Schwämmen, Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln), Bürstenmacher-
material, Putzzeug, Stahlspänen, rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Aus-
nahme von Bauglas), Glaswaren, Porzellan und Steingut, Webstoffen und Textil-
waren, Bett- und Tischdecken, Einrichtungsgegenständen, Bekleidungsstücken,
Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Spitzen und Stickereien, Bändern und Schnür-
bändern, Knöpfen, Haken und Ösen, Nadeln, künstlichen Blumen, Kurzwaren,
Teppiche, Fussmatten, Matten, Linoleum und andere Bodenbeläge, Tapeten (aus-
genommen aus textilem Material), Spielwaren, Spiele, Spielzeug, Turn- und Sport-
artikeln, Christbaumschmuck, Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, Fleischextrakte,
konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse, Gallerten (Gelees),
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Seite 4
Konfitüren, Fruchtmuse, Eier, Milch und Milchprodukten, Speiseölen und -fetten,
Nahrungspräparaten mit hinzugefügten Proteinen und/oder Mineralien und/oder
Vitaminen für Sportler, Nahrungsproteinen für den menschlichen Verzehr, Nah-
rungsergänzungsmitteln, Nahrungsergänzungsmitteln in flüssiger oder Pulver-
form, Proteinsnackriegeln, Aufputschmitteln, Bieren, Mineralwässern und kohlen-
säurehaltigen Wässern und anderen alkoholfreien Getränken, Fruchtgetränken
und Fruchtsäften, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Geträn-
ken, Tabak, Raucherartikeln, Streichhölzern; Grosshandel, nämlich das Zusam-
menbringen von Wasch- und Bleichmitteln, Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und
Schleifmitteln, Seifen, Parfümeriewaren, ätherischen Ölen, Mitteln zur Körper- und
Schönheitspflege, Haarwässern, Zahnputzmitteln, Schönheitsprodukten, Toilet-
tenartikel, Präparaten für die Gesundheitspflege, diätetischen Erzeugnissen für
medizinische Zwecke, Babykost, Pflastern, Verbandmaterial, Zahnfüllmitteln und
Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke, Desinfektionsmitteln, Mitteln zur Vertil-
gung von schädlichen Tieren, Fungiziden, Herbiziden, Baumaterialien aus Metall,
transportable Bauten aus Metall, Schienenbaumaterial aus Metall, Kabel und
Drähte aus Metall (nicht für elektrische Zwecke), Schlosserwaren und Kleineisen-
waren, Metallrohren, Geldschränken, Waren aus Metall, handbetätigten Werkzeu-
gen und Geräten, Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel, Hieb- und Stichwaf-
fen, Rasierapparaten, Haushaltmaschinen und -geräten, wissenschaftlichen,
Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografischen, Film-, optischen, Wäge-, Mess-, Sig-
nal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparaten und -instrumenten, Brillen,
Sonnenbrillen, Sportbrillen, Schwimmbrillen, Gestellen und Linsen für Brillen und
Sonnenbrillen, Etuis für Brillen und Sonnenbrillen, Kettchen und Kordeln für Brillen
und Sonnenbrillen, Apparaten und Instrumenten für die Leitung, die Verteilung, die
Umwandlung, die Speicherung, die Regulierung oder die Steuerung von elektri-
schem Strom, Magnetaufzeichnungsträgern, Schallplatten, Verkaufsautomaten
und Mechaniken für geldbetätigte Apparate, Registrierkassen, Rechenmaschinen,
Datenverarbeitungsgeräten und Computern, Feuerlöschgeräten, elektrischen und
elektronischen Haushaltapparaten und -geräten, einschliesslich Elektro-Haus-
haltsgeräten, chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztlichen Instrumenten und
Apparaten, künstlichen Gliedmassen, Augen und Zähnen, orthopädischen Arti-
keln, chirurgischem Nahtmaterial, Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-,
Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräten sowie sanitären An-
lagen, Fahrzeugen, Apparaten zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft oder
auf dem Wasser, Edelmetallen und deren Legierungen sowie daraus hergestellten
oder damit plattierten Waren, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteinen, Uhren
und Zeitmessinstrumenten, Uhren und Armbanduhren, Papier, Pappe (Karton)
und Waren aus diesen Materialien, Druckereierzeugnisse, Buchbinderartikel, Fo-
tografien, Schreibwaren, Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haus-
