t11_i(01)
Corte II
B-691/2008
{T 0/2}
S e n t e n z a d e l 1 2 d i c e m b r e 2 0 0 8
Giudici Francesco Brentani (Presidente del collegio), Ste-
phan Breitenmoser e Philippe Weissenberger;
Cancelliere Daniele Cattaneo;
1. A. _______,
2. B. _______,
3. C. _______,
4. X. _______ SA,
tutti patrocinati da Item & Partners Avvocatura e Notaria-
to, Avv. Dario ITEM, viale Carlo Cattaneo 1, casella po-
stale 5770, 6901 Lugano,
ricorrenti,
contro
Commissione federale delle banche CFB,
Schwanengasse 12, casella postale, 3001 Berna,
autorità inferiore;
Commercio di valori mobiliari / Liquidazione /Divieto di
pubblicità e di promozione.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composizione
Parti
Oggetto
B-691/2008
Fatti:
A.
Costituita nel 2007, la X. _______ SA ha quale scopo sociale la
consulenza finanziaria e fiscale; la gestione di prodotti e servizi
finanziari ed assicurativi; l'amministrazione di patrimoni e di beni
immobiliari; la compravendita, come pure importazione ed espor-
tazione di merce di qualsiasi genere, compresa quella di genere volut-
tuario; l'acquisto, la detenzione e la vendita di immobili; l'esercizio di
tutte le attività commerciali, finanziarie o di altro genere che siano in
relazione con lo scopo della società; la partecipazione ad altre
imprese con scopo analogo in Svizzera ed all'estero; l'organizzazione
di servizi di traduzione; la compravendita e gestione di brevetti, marchi
di fabbrica e licenze. La X. _______ SA ha sede a Roveredo (GR). A.
_______, cittadino italiano, in Bellinzona è iscritto come membro del
Consiglio di amministrazione ed amministratore unico, membro senza
diritto di firma (pubblicazione FUSC del N. _______). Ufficio di revisio-
ne è Z. _______. Il capitale sociale di 100'000 franchi interamente li-
berato è suddiviso in 100 azioni al portatore da 1000 franchi.
B.
Con scritto del 3 agosto 2007 l'autorità di controllo per la lotta contro il
riciclaggio di denaro (in seguito: Autorità di controllo LRD) ha segnala-
to alla Commissione federale delle banche (in seguito: CFB, autorità
inferiore) che dall'esame della domanda di autorizzazione per
esercitare l'attività d'intermediario finanziario sottopostale dalla X.
_______ SA, emergeva la possibilità che questa svolgesse un'attività
soggetta ad autorizzazione della CFB.
C.
Con scritto dell'8 agosto 2007 la CFB comunicò alla X. _______ SA di
disporre di informazioni secondo cui essa potrebbe esercitare un'attivi-
tà sottoposta ad autorizzazione giusta la legge sulle banche, la legge
sulle borse e la legge sugli investimenti collettivi. Nel contempo la CFB
le trasmetteva un questionario volto a conoscere nel dettaglio l'attività
societaria, con l'invito a restituirlo compilato entro il 30 agosto succes-
sivo. La X. _______ SA diede seguito alla richiesta della CFB
compilando il formulario trasmessole. Da questo si evince che la X.
_______ SA propone ed effettua investimenti in borsa sul mercato
delle commodities trattate alle principali borse mondiali (domanda 11).
Essa opera per il tramite di un broker inglese: la W. _______ Ltd. (do-
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manda 12.2). La società non fa pubblicità generica. Il cliente viene
raggiunto al telefono con una comunicazione mirata (domanda 15.2).
La società riceve fondi da clienti in contanti, tramite assegni intestati
direttamente alla X. _______ SA e tramite swift bancari (domanda
17.2). Fino a quel momento sono entrati fr. 575'000.- da parte di circa
20 clienti privati (domanda 17.3 e 17.4). Essa detiene un conto pool
nel quale ogni cliente viene gestito singolarmente (domanda 18.1). I
valori vengono investiti sulle borse merci (domanda 18.2) decisi dalla
X. _______ SA previo assenso da parte del cliente (domanda 18.3).
D.
In data 12 novembre 2007 la CFB emise una decisione superprovvi-
sionale, sulla base degli indizi secondo i quali la società avrebbe eser-
citato senza autorizzazione l'attività di commerciante di valori immobi-
liari. Il Segretariato della Commissione federale della banche (in segui-
to: Segretariato) dispose, tra l'altro, nei confronti della X. _______ SA il
divieto di esercitare ogni attività di commercio di valori mobiliari
soggetta ad autorizzazione. Nel contempo nominò la F. _______ SA,
Lugano quale incaricata di condurre l'inchiesta nei confronti della
società e di redigere un rapporto contenente, tra le altre cose, una
descrizione precisa delle attività svolte dalla società così come una
descrizione dettagliata delle relazioni bancarie intrattenute dalla X.
_______ SA.
E.
Il 22 novembre 2007 la F. _______ SA, Lugano ha trasmesso alla CFB
il suo rapporto sulla verifica richiesta. La F. _______ SA ha osservato
che la X. _______ SA accettava depositi in pubblico a titolo
professionale. L'attività iniziò il 25 gennaio 2007 ed a quel momento
aveva 28 clienti attivi ed operativi. Il rapporto ha constatato che la
società deteneva in nome proprio averi depositati dai suoi clienti
presso la Banca popolare di Sondrio, Bellinzona; la Banca Raiffeisen,
Savosa e la W. _______ Ltd., Londra (in seguito: broker). Il denaro
versato dai clienti veniva generalmente inviato per la metà al broker ed
il resto veniva trattenuto come costi per commissione e saldo delle
spese a favore della società. La gestione degli investimenti dei clienti
era affidata al broker. Il rapporto precisa inoltre che gli ordini di borsa
passavano per la E. _______ SA, che fungeva da intermediario
finanziario, che a sua volta li inoltrava al broker. La società non
avrebbe avuto contatto diretto con quest'ultimo. I clienti venivano
avvicinati tramite vendita telefonica (ca. 40 – 50 al giorno da parte
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della segretaria per individuare potenziali investitori che poi venivano
ricontattati da parte dei consulenti). Quando il cliente si dimostrava
interessato ai prodotti della società questa gli inviava un prospetto
della società e, se del caso, pure un contratto denominato “mandato di
gestione” che permetteva alla società di investire il denaro che il
cliente apportava. Inoltre alcuni clienti venivano direttamente contattati
dal collaboratore esterno. La società aveva un proprio sito internet
dove si presentava al pubblico e descriveva i propri prodotti invitando il
pubblico a mettersi in contatto.
Con scritto del 30 novembre 2007 la CFB invitò e la X. _______ SA
rispettivamente i signori A. _______, amministratore, C. _______,
collaboratore e socio, B. _______, collaboratore e socio e P. _______,
collaboratore esterno, a voler determinarsi sul rapporto. In data 17 di-
cembre 2007 i summenzionati, tutti rappresentati dall'avvocato Dario
Item, Lugano hanno inoltrato le loro osservazioni. In queste viene
precisato che in un primo tempo l'attività esercitata era in fase di test.
A questo scopo rilevarono le partecipazioni della O. _______ SA, di
cui mutarono denominazione, sede e scopi. L'attività sarebbe iniziata
solo ai primi di febbraio 2007 e non già il 25 gennaio 2007 ed il
numero di mandati superiore a 20 sarebbe stato solo limitato nel tem-
po. I ricorrenti precisano che la clientela non sarebbe stata ricercata in
modo indiscriminato ed aggressivo, bensì mediante indagine telefonica
mirata. Il software criticato nel rapporto sarebbe da parte sua invece
adatto, come banca dati aperta, alle esigenze societarie. Le lacune ri-
scontrate nella tenuta della contabilità sarebbero infine da porre in re-
lazione ad un sequestro cautelare che ne avrebbe impedito la comple-
tazione e al fatto che questa ritrarrebbe uno spaccato societario di
neppure otto mesi di gestione. Per il resto l'attività non sarebbe stata
svolta a titolo professionale.
F.
Con un'unica decisione del 20 dicembre 2007 la CFB ha constatato
che la società ha esercitato a titolo professionale l'attività di commer-
ciante di valori mobiliari senza la dovuta autorizzazione (cifra 1 del di-
spositivo). La CFB ha quindi risolto la liquidazione della X. _______
SA (cifra 2 del dispositivo). La F. _