B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-688/2016
Ur t e i l vom 11 . Jun i 2 0 1 8
Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien
D._______,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. Roberto Dallafior und/oder Dr. Maria Walter,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Berufsverbot.
B-688/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz)
schloss mit Verfügung vom 11. November 2014 ein Enforcementverfahren
gegen die X._______AG (nachfolgend: Bank) zu ihrem Devisenhandel in
der Schweiz ab. Die Vorinstanz stellte fest, dass Händler des Devisenspo-
thandelsdesks in Zürich wiederholt und über längere Zeit zumindest ver-
sucht hatten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren; zudem hatte die
Bank zur Profitmaximierung wiederholt gegen die Interessen eigener Kun-
den verstossen. Treuwidriges Verhalten wurde auch im Edelmetallspothan-
del festgestellt. Aufgrund des Mitarbeiterverhaltens und der Verletzung von
Organisationsvorschriften in Form von ungenügendem Risikomanage-
ment, ungenügenden Kontrollen und ungenügender Compliance im Devi-
senhandel verstiess die Bank schwer gegen die aufsichtsrechtliche Anfor-
derung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Die Vo-
rinstanz zog einen Betrag von insgesamt 134 Mio. Franken bei der Bank
ein, ordnete verschiedene korrigierende Massnahmen an und erliess Auf-
lagen. Zur Abklärung der individuellen Vorwerfbarkeit des untersuchten
Marktverhaltens führte sie Enforcementverfahren gegen die involvierten
Mitarbeiter durch.
B.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 sprach die Vorinstanz gegen
D._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Berufsverbot für die
Dauer von vier Jahren ab Rechtskraft der Verfügung aus, unter Verweis auf
die gesetzlich vorgesehene Strafandrohung, und auferlegte ihm die Ver-
fahrenskosten von Fr. 50'000.–.
C.
Mit Eingabe vom 1. Februar 2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung und die Einstellung des Verfahrens.
Eventualiter sei die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Zwischenverfügungen vom 30. Januar, 29. April,
12. Juni, 26. Juni, 24. Juli und 30. September 2015 seien aufzuheben.
D.
Mit Vernehmlassung vom 17. Mai 2016 stellte die Vorinstanz den Antrag
auf Abweisung der Beschwerde.
B-688/2016
Seite 3
E.
Mit Eingabe vom 17. Juni 2016 ersuchte der Beschwerdeführer um Akten-
einsicht in die vorinstanzlichen Akten. Mit Stellungnahme vom 23. Juni
2016 erklärte die Vorinstanz, dass sie keine Einwände gegen eine Akten-
einsichtnahme habe. Diese erfolgte am 13. Juli 2016.
F.
Mit Replik vom 23. August 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen An-
trägen fest.
G.
Mit Duplik vom 21. November 2016 bekräftigte die Vorinstanz ihren Antrag.
H.
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 19. Dezember 2016 äusserte sich der
Beschwerdeführer erneut.
I.
Am 12. Juli 2017 zeigte das Bundesverwaltungsgericht den Wechsel des
Instruktionsrichters aus gerichtsorganisatorischen Gründen an.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Er hat das Ver-
tretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht rechtsgenüglich ausgewie-
sen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten (vgl.
nachfolgend).
B-688/2016
Seite 4
1.2 Der Beschwerdeführer beantragt im Hauptbegehren die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und zusätzlich die Einstellung des Enforcement-
verfahrens gegen ihn. Ein Beschwerdeantrag ist zulässig, wenn er im Be-
schwerdeentscheid zur Entscheidungsformel (Dispositiv) erhoben werden
kann, was sich nach Art. 61 VwVG richtet. Danach entscheidet die Be-
schwerdeinstanz in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit
verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerdeinstanz hat indessen keine Kompetenz, die Vorinstanz an-
zuweisen, ein Verfahren einzustellen. Die Einstellung des Verfahrens durch
die FINMA wird zwar in einer Bestimmung zur Information der Öffentlichkeit
vorausgesetzt (Art. 22 Abs. 3 FINMAG). Aber eine Verfahrenseinstellung
im technischen Sinn, die durch eine formelle Einstellungsverfügung erfolgt,
wird weder in der Finanzmarktgesetzgebung noch im allgemeinen Verwal-
tungsrecht vorgesehen. Die Verwaltungsverfahrensordnung kennt im Un-
terschied zu anderen Verfahrensordnungen (z.B. Art. 319 ff. der Schweize-
rischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0])
keine Verfahrenseinstellung durch Verfügung. Da eine Einstellung jeden-
falls die Rückweisungskompetenz der Beschwerdeinstanz übersteigt, kann
sie mit einem Haupt- oder Eventualbegehren nicht beantragt werden. Der
zusätzliche Antrag im Hauptbegehren des Beschwerdeführers ist unzuläs-
sig; insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.3 Der Beschwerdeführer beantragt, die formlosen Schreiben vom 30. Ja-
nuar, 29. April, 12. Juni, 26. Juni, 24. Juli und 30. September 2015 seien
als potentielle Zwischenverfügungen der Vorinstanz aufzuheben. Ein aktu-
elles Rechtsschutzinteresse (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) an der Aufhe-
bung dieser Schreiben weist er nicht nach, zumal er selbst davon ausgeht,
dass die Schreiben keine Verfügungen sind (Art. 5 VwVG; Art. 44-46
VwVG). Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
2.1 Gemäss Art. 33 FINMAG kann die FINMA, wenn sie eine schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt, der verantwortlichen
Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Be-
aufsichtigten untersagen (Abs. 1). Das Berufsverbot kann für eine Dauer
von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden (Abs. 2). Das Aufsichtsin-
strument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht
(Art. 3 Bst. a FINMAG). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn eine Person durch
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ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bei einer Beaufsichtigten bewirkt
hat (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.).
2.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung zusammengefasst
erwogen, dass der Beschwerdeführer als zuständiger Co-Leiter des globa-
len Devisen- und Edelmetallhandels seine Aufsichts- und Kontrollpflichten
für den Devisenspothandel und insbesondere für den Spothandelsdesk Zü-
rich in grober Weise vernachlässigt habe. So habe er für den Devisenspot-
handel wissentlich auf eine Strategie gesetzt, welche die bereits vorhande-
nen Risiken erheblich erhöhte, um die Gewinne für die Bank zu steigern.
Er habe es unterlassen, einen geeigneten Kontrollrahmen sowie eine aus-
reichende Compliance-Kultur sicherzustellen, und die wiederholt auftreten-
den Warnzeichen für Fehlverhalten im Devisenspothandel ignoriert. Insbe-
sondere habe er das Verhalten des zuständigen Co-Leiters des Spothan-
dels sowohl hinsichtlich seiner Compliance-Rolle als auch seiner Handels-
aktivitäten nur ungenügend überwacht. Der Beschwerdeführer sei nach
Art. 33 FINMAG verantwortlich dafür, dass die Bank während Jahren das
Organisations- und Gewährserfordernis (Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c sowie
Art. 3f des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0])
schwer verletzt habe.
2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die angefochtene Verfügung beruhe
auf zahlreichen falschen und unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen.
Ein schuldhaftes Fehlverhalten könne ihm nicht vorgeworfen werden. Da-
mit fehle es von vornherein an der Kausalität für eine schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen. Er habe kein Verhalten an den Tag ge-
legt, das der Bank als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun-
gen zugerechnet werden könne, sondern habe seine Verantwortung als
Co-Head des weltweiten Devisenhandels kompetent, gewissenhaft und
engagiert wahrgenommen. Die Vorwürfe würden auf pauschalen, unbeleg-
ten und aktenwidrigen Behauptungen beruhen. Der Beschwerdeführer
macht im Einzelnen geltend, es bestehe keinerlei gesetzliche Grundlage
für das Berufsverbot, womit nicht nur Art. 33 FINMAG, sondern auch das
Legalitätsprinzip, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Wirtschaftsfrei-
heit verletzt seien (nachfolgend E. 3). Er rügt, die Verfügung sei unter sys-
tematischer und schwerwiegender Verletzung aller Garantien eines rechts-
staatlichen Verfahrens zustande gekommen (nachfolgend E. 4). Er wirft
der Vorinstanz insbesondere eine Gehörsverletzung sowie eine Missach-
tung der persönlichen und sachlichen Grenzen der Rechtskraft vor, da eine
schwere Verletzung von Aufsichtsrecht durch die Bank nicht nachgewiesen
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Seite 6
sei (nachfolgend E. 5). Schliesslich beanstandet er verschiedene Verfah-
rensrechtsverletzungen (nachfolgend E. 6-E. 12).
3.
3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist das Recht Grundlage
und Schranke staatlichen Handelns. Die Anforderungen an die Grundlage
für einen Grundrechtseingriff ergeben sich aus Art. 36 BV. Einschränkun-
gen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwie-
gende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Aus-
genommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer
Gefahr (Art. 36 Abs. 1 BV).
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Sanktion stütze sich auf kei-
nerlei gesetzliche Grundlage. Ohne persönliche Verantwortlichkeit böte
weder Art. 33 FINMAG noch das übrige Aufsichtsrecht eine Grundlage für
die Sanktionierung. Die Verfügung verletze das Legalitätsprinzip. Die Lehre
würde Zweifel darüber äussern, ob Generalklauseln wie der Gewährsarti-
kel dem Bestimmtheitserfordernis genügen und eine aufsichtsrechtliche
Bestimmung i.S.v. Art. 33 FINMAG darstellen könnten. Die erforderliche
Voraussehbarkeit sei jedenfalls dann nicht mehr gegeben, wenn ein Be-
rufsverbot nicht mit der Verletzung längst etablierter Konkretisierungen des
Organisations- und Gewährserfordernisses begründet werde, sondern –
wie vorliegend – aus den Generalklauseln strengere Standards abgeleitet
würden als diejenigen, die während der relevanten Untersuchungsperiode
bekannt gewesen seien.
