B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-6876/2013
Z w i s c h e n e n t s c h e i d
v o m 2 0 . F e b r u a r 2 0 1 4
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger, Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiber Thomas Reidy
Parteien
ARGE X._______,
bestehend aus:
1. A._______ AG,
2. B._______ AG,
beide vertreten durch Dr. iur. Beat Denzler,
Schiller Rechtsanwälte, Kasinostrasse 2,
Postfach 1507, 8401 Winterthur,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA,
Rechtsdienst und Landerwerb, 3003 Bern,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen – Ausschlussentscheid
vom 15. November 2013 und Zuschlagsentscheid vom
14. November 2013 betreffend Ausschreibung N2P,
EP Schöllenen / Gotthard Passstrasse, Baulos SA –
SIMAP Meldungsnummer 798265 (Projekt-ID 101725).
B-6876/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 12. Juli 2013 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, Filiale Zo-
fingen (im Folgenden: Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP un-
ter dem Projekttitel "N2P, 090098, EP SCHÖLLE, EP Schöllenen / Gott-
hard Passstrasse, Kreisel Göschenen bis Kreisel Andermatt, Baulos SA
(Galerie Tanzenbein – Kreisel Andermatt) einen Bauauftrag im offenen
Verfahren aus. Als Offerteingabetermin wurde der 27. September 2013
festgesetzt (Punkt 1.4 der Ausschreibung).
B.
In der Folge gingen fristgerecht 4 Angebote (zusätzlich 2 Varianten) ein,
darunter dasjenige der ARGE X._______ sowie dasjenige der ARGE
Y._______.
C.
Der Zuschlag vom 14. November 2013 an die ARGE Y._______ (im Fol-
genden: Zuschlagsempfängerin), wurde am 15. November 2013 unter der
SIMAP-Meldungsnummer 798265 veröffentlicht. Mit Schreiben vom glei-
chen Tag wurde die ARGE X._______, über den Zuschlag sowie über den
Ausschluss ihres Angebots von der Bewertung orientiert. Zur Begründung
wurde angeführt, ihr Angebot habe bezüglich der Punkte "Terminoptimie-
rung" und "Reserven, Beschleunigungsmassnahmen" gegen zwingende
Vorgaben verstossen, weshalb dieses als ausschreibungswidrig auszu-
schliessen sei.
D.
Gegen die Zuschlagsverfügung und den Ausschlussentscheid erhoben
die Mitglieder der ARGE X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin-
nen) mit Eingabe vom 5. Dezember 2013 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Der angefochtene Ausschlussentscheid und der angefochtene Zu-
schlagsentscheid seien aufzuheben;
2. die Sache sei an die Vergabestelle zurückzuweisen zur Auswertung
auch des Angebots der Beschwerdeführerinnen und Erteilung des
Zuschlags an die Beschwerdeführerinnen;
3. eventualiter sei die Sache an die Vergabestelle zur Auswertung der
Angebote (unter Einbezug des Angebots der Beschwerdeführerinnen)
zurückzuweisen;
B-6876/2013
Seite 3
4. subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Ausschlussentscheids
und des Zuschlagsentscheids festzustellen;
5. es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen;
6. es sei der Vergabestelle bis zum rechtskräftigen Entscheid über An-
trag 5 superprovisorisch zu untersagen, den Vertrag mit den
Zuschlagsempfängerinnen abzuschliessen;
7. es sei den Beschwerdeführerinnen vor Fällung des Entscheides über
die aufschiebende Wirkung die Gelegenheit einzuräumen, zu den
diesbezüglichen Argumenten der Vergabestelle ergänzend Stellung
zu nehmen;
8. es seien die Vorakten beizuziehen und den Beschwerdeführerinnen
umfassende Akteneinsicht zu gewähren;
9. es sei den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zu geben, die Be-
schwerde nach der Akteneinsicht zu ergänzen und zu einer allfälligen
Vernehmlassung der Vergabestelle Stellung zu nehmen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestel-
le.
