B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-6887/2019
Zw i s ch en en t s c he i d
vom 1 0 . Feb r u a r 2 0 2 0
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Keita Mutombo, Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien
X._______,
vertreten durch
Michael Kunz, Fürsprecher, LL.M.,
Gesuchsteller.
Gegenstand
Ausstandsbegehren im Beschwerdeverfahren B-7186/2018.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA mit Verfügung vom
9. November 2018 gegen X._______ (nachfolgend: Gesuchsteller) ein Be-
rufsverbot für die Dauer von 3 Jahren, unter Strafandrohung für den Fall
der Widerhandlung, ausgesprochen und ihm Verfahrenskosten von
Fr. 30'000.– auferlegt hat,
dass der Gesuchsteller mit Eingabe vom 14. Dezember 2018 dagegen Be-
schwerde vor Bundesverwaltungsgericht erhoben und beantragt hat, die
angefochtene Verfügung sei vollständig aufzuheben (Beschwerdeverfah-
ren B-7186/2018; nachfolgend: Hauptverfahren),
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-3930/2016 vom 25. No-
vember 2019 eine Beschwerde der ehemaligen Arbeitgeberin des Gesuch-
stellers (nachfolgend: Bank) gegen die durch die FINMA verfügte Gewinn-
einziehung beurteilt hat,
dass das Bundesverwaltungsgericht in diesem Urteil die Frage, ob die
Bank eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht begangen habe, im
Sinne einer Vorfrage zu Ungunsten der Bank entschieden hat,
dass der Gesuchsteller mit Eingabe vom 24. Dezember 2019 im Hauptver-
fahren den Ausstand von Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Francesco
Brentani, Richter Roland Flury und Gerichtsschreiberin Maria Cristina Lolli
sowie von allfälligen weiteren am Urteil B-3930/2016 beteiligten Gerichts-
personen beantragt,
dass das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der Beschwerde
im Hauptverfahren zuständig ist (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichts-
gesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie
Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.32]),
dass das Bundesverwaltungsgericht auch für die Beurteilung von Fragen
formeller Natur, die sich im Rahmen des Hauptverfahrens ergeben, zuständig
ist, so auch für den Entscheid über ein Ausstandsbegehren (BVGE 2007/4
E. 1.1),
dass, soweit das Ausstandsgesuch Gerichtsschreiberin Maria Cristina Lolli
betrifft, nicht darauf einzutreten ist, da sie nicht als Gerichtsschreiberin im
Hauptverfahren vorgesehen ist,
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dass ausser den drei Richtern des Spruchkörpers und der erwähnten Ge-
richtsschreiberin keine weiteren Gerichtspersonen am Urteil B-3930/2016
beteiligt waren, weshalb auf das Ausstandsgesuch nicht einzutreten ist, so-
weit es sich gegen "allfällig weitere" am Urteil B-3930/2016 beteiligte Ge-
richtspersonen richtet,
dass im Übrigen auf das Ausstandsgesuch einzutreten ist,
dass im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) über den
Ausstand (Art. 34 ff. BGG) sinngemäss gelten (Art. 38 VGG),
dass eine Partei, die den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen will,
dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen hat, sobald sie vom
Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat, und die den Ausstand begründen-
den Tatsachen glaubhaft zu machen hat (Art. 36 Abs. 1 BGG),
dass die betroffene Gerichtsperson sich über die vorgebrachten Aus-
standsgründe zu äussern hat (Art. 36 Abs. 2 BGG),
dass im vorliegenden Fall von den betroffenen Richtern Stellungnahmen
eingeholt worden sind,
dass ohne Anhörung der Gegenpartei über die Ausstandsfrage entschie-
den werden kann (Art. 37 Abs. 2 BGG),
dass der Gesuchsteller zur Begründung des Ausstandsgesuchs vorbringt,
sowohl der Sachverhalt wie auch die damit verbundenen Rechtsfragen be-
züglich der (fehlenden) Kenntnis der Bank über die "Underlying Invest-
ments" stellten im Urteil B-3930/2016 gegen die Bank einen zentralen
Sachverhalt und den Kern des Vorwurfs der schweren Verletzung von Auf-
sichtsrecht dar,
dass er weiter darlegt, da die Vorinstanz ihm selbst vorwerfe, für die unter-
lassene Abklärung verantwortlich zu sein, seien sowohl dieser Sachverhalt
wie auch die damit verbundenen Rechtsfragen für beide Verfahren iden-
tisch,
dass der Gesuchsteller ausführt, gestützt auf BGE 142 II 243 E. 2 sei das
Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, im Verfahren gegen eine natürliche
Person die von der FINMA behauptete schwere Verletzung von Aufsichts-
recht durch die Bank selbst im Falle einer rechtskräftigen Verfügung gegen
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die Bank erneut zu prüfen und zu beurteilen, weshalb das Bundesverwal-
tungsgericht im Hauptverfahren B-7186/2018 somit erneut den identischen
Sachverhalt und die identischen Rechtsfragen prüfen müsse,
dass der Gesuchsteller erklärt, die genannten Gerichtspersonen hätten im
Urteil B-3930/2016 den Sachverhalt bezüglich der "Underlying Invest-
ments" und der entsprechenden (fehlenden) Kenntnis der Bank bereits
festgestellt und beurteilt, weshalb der konkrete Sachverhalt und die Beant-
wortung der damit verbundenen konkreten Rechtsfragen im Hauptverfah-
ren B-7186/2018 nicht mehr als offen erscheine und es nicht vorstellbar
sei, dass die genannten Gerichtspersonen im Hauptverfahren B-
7186/2018 den identischen rechtlich relevanten Sachverhalt anders fest-