haltszwecke, Künstlerbedarfsartikel, Pinseln, Schreibmaschinen und Büroartikel
(ausgenommen Möbel), Lehr- und Unterrichtsmitteln (ausgenommen Apparate),
Verpackungsmaterial aus Kunststoff, Drucklettern, Druckstöcken, Leder und Le-
derimitationen sowie Waren daraus, Häuten und Fellen, Reise- und Handkoffern,
Regenschirmen, Sonnenschirmen und Spazierstöcken, Peitschen, Pferdegeschir-
ren und Sattlerwaren, Möbeln, Spiegeln, Rahmen, Waren aus Holz, Kork, Rohr,
Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bernstein, Perl-
mutter, Meerschaum und deren Ersatzstoffen oder aus Kunststoffen, Behälter und
Geräte für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert), Kämmen und
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Seite 5
Schwämmen, Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln), Bürstenmachermaterial, Putz-
zeug, Stahlspänen, rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von
Bauglas), Glaswaren, Porzellan und Steingut, Webstoffen und Textilwaren, Bett-
und Tischdecken, Einrichtungsgegenständen, Bekleidungsstücken, Schuhwaren,
Kopfbedeckungen, Spitzen und Stickereien, Bändern und Schnürbändern, Knöp-
fen, Haken und Ösen, Nadeln, künstlichen Blumen, Kurzwaren, Teppiche, Fuss-
matten, Matten, Linoleum und andere Bodenbeläge, Tapeten (ausgenommen aus
textilem Material), Spielwaren, Spiele, Spielzeug, Turn- und Sportartikeln, Christ-
baumschmuck, Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, Fleischextrakte, konserviertes,
getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse, Gallerten (Gelees), Konfitüren,
Fruchtmuse, Eier, Milch und Milchprodukten, Speiseölen und -fetten, Nahrungs-
präparaten mit hinzugefügten Proteinen und/oder Mineralien und/oder Vitaminen
für Sportler, Nahrungsproteinen für den menschlichen Verzehr, Nahrungsergän-
zungsmitteln, Nahrungsergänzungsmitteln in flüssiger oder Pulverform, Protein-
snackriegeln, Aufputschmitteln, Bieren, Mineralwässern und kohlensäurehaltigen
Wässern und anderen alkoholfreien Getränken, Fruchtgetränken und Fruchtsäf-
ten, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken, Tabak, Rau-
cherartikeln, Streichhölzern; (ausgenommen deren Transport) für Dritte, um den
Verbrauchern Ansicht und Erwerb dieser Waren zu erleichtern; Werbung, Promo-
tionsdienstleistungen; Organisation, Durchführung und Überwachung von Ver-
kaufs-, Treue- und werbemässigen Anreizprogrammen; Informations- und Bera-
tungsdienstleistungen, alle in Bezug auf die vorgenannten Dienstleistungen.
Sie sieht wie folgt aus:
Zur Begründung wurde ausgeführt, die Waren "sacs de sports, malles et
sacs de voyage; vêtements, chaussures, articles de chappellerie; articles
de gymnastique et de sport", für welche die angefochtenen Marken in den
Klassen 18, 25 und 28 eingetragen seien, seien im Widerspruchszeichen
insofern vorhanden, als unter diesem Detailhandel mit (…) Reise- und
Handkoffern, (…) Bekleidungsstücken, Schuhwaren, Kopfbedeckungen,
(…) Turn- und Sportartikeln betrieben werde. Es bestehe auch im Dienst-
leistungsbereich hochgradige Gleichartigkeit. Die Zeichen
und s seien praktisch identisch. Die angefochtenen Zei-
chen hätten einzig den Buchstaben "s" weggelassen. Es ergebe sich
dadurch allerdings nicht den geringsten Bedeutungsunterschied, weshalb
die Zeichen offensichtlich nicht auseinandergehalten werden könnten. Die
hochgradige phonetische und schriftbildliche Zeichenähnlichkeit bzw. weit-
gehende -identität sei somit zu bejahen.
B-6856/2014
Seite 6
C.
Am 26. Juni 2013 erliess die Vorinstanz gegen die angefochtenen interna-
tionalen Registrierungen je zwei provisorische vollumfängliche Schutzver-
weigerungen und setzte deren Inhaberin aufgrund ihres ausländischen Sit-
zes, unter Androhung des Ausschlusses vom Widerspruchsverfahren, eine
dreimonatige Frist um in der Schweiz einen Rechtsvertreter zu bestellen.
D.
Am 2. Dezember 2013 reichte die Widerspruchsgegnerin ihre Wider-
spruchsantworten ein. Darin machte sie den Nichtgebrauch der Wider-
spruchsmarke, die fehlende Gleichartigkeit zwischen den Waren und
Dienstleistungen sowie die fehlende Ähnlichkeit der beiden Zeichen gel-
tend.