3.3 Art. 33 FINMAG ist ein generell-abstrakter Rechtssatz in einem Gesetz
im formellen Sinn, der hinreichend bestimmt ist (zu den Anforderungen an
die Bestimmtheit vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1). Die Bestimmtheit in persönli-
cher Hinsicht ergibt sich aus der Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA
(vgl. hierzu MELANIE GOTTINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Berufsverbot
nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2016, S. 640 ff., 644), wobei das finanz-
marktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhältnis zu
einen beaufsichtigten Institut ausgesprochen werden kann (vgl. BGE 142
II 243 E. 2.2). Die Bestimmtheit in sachlicher Hinsicht ergibt sich aus den
Finanzmarktgesetzen (vorliegend Art. 1 Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3
Abs. 2 Bst. a und c [Organisations- und Gewährserfordernis] sowie Art. 3f
Abs. 1 und 2 BankG [Gewährs- und Organisationserfordernis]). Die Be-
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stimmtheit hinsichtlich der Rechtsfolge des Berufsverbots ergibt sich einer-
seits aus der organisatorischen Unterstellung bei einem beaufsichtigten
Institut (Tätigkeit in leitender Stellung: Gewährsperson und Funktion unter-
halb der Gewährsschwelle, wenn die Person "wesentliche Verantwortung"
trägt, vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Rolf Wat-
ter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarktaufsichtsge-
setz [nachfolgend: BSK FINMAG], 2. Aufl., Basel 2011, Art. 33 N 20) und
andererseits aus dem angegebenen Zeitrahmen. Zwar ist die Vorsehbar-
keit etwas herabgesetzt dadurch, dass die "schwere Verletzung" einen un-
bestimmten Rechtsbegriff darstellt (vgl. dazu Urteil des BVGer B-5772/
2015 vom 20. September 2017 E. 2.4 m.H.); der Rechtsbegriff erlaubt aber
die Berücksichtigung aller Umstände im Einzelfall (vgl. HSU/BAHAR/FLÜH-
MANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 11). Den Anforderungen der Verfassung
an die gesetzliche Grundlage (für schwere Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit)
ist damit Genüge getan (vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: BSK FINMAG,
Art. 33 N 11 m.H., welche die Frage offen lassen); die Anforderungen der
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom
4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) sind nicht weiter zu prüfen, da das
Berufsverbot als wirtschaftspolizeirechtlich motivierte Einschränkung gilt
(BGE 142 II 243 E. 3.4). Das Beschwerdevorbringen, es bestehe für ein
Berufsverbot ohne persönliche Verantwortlichkeit keine Grundlage, geht an
der Sache vorbei, da ohnehin kein Berufsverbot ausgesprochen werden
darf, wenn ein Tatbestandsmerkmal fehlt (vgl. BVGE 2013/56 E. 3.1 in
fine). Ob die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegend erfüllt sind, ist eine
Frage der materiellen Prüfung. Das gilt ebenso für den Einwand, die Vor-
instanz stelle gestützt auf das Gewährs- und Organisationserfordernis an
die damalige Organisation der Bank retrospektiv Anforderungen, mit denen
niemand habe rechnen können und müssen. Die gesetzliche Grundlage ist
gegeben.
4.
4.1 Gemäss Art. 29 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Ver-
waltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie
auf Beurteilung innert angemessener Frist (Abs. 1). Die Parteien haben An-
spruch auf rechtliches Gehör (Abs. 2). Der Grundsatz des rechtlichen Ge-
hörs dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persön-
lichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4;
135 II 286 E. 5.1). Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Befug-
B-688/2016
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nisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ih-
ren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf den Prozess der Ent-
scheidfindung Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Dazu gehört
das Akteneinsichtsrecht (Art. 26-28 VwVG), das Äusserungsrecht (Art. 30-
31 VwVG), das Recht auf Berücksichtigung rechtserheblicher Vorbringen
(Art. 32 VwVG), das Recht auf Beibringung erheblicher Beweise (Art. 33
VwVG) und das Recht auf Begründung (Art. 35 VwVG) mit jeweils korre-
lierenden Plichten auf Seiten der Behörden. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör ist Teilgehalt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens
(BGE 140 I 99 E. 3.4; 134 I 140 E. 5.2; BERNHARD WALDMANN, in: Bernhard
Waldmann/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar
Bundesverfassung [nachfolgend: BSK BV], Basel 2015, Art. 29 N 40). Der
Beschwerdeführer ruft Art. 29 Abs. 1 BV (Fairnessgebot) an, macht aber
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die Vorbringen sind unter
dem Gesichtspunkt einer möglichen Gehörsverletzung zu prüfen (E. 5).
4.2 Die Konventionsbestimmung von Art. 6 EMRK garantiert das Recht auf
ein faires Verfahren und enthält darüber hinaus in Ziff. 1 (nemo tenetur),
Ziff. 2 (Unschuldsvermutung) und Ziff. 3 (Informationsrecht, effektive Ver-
teidigung, Verteidigungsrecht, Fragerecht und Konfrontationsrecht, Recht
auf einen unentgeltlichen Dolmetscher) spezifische strafprozessuale Ver-
fahrensgarantien. Diese Garantien kommen im Enforcementverfahren je-
doch nicht zum Tragen. Das Berufsverbot stellt keine strafrechtliche An-
klage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar, sondern ist hinsichtlich seiner Art und
Schwere eine wirtschaftspolizeirechtlich motivierte und zeitlich limitierte
Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (BGE 142 II 243 E. 3.2-3.4). Der Be-
schwerdeführer beruft sich vergeblich auf Art. 6 EMRK.
4.3 Die Verfassungsbestimmung von Art. 29 BV garantiert die ordnungsge-
mässe Anwendung des jeweils anwendbaren Verfahrensrechts (vgl. Urteile
des BGer 2C_162/2015 vom 19. Januar 2016 E. 2.4.3 und 2C_918/2015
vom 20. Juli 2016 E. 3.2.2; GEROLD STEINMANN, in Bernhard Ehrenzel-
ler/Rainer J. Schweizer/Benjamin Schindler/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die
schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar [nachfolgend:
SKBV], 3. Aufl., St. Gallen/Zürich 2014, Art. 29 N 20). Das Verfahren vor
der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen des VwVG (Art. 53 FIN-
MAG). Das Enforcementverfahren stellt ein eingreifendes Verwaltungsver-
fahren dar. Die Besonderheit besteht darin, dass die Verwaltung eine Un-
tersuchungsbeauftragte einsetzen kann (Art. 36 FINMAG), die der allge-
meinen Verfahrensordnung nicht untersteht. Die Verfahrensrechte der Par-
teien werden nachträglich durch die Verwaltung gewährt, wobei gefordert
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wird, dass das "Verfahren als Ganzes den gesetzlichen und verfassungs-
mässigen Garantien zu genügen habe" (BGE 130 II 351 E. 3.3.2). Der Be-
schwerdeführer verkennt den Anwendungsbereich der Verfahrensordnung,
soweit er sich auf die Untersuchung der Beauftragten oder die rein bankin-
terne Ermittlung der Anwaltskanzlei Y._______ bezieht. Die Verfahrensord-
nung des VwVG findet hier keine Anwendung (vgl. BGE 130 II 351
E. 3.3.2).
5.
5.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Der Gehörsanspruch mit seinen Teilgehalten (E. 4.1) richtet sich im
Anwendungsbereich des FINMAG nach den Bestimmungen des VwVG
(Art. 53 FINMAG). Das Enforcementverfahren wird aber weder durch das
VwVG noch das FINMAG näher geregelt. Der FINMA steht es im Rahmen
der vorgegebenen Verfahrensordnung frei, wie sie das Verfahren im kon-
kreten Einzelfall ausgestaltet. Grundsätzlich bestehen drei Möglichkeiten:
5.1.1 Erstens besteht die Möglichkeit, für jede einzelne Partei ein eigenes
Verfahren durchzuführen. Einzelpartei-Verfahren sind separate Verfahren
mit Parteistellung der jeweils betroffenen Partei (Einzelparteien), vollstän-
diger Verfahrensabwicklung und eigenen Verfahrensakten. Dabei kann
sich das Enforcementverfahren gegen ein beaufsichtigtes Institut, einen
unerlaubt tätigen Finanzintermediär oder eine natürliche Person richten,
bei denen der Verdacht auf einer Verletzung von Aufsichtsrecht besteht.
Beziehen sich mehrere Einzelverfahren auf denselben Sachverhalt, sind
die Vorteile von mehreren selbständigen Einzelverfahren aus verwaltungs-
ökonomischen Gründen allerdings gering. Die FINMA kann zwar die Ein-
vernahme von Zeugen anordnen (Art. 14 Abs. 1 Bst. e VwVG). Der Zeu-
genbeweis ist jedoch subsidiär gegenüber anderen Beweismitteln und Be-
weismassnahmen. Die Zeugeneinvernahme von natürlichen Personen im
Verfahren gegen eine Beaufsichtigte ist zudem regelmässig ausgeschlos-
sen, weil das Verhalten formeller oder faktischer Organen der Beaufsich-
tigten zuzurechnen sind, weshalb die Partei nur als Auskunftsperson be-
fragt werden kann (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Bern-
hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal-
tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 [nachfolgend:
Praxiskommentar VwVG], Art. 14 N 7).