stellen und beurteilen und damit ihr eigenes Urteil B-3930/2016 indirekt als
falsch qualifizieren würden,
dass der Gesuchsteller schliesslich vorbringt, damit liege eine Befassung
in amtlicher Funktion mit derselben Angelegenheit und damit eine Vorbe-
fassung vor, was in seinem Verfahren zu einer Ausstandspflicht der be-
troffenen Gerichtspersonen führen müsse,
dass der Gesuchsteller sich auf den Ausstandsgrund von Art. 34 Abs. 1
Bst. e BGG beruft,
dass nach dieser Bestimmung Gerichtspersonen in Ausstand treten, wenn
sie aus anderen als in den vorangegangenen Bestimmungen aufgeführten
Gründen, insbesondere wegen besonderer Freundschaft oder persönlicher
Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer
Vertreterin, befangen sein könnten,
dass Befangenheit im Sinne dieser Auffangbestimmung vorliegt, wenn Um-
stände dargetan sind, die bei objektiver Betrachtung geeignet erscheinen,
Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken (BGE 133 I
1 E. 6.2; Urteil des BGer 2C_171/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 5.1), wo-
bei solche Hinweise in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Ge-
richtsperson oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und
organisatorischer Natur begründet sein können (BGE 142 III 732 E. 4.2.2),
dass die persönliche Unbefangenheit eines Richters oder einer Richterin
im Grundsatz zu vermuten ist und von der gesetzlichen Zuständigkeitsord-
nung – auch im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege – nicht leicht-
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hin abgewichen werden darf (Urteil des BGer 2C_171/2007 vom 19. Okto-
ber 2007 E. 5.1; Urteil des BVGer A-6806/2009 vom 10. Februar 2010
E. 5.2 m.H.),
dass unter Vorbefassung der Umstand verstanden wird, dass sich dieselbe
Amtsperson in einem früheren Verfahrensabschnitt in amtlicher Funktion
mit derselben Angelegenheit befasst hat und dabei eine ähnliche Frage zu
beantworten hatte, wodurch bei den Verfahrensbeteiligten eine gewisse
Besorgnis entstehen könnte, dass sich der Richter bereits in einer Art fest-
gelegt hat, dass er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage
nicht mehr zugänglich ist und der Verfahrensausgang deshalb nicht mehr
offen erscheint (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.1, BGE 131 I 113 E. 3.4, BGE 114
Ia 50 E. 3d), was anhand konkreter Anhaltspunkte und unter Berücksichti-
gung aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände im Einzelfall
zu untersuchen ist (BGE 138 I 425 E. 4.2.1),
dass insbesondere in der Mitwirkung ein und desselben Richters in meh-
reren Verfahrensstadien ein Unterlaufen der gesetzlich – eventuell zur Si-
cherung der Unvoreingenommenheit – vorgesehenen Zuweisung verschie-
dener Funktionen an unterschiedliche Organe erblickt und als Grund für
eine Befangenheit gesehen werden kann (BGE 114 Ia 50 E. 3d),
dass dagegen im Gesetz selbst vorgesehen ist, dass die Mitwirkung in ei-
nem früheren Verfahren des gleichen Gerichts für sich allein keinen Aus-
standsgrund bildet (Art. 34 Abs. 2 BGG),
dass insofern die Mitwirkung in einem anderen Fall, in dem das betreffende
Gericht die gleichen Fragen zu entscheiden hatte, insbesondere etwa in
einem Pilotfall oder Grundsatzurteil, für sich allein keine Befangenheit be-
gründet (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3d; Urteil des BGer 2C_1156/2013 vom
1. Mai 2014 E. 2.2 f.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2013, Rz. 1099),
dass daher auch im vorliegenden Fall der Umstand, dass die vom Aus-
standsgesuch betroffenen Richter in einem Parallelverfahren ein Urteil ge-
fällt haben, in dem teilweise die gleichen Sach- und Rechtsfragen vorfra-
geweise zu beantworten waren, für sich allein keinen Ausstandsgrund dar-
stellt,
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dass vorliegend weder der Gesuchsteller noch die betroffenen Richter sel-
ber anlässlich ihrer Stellungnahmen andere Gründe darlegen, welche die
betroffenen Richter als befangen erscheinen lassen würden,
dass das Ausstandsgesuch daher abzuweisen ist, soweit darauf einzutre-
ten ist,
dass die Kosten des Ausstandsverfahrens dem Gesuchsteller aufzuerle-
gen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Ausstandsbegehren betreffend das Hauptverfahren B-7186/2018 wird
abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Kosten des Ausstandsverfahrens von Fr. 1'000.– werden dem Gesuch-
steller auferlegt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie-
genden Zwischenentscheids zu Gunsten der Gerichtskasse zu überwei-
sen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustel-
lung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
3.
Je eine Kopie der Stellungnahmen der vom Ausstandsgesuch betroffenen
Richter geht an den Gesuchsteller.
4.
Dieser Entscheid geht an:
– den Gesuchsteller (Gerichtsurkunde; Beilagen: gem. Ziff. 3)
– die FINMA als Vorinstanz im Verfahren B-7186/2018
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Astrid Hirzel
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn
die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht
eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer
schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-
ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 11. Februar 2020