E.
Mit Repliken vom 2. Juni 2014 reichte die Beschwerdeführerin 19 Rech-
nungskopien ein und machte die Gleichartigkeit der Waren und Dienstleis-
tungen sowie die Verwechslungsgefahr geltend.
F.
Mit Duplik vom 13. August 2014 hielt die Beschwerdegegnerin ihre Einrede
des nicht rechtserhaltenden Gebrauchs der Widerspruchmarke aufrecht,
da die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Belege keinen marken-
mässigen Gebrauch von Oktober 2008 bis Oktober 2013 belegen würden.
G.
Mit Verfügungen W 13100 und W 13103 vom 23. Oktober 2014 wies die
Vorinstanz die Widersprüche mangels hinreichenden Gebrauchs der Wi-
derspruchsmarke ohne Beurteilung der relativen Ausschlussgründe ab.
Nach Prüfung der ins Recht gelegten Unterlagen kam die Vorinstanz zum
Schluss, dass diese keinen markenmässigen Gebrauch der Widerspruchs-
marke in der Schweiz glaubhaft belegen konnten.
H.
Gegen beide Verfügungen erhob die Beschwerdeführerin mit zwei identi-
schen Eingaben vom 24. November 2014 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht und stellte folgende Anträge:
1. Die Verfügungen der Vorinstanz vom 23. Oktober 2014 seien insoweit
aufzuheben, als den angefochtenen Internationalen Markenregistrie-
rungen Nr. 1'127'472 bzw. Nr. 1'130'855 (fig.) der
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Schutz für sämtliche Dienstleistungen in der Klasse 35 definitiv zu ver-
sagen und der Widerspruch vom 20. Juni 2013 in diesem Umfang gut-
zuheissen sei;
2. Eventualiter seien die genannten Verfügungen zur teilweisen Neube-
urteilung zwecks eines Entscheides über die Verwechslungsgefahr
der genannten Marken im unter Ziffer 2 genannten Umfang an die Vor-
instanz zurückzuweisen;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
schwerdegegnerin.
Zur Begründung reichte die Beschwerdeführerin weitere Gebrauchsbelege
ein (u.a. Spreadsheets des Aktienkurses von 2009-2013 sowie der Um-
satzzahlen von 2009-2014) und führte aus, die angefochtenen Marken
würden für teilweise identische und im Übrigen hochgradig gleichartige
Dienstleistungen in der Klasse 35 eingetragen. Es handle sich um Wer-
bung, Geschäftsführung und insbesondere um Detailhandel mit Waren,
welche die Beschwerdeführerin in identischer Weise zur Ansicht anbiete.
Im Wesentlichen seien die Marken für Detailhandel über kommerzielle
Computernetzwerke und -plattformen eingetragen. Laut Art. 3 Abs. 1
Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR
232.11) seien Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, welche einer
älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Dienstleistungen
bestimmt seien, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergebe.
Die Vorinstanz weise in ihrer Erwägung 12 darauf hin, dass mit den ins
Recht gelegten Rechnungskopien sinngemäss der Verkauf von Waren
glaubhaft gemacht worden sei, nicht aber der erforderliche rechtserhal-
tende Gebrauch der Marke s für die in der Klasse 35 bean-
spruchten Detailhandelsdienstleistungen. Bei der Beschwerdeführerin
handle es sich um die britische Marktführerin für die Vermittlung von Kon-
sumgütern, welche mit den Marken Dritter im Bereich der Warenklassen
18, 25 und 28 gekennzeichnet seien, und welche auf Internet-Plattformen
zum Erwerb über Dritte zur Ansicht und zur Vermittlung angeboten würden.
Die bestellten Waren selbst würden von den besagten Dritten ausgeliefert
und zwar gegen vorgängige Rechnungsstellung der Beschwerdeführerin.
Aus diesen Unterlagen gehe klar hervor, dass es sich bei den mit der Marke
s gekennzeichneten Websites um eine auf elektronischem
Weg zur Verfügung gestellten Dienstleistung handle, welche sich nur inso-
weit direkt an Endverbraucher wende, als diese sich über die entsprechen-
den Warenangebote und deren Preise bei Dritten informieren könnten. Ent-
sprechende Bestellungen würden dann an Dritte vermittelt, welche als
B-6856/2014
Seite 8
"Retailer", d.h. als Detailhändler fungierten und die bestellten Waren den
Abnehmern auslieferten. Die Website der Beschwerdeführerin könne von
der Schweiz aus jederzeit abgerufen werden. Der rechtserhaltende Ge-
brauch der Widerspruchsmarke erfordere keine physische oder operative
Niederlassung in der Schweiz.