5.1.2 Zweitens ist ein einheitliches Verfahren mit verschiedenen Parteien
möglich. Mehrparteien-Verfahren sind Verfahren mit mehreren Parteien
B-688/2016
Seite 10
(Partei-Mehrheit), aber einheitlichen Verfahrensabwicklung und nur einer
Aktenführung. Abzugrenzen ist ein solches Verfahren von den "Massen-
verfahren" (Art. 30a Abs. 1 VwVG) und den kontradiktorischen Verfahren,
die auf einem "Gegenparteien-Verhältnis mit widerstreitenden Interessen"
beruhen (Art. 31 VwVG). Die Interessen der Beteiligten in einem Mehrpar-
teienverfahren können indes nicht gleich gerichtet oder entgegengesetzt
sein (vgl. URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA
M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement,
2. Aufl., Bern 2014, S. 107). Bei übersichtlichen Verhältnissen wird das En-
forcementverfahren oft als Mehrparteienverfahren geführt, weil es um ei-
nen ähnlichen oder gleichen Sachverhalt geht. Alle Parteien haben grund-
sätzlich uneingeschränkte Parteirechte (vgl. OLIVER FRIEDMANN/CHRIS-
TOPH KUHN/FLORIAN SCHÖNKNECHT, Enforcement, in: Peter Sester/Beat
Brändli/Oliver Bartholet/Reto Schildknecht [Hrsg.], St. Galler Handbuch
zum Schweizer Finanzmarktrecht [nachfolgend: SGHB], Finanzmarktauf-
sicht und Finanzmarktinfrastrukturen, Zürich/St. Gallen 2018, § 12 N 68).
Dies führt dazu, dass sie an einer Beweiserhebung auch dort mitwirken
können, wo es um Sachverhaltselemente geht, die sie nicht persönlich be-
treffen. So kann ein Gewährsträger als Partei im Verfahren des betroffenen
Instituts mitwirken, wenn Massnahmen sowohl gegen ihn als auch gegen
das Institut im Dispositiv der Verfügung anzuordnen sind. Gleiches gilt bei
Anordnungen gegenüber qualifiziert Beteiligten (vgl. ZULAUF/WYSS ET. AL.,
a.a.O., S. 104). Bei komplexen Sachverhalten ist ein solches Verfahren
aber praktisch nicht mehr durchführbar (vgl. CHRISTOPH KUHN, Das Berufs-
verbot nach Art. 33 FINMAG, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 54, wonach
Mehrparteienverfahren aufgrund des erhöhten Koordinationsbedarfs zu
bedeutendem Mehraufwand führen und regelmässig länger dauern).
5.1.3 Drittens gibt es die Möglichkeit eines Gesamtverfahrens unter einem
gemeinsamen Dach. Das Gesamtverfahren besteht aus der Durchführung
eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nachgang durchge-
führt werden (vgl. KUHN, a.a.O., S. 53; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in:
SGHB, § 12 N 67 f.). Dabei handelt es sich um mehrere Einzelverfahren
mit getrennter Parteistellung, getrennter Aktenführung, aber gemeinsamer
Untersuchung, weshalb keine vollständige Verfahrensabwicklung in den
Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Hauptverfahren wirkt sich auf die nach-
gelagerten Verfahren aus. Die Auswirkungen betreffen die Parteistellung
(Parteien haben keine Parteistellung in den anderen Verfahren), die Akten-
führung (Aktenübernahme und Akteneinsicht aufgrund einer Drittstellung),
die Untersuchung (Mitwirkung an der Beweiserhebung ist beschränkt), die
Beweiserhebung (Beweisselektion), die Eröffnung der Verfügung und die
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Seite 11
Möglichkeit zur Rechtsmittelergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Aus-
wirkungen ist die Durchführung eines Gesamtverfahrens durch die gesetz-
liche Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garan-
tien eingehalten werden. Die Vorinstanz hat vorliegend das Hauptverfahren
betreffend die Bank abgewickelt, und im Anschluss führte sie mehrere Ein-
zelverfahren durch, um die Verantwortlichkeit der betroffenen natürlichen
Personen abzuklären; mithin hat sie von der Möglichkeit eines Gesamtver-
fahrens Gebrauch gemacht.
5.2 Das Enforcementverfahren hat die gesetzlichen Garantien zu wahren.
Wird es als Gesamtverfahren ausgestaltet, ist das verfahrensrechtliche
Institut der Rechtskraft und deren Reichweite zu beachten. Das Bundes-
gericht kommt in BGE 142 II 243 zum Schluss, der Entscheid, der eine
Pflichtverletzung im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte feststelle, dürfe
einer natürlichen Person, die für die Beaufsichtigte tätig ist oder war, nicht
entgegengehalten werden. Die Bindungswirkung sei auf Entscheide zwi-
schen denselben Parteien beschränkt (Bindung inter partes). Da die natür-
liche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte nicht Partei gewesen
sei, könne ihr der Entscheid wegen fehlender Identität der Parteien unter
dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft nicht entgegengehalten
werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende
und in Art. 29 ff. VwVG verankerte Berücksichtigungspflicht sei verletzt,
wenn die Vorinstanz Vorbringen ungeprüft lasse mit der Begründung, die
Pflichtverletzung durch die Beaufsichtigte sei bereits rechtskräftig festge-
stellt, was einer formellen Rechtsverweigerung gleichkomme. Die Verlet-
zung der Berücksichtigungspflicht führe zugleich zu einer unvollständigen
Sachverhaltsfeststellung, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt aus dem
Entscheid nicht hervorgehe, wobei sich aus dem materiellen Recht ergebe,
ob ein Sachverhaltselement als rechtserheblich zu qualifizieren sei
(BGE 142 II 243 E. 2.4).
5.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die aufsichts-
rechtliche Pflichtverletzung der Bank sei rechtskräftig festgestellt. Soweit
der Beschwerdeführer vorbringe, die Bank habe nicht in schwerwiegender
Weise gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen, seien seine
Vorbringen und Beweisanträge von vornherein nicht zu hören (angefoch-
tene Verfügung, Rz. 1, 80, 109).
Damit hat die Vorinstanz zum Ausdruck gebracht, dass sie die Vorbringen
des Beschwerdeführers als unzulässig qualifiziert. Sie hat die beschränkte
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Seite 12
Bindungswirkung des Entscheids gegen die Bank missachtet und die Vor-
bringen des Beschwerdeführers betreffend die Pflichtverletzung der Bank
im vorliegenden Verfahren ungeprüft gelassen. Eine solche Rechtskrafter-
streckung ist unzulässig, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt. Sie
führt zur Einschränkung der Mitwirkungsrechte der Partei, sich mit Sach-
vorbringen und Beweisanträgen in das Verfahren einzubringen, beschränkt
das Beweisthema und stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlich und
gesetzlich garantierten Gehörsanspruchs dar (vgl. E. 4.1).
5.4 Die Vorinstanz vertritt weiter die Auffassung, die Verfügung gegen die
Bank sei selbst dann ein zulässiges Beweismittel, wenn die schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank dem Beschwer-
deführer nicht direkt entgegengehalten werden könnte (angefochtene Ver-
fügung, Rz. 81). Der Beschwerdeführer wendet ein, die Verfügung gegen
die Bank sei kein zulässiges Beweismittel. Die Verfügung beweise nur,
dass die Vorinstanz gewisse Feststellungen darin getroffen habe; sie be-
weise aber nicht die Richtigkeit dieser Feststellungen. Der Untersuchungs-
grundsatz nach Art. 12 VwVG besagt, dass die Behörde den Sachverhalt
von Amtes wegen feststellt und sich nötigenfalls folgender Beweismittel be-
dient: Urkunden (Bst. a), Auskünfte der Parteien (Bst. b), Auskünfte oder
Zeugnis von Drittpersonen (Bst. c), Augenschein (Bst. d), Gutachten von
Sachverständigen (Bst. e). Eine Urkunde i.S.v. Art. 12 Bst. a VwVG ist eine
Aufzeichnung, die bestimmt und geeignet ist, eine Tatsache von rechtlicher
Bedeutung zu beweisen (vgl. zum Begriff WALDMANN, in: Praxiskommen-
tar, Art. 19 N 37). Eine Verfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 VwVG stellt eine ein-
seitige Anordnung einer Behörde dar, die im Einzelfall ein Rechtsverhältnis
in verbindlicher und erzwingbarer Weise gestützt auf öffentliches Recht des
Bundes regelt (BGE 135 II 38 E. 4.3). Die Regelung des Rechtsverhältnis-
ses beruht auf einem im jeweiligen Verfahren erstellten Sachverhalt. Das
erstinstanzliche Verwaltungsverfahren wird vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Das ändert nichts daran, dass eine Verwaltungsverfügung
nicht geeignet ist, einen prozessual festgestellten Sachverhalt im Verhält-
nis zu Dritten zu beweisen. Selbst bei Parteiidentität erstreckt sich die
Rechtskraftwirkung in sachlicher Hinsicht nur auf den beurteilten Streitge-
genstand und nicht auf die Elemente der Begründung (Urteil des BGer
1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6). Die Verfügung gegen die Bank
kann daher im vorliegenden Verfahren nicht an die Stelle von Sachverhalts-
feststellungen treten.
5.5 Die Vorinstanz stellt sich sodann auf den Standpunkt, die Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sei im vorliegenden Verfahren nicht
B-688/2016
Seite 13
nochmals (vorfrageweise) zu prüfen (angefochtene Verfügung, Rz. 80 f.).