E.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 9. Dezember 2013 untersagte
der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, na-
mentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin.
F.
Die Zuschlagsempfängerin, welcher mit Verfügung vom 9. Dezember
2013 Frist bis zum 20. Dezember 2013 zur freigestellten Stellungnahme
angesetzt worden war, äusserte sich innert Frist nicht zu den prozessua-
len Anträgen der Beschwerdeführerinnen.
G.
Die Vergabestelle beantragte in der Vernehmlassung vom 20. Dezember
2013 (Posteingang: 23. Dezember 2013) die Abweisung des Gesuchs um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Über das Gesuch sei ohne wei-
teren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu entscheiden. Eventualiter sei
die Beschwerde abzuweisen. Als Beilage reichte die Vergabestelle die
Vorakten ein, die sie teilweise als vertraulich deklarierte.
B-6876/2013
Seite 4
Mit Verfügung vom 24. Dezember 2013 stellte das Bundesverwaltungsge-
richt den Beschwerdeführerinnen die Vernehmlassung der Vergabestelle
sowie die im Doppel eingereichten Vernehmlassungsbeilagen, nicht je-
doch die eigentlichen Akten des Vergabeverfahrens zu, und gab ihnen
Gelegenheit, eine Replik einzureichen.
Mit Replik vom 10. Januar 2014 hielten die Beschwerdeführerinnen an ih-
ren ursprünglich gestellten Rechtsbegehren fest und nahmen eingehend
zur Vernehmlassung der Vergabestelle Stellung.
Die Vergabestelle beantragte mit Duplik vom 20. Januar 2014 die Abwei-
sung des Begehrens um aufschiebende Wirkung.
Mit Verfügung vom 21. Januar 2014 wurde die Duplik den Beschwerde-
führerinnen zugestellt.
H.
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten ist, soweit erforderlich, in
den Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Ver-
gabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR
172.056.1). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesu-
che um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwal-
tungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB
kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt
werden.
1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
B-6876/2013
Seite 5
wesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422])
unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar,
wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn
der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-
chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der
Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.4 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). Die
Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 12. Juli 2013 von
einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff
"Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- und Tief-
bauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation
(CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GATT-Übereinkommens. Der
Preis des berücksichtigten Angebots von CHF 35'134'101.50 überschrei-
tet zweifelsfrei den für Bauaufträge geltenden Schwellenwert gemäss
Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Ver-
ordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012
und 2013 (AS 2011 5581). Demnach fällt die Beschaffung in casu in den
Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf-
fungswesen, wovon im Übrigen auch die Vergabestelle und die Be-
schwerdeführerinnen ausgehen. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB
sind nicht gegeben.
1.5 Als nicht berücksichtigte bzw. ausgeschlossene Anbieterinnen sind
die Beschwerdeführerinnen nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde
legitimiert (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-4717/2010 vom 23. September 2010 E. 1.4). Die Anfechtung der am
15. November 2013 publizierten Zuschlagsverfügung bzw. des mit
Schreiben vom 15. November 2013 mitgeteilten Ausschlusses sind frist-
gerecht erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Form der Beschwerde ist ge-
wahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführe-
rinnen hat sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11
Abs. 2 VwVG).
1.6 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-
B-6876/2013
Seite 6
scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publi-
ziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheides bildet allein der An-
trag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-
setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Diese kann vom
Bundesverwaltungsgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Ge-
such hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB; PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1339 i.V.m. Rz. 1331). Vorlie-
gend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren.
2.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben.
Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe,
die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als je-
ne, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II
286 E. 3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der
Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG
nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung
dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle
Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen
nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli
2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).