I.
Mit Verfügung vom 26. November 2014 vereinigte der Instruktionsrichter
die Verfahren Nr. B-6856/2014 (Widerspruchsverfahren W 13100) und
Nr. B-6863/2014 (Widerspruchsmarke W 13103) und führte das Verfahren
unter der Nummer B-6856/2014 weiter.
J.
Mit Beschwerdeantwort vom 23. Januar 2015 beantragte die Beschwerde-
gegnerin, die angefochtenen Verfügungen der Vorinstanz vom 23. Oktober
2014 seien unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen. Zur
Begründung führt sie aus, die Beschwerdegegnerin habe während eines
ununterbrochenen Zeitlaufs, nämlich vom 2. Dezember 2008 bis 2. Dezem-
ber 2013, keinen Gebrauch von ihrer Marke gemacht. Der Einwand des
Nichtgebrauchs der Marke werde aufrechterhalten, da die Beschwerdefüh-
rerin den Beweis des ernsthaften Gebrauchs ihrer Marke für die Dienstleis-
tungen in der Klasse 35 nicht erbracht habe. Die eingereichten Rechnun-
gen datierten von März 2010 bis September 2013, was nicht dem erforder-
lichen fünfjährigen Zeitraum entspreche. Die Beschwerdeführerin habe in
ihren Repliken im Widerspruchsverfahren vom 20. Juni 2014 vorgebracht,
die Widerspruchsmarke s (fig.) nicht für sämtliche eingetra-
genen Detailhandelsdienstleistungen rechtserhaltend zu benutzen, jedoch
für den Vertrieb von Sportgeräten, Sportartikeln und Ausrüstungen im Be-
reich von Kleidern, Schuhen und Taschen auch sportlicher Natur. Die Be-
weismittel beträfen aber in keinem Fall den Detailhandel bezüglich der rest-
lichen Waren in den Klassen 18, 25 und 28. Weiter sei die Widerspruchs-
marke nicht als Marke benutzt worden, sondern als Firma. Die mit den Be-
schwerden eingereichten Beweismittel seien verspätet eingereicht worden,
sie hätten bereits im Widerspruchsverfahren eingereicht werden müssen.
Aus Beilage 2 gehe lediglich hervor, dass die Beschwerdeführerin Leader
im Detailhandel mit Sportartikeln in Grossbritannien sei. Ferner sei sie in
mehreren Ländern in Europa – Belgien, Österreich, Slowenien und Frank-
reich – aktiv. Diese Beilage belege nicht den Gebrauch in der Schweiz.
Auch Beilage 3 helfe nicht weiter, beziehe sich diese doch nur auf Mäntel,
Ski-, Box- und Fussballartikel. Für die anderen Produkte fehle der Beweis.
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Seite 9
Auch sei der rechtserhaltende Gebrauch in der Schweiz mit diesen Inter-
netseiten nicht glaubhaft gemacht worden. Zudem datierten Beilagen 2 und
3 vom 24. November 2014 und seien damit ausserhalb des relevanten Zeit-
raums vom 2. Dezember 2008 bis 2. Dezember 2013. Bei den Belegen 4
und 5 handle es sich lediglich um interne Dokumente, welche ungeeignet
seien, den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke zu bele-
gen.
K.
Mit Vernehmlassung vom 26. Januar 2015 beantragte die Vorinstanz die
kostenfällige Abweisung der Beschwerden. Zu den Beilagen 2 und 3
brachte sie vor, dass diese weder den massgebenden Zeitraum abdeckten
noch einen Bezug zur Schweiz aufwiesen. Es handle sich um Dokumente
in englischer Sprache und die Preisangaben erfolgten ausschliesslich in
englischen Pfund. Aus den Beilagen 4 und 5 gehe weder ein Bezug zu den
für die Widerspruchsmarke beanspruchten Dienstleistungen noch zu ei-
nem Gebrauch jener in der Schweiz hervor. Da es sich um rein betriebsin-
terne Dokumente aus dem Einflussbereich der Beschwerdeführerin
handle, käme diesen ohnehin keine Beweiskraft zu.
L.
Die Parteien haben stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen
Parteiverhandlung verzichtet.
M.
Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheblich
sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Als Widersprechende und Adressatin der ange-
fochtenen Verfügungen ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung.
Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwal-
tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
Eingabefrist und –form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m.
B-6856/2014
Seite 10
Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und der Vertreter hat sich rechtsgenüglich aus-
gewiesen.