Darüber hinaus bringt sie in der Duplik vor, sie habe die Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank in der angefochtenen Ver-
fügung separat nachgewiesen. Zwar seien einleitend die Ergebnisse des
Verfahrens gegen die Bank im Sachverhalt vorangestellt worden, aber an-
schliessend seien nochmals ausführliche und entsprechend belegte Aus-
führungen zur Organisation des Devisenhandels sowie zur Praxis im Spot-
handel und den entsprechenden Transaktionen erfolgt. Basierend auf die-
sen Ausführungen sei die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht durch die
Bank erneut und eigenständig bestätigt worden. Dabei habe die Vorinstanz
festgehalten, dass im Verfahren gegen den Beschwerdeführer keine An-
haltspunkte vorgefunden worden seien, welche dieses Resultat in Zweifel
gezogen oder eine Neubewertung erforderlich gemacht hätten. Der Be-
schwerdeführer wendet dagegen ein, es gehe nicht um die Relevanz einer
rechtlichen Vorfrage, sondern um die Feststellung des relevanten Sachver-
halts. Er sei im Nachgang eines Verfahrens gegen eine Beaufsichtigte, in
dem er nicht Partei gewesen sei, abgeurteilt worden, ohne dass die für
seine Person relevanten Fakten gebührend untersucht worden seien.
Da ein Berufsverbot gegen eine natürliche Person nur ausgesprochen wer-
den kann, soweit eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun-
gen festgestellt wird (Art. 33 FINMAG), kann die Frage nach der Verant-
wortlichkeit der natürlichen Person nicht unabhängig von der Pflicht- bzw.
Aufsichtsrechtsverletzung der Beaufsichtigten – vorliegend der Bank – be-
urteilt werden. Die Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung eines
Berufsverbots für eine natürliche Person rechtfertigt, trifft die Beaufsichtigte
und nicht die natürliche Person (BGE 142 II 243 E. 2.3). Insoweit handelt
es sich um eine Vorfrage, die ein präjudizielles Rechtsverhältnis eines Drit-
ten betrifft. Die Vorfragethematik beurteilt sich allerdings nach dem Gegen-
stand des streitigen Rechtsverhältnisses, das auf eine sachverhaltliche
Grundlage gestellt und durch den Tatbestand umrissen wird. Der aufsichts-
rechtliche Tatbestand des Berufsverbots ist erfüllt, wenn eine Person durch
ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Beaufsichtigte bewirkt
(BGE 142 II 243 E. 2.2). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best-
immungen bildet ein Tatbestandsmerkmal (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Das
bedeutet einmal, dass der entsprechende Sachverhalt im Verfahren gegen
die natürliche Person zum Beweisthema gemacht werden kann und die
Verwaltungsbehörde die Sachverhaltselemente zu erstellen hat. Es bedeu-
tet aber auch, dass die Verfügung eine entsprechende Begründung enthal-
B-688/2016
Seite 14
ten muss (Art. 35 VwVG). Die Begründung eines Entscheids soll dem Be-
troffenen einerseits die Tatsachen und Rechtsnormen zur Kenntnis brin-
gen, die für die entscheidende Behörde massgeblich waren, andererseits
soll der Betroffene in die Lage versetzt werden, den Entscheid sachgerecht
anzufechten (UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG,
Art. 35 N 10 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die an-
gefochtene Verfügung enthält zwar allgemeine Ausführungen zu den auf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen (Rz. 97-106) und Ausführungen, wonach
das Verfahren gegen die Bank ergeben habe, dass aufsichtsrechtliche
Bestimmungen verletzt worden seien (Rz. 1 und 109). Sie enthält aber
keine tatsächlichen Feststellungen zum Sachverhalt der schweren Auf-
sichtsrechtsverletzung. Der Sachverhalt ist insoweit unvollständig festge-
stellt, was verfahrensrechtlich dazu führt, dass die Begründungspflicht ver-
letzt ist. Mit Blick auf den weiteren Verfahrensgang sind auch die übrigen
gerügten Verfahrensrechtsverletzungen zu prüfen (vgl. nachfolgend).
6.
Gemäss Art. 30 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt.
Die Vorinstanz hat ein Gesamtverfahren durchgeführt und in Bezug auf die
Bank Beweise unter einem gemeinsamen Dach erhoben (vgl. E. 5.1 zur
Verfahrensausgestaltung). Der Beschwerdeführer rügt, er habe sich nicht
rechtsgenüglich äussern können. Die Verfügung stelle wiederholt auf Aus-
sagen ab, die Drittpersonen in seiner Abwesenheit gegenüber der Unter-
suchungsbeauftragten oder der Anwaltskanzlei Y._______ (bankinterne
Untersuchung) deponiert hätten. An den Befragungen habe er nicht teil-
nehmen und damit auch keine Ergänzungsfragen stellen können. Die Rüge
geht fehl. Der Beschwerdeführer konnte in dem gegen ihn geführten Ver-
fahren auch Stellung nehmen zum Sachverhalt betreffend die Bank, in die
beigezogenen Akten (zum Aktenbezug E. 7) Einsicht nehmen und hatte
hinreichend Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme, wobei er von der
Vorinstanz auch befragt wurde (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 5 ff.).
Dem Anspruch, "sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn
dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen", ist Genüge getan
(BGE 142 I 86 E. 2.2 m.H.). Da die EMRK-Teilnahmerechte nicht greifen
(E. 4.2) und die Verfahrensordnung weder auf die private Sonderermittlung
noch die Untersuchungsbeauftragte anwendbar ist (E. 4.3), durfte die Vor-
instanz auf die Aussagen abstellen. Insoweit ist ihr beizupflichten, wenn sie
ausführt, aus BGE 142 II 243 könne nicht abgeleitet werden, dass die Er-
kenntnisse aus dem Verfahren gegen das beaufsichtigte Institut in einem
nachgelagerten Berufsverbotsverfahren per se nicht verwendet werden
dürften, da dies dem System der Institutsaufsicht widersprechen und die
B-688/2016
Seite 15
Durchführung nachgelagerter Verfahren praktisch verunmöglichen würde.
Das Äusserungsrecht ist gewahrt.
7.
7.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch
darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer
durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: Eingaben
von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden (Bst. a); alle als Be-
weismittel dienenden Aktenstücke (Bst. b); Niederschriften eröffneter Ver-
fügungen (Bst. c). Der Grundsatz der Akteneinsicht lässt Ausnahmen nach
Art. 27 VwVG zu. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung darf die Behörde die
Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: wesentliche öffentliche
Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder
äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern
(Bst. a); wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien,
die Geheimhaltung erfordern (Bst. b); das Interesse einer noch nicht abge-
schlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert (Bst. c). Nach Abs. 2
darf sich die Verweigerung der Einsichtnahme nur auf die Aktenstücke er-
strecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. Nach Abs. 3 darf die
Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel einge-
reichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen nicht, die Einsichtnahme
in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der
Untersuchung verweigert werden.
7.2
7.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe bis heute nur limitierte
Akteneinsicht in die Akten betreffend die Bank erhalten. Die Verfügung ge-
gen die Bank sei ihm nie eröffnet worden, er habe keine Gelegenheit ge-
habt, ein Rechtsmittel zu ergreifen und die Verfügung liege ihm nur in ge-
schwärzter Version vor. Es sei stossend und bare Willkür, den Sachverhalt
teilweise auf der Basis der Verfügung gegen eine Drittpartei zu erstellen,
sie dem Betroffenen aber nur selektiv, in geschwärzter Form offenzulegen.
Er habe mehrfach entsprechende Einsichtsgesuche gestellt. Weiter sei ihm
die Einsicht in die Stellungnahmen der Bank verweigert worden, womit er
nicht abschätzen könne, in welchem Umfang die Bank die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellungen kritisiert habe. Auch sei ihm die Einsicht in Pro-
tokolle von Gesprächen zwischen der Vorinstanz und der Bank verweigert
worden, obschon die fraglichen Besprechungsinhalte relevant seien. Sie
B-688/2016
Seite 16
seien relevant, da sich Vorinstanz und Bank mutmasslich auf einen kom-
promissartigen Verfügungsinhalt geeinigt hätten. Fehler oder Ungenauig-
keiten in der Verfügung betreffend die Bank seien mit Blick auf das Ergeb-
nis nicht berücksichtigt worden.
7.2.2 Die Vorinstanz hält fest, dem Beschwerdeführer seien sämtliche Ak-
ten vor Erlass der Verfügung zugestellt worden und ihm sei Gelegenheit
zur Stellungnahme gegeben worden. Er habe über alle Dokumente, Infor-
mationen und Unterlagen, die Grundlage des Entscheids betreffend die
schwere Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank gebildet hätten, verfügt.
Die entsprechenden Erwägungen des Entscheids hätte er im Verfahren ge-
gen ihn thematisieren und überprüfen lassen können. Aus den umfangrei-
chen Akten nicht beigezogen worden seien einzig Dokumente und Unter-
lagen, die nicht Grundlage der angefochtenen Verfügung gebildet hätten.
7.2.3 Streitig ist somit einerseits die Frage, ob und gegebenenfalls in wel-
chem Umfang die Vorinstanz in nachgelagerten Verfahren zum Aktenbei-
zug verpflichtet ist (nachfolgend E. 7.3), und andererseits der Anspruch der
natürlichen Person auf Akteneinsicht in die Akten eines Verfahrens, das
gegen andere Verantwortliche geführt wurde, sei es wie hier in die Verfah-
rensakten betreffend das beaufsichtigte Bankinstitut oder in die Verfahren-
sakten einer anderen natürlichen Person (nachfolgend E. 7.4-7.5).