2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in ei-
nem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon
auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist
dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu ge-
währen. Dasselbe gilt für den Fall, dass die Zuständigkeit des Bundes-
verwaltungsgerichts prima facie aller Voraussicht nach nicht gegeben ist
(Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 3.1). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgs-
chancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Be-
B-6876/2013
Seite 7
gehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessen-
abwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind, nach der
ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentli-
che Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht
mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen ge-
macht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerinnen an der
Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei
zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effekti-
ven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegen-
über stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzu-
nehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994
namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spre-
che die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl
1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom
2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entspre-
chend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17
Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf-
fungswesen vom 15. März 2001 (IVöB, SR 172.056.4) fest, dass dem öf-
fentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabe-
entscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des
Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in
diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Drit-
ter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten,
sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss
dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX
Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschut-
zes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel
illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen).
3.
3.1 In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, die Verga-
bestelle habe ihre Offerte rechtswidrig ausgeschlossen. Insbesondere der
Vorwurf, die Beschwerdeführerinnen hätten die Ausschreibungsbedin-
gungen missachtet, erweise sich als unhaltbar. Die Beschwerdeführerin-
nen hätten wie verlangt, Überlegungen zur Optimierung des Bauablaufs
und zu Reserven unterbreitet. Zudem hätten sie dargelegt, dass die vor-
gegebenen Termine bei günstigen Verhältnissen ohne die sozial uner-
wünschte Samstagsarbeit eingehalten werden könnten. Schliesslich hät-
ten sie aufgezeigt, dass die Samstage (ohne Mehrkosten) dazu hätten
B-6876/2013
Seite 8
benutzt werden können, allfällige Rückstände auf das Bauprogramm auf-
zuholen.
3.2 Demgegenüber wendet die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung
vom 20. Dezember 2013 ein, die Beschwerde der Beschwerdeführerin-
nen sei aussichtlos, weshalb ihr die aufschiebende Wirkung zu verwei-
gern sei. Als Begründung macht die Vergabestelle geltend, dass die Be-
schwerdeführerinnen durch das Nichteinhalten von zwingenden Vorgaben
die Ausschreibungsunterlagen abgeändert und damit einen Formfehler
begangen hätten. Darum habe die Vergabestelle das Angebot der Be-
schwerdeführerinnen zulässigerweise von der Bewertung ausgeschlos-
sen.
3.3
3.3.1 Der Ausschluss von Anbietenden bzw. ihren Angeboten vom Sub-
missionsverfahren wird auf Bundesstufe in den Art. 11 und 19 BöB gere-
gelt.
Vorliegend erfolgte der Ausschluss der Beschwerdeführerinnen gestützt
auf Art. 19 Abs. 3 BöB. Nach dieser Bestimmung schliesst die Auftragge-
berin Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren
aus. Daraus wird ersichtlich, dass den Formvorschriften im Submissions-
recht ein hoher Stellenwert zukommt. Die Entgegennahme eines Ange-
bots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden Ver-
gabeunterlagen nicht entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung
der Anbietenden verletzen. Deshalb ist ein solches Angebot unter dem
Vorbehalt des Verbots des überspitzten Formalismus, grundsätzlich aus-
zuschliessen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 456 f.).
3.3.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB will der Bund mit diesem Gesetz
das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und
Bauaufträgen transparent gestalten. Publikationstransparenz besteht,
wenn die Vergabestelle in der Ausschreibung und in den Ausschreibungs-
unterlagen in klarer und verständlicherweise die Parameter von Leistung
und Verfahren bekanntgibt (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des
Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 44). Die Auftraggeberin beschreibt die
Anforderungen an die geforderte Leistung (insbesondere deren techni-
sche Spezifikation) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit (Art. 16a
der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen [VöB, SR 172.056.11]) und teilt in jedem Fall mit, welche An-
forderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 3 VöB).
B-6876/2013
Seite 9
3.3.3 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbe-
sondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungs-
grundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt,
die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu
verändern (Entscheid der BRK vom 6. Juni 2006, BRK 2005-024, E. 3b).
Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungs-
folge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht,
die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2
mit weiteren Hinweisen).
3.3.4 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien
verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in
welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraus-
setzungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der techni-
schen Spezifikationen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-
richts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. mit Hinweisen) und ent-
spricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle ge-
mäss Art. 31 BöB (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388).
3.4 Es ist nachfolgend in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Vergabe-
stelle die gestellten Anforderungen in der Ausschreibung und den Aus-
schreibungsunterlagen in klarer und verständlicher Weise bekannt gege-
ben hat. Strittig ist, ob die Vorgaben der Vergabestelle über die Sams-
tagsarbeit und den Zweischichtbetrieb zwingend sind und ob diese aus
den Ausschreibungsunterlagen als solche ersichtlich waren.
3.4.1 Die Anbietenden dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die
Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im "herkömmlichen"
Sinn versteht, d.h. so wie es der angesprochene Kreis von Fachleuten
verstehen durfte und musste. Tut sie dies nicht, muss das betreffende Kri-
terium in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend (möglichst detail-
liert) umschrieben werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen
Anforderungen sie bzw. ihre Offerten genügen müssen. Dies hat die BRK
zunächst mit Bezug auf Zuschlagskriterien festgehalten (Entscheid BRK
2001-003 vom 5. Juli 2001, publiziert in VPB 65.94, E. 3d mit Hinweis auf
das Urteil BE.98.00173 des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau
vom 16. Juli 1998, publiziert in AGVE 1998 S. 394, E. 3b/bb). Dasselbe
muss auch in Bezug auf Eignungskriterien und technische Spezifikatio-
B-6876/2013
Seite 10
nen gelten (vgl. bezüglich der Eignungskriterien etwa das Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3 mit
weiteren Hinweisen und GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566).
Diese Regel garantiert nicht nur das Verhalten der Vergabestelle nach
Treu und Glauben, sondern ist zugleich mit Blick auf die sich aus dem
Transparenzgebot gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB ergebende Bindung
der Auftraggeberin an die bekannt gegebenen Kriterien zwingend (vgl.
dazu etwa das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom
15. März 2011 E. 3.2 mit Hinweisen).
3.4.2 Im vorliegenden Fall wird in den Ausschreibungsunterlagen (Beson-
dere Bestimmungen Bau) festgehalten, dass der Grundsatz "Verkehr vor
Bau" gelten solle. Um die Verkehrsbehinderungen möglichst gering zu
halten, waren die Unternehmer aufgefordert, mit geschickten Arbeitsab-
läufen und mit optimalem Einsatz von Personal, Maschinen und Geräten,
unter Einhaltung der vorgegebenen Rahmenbedingungen wie Baupha-
sen, Arbeitszeiten usw. den vorgegebenen Ablauf (vorgesehene Teilstre-
cken pro Jahr) gemäss Beilage "Richtbauprogramm" zwingend einzuhal-
ten (Besondere Bestimmungen Bau Pos. 621.100).
Die Baubetriebszeit wurde als die von der Bauherrschaft vorgeschriebene
Zeit definiert, während der auf der Baustelle vom Beauftragten Tätigkeiten
ausgeübt werden dürfen (Besondere Bestimmungen Bau Pos. 624.400).
Unter derselben Ziffer wurde bezüglich "Arbeitszeit" Folgendes festgehal-
ten:
…ist die individuelle Arbeitszeit der Arbeitnehmenden, für deren Einhaltung
ausschliesslich der Arbeitgebende zuständig ist.
Die Arbeiten sind zwingend wie folgt auszuführen:
April bis Juni und September bis November in Tages- und Abendar-
beit von Montag bis Freitag, zwischen 05.00 Uhr und 22.00 Uhr, im
2-Schicht-Betrieb; am Samstag, zwischen 05.00 Uhr und 17.00 Uhr
im 1-Schicht-Betrieb.
Juli und August (Sommerferienzeit) in Tages- und Abendarbeit von
Montag bis Donnerstag, zwischen 05.00 Uhr und 22.00 Uhr, im 2-
Schicht-Betrieb; am Freitag, zwischen 05.00 Uhr und 14.00 Uhr im 1-
Schicht-Betrieb.
B-6876/2013
Seite 11
Tunnel Urnerloch (während Tunnelsperrzeit gem. Kap. 641 ff.) von
Montag bis Sonntag, zwischen 00.00 Uhr und 24.00 Uhr, im 3-
Schicht-Betrieb.
Unter Pos. 624.500 "Besondere Bestimmungen Bau" wird dem Unter-
nehmer die Pflicht auferlegt, alle erforderlichen Massnahmen zur Einhal-
tung der vertraglichen Fristen zu treffen, wie beispielsweise die zweck-
mässige Anpassung der Baustelleneinrichtungen, Erhöhung der Zahl der
Arbeiter oder die Arbeit in zusätzlichen Schichten.
In Pos. 624.600 "Besondere Bestimmungen Bau" wird zudem unter dem
Titel "Verwaiste Baustellen" Folgendes ausgeführt:
Die zeitliche Abwicklung dieser Baustelle ist von grossem öffentlichen Inte-
resse. Daher darf die Baustelle selbst bei einem Vorsprung auf das verein-
barte Bauprogramm, auch nur kurzzeitig, nicht ohne ausdrückliches Einver-
ständnis der Bauleitung verlassen werden. Die vereinbarten täglichen Bau-
betriebszeiten (gem. Pos. 624 ff.) dürfen nur ausnahmsweise unterschritten
werden.
3.4.3 Die Beschwerdeführerinnen verweisen auf Ziff. 6 der Richtlinien des
ASTRA betreffend den "Betrieb NS – Allgemein verbindliche Bestimmun-
gen zu den Richtlinien der Teilprodukte" (Version 2011). Darin wird Fol-
gendes festgehalten:
Es soll keine unbemannten und verwaisten Baustellen geben. Sobald die Ar-
beiten beendet oder unterbrochen sind, muss die Verkehrsbehinderung un-
mittelbar und rasch aufgehoben werden. Betriebliche Fahrstreifensperrun-
gen, auf denen nicht gearbeitet wird, verärgern den Verkehrsteilnehmer und
sind der Imagepflege des Nationalstrassenunterhaltes abträglich.
Mit Bezug auf diese Richtlinie argumentieren die Beschwerdeführerinnen,
dass ein Verwaisungsverbot nicht der Einhaltung von Terminen, sondern
der Imagepflege dienten. In diesem Kontext sei auch Pos. 624.600 "Be-
sondere Bestimmungen Bau" zu lesen. Verwaisung deute auf einen Dau-
erzustand, jedenfalls auf einen längeren Stillstand hin. Entsprechend sei
eine Baustelle, auf welcher von Montag bis Freitag gearbeitet werde, am
Wochenende nicht verwaist. Auch sei die Bestimmung, wonach die tägli-
chen Baubetriebszeiten (gem. Pos. 624 ff.) nur ausnahmsweise unter-
schritten werden dürften, dahingehend zu interpretieren, dass damit ledig-
lich der zeitliche Rahmen gesteckt werde, welchen die Unternehmer aus-
schöpfen, aber nicht überschreiten dürften.
B-6876/2013
Seite 12
Die Vergabestelle hat in den Ausschreibungsunterlagen (Besondere Be-
stimmungen Bau Pos. 624.400) insbesondere gefordert, dass die Anfor-
derungen bezüglich Arbeitszeit zwingend zu erfüllen sind. Unter anderem
wurde gefordert, dass von April bis Juni und September bis November an
Samstagen, zwischen 05.00 Uhr und 17.00 Uhr im 1-Schicht-Betrieb zu
arbeiten ist.
Es ist nicht ersichtlich, inwieweit diese Anforderung Anlass zu einem
Missverständnis hätte geben können. Sowohl die geforderte Leistung
(Samstagarbeit im erwähnten Umfang) als auch der Umstand, dass die
Vergabestelle die Samstagsarbeit als zwingendes Erfordernis ansah,
werden aus den Ausschreibungsunterlagen ohne weiteres ersichtlich.
Der Hinweis der Beschwerdeführerinnen auf die Bestimmungen betref-
fend die Verwaisung von Baustellen ist unbehelflich. Entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerinnen geht es nicht um die Frage, was allge-
mein unter einer "verwaisten Baustelle" zu verstehen ist. Gerade in Pos.
624.600 "Besondere Bestimmungen Bau" wird festgehalten, dass die
vereinbarten täglichen Baubetriebszeiten nur ausnahmsweise und mit
dem ausdrücklichen Einverständnis der Bauleitung unterschritten werden
dürfen. Auch daraus wird ersichtlich, dass die Vergabestelle eben gerade
nicht regelmässig auf die Leistung von Samstagsarbeit verzichten wollte.
3.4.4 In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin-
nen bei der Erarbeitung ihrer Offerte zwingende Anforderungen hinsicht-
lich Samstagsarbeit – wie die Vergabestelle behauptet - tatsächlich nicht
eingehalten haben.
3.4.4.1 Die Beschwerdeführerinnen führen in ihrer Offerte aus, dass
Samstagarbeit in ihrem Bauprogramm nicht vorgesehen sei, weshalb die-
se als Reserve und somit als Beschleunigungsmassnahme betrachtet
werden könne (vgl. unter Unternehmerangaben Pos. 3.1.3). Sie machen
nun im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geltend, dass sie die zeitli-
chen Vorgaben bei normalen Verhältnissen auch ohne die sozialpolitisch
unerwünschte Samstagsarbeit einhalten könnten. Sie hätten überdies in
den Terminprogrammen lediglich eine Darstellung gewählt, welche die
Periode bis Dezember 2018 umfasse und in Monate und Kalenderwo-
chen aufgeteilt worden sei. Dabei seien die Samstagarbeit, die Feiertage
oder spezifische Schichtmodelle nicht dargestellt worden. Als Alternative
hätten alle Reservetage an den Schluss der jeweiligen Arbeiten gesetzt
werden können. Entsprechend sei die Samstagarbeit in der Kostenanaly-
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se einkalkuliert worden. Zudem liessen die in der Offerte aufgeführten
Angaben zur Arbeitsleistung, wenn man den Leistungsanteil der Subun-
ternehmer hinzurechne, den Schluss zu, dass die Kalkulationen der Be-
schwerdeführerinnen auf einer 6-Tage-Woche basieren würden.
3.4.4.2 Es ist richtig, dass die Beschwerdeführerinnen in ihrer Offerte
betreffend Angaben zur Arbeitsleistung (vgl. Unternehmerangaben Pos.
3.1.2) nebst den im Detail aufgeführten Eigenleistungen noch geltend
machen, dass in etwa noch einmal die gleiche Belegschaft von Subunter-
nehmern auf der Baustelle sein werde. Diese Aussage betreffend Umfang
der Subunternehmerleistungen wird in der Offerte (Unternehmerangaben
Pos. 2.5) und in den Eingaben der Beschwerdeführerinnen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht dahingehend korrigiert, als dass der Anteil der
Subunternehmerleistungen auf ca. 30 % beziffert wird.
Die Vergabestelle hat in der Beschwerdeantwort und in der Duplik - aus-
gehend von den Offertangaben der Beschwerdeführerinnen - eine Kalku-
lationsaufschlüsselung pro Schicht vorgenommen und schliesst aus dem
Ergebnis, dass die Kalkulation der Beschwerdeführerinnen die geforder-
ten Vorgaben eines Zweischichtbetriebs mit Samstagarbeit (mit Ein-
schichtbetrieb von April bis Juni und September bis November) nicht er-
füllen würden.
Die Beschwerdeführerinnen kalkulierten gemäss ihrer Offerte (Unterneh-
merangaben Pos. 3.1.2) für das Baujahr 2014 (37 Arbeitswochen) insge-
samt 25'800 Stunden. Dies ergibt eine durchschnittliche wöchentliche Ar-
beitszeit von 697.30 Stunden. Es sollten dafür als Eigenleistung 17 Per-
sonen eingesetzt werden. Da gemäss den besonderen Bestimmungen
Bau grundsätzlich im Zweischichtbetrieb gearbeitet werden soll, ergibt
dies 2 (Schichten) x 8.5 Personen (je Schicht) x 8.5h (Arbeitsstunden pro
Tag), was einer Stundenanzahl von 144.5 pro Tag entspricht. Bei kalku-
lierten 697.30 Arbeitsstunden pro Woche, ergibt das ein Arbeitspensum
von wöchentlich 4.83 Tagen. Ausgehend von diesen Vorgaben (Angaben
Beschwerdeführerinnen, Zweischichtbetrieb, nur Eigenleistungen), ist da-
von auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen die Samstagsarbeit
nicht einkalkuliert haben.
Werden zu dieser Berechnung noch 30% an Subunternehmerleistungen
hinzugerechnet, ergibt sich Folgendes:
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11.05 (8.5 + 30%) Mitarbeiter pro Schicht leisten 8.5h Arbeit pro Tag. Dies
ergibt bei 2 Schichten ein Total von 187 Arbeitsstunden pro Tag. Bei einer
vorgesehenen Wochenarbeitszeit von 906.49h (697.3h + 209.19 [30%])
ergibt das eine Arbeitsleistung von 4.8 Tagen pro Woche. Auch unter Be-
rücksichtigung der Subunternehmerleistungen von 30%, wird ersichtlich,
dass die Beschwerdeführerinnen keine regelmässige Samstagsarbeit in
die Kalkulation eingerechnet haben.
3.4.4.3 Auch das Argument der Beschwerdeführerinnen, die Samstage
als Reserve für Beschleunigungsmassnahmen zu verwenden, ist nicht
stichhaltig, zumal ja die Samstagsarbeit gestützt auf die Ausschreibungs-
unterlagen, zwingend in der Offerte hätte ausgewiesen werden müssen.
Aus diesem Grund kann die Samstagsarbeit, wie die Vergabestelle zu
Recht erwähnt, nicht als Reserve bzw. Beschleunigungsmassnahme ein-
gesetzt werden, ohne dass dadurch die Ausschreibungsunterlagen abge-
ändert würden.
3.4.4.4 Selbst wenn die Beschwerdeführerinnen davon ausgehen, dass
sie bei günstigen Verhältnissen die zeitlichen Vorgaben allenfalls mit ei-
nem Zweischichtbetrieb und einer Fünftagewoche einhalten können, wä-
ren sie gehalten gewesen, die Samstagsarbeit nachvollziehbar zu offerie-
ren. Denn gemäss den Ausschreibungsunterlagen hätte die Baustelle
selbst bei einem Vorsprung auf das vereinbarte Bauprogramm nicht ohne
ausdrückliches Einverständnis der Bauleitung verlassen werden dürfen
(Besondere Bestimmungen Bau Pos. 624.600). Auch gestützt auf diese
Bestimmung hätte somit ein allfälliger zeitlicher Vorsprung auf das Bau-
programm nicht notwendigerweise gleichzeitig die Möglichkeit des Ver-
zichts auf Samstagarbeit beinhaltet.
3.4.4.5 Die Vergabestelle begründet die vorgegebenen Arbeitszeiten,
darunter das Erfordernis der Samstagsarbeit, unter anderem mit dem
Hinweis auf die besonderen klimatischen Bedingungen und die topogra-
phische Lage der Schöllenenstrasse. Es sind keine Gründe ersichtlich,
inwieweit die Vergabestelle dadurch ihren breiten Ermessenspielraum
(vgl. Ziff. 3.3.4 hiervor) überschritten hätte.
3.4.5 Indem die Beschwerdeführerinnen die Samstagsarbeit nicht nach-
vollziehbar in die Offerte einkalkuliert bzw. die Samstage als Reservetage
bezeichnet haben, haben sie sich nicht an die Ausschreibungsunterlagen
gehalten und sind von zwingenden Vorgaben der Vergabestelle abgewi-
chen. Dies selbst dann, wenn sie in der mit dem Angebot eingereichten
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Kalkulationsanalyse diverse Samstagszuschläge ausgewiesen haben.
Denn gemäss Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Anträge auf
Teilnahme und ihr Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht einrei-
chen. Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle
aufgrund der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags
schreiten können soll (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2002 vom
27. November 2002, E. 3.3). Gerade dieses Ziel wird mit der zum Teil wi-
dersprüchlichen und aufgrund der eigenmächtig vorgenommenen Abwei-
chungen von den Angebotsbedingungen in der eingereichten Offerte der
Beschwerdeführerinnen nicht erreicht. Da die Mängel der Offerte nicht als
unbedeutend anzusehen sind, hat die Vergabestelle ihr Ermessen nicht
überschritten, wenn sie das Angebot der Beschwerdeführerinnen aus
formellen Gründen ausgeschlossen hat, dies selbst dann, wenn es sich
bei der Offerte der Beschwerdeführerinnen um das wirtschaftlich güns-
tigste Angebot handeln sollte (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3 mit Verweis auf
Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1999 S. 341
ff. E. 3c/cc).
3.4.6 Zu prüfen ist noch, ob die Offerte der Beschwerdeführerinnen allen-
falls als sogenannte Unternehmervariante entgegenzunehmen gewesen
wäre. Gemäss Art. 22a Abs. 1 VöB steht es den Anbietern nämlich frei,
zusätzlich zum Gesamtangebot Angebote für Varianten einzureichen. Die
Auftraggeberin kann diese Möglichkeit jedoch beschränken oder aus-
schliessen. Als Unternehmervariante wird üblicherweise jeder Offert-
vorschlag bezeichnet, der inhaltlich von der ausgeschriebenen Leistung
(Amtslösung) abweicht (Entscheid der BRK vom 13. Februar 2006, veröf-
fentlicht in VPB 70.51 E. 4b/cc mit Hinweis). Die sich aus dem Wortlaut
von Art. 22a Abs. 1 VöB ergebende Pflicht zur Einreichung einer dem
Amtsvorschlag entsprechenden Grundofferte wird neben der Aufgabe der
Vergabestelle, alle Offerten vergleichbar zu machen, auch damit begrün-
det, diese Pflicht der Anbieter solle sicherstellen, dass sich der Anbieter
mit der Gesamtheit der Probleme des konkreten Beschaffungsgeschäfts
auseinandersetzt.
Da die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Fall keine dem Amts-
vorschlag entsprechende Grundofferte eingereicht haben, ist auch unter
diesem Gesichtspunkt auf Unvollständigkeit der Offerte zu schliessen,
was grundsätzlich zu deren Ausschluss führt (vgl. BVGE 2007/13 E. 5.1;
Entscheid der BRK vom 22. Januar 2001, veröffentlicht in VPB 65.78 E.
3a; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 750).
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3.4.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Beschwerde aufgrund
einer prima facie-Würdigung als offensichtlich unbegründet erweist, wes-
halb das Ersuchen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuwei-
sen ist, ohne dass eine Interessenabwägung vorzunehmen wäre (vgl. E.
2.2 hiervor).
4.
Über das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen kann an-
gesichts des Verfahrensausgangs zu einem späteren Zeitpunkt entschie-
den werden. Demnach ist dieses einstweilen abzuweisen, soweit es
durch die bis anhin gewährte Akteneinsicht nicht erledigt ist. Anordnungen
betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen mit separa-
ter Verfügung.
5.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheides
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung wird abgewiesen.
2.
Die Anträge der Beschwerdeführerinnen auf Akteneinsicht werden, soweit
diesen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist,
einstweilen abgewiesen.
3.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-
rater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit
dem Endentscheid befunden.
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5.
Dieser Entscheid geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab
per Fax)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. K464-0305/Mek; Gerichtsurkunde; vorab
per Fax)
– die Zuschlagsempfängerin (A-Post, vorab per Fax)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Thomas Reidy
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit
er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93
Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 24. Februar 2014