Auf die Beschwerden ist somit einzutreten.
2.
Die Vorinstanz hat den Widerspruch einzig mit der Begründung abgewie-
sen, dass die Widerspruchsmarke nicht rechtserhaltend gebraucht worden
sei. Solange die Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den beiden
Marken in den angefochtenen Verfügungen nicht geprüft worden ist, pflegt
das Bundesverwaltungsgericht, falls es in Gutheissung der Beschwerde
den rechtserhaltenden Gebrauch bejaht, die Sache zur weiteren Prüfung
an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-2227/2011 vom 3. Januar 2012 E. 2 ebm/EBM Ecotec, B-3686/2010 vom
10. Februar 2011 E. 1.2 HEIDILAND/HEIDI Best of Switzerland,
B-648/2008 vom 27. Januar 2009 E. 1.2 Hirsch [fig.]/Hirsch [fig.],
B-246/2008 vom 26. September 2008 E. 1 Red Bull/Dancing Bull).
3.
Der Inhaber einer älteren Marke kann gestützt auf Art. 3 Abs. 1 des Mar-
kenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) gegen die
Eintragung einer jüngeren Marke innerhalb von drei Monaten nach ihrer
Veröffentlichung Widerspruch erheben (Art. 31 Abs. 1 MSchG).
3.1 Der Schutz der älteren Marke im Widerspruchsverfahren setzt voraus,
dass diese in den letzten fünf Jahren vor Erhebung der Nichtgebrauchs-
einrede im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen, für die
sie beansprucht wird, ernsthaft gebraucht worden ist (Art. 11 Abs. 1 und 12
Abs. 1 MSchG). Behauptet der Widerspruchsgegner in seiner ersten Stel-
lungnahme an die Vorinstanz den Nichtgebrauch der älteren Marke, hat
der Widersprechende anlässlich des Widerspruchsverfahrens den Ge-
brauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen (Art. 32 MSchG
i.V.m. Art. 22 Abs. 3 der Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992
[MSchV, SR 232.111). Die Gebrauchsfrist ist dabei vom Zeitpunkt der Gel-
tendmachung des Nichtgebrauchs der Marke durch den Widerspruchsgeg-
ner an rückwärts zu bestimmen (Urteile B-2227/2011 E. 4.2 und B-3686
E. 3.1). Bei der Glaubhaftmachung des Gebrauchs kommt den Mitwir-
kungspflichten der Parteien gemäss Art. 13 Abs. 1 VwVG eine so erhebli-
che Bedeutung zu, dass in Abweichung vom Untersuchungsgrundsatz
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Seite 11
(Art. 12 VwVG) von der Anwendbarkeit der Verhandlungsmaxime auszu-
gehen ist (Urteil B-246/2008 E. 2).
3.2 Die Obliegenheit des Markengebrauchs besteht grundsätzlich mit Be-
zug auf alle Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist. Nur
bezüglich derjenigen Waren oder Dienstleistungen, für die eine Marke tat-
sächlich gebraucht wird, treten die Rechtswirkungen des rechtserhalten-
den Gebrauchs ein (KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Marken-
gebrauch in der Schweiz, Bern 2008, S. 21).
3.3 Das Zeichen muss in markenmässiger Art und Weise gebraucht wor-
den sein (EUGEN MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1., Markenrecht. 2. Aufl.
2009, N. 1303). Ein solcher Gebrauch liegt vor, wenn die Marke von den
Abnehmern als Mittel zur Unterscheidung verschiedener Produkte im
Sinne eines Hinweises auf deren betriebliche Herkunft erkannt wird
(Markus Wang, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz
[MSchG], 2009, Art. 11 N. 7 f.). Ein funktionsgerechter, markenmässiger
Gebrauch ist dabei vom unternehmensbezogenen Gebrauch zu unter-
scheiden. Um Letzteren handelt es sich, wenn die Konsumenten das Zei-
chen zwar als Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, das Ausgangs-
ort einer betrieblichen Herkunft sein könnte, zwischen den beanspruchten
Waren sowie Dienstleistungen und diesem Unternehmen aber keinen funk-
tionsgerechten Bezug im Sinne einer betrieblichen Herkunft herstellen (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-2683/2007 vom 30. Mai 2008 E. 5.2
Solvay/Solvexx).