7.3 Der Aktenbeizug ist nicht geregelt und richtet sich daher nach allgemei-
nen Verfahrensgrundsätzen. Die Partei hat das Recht, "in ihrer Sache fol-
gende Akten […] einzusehen" (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Dabei handelt es sich
um Aktenstücke und Unterlagen, die zur jeweiligen Sache gehören. Das
Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf die jeweilige Sache und nicht dar-
über hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer 8C_292/2012
vom 19. Juli 2012 E. 5.1-5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Oktober 2011
E. 3.2.3). Der Anspruch setzt auf Seiten der Behörden eine Aktenführung
voraus und gilt gleichermassen als Vorbedingung für die Ausübung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör (BGE 142 I 86 E. 2.2; 132 V 387 E. 3.1;
WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 6). Das
Hauptverfahren betreffend die beaufsichtigte Bank hat eigene Verfahrens-
akten, weil es sich nicht um die gleiche Sache handelt. Führt die Vorinstanz
das Verfahren als Gesamtverfahren durch (E. 5.1.3), so ist sie nicht gehal-
ten, die gesamten Akten des Verfahrens gegen die Beaufsichtigte in den
nachgelagerten Verfahren beizuziehen (vgl. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖN-
KNECHT, in: SGHB, § 12 N 69 f.). Das Gesamtverfahren zeichnet sich ge-
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Seite 17
rade dadurch aus, dass im Nachgang verschiedene Verfahren gegen na-
türliche Personen geführt werden. Soweit die Aktenführung aber die Unter-
suchung unter einem gemeinsamen Dach betrifft, ist die Vorinstanz aller-
dings nicht frei, ob sie die betreffenden Akten beiziehen will oder nicht. Die
Akten der gemeinsamen Untersuchung müssen auch in den Verfahren ge-
gen die jeweiligen Verantwortlichen verfügbar sein. Insoweit ist die Vor-
instanz verpflichtet, die Verfahrensakten beizuziehen. Dazu gehört die Ein-
setzungsverfügung betreffend die Untersuchungsbeauftragte, die Ergeb-
nisse der Untersuchung (Untersuchungsberichte) und der "Informations-
fluss" zwischen der Untersuchungsbeauftragten und der Vorinstanz, soweit
er den Untersuchungsgang betrifft. Auch allfällige Protokolle von Befragun-
gen der Betroffenen im Verfahren gegen die Beaufsichtigte hat sie in den
Verfahrensakten nachgelagerter Verfahren zu dokumentieren. Eine Pflicht,
alle Akten beizuziehen, besteht nicht.
7.4 Die Akteneinsicht knüpft in persönlicher Hinsicht an der Parteistellung
im Verfahren an, da die "Partei oder ihr Vertreter Anspruch" auf Einsicht in
die Akten ihrer Sache hat (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Recht steht grund-
sätzlich allein den Parteien zu (BGE 139 II 279 E. 2.2). Aussenstehende
haben nur ausnahmsweise ein Akteneinsichtsrecht, wobei verlangt wird,
dass sie ein "besonders schützenswertes Interesse" glaubhaft machen
können (Urteil des BGer 1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 E. 3.2). Der
Beschwerdeführer hat im gegen ihn geführten Enforcementverfahren Par-
teistellung (Art. 6 VwVG). Hingegen steht er in einer Drittstellung in Bezug
auf die Akten, die im Hauptverfahren gegen die Bank und in Verfahren ge-
gen andere Verantwortliche erstellt wurden, weil er in diesen Verfahren
nicht Partei war (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3 in fine). Entsprechend ist das
Einsichtsrecht im Enforcementverfahren differenziert zu behandeln.
7.4.1 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank
nicht beigezogen hat und auch nicht beiziehen musste, hat der Beschwer-
deführer ein Einsichtsrecht nur unter der Voraussetzung, dass er ein be-
sonderes schützenswertes Interesse glaubhaft machen kann. Das Akten-
einsichtsrecht ergibt sich gegebenenfalls aus eben diesem Interesse. Das
Interesse ist zu bejahen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Akten als
Beweis für oder gegen eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best-
immungen durch die Bank geeignet sind. In der Regel fällt das besonders
schützenswerte Interesse zusammen mit dem Interesse, in die Akten be-
treffend die gemeinsame Untersuchung Einsicht zu nehmen. Die Ergeb-
nisse der gemeinsamen Untersuchung sind zum Beweis geeignet, weshalb
B-688/2016
Seite 18
die Vorinstanz die Untersuchungsergebnisse zu den Akten nehmen und –
vorbehältlich Art. 27 VwVG – Akteneinsicht gewähren muss.
7.4.2 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank
beigezogen hat oder beiziehen musste (gemeinsame Untersuchung), hat
der Beschwerdeführer ohne besondere Voraussetzung ein Einsichtsrecht.
Die Einsicht darf ihm nur nach Massgabe von Art. 27 VwVG verweigert
werden (vgl. auch FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12 N 70
Fn. 213). Die Verweigerung ist allein aus überwiegenden öffentlichen oder
privaten Geheimhaltungsinteressen zulässig (Art. 27 Abs. 1 Bst. a-b
VwVG). Das Einsichtsrecht darf nicht mit der Begründung verweigert wer-
den, die fraglichen Akten seien für die Verfügung nicht erheblich, weil die
Beurteilung der Erheblichkeit bzw. Relevanz der Akten der Partei überlas-
sen werden muss (BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_560/2008
vom 6. April 2009 E. 2.2; WALDMANN, in: BSK BV, Art. 29 N 55; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013,
N 494).
7.5
7.5.1 Die Vorinstanz lehnt eine Einsicht des Beschwerdeführers in die Stel-
lungnahmen der Bank, welche diese im gegen sie geführten Verfahren ab-
gegeben hatte, ab, ohne Bundesrecht zu verletzen. Die Akteneinsicht ist
durch kein besonders schützenswertes Interesse gedeckt: Die Stellung-
nahmen zu den Untersuchungsberichten und dem provisorischen Sachver-
halt dienen der Wahrung des Gehörsanspruchs der Bank. Sie sind keine
Parteiauskunft i.S.v. Art. 12 Bst. b VwVG und deshalb im Verfahren gegen
den Beschwerdeführer nicht zum Beweis geeignet. Gleiches gilt für allfäl-
lige Besprechungsprotokolle zwischen der Bank und der Vorinstanz. Der
Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Akteneinsicht betreffend die
Entstehung des "Statement of Facts" sei ihm verweigert worden. Die Vor-
instanz führt zutreffend aus, dass die entsprechenden Anträge das Verhält-
nis zwischen ihr und der Untersuchungsbeauftragten im Hauptverfahren
betreffe, aber nicht das Verfahren des Beschwerdeführers, weshalb sie die
Anträge ablehnen durfte (vgl. E. 12). Das Akteneinsichtsrecht ist insoweit
nicht verletzt.
7.5.2 Die Vorinstanz weist den Antrag auf Herausgabe der Handelsdaten,
die bei den Handelsdatenanalysen durch die Untersuchungsbeauftragte
B-688/2016
Seite 19
verwendet wurden, ab. Es sei nicht ersichtlich, welchen zusätzlichen Er-
kenntnisgewinn die beantragte Beweismassnahme bringe, weshalb in an-
tizipierter Beweiswürdigung darauf verzichtet werde. Alles Wesentliche sei
in den Untersuchungsberichten und der Verfügung der Bank festgehalten.
Die massgeblichen Unterlagen seien aus dem Verfahren gegen die Bank
beigezogen worden und bildeten Bestandteil der Akten (angefochtene Ver-
fügung, Rz. 92). Die Handelsdatenanalysen wurden im Rahmen des Un-
tersuchungsauftrags erstellt. Nach Art. 36 FINMAG kann die FINMA eine
unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer Beauf-
sichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären (Un-
tersuchungsbeauftragte). Die Untersuchungsbeauftragte ist hinsichtlich ih-
rer Funktion eine Sachverständige, die gestützt auf besondere Sachkennt-
nis einen Bericht über die Sachverhaltsprüfung und die Sachverhaltswür-
digung erstellt, ohne eine rechtliche Würdigung vorzunehmen (vgl. MAU-
RENBRECHER/TERLINDEN, in: BSK FINMAG, Art. 36 N 17 ff. und N 21 ff. mit
Verweis auf BGE 132 II 257 E. 4.4.1; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in:
SGHB, § 12 N 62; ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 135; KÖLZ/HÄNER/BERT-
SCHI, a.a.O., N 473). Entsprechend gilt der Untersuchungsbericht als Sach-
verständigengutachten i.S.v. Art. 12 Bst. e VwVG (Urteile des BGer
2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 3 und 2A.360/2006 vom 12. September
2006 E. 3.2). Der Untersuchungsbericht, der aus First, Second, Third,
Fourth Interim Report und "Response to FINMA's questions" vom 26. Sep-
tember 2014 inkl. Beilagen besteht, liegt ebenso bei den Akten wie das
Ergebnis der ausgewerteten Handelsdaten, die der Untersuchungsbericht
beschreibt. Dem Beschwerdeführer wurde das Akteneinsichtsrecht dazu
gewährt. Nicht bei den Akten befinden sich die Handelsdaten selbst (sowie
die verwendeten Algorithmen, die den Analysen zugrunde liegen), weil sie
nur im Rahmen des besonderen Sachwissens verwendet wurde. Diese
dienten zur Aufbereitung des abzuklärenden Sachverhalts, sind für sich al-
lein aber keine Ergebnisse der gemeinsamen Untersuchung. Die Untersu-
chungsbeauftragte setzte für die Analysen eigens interne und externe Spe-
zialisten ein, was ihr durch die Auftragserteilung ausdrücklich erlaubt war.