3.4 Aus dem Territorialitätsprinzip folgt, dass die Marke grundsätzlich in der
Schweiz gebraucht werden muss, wobei ein bloss lokaler Gebrauch ge-
nügt. Gefordert ist ein hinreichender Inlandbezug und damit eine minimale
Bearbeitung des hiesigen Marktes. Relevanter inländischer Markenge-
brauch liegt dann vor, wenn dieser entweder im direkten Zusammenhang
mit in der Schweiz gelieferten oder bezogenen Waren bzw. hier erbrachten
oder genutzten Dienstleistungen oder im Rahmen mit gezielt in die
Schweiz gerichteter und hier einigermassen regelmässig gestreuter Wer-
bung steht. Das Anbieten bzw. die Bewerbung von Produkten im Internet
reicht als solches nicht aus, um einen inländischen Gebrauch zu erstellen,
insbesondere dann nicht, wenn die relevanten Seiten unter einer generic
Top Level Domain (z.B. "com") abrufbar sind. Gefordert werden auch hier
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ein direkter Zusammenhang mit der Schweiz und die Eignung des Internet-
auftritts, in der Schweiz eine ernsthafte Nachfrage auszulösen, was nicht
bereits dann der Fall ist, wenn die Seiten in einer Landessprache abgefasst
sind. Notwendig ist, dass die übers Internet angebotenen Produkte entwe-
der einigermassen regelmässig und gezielt unter der beanspruchten Marke
in der Schweiz beworben oder von der Schweiz aus regelmässig bestellt
werden (WANG, a.a.O., Art. 11 N. 50 ff. m.w.H.).
3.5 Der Widersprechende muss den Gebrauch seiner Marke im relevanten
Zeitraum nicht beweisen, sondern nur glaubhaft machen (Art. 32 MSchG).
Es braucht keine volle Überzeugung des Richters, doch muss er zumindest
die Möglichkeit, dass die behaupteten Tatsachen stimmen, höher einschät-
zen als das Gegenteil (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4540/2007
vom 15. September 2008 E. 4 Streifenmarken).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall fällt auf, dass der Wortlaut der strittigen Dienst-
leistungen, für welche die Widerspruchsmarke registriert ist, unter den
Klammerbegriffen "Detailhandel" und "Grosshandel", also innerhalb von
Klasse 35, fast vollständig die Oberbegriffe mehrerer Warenklassen wie-
derholt, nämlich:
Klasse 3: Wasch- und Bleichmittel, Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel, Seifen,
Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer,
Zahnputzmittel, Schönheitsprodukte, Toilettenartikel.
Klasse 5: Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische
Zwecke, Babykost, Pflaster, Verbandmaterial, Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahn-
ärztliche Zwecke, Desinfektionsmittel, Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungi-
zide, Herbizide, Nahrungspräparate mit hinzugefügten Proteinen und/oder Mineralien
und/oder Vitaminen für Sportler, Nahrungsproteine für den menschlichen Verzehr, Nah-
rungsergänzungsmittel, Nahrungsergänzungsmittel in flüssiger oder Pulverform, Protein-
snackriegel, Aufputschmittel.
Klasse 6: Baumaterialien aus Metall, transportable Bauten aus Metall, Schienenbaumaterial
aus Metall, Kabel und Drähte aus Metall (nicht für elektrische Zwecke), Schlosserwaren und
Kleineisenwaren, Metallrohren, Geldschränke, Waren aus Metall.
Klasse 7: Haushaltmaschinen und –geräte. Elektrische und elektronische Haushaltapparate
und -geräte, einschliesslich Elektro-Haushaltsgeräte.
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Klasse 8: Handbetätigte Werkzeuge und Geräte, Messerschmiedewaren, Gabel und Löffel,
Hieb- und Stichwaffen, Rasierapparate.
Klasse 9: Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische,
Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente, Bril-
len, Sonnenbrillen, Sportbrillen, Schwimmbrillen, Gestellen und Linsen für Brillen und Son-
nenbrillen, Etuis für Brillen und Sonnenbrillen, Kettchen und Kordeln für Brillen und Son-
nenbrillen, Apparate und Instrumente für die Leitung, die Verteilung, die Umwandlung, die
Speicherung, die Regulierung oder die Steuerung von elektrischem Strom, Magnetauf-
zeichnungsträger, Schallplatten, Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Ap-
parate, Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer,
Feuerlöschgeräte.
Klasse 10: chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, künst-
liche Gliedmassen, Augen und Zähne, orthopädische Artikel, chirurgisches Nahtmaterial.
Klasse 11: Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüf-
tungs- und Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen.
Klasse 12: Fahrzeuge, Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft oder auf dem
Wasser.
Klasse 14: Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plat-
tierte Waren, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren und Zeitmessinstrumente,
Uhren und Armbanduhren.
Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, Druckereierzeug-
nisse, Buchbinderartikel, Fotografien, Schreibwaren, Klebstoffe für Papier- und Schreibwa-
ren oder für Haushaltszwecke, Künstlerbedarfsartikel, Pinsel, Schreibmaschinen und Büro-
artikel (ausgenommen Möbel), Lehr- und Unterrichtsmitteln (ausgenommen Apparate), Ver-
packungsmaterial aus Kunststoff, Drucklettern, Druckstöcken.
Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, Häute und Felle, Reise- und
Handkoffern, Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke, Peitschen, Pferdege-
schirre und Sattlerwaren.
Klasse 20: Möbel, Spiegel, Rahmen, Waren aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn,
Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bernstein, Perlmutter, Meerschaum und deren
Ersatzstoffe oder aus Kunststoffen, Einrichtungsgegenstände.
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Klasse 21: Behälter und Geräte für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert),
Kämme und Schwämme, Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln), Bürstenmachermaterial,
Putzzeug, Stahlspäne, rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von Bau-
glas), Glaswaren, Porzellan und Steingut.
Klasse 24: Webstoffe und Textilwaren, Bett- und Tischdecken.
Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen.
Klasse 26: Spitzen und Stickereien, Bänder und Schnürbänder, Knöpfe, Haken und Ösen,
Nadeln, künstliche Blumen, Kurzwaren.
Klasse 27: Teppiche, Fussmatten, Matten, Linoleum und andere Bodenbeläge, Tapeten
(ausgenommen aus textilem Material).
Klasse 28: Spielwaren, Spiele, Spielzeug, Turn- und Sportartikel, Christbaumschmuck.
Klasse 29: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, Fleischextrakte, konserviertes, getrocknetes
und gekochtes Obst und Gemüse, Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtmuse, Eier, Milch
und Milchprodukten, Speiseöle und –fette.
Klasse 32: Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und anderen alkoholfreie
Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die Zuberei-
tung von Getränken.
Klasse 34: Tabak, Raucherartikel, Streichhölzer.
4.2 Unter "Detailhandel" und "Engroshandel" ist nach den Richtlinien des
Instituts (Stand: 1. Juli 2014) das Zusammenstellen verschiedener Waren
(ausgenommen deren Transport) für Dritte, um den Verbrauchern Ansicht
und Erwerb dieser Waren zu erleichtern, gemeint. Es handelt sich dabei
um Dienstleistungen, welche sich nicht an Endabnehmer, sondern an
Grossisten, Handelsunternehmen, Importeure oder Produzenten richten.
Unter Detailhandel ist somit eine Art der Warenpromotion und –verbreitung
als Dienst am Hersteller oder Händler zu verstehen. Gleiches hat a fortiori
von der Dienstleistung "Grosshandel" zu gelten. Demgegenüber fällt der
Absatz und der Verkauf der in einem Unternehmen hergestellten Waren
nach schweizerischer Praxis nicht unter "Detailhandel", sondern betref-
fende Waren sind in der entsprechenden Warenklasse einzuordnen (Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts B-5296/2012 vom 30. Oktober 2013
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E. 4.3.3 – toppharm und B-516/2008 vom 23. Januar 2009 – After hours E.
4.2.1).
4.3 Diese Praxis steht einer in Ländern der Europäischen Union häufigen
Handhabung entgegen, nach der eine Eintragung für "Detailhandel" das
Angebot der entsprechenden Waren mitumfasst, also eine Sperrwirkung
gegen entsprechende Warenmarken gewinnt und deshalb durch den Ge-
brauch im Zusammenhang mit solchen Waren auch rechtserhaltend be-
nützt wird. Diese Auffassung folgt einer Auslegung des Urteils des Europä-
ischen Gerichtshofs (EuGH) vom 7. Juli 2005 in der Rechtssache C-418/02
Praktiker, wonach eine Markeneintragung für Detailhandel "nähere Anga-
ben über die Waren oder die Arten von Waren, auf die sich diese Dienst-
leistungen beziehen" voraussetze (STRÖBELE/HACKER, Markengesetz,
Kommentar, 10. Aufl. 2012, § 32 Rz. 80). Der vorliegende Fall zeigt aller-
dings beispielhaft, dass eine solche Auslegung die Klassengrenzen unge-
bührlich verwischt und die vom Nizza-Klassifikationssystem erzielte
Rechtssicherheit beseitigen würde, hätte die Beschwerdeführerin mit ihrer
Vorgehensweise unter dieser Auslegung doch 22 Warenklassen umgan-
gen und sich nicht bloss Gebühren von Fr. 2'200.–, sondern auch die Nen-
nung von 22 Klassen erspart, die es ihren Mitanbietern erschweren wür-
den, den Schutzumfang der Marke richtig zu bemessen (vgl. Art. 18 Abs. 2
MSchV i.V.m. Anhang I der Gebührenordnung des IGE [SR 232.148]). Es
besteht darum kein Anlass die schweizerische Praxis zu ändern.
5.
Im Widerspruchsverfahren hat die Beschwerdeführerin 19 Rechnungsko-
pien für die Lieferung diverser Waren an Endabnehmer in der Schweiz über
die Jahre 2010-2013 ins Recht gelegt, welche nach dem hiervor Gesagten
kein rechtsgenügliches Beweismittel für die in Klasse 35 beanspruchten
Dienstleistungen darstellen. Anlässlich des Beschwerdeverfahrens reichte
die Beschwerdeführerin zusätzliche Belege ein, die ihr zufolge den Erwä-
gungen der angefochtenen Verfügungen Rechnung trügen. Dabei machte
sie geltend, sowohl bei ihr als auch bei der Beschwerdegegnerin würde es
sich im Wesentlichen um Marken für Detailhandel über kommerzielle Com-
puternetzwerke und –plattformen handeln. Bei der Beilage 2 handelt es
sich indessen um den Ausdruck einer Internetseite www.sportsdirect-
in englischer Sprache, welche im Wesentlichen wiedergibt, dass
die Beschwerdeführerin britische Marktführerin für die Vermittlung von Gü-
tern der Warenklassen 18, 25 und 28 sei, wobei ihr Sortiment 28 internati-
onal anerkannte Marken beinhalte. Der Bezug laut E. 3.4 hiervor zur
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Schweiz fehlt gänzlich. Nicht anders verhält es sich mit der Beilage 3, eines
Ausdrucks von fünf Seiten aus dem Internet () mit
Angeboten, welche zwar in deutscher Sprache gehalten sind, deren Preise
jedoch in Pfund angegeben sind. Bei beiden Belegen fehlt ein direkter Zu-
sammenhang mit der Schweiz und die Eignung des Internetauftritts, in der
Schweiz eine ernsthafte Nachfrage auszulösen. Bei den Beilagen 4 und 5
handelt es sich um interne Dokumente, welche zum Vorherein nicht zum
Gebrauchsbeleg taugen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6378/2011 vom 15. August 2013 E. 5.6.1). Ausserdem kann kein Bezug
zur Schweiz hergestellt werden.
6.
Da es der Beschwerdeführerin damit nicht gelungen ist, den rechtserhal-
tenden Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen, sind die
Beschwerden ohne Prüfung der Verwechslungsgefahr abzuweisen. Bei
diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin von ihrem
Zeichen lediglich einen unternehmensbezogenen Gebrauch gemacht hat,
wie von der Beschwerdegegnerin behauptet wurde.
6.1 Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und werden dem
geleisteten Kostenvorschuss entnommen. Die Gerichtsgebühr ist nach
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi-
nanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein
Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei in Anlehnung an die
höchstrichterliche Praxis auch im vorliegenden Fall ein Streitwert zwischen
Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen werden darf (BGE 133 III 4
E. 3.3 Turbinenfuss). Es sprechen keine konkreten Anhaltspunkte für einen
höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke. Nach dem Gesagten
rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten auf Fr. 5'000.– festzulegen.
6.2 Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine angemes-
sene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
Abs. 1 VGKE). Das Gericht setzt diese aufgrund der eingereichten Kosten-
note der Beschwerdegegnerin fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 1VGKE). Wird keine
Kostennote eingereicht, setzt es die Entschädigung auf Grund der Akten
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fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Der Rechtsvertreter der Beschwerde-
gegnerin hat dem Bundesverwaltungsgericht keine Kostennote einge-
reicht, sondern in seiner Beschwerdeantwort beantragt, die Beschwerde
unter den üblichen Entschädigungsfolgen abzuweisen. Im vorliegenden
Fall wurde ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt. In Würdigung die-
ser Aktenlage erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'400.– (inkl.
MwSt) für das Beschwerdeverfahren angemessen.
7.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen
(Art. 73 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]). Es ist daher rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen und die angefochtenen Verfügun-
gen werden bestätigt.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt und dem erhobenen Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwerde-
verfahren mit Fr. 1'400.– (inkl. MwSt) zu entschädigen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdebeila-
gen zurück)
– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 13100/13103; Einschreiben; Beilagen: Vorak-
ten zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Karin Behnke
Versand: 30. März 2016