Die Spezialisten wurden nicht zuletzt wegen des Fachwissens beigezogen,
um den Sachverhalt abzuklären. Dieses Sachwissen unterliegt weder dem
Akteneinsichtsrecht noch bildet es ein Sachverhaltselement, weshalb es
nicht im Einzelnen dokumentiert werden muss. Die Sachverständigen bie-
ten durch ihre Unabhängigkeit gegenüber der Verwaltung und den Betroffe-
nen einerseits sowie andererseits aufgrund der besonderen Fach- und
Sachkunde Gewähr dafür, dass die Verwaltung auf das Sachverständigen-
gutachten abstellen darf, wenn sie den Parteien das rechtliche Gehör dazu
B-688/2016
Seite 20
gewährt. Dabei genügt, dass die Parteien zur Person des Sachverständi-
gens und dessen Schlussfolgerungen Stellung nehmen können (vgl.
BGE 125 V 332 E. 4b; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 541). Der Be-
schwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, dass ihm die Einsicht in das
Ergebnis der Handelsdatenanalysen verwehrt worden sei. Auch bringt er
nichts gegen die Unabhängigkeit oder Fachkunde der Untersuchungsbe-
auftragten vor. Da die Handelsdaten nur der Aufbereitung des abzuklären-
den Sachverhalts dienen, konnte die Vorinstanz den entsprechenden An-
trag ohne Bundesrechtsverletzung abweisen. Das gilt selbst für den Fall,
dass die verwendeten Handelsdaten nicht durch überwiegende Geheim-
haltungsinteressen geschützt wären. Das Akteneinsichtsrecht ist insoweit
gewahrt.
7.5.3 Die Vorinstanz verweigert dem Beschwerdeführer die Einsicht in die
vollständige Ausfertigung der Verfügung gegen die Bank mit der Begrün-
dung, dass die geschwärzten Stellen nicht als Grundlagen des Entscheids
gegen den Beschwerdeführer dienten. Damit hat sie die Erheblichkeit der
Akte selbst beurteilt. Das Akteneinsichtsrecht in diejenigen Akten, die im
Verfahren beigezogen worden oder beizuziehen sind, darf aber allein aus
Gründen überwiegender Geheimhaltungsinteressen verweigert werden.
Der Gehörsanspruch ist vorliegend zwar unter dem Aspekt des Anspruchs,
sich zumindest zum Ergebnis der Untersuchung zu äussern, sofern dieses
den Entscheid beeinflussen kann (Äusserungsrecht), gewahrt (vgl. E. 6);
hingegen ist dem Gehörsanspruch nicht Genüge getan unter dem Aspekt
des Akteneinsichtsrechts. Diese beiden Teilgehalte des rechtlichen Gehörs
sind nicht kongruent; das Akteneinsichtsrecht bildet vielmehr eine Vorbe-
dingung für die Wahrnehmung der Mitwirkungsrechte (vgl. E. 7.3; WALD-
MANN, in: BSK BV, Art. 29 N 54). Da es für die Ausübung des Aktenein-
sichtsrechts der Partei anheimgestellt werden muss, ob sie die Akte als
erheblich einstuft oder nicht, verletzt die Begründung der Vorinstanz Bun-
desrecht. Ob das Akteneinsichtsrecht verweigert werden darf, weil über-
wiegende Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen (Art. 27 VwVG),
kann das Bundesverwaltungsgericht nicht prüfen, weil ihm die Verfügung
gegen die Bank ebenfalls nicht in vollständiger, ungeschwärzter Ausferti-
gung vorliegt und die Vorinstanz nicht darlegt, welche Geheimhaltungsin-
teressen überwiegen. Das Akteneinsichtsrecht ist insoweit zumindest in
der Form der Begründungspflicht verletzt.
B-688/2016
Seite 21
8.
8.1 Nach der Rechtsprechung wird aus dem Anspruch auf rechtliches Ge-
hör eine allgemeine Aktenführungspflicht der Behörden abgeleitet, die sich
als Gegenstück zum Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht der Par-
teien ergibt (BGE 142 I 86 E. 2.2). Der verfassungsmässige Anspruch auf
eine geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Behörden
und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und er-
stellten Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Sämtliche im Ver-
fahren vorgenommenen Erhebungen und entscheidrelevanten Tatsachen
sind vollständig festzuhalten (Urteil des BGer 8C_322/2010 vom 9. August
2010 E. 3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 497). Dabei können sie sich
jedoch auf die für die Entscheidfindung im konkreten Fall wesentlichen
Punkte beschränken (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.1 und 4.3 m.H.). Ferner er-
geben sich aus der Aktenführungspflicht Anforderungen an die Systematik
der Aktenführung: Vorausgesetzt wird ein chronologisches, zum Zeitpunkt
der Entscheidung in sich geschlossenes Dossier. Die systematische Akten-
führung ist stets nach sachgerechten und zweckmässigen Kriterien vorzu-
nehmen (Urteil des BGer 8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2;
WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38). In der
Regel ist auch ein Aktenverzeichnis zu erstellen, das eine chronologische
Auflistung aller eingereichten Eingaben enthält, wenn ein Gesuch um Ak-
teneinsicht gestellt wird. Spätestens im Zeitpunkt des Entscheids müssen
die Akten durchgehend paginiert werden (Urteil des BGer 2C_327/2010
vom 19. Mai 2011, in BGE 137 I 247 nicht veröffentlichte E. 3.2). Die An-
forderungen an die Verwaltung des Dossiers dürfen allerdings auch nicht
überspannt werden; kleinere Unzulänglichkeiten bei der Dossierverwaltung
begründen keine (oder zumindest keine schwere) Verletzung der Aktenfüh-
rungspflicht (BGE 138 V 218 E. 8.3). Aus den Akten muss schliesslich er-
sichtlich sein, wer sie erstellt hat und wie sie zustande gekommen sind
(WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38).
8.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe ihm nie ein Ak-
tenverzeichnis zugestellt. Hinsichtlich der aus dem Verfahren gegen die
Bank beigezogenen Akten liege ihm kein aktuelles Aktenverzeichnis vor.
Insgesamt sei ein sinnvolles Arbeiten mit den ausserordentlich umfangrei-
chen Akten nicht möglich. Dass die Vorinstanz nun im Beschwerdeverfah-
ren Aktenverzeichnisse eingereicht habe, ändere nichts daran, dass er bei
der Ausarbeitung der Beschwerde keines zur Verfügung gehabt habe. Aus-
serdem weise die Vorinstanz im Aktenverzeichnis der beigezogenen Akten
Bank selber darauf hin, dass "die grau markierten Dokumente in diesem
B-688/2016
Seite 22
Verzeichnis […] zu Beginn nicht in die Verfahren gegen Individualpersonen
beigezogen und […] nicht Teil der Akteneinsicht" waren. "Teilweise wurden
anschliessend im Verfahrensablauf noch weitere Dokumente beigezogen".
Das Aktenverzeichnis im Falle des Beschwerdeführers verschweige ver-
schiedene, über einen Zeitraum von neun Monaten erfolgte Aktenbeizüge.
Aus dem Verzeichnis gehe nicht hervor, welche Beilagen die Vorinstanz
ihm mit ihren Schreiben jeweils zugestellt habe. Dass die aus dem Verfah-
ren gegen die Bank beigezogenen Akten dem Gericht lediglich auf CD und
nicht in Papierform zugestellt worden seien, trage zusätzlich zur Konfusion
bei. Die Vorinstanz führt aus, die Verfahrensakten seien inhaltlich geordnet
sowie chronologisch abgelegt und durchgehend paginiert, womit die Akten-
führungspflicht eingehalten sei.
8.3 Der Aktenführungspflicht ist entgegen der Ansicht des Beschwerdefüh-
rers Genüge getan. Aus den dargelegten Anforderungen an die Aktenfüh-
rungspflicht ergibt sich im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren kein An-
spruch auf ein Aktenverzeichnis, das stetig aktualisiert wird. Es genügt,
dass im Zeitpunkt der Entscheidung ein chronologisches, in sich geschlos-
senes Dossier vorliegt. Bei Gesamtverfahren unter einem Dach ist jedoch
darauf zu achten, dass der Betroffene über die Aktenbeizüge aus dem Ver-
fahren gegen die Beaufsichtigte informiert wird, damit er sein Aktenein-
sichtsrecht wahrnehmen kann. Dies ist vorliegend geschehen. Der Be-
schwerdeführer macht denn auch nicht geltend, dass bestimmte Akten feh-
len würden. Seine Vorbringen zielen auf den Aktenumfang, der schwer zu
verarbeiten sei. Aus dem Aktenverzeichnis, das die Vorinstanz dem Gericht
eingereicht hat, muss darüber hinaus nicht hervorgehen, welche Beilagen
einem bestimmten Schreiben beigefügt waren. Die Form der Einreichung
der Akten (physisch oder elektronisch) ist eine Frage der Praktikabilität und
beschlägt die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers nicht. Die Akten-
führung ist nicht zu beanstanden.
9.
9.1 Nach der Rechtsprechung gehört zur allgemeinen Aktenführungspflicht
eine Protokollierungspflicht im Rechtsmittelverfahren. Entscheidrelevante
Abklärungen, Einvernahmen und Verhandlungen sind zu protokollieren.
Das Protokoll dient einerseits den Richtern und dem Gerichtsschreiber als
Gedächtnisstütze und soll ihnen ermöglichen, die Ausführungen der Par-
teien tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und pflichtgemäss zu würdigen;
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Seite 23
andererseits soll es Auskunft über die Einhaltung der Verfahrensvorschrif-
ten geben und die Rechtsmittelinstanzen in die Lage versetzen, den ange-
fochtenen Entscheid zu überprüfen (BGE 142 I 86 E. 2.2).
9.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es existierten keine Protokolle
der Befragungen durch die Untersuchungsbeauftragte sowie der Anwalts-
kanzlei Y._______, sondern lediglich Gesprächszusammenfassungen.
Weiter macht er geltend, die vorinstanzlichen Protokolle zu seiner Befra-
gung und zur Befragung einer weiteren Person, die als Auskunftsperson
vernommen worden sei, enthielten sinnentstellende Fehler. Die Protokoll-
berichtigungsanträge seien abgewiesen worden; er könne sich auf kein zi-
tierfähiges Protokoll stützen. Die Vorinstanz führt aus, sie habe die Anmer-
kungen und Ergänzungen des Beschwerdeführers zu den Akten genom-
men und, soweit entscheidwesentlich, berücksichtigt. Die Protokolle wür-
den den wesentlichen Inhalt der Befragungen festhalten. Die Audio-Da-
teien seien vorhanden. Die auf Tonträger gespeicherte Befragung müssten
nicht transkribiert werden und eine Protokollberichtigung sei nicht vorgese-
hen, erst recht kein förmliches Protokollberichtigungsverfahren.
9.3 Eine Protokollierungspflicht schreiben die neuen Prozessordnungen
des Bundes (Art. 176 [Beweisprotokoll] und Art. 235 [Verhandlungsproto-
koll] der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008
[ZPO, SR 270]; Art. 76 ff. der Schweizerischen Strafprozessordnung vom
5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0]) ausdrücklich vor. Die Verfahrensord-
nung für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren sieht eine Pflicht zur
Protokollierung nicht vor. Der Verweis in Art. 19 VwVG, der gewisse Best-
immungen des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. De-
zember 1947 (BZP, SR 273) für das Beweisverfahren ergänzend und sinn-
gemäss zur Anwendung bringt, ist abschliessend (BGE 130 II 473 E. 2.4).
Ob und inwieweit für erstinstanzliche Verwaltungsbehörden aus dem ver-
fassungsrechtlichen Gehörsanspruch eine Pflicht zur Protokollierung be-
steht, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden. Die Untersuchungs-
beauftragte und die Anwaltskanzlei Y._______ als bankinterne, rein private
Sonderermittlerin unterstehen ohnehin nicht dem Anwendungsbereich des
VwVG (E. 4.3). Die Untersuchungsbeauftragte fasst ihre Erkenntnisse im
Untersuchungsbericht zusammen, zu dem die Betroffenen Stellung neh-
men können. Schreitet die Verwaltungsbehörde zu einer Befragung von
Auskunftspersonen, Parteien oder Zeugen, so ist dem Anspruch auf recht-
liches Gehör Genüge getan, wenn die Aussagen ihrem wesentlichen Inhalt
nach zu Protokoll genommen werden (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.2; KRAUS-
KOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 12 N 48). Die
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Protokolle erstinstanzlicher Verwaltungsbehörden sind ferner keine öffent-
lichen Urkunden i.S.v. Art. 9 ZGB. Eine Protokollabschrift einer technischen
Aufzeichnung kann nicht verlangt werden. Wird mit einem Vorbringen gel-
tend gemacht, dass die Protokollierung den Sinngehalt einer Aussage ent-
stellt, ist es im Rahmen der "Berücksichtigungspflicht" zu behandeln
(Art. 32 VwVG). Das bedeutet nicht zuletzt, dass die Behörde keine "Be-
richtigung" vornehmen muss, soweit sie auf diese Aussagen nicht abstellt.
Die Parteien können jedenfalls über ein "Protokollberichtigungsbegehren"
keine wörtliche Protokollierung verlangen, weil weder das Gesetz noch die
Verfassung darauf einen Anspruch gibt. Die Anträge auf Protokollberichti-
gung, wie sie der Beschwerdeführer verlangt, durfte die Vorinstanz abwei-
sen.
10.
Gemäss Art. 32 VwVG würdigt die Behörde, bevor sie verfügt, alle erhebli-
chen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien (Abs. 1). Verspätete Par-
teivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann sie trotz der Ver-
spätung berücksichtigen (Abs. 2). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende
Berücksichtigungspflicht betrifft erhebliche Vorbringen zum Verfahren und
zur Sache. Der Begriff "Vorbringen" erfasst entsprechend Sachbehauptun-
gen, eingereichte Beweismittel und rechtliche Parteivorbringen wie Rechts-
begehren, Einwendungen und Einreden (Urteil des BVGer B-6791/2009
vom 8. November 2010 E. 5.3.1; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar
VwVG, Art. 32 N 6). Die Pflicht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen
des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich
hört (Konnex zum Äusserungsrecht), sorgfältig und ernsthaft prüft (Konnex
zum Amtsgrundsatz) und in die Entscheidfindung einfliessen lässt (Konnex
zur Begründungspflicht), soweit sie erheblich sind (BGE 137 II 266 E. 3.2;
BVGE 2013/46 E. 6.2.3; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG,
Art. 32 N 18). Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie weigere
sich, seine Sachdarstellung in ihre Beurteilung einzubeziehen. Die Berück-
sichtigungspflicht ist vorliegend verletzt dadurch, dass die Vorinstanz seine
Vorbringen zur Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank von vornherein
nicht hört (E. 5.3). Die Pflicht zur Berücksichtigung von Beweisanträgen
richtet sich nach Art. 33 VwVG (vgl. nachfolgend).
11.
11.1 Gemäss Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebotenen
Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erschei-
nen. Die Beweisabnahmepflicht korreliert mit dem Recht des Betroffenen,
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Beweisanträge zu stellen und beantragte Beweise abnehmen zu lassen.
Die Pflicht zur Beweisabnahme besteht unter der Voraussetzung, dass der
Beweis form- und fristgerecht beantragt wird, der Beweisantrag erheblich
und das anerbotene Beweismittel zulässig ist. Der Beweis muss sich auf
einen rechtserheblichen Umstand beziehen und tauglich sein, diesen Um-
stand zu beweisen. Auch wenn alle formellen und materiellen Vorausset-
zungen der Beweisabnahmepflicht erfüllt sind, kann die Behörde von der
Beweisabnahme absehen, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits
hinreichend geklärt ist (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 141 I 60 E. 3.3;
WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 32 N 21 f.).
11.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe über 70 Anträge auf Beizug
von Dokumenten gestellt, die für die Erstellung zentraler Sachverhaltsele-
mente unabdingbar seien. Weiter habe er die Befragung von Drittpersonen
zu relevanten Sachfragen in seiner Anwesenheit beantragt. Die Anträge
seien ohne Begründung abgewiesen worden. Die Vorinstanz führt aus, sie
habe die Beweisanträge des Beschwerdeführers geprüft und sich damit in
der Verfügung vertieft auseinandergesetzt (Verweis auf Rz. 86 ff. der an-
gefochtenen Verfügung). Sie habe diese aber in antizipierter Beweiswürdi-
gung abgelehnt, weil von den entsprechenden Beweismitteln keine neuen,
rechtserheblichen Erkenntnisse zu erwarten gewesen seien. Sie hätten nur
zu einem unnötigen, prozessualen Mehraufwand geführt. Die Abweisung
sei insbesondere mit Blick darauf erfolgt, dass sie aus dem Verfahren ge-
gen die Bank bereits über umfangreiches, schriftliches Beweismaterial ver-
füge. Die Beweisanträge habe sie keinesfalls mit der Begründung abge-
lehnt, die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch
die Bank sei bereits rechtskräftig erstellt und bedürfe keiner weiteren Über-
prüfung. Vielmehr habe sie die Verfügung in Berücksichtigung und Würdi-
gung der wesentlichen Vorbringen des Beschwerdeführers erlassen.
11.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend nicht überprüfen, ob
die Vorinstanz die Beweisanträge in antizipierter Beweiswürdigung abge-
lehnt hat oder deshalb, weil sie der Auffassung war, die beweisrechtlichen
Anträge seien (qua Rechtskraftbelegung des Sachverhaltes) unerheblich
(vgl. E. 5.3). Die Begründung ist widersprüchlich ausgefallen. Einerseits
geht die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung klar davon aus, dass
der Sachverhalt der schweren Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank
rechtskräftig festgestellt sei und nicht nochmals überprüft werden müsse.
Andererseits stellt sie sich nunmehr auf den Standpunkt, sie habe die Be-
weisanträge nur deshalb abgewiesen, weil der rechtserhebliche Sachver-
halt bereits hinreichend geklärt sei. Der Sachverhalt ist aber insoweit nicht
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vollständig erstellt, als die Verfügung keine tatsächlichen Feststellungen
zur Aufsichtsrechtsverletzung der Bank enthält (vgl. E. 5.5). Die Grundlage
für eine Überprüfung der antizipierten Beweiswürdigung fehlt, weshalb der
Widerspruch im Beschwerdeverfahren nicht behoben werden kann. Die
Begründungspflicht überformt die Berücksichtigungspflicht. Als Surrogat
des Berücksichtigungsanspruchs fungiert der Anspruch auf hinreichende
Verfügungsbegründung nach Art. 35 VwVG. Ob im konkreten Fall das Vor-
gehen der Behörde den Anforderungen der Berücksichtigungspflicht ge-
nügt, lässt sich regelmässig nur anhand der Verfügungsbegründung beur-
teilen (WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 32 N 21). Da
die Behandlung der Beweisanträge sich nicht überprüfen lässt, ist die Be-
rücksichtigungspflicht jedenfalls in der Form der Begründungspflicht ver-
letzt.
12.
12.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes
wegen fest und bedient sich nötigenfalls der folgenden Beweismittel: a. Ur-
kunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittper-
sonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen. Zulässige Be-
weismittel sind verwertbar in der Beweiswürdigung.
12.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz beharre darauf, den
Sachverhaltsbericht ("Statement of Facts" vom 1. September 2014) als Be-
weismittel zu verwenden. Dieser sei von der Untersuchungsbeauftragten
aber unter ungeklärten Umständen erstellt worden. Er habe den Verdacht,
eine Akteneinsicht würde ans Licht bringen, dass die Vorinstanz nicht kor-
rekt vorgegangen sei. Die Einsicht in sämtliche Dokumente betreffend die
Entstehung des Berichts sei ihm verweigert worden. Das "Statement of
Facts" sei weder im Verfahren der Bank noch in seinem Verfahren erstellt
worden und sei nicht in einer Amtssprache abgefasst. Die Verwertung sei
unzulässig.
12.3 Als Beweismittel dient der Behörde unter anderem ein Gutachten von
Sachverständigen (Art. 12 Bst. e VwVG), wozu der Untersuchungsbericht
des Beauftragten i.S.v. Art. 36 FINMAG gehört (E. 7.5.2). Der Beschwer-
deführer übergeht, dass das "Statement of Facts" vom 1. September 2014
nichts anderes als eine Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse,
die ihn betreffen, enthält. Sie bietet eine Hilfestellung. Die Untersuchungs-
beauftragte erstellte den Bericht im Rahmen des Hauptverfahrens, sodass
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im nachgelagerten Verfahren keine Notwendigkeit mehr bestand, eine Un-
tersuchungsbeauftragte mit einem neuen Auftrag einzusetzen. Sie hatte
den Auftrag, auch Abklärungen zu den involvierten Personen im Devisen-
handel der Bank vorzunehmen. Dies geht aus dem Schreiben der Vor-
instanz an die Untersuchungsbeauftragte vom 16. Oktober 2013 betreffend
Inhalt und Modalitäten des Auftrags hervor, das dem Beschwerdeführer of-
fengelegt wurde. Das "Statement of Facts" erwähnt eingangs zwar Treffen,
Telefonate und E-Mails zum "scope of Work". Die Dokumente beschlagen
aber offensichtlich nicht den Informationsfluss zum Untersuchungsgang,
sondern die Bestimmung von Zweck und Umfang des Untersuchungsauf-
trags und damit das Rechtsverhältnis zwischen der Untersuchungsbeauf-
tragten und der Vorinstanz. Diese durfte daher die zahlreichen Anträge auf
Edition ohne Bundesrechtsverletzung abweisen. Das gilt umso mehr für die
Anträge auf Einsicht in eine allfällige Stellungnahme der Bank, die den Be-
schwerdeführer nicht betrifft. Das Vorbringen, das "Statement of Facts" sei
im Hauptverfahren nicht zu den Akten genommen worden, geht über den
zulässigen Streitgegenstand hinaus. Schliesslich beanstandet er, der
Sachverhaltsbericht sei nicht in einer Amtssprache abgefasst, und verlangt
eine deutsche Übersetzung. Die Untersuchungsberichte und der zusam-
mengefasste Sachverhaltsbericht sind Sachverständigengutachten und
keine "von einer Partei eingereichte Urkunden", die nicht in einer Amtsspra-
che verfasst sind (Art. 33a Abs. 3 VwVG). Nach Art. 33a Abs. 4 VwVG ist
eine Übersetzung ganz offensichtlich nicht nötig. Wer im Finanzmarktsek-
tor arbeitet, ist notorisch der englischen Sprache mächtig. Die Rüge, der
Bericht sei als Beweismittel unverwertbar, weil in keiner Amtssprache ab-
gefasst, grenzt an treuwidriges Prozessieren.
13.
13.1 Zusammenfassend ist der Gehörsanspruch dadurch verletzt, dass die
Vorinstanz der angefochtenen Verfügung eine Rechtskrafterstreckung zu-
grunde gelegt hat (E. 5.3-5.5). Dem Akteneinsichtsrecht (E. 7.5) und der
Berücksichtigungspflicht (E. 10-11) ist insoweit nicht Genüge getan, als je-
denfalls die Begründungspflicht verletzt ist. Die Verfügung enthält keine tat-
sächlichen Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal der schweren Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank (E. 5.5). Die Ver-
fahrensgarantien sind verletzt.
13.2 Der Gehörsanspruch als allgemeine Verfahrensgarantie ist "formeller
Natur" (statt vieler BGE 142 II 218 E. 2.8.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HAL-
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Seite 28
LER/HELEN KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerischen Bundesstaats-
recht, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 839; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
a.a.O., N 174; STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59; WALDMANN, in: BSK BV,
Art. 29 N 7; BENJAMIN SCHINDLER, Die "formelle Natur" von Verfahrens-
grundrechten, Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied
von der überflüssigen Figur der Heilung, in: ZBl 2005, S. 169 ff.). Die Ge-
hörsverletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten in der
Sache zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 142 II 218
E. 2.8.1; 141 V 495 E. 2.2; 141 I 60 E. 5.4) und zur Wiederholung des Ver-
fahrens durch die zuständige Instanz (SCHINDLER, a.a.O., S. 195). Wenn
die Verletzung nicht schwer wiegt, ist eine Heilung des Mangels im Rechts-
mittelverfahren ausnahmsweise möglich. Das ist namentlich der Fall, wenn
die Rückweisung einem formalistischen "Leerlauf" gleichkommt und zu un-
nötigen Verzögerungen führt, die mit dem gleichwertigen Interesse der Par-
tei an der beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.H.). Die Heilung des Mangels soll die Ausnahme
bleiben, für den Betroffenen keinen Rechtsnachteil bedeuten und nicht zu
einem Resultat führen, das bei korrektem Vorgehen nicht hätte erreicht
werden können (STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59 m.H.). Ob die Verlet-
zung im vorliegenden Fall schwer wiegt oder nicht, kann offen bleiben. Eine
Heilung der Gehörsverletzung fällt aus anderen Gründen ausser Betracht:
Erstens handelt es sich bei der Vorinstanz um eine Fachbehörde, die über
ein sog. fachtechnisches Ermessen verfügt. Mit dem Fachwissen ist sie
zweitens besser geeignet, die fehlenden Sachverhaltsfeststellungen zu
treffen und die Beweisanträge zu behandeln. Drittens kommt hinzu, dass
der Beschwerdeführer einen Instanzenverlust zu gewärtigen hätte, wenn
die Gehörsverletzung durch das Gericht geheilt würde.
13.3 Aus diesen Gründen scheidet eine ausnahmsweise Heilung der Ge-
hörsverletzung durch das Gericht aus. Die Verletzung führt zur Aufhebung
der angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine materielle Prüfung der angefochtenen
Verfügung erübrigt sich bei diesem Ergebnis.
14.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die ange-
fochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägun-
gen zur neuen ergebnisoffenen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
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Nach der Rückweisung wird die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die ge-
gen die Bank ergangene Verfügung offenlegen müssen, soweit einer Of-
fenlegung keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Sie wird die
Sachvorbringen und Beweisanträge des Beschwerdeführers in Bezug auf
die durch die Bank begangene schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen einer Überprüfung zu unterziehen haben. Kommt sie zum
Schluss, dass weitere Beweisabnahmen erforderlich sind, kann sie allen-
falls eine Beweisselektion treffen. Gestützt auf die nötigen Beweisvorkeh-
ren hat sie die tatsächlichen Feststellungen zur Aufsichtsrechtsverletzung
durch die Bank zu treffen und in der Sache neu zu verfügen.
15.
15.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegt der Beschwerdefüh-
rer im Hauptpunkt, weshalb ihm keine Kosten zu auferlegen sind (Art. 63
Abs. 1 VwVG; Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Vorinstanzen tragen keine Verfahrenskosten (Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG).
15.2 Der Beschwerdeführer hat als teilweise obsiegende Partei Anspruch
auf eine leicht reduzierte Parteientschädigung für die ihm erwachsenen
notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die
Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt (Art. 8 ff.
VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach dem notwendigen Zeitaufwand des
Vertreters zu bemessen (Art. 10 VwVG). Wird keine Kostennote einge-
reicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest
(Art. 14 VGKE). Der Beschwerdeführer, der sich vor Bundesverwaltungs-
gericht anwaltlich vertreten liess, hat keine Kostennote eingereicht. Auf-
grund der Akten und des geschätzten notwendigen Aufwands der Vertre-
tung sowie unter Berücksichtigung, dass ein Grossteil der Ausführungen
bereits im vorinstanzlichen Verfahren erarbeitet wurden, erscheint eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 21'000.– (inkl. Mehrwertsteuerzu-
schlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen. Die Vorinstanz ist
als verfügende Behörde zu verpflichten, dem Beschwerdeführer diesen
Betrag als Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die
angefochtene Verfügung vom 11. Dezember 2015 wird aufgehoben und
die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vor-
instanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird
der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 25'000.– nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 21'000.– zugesprochen. Dieser Betrag ist dem Beschwer-
deführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überwei-
sen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Willisegger Astrid Hirzel
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Seite 31
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. Juni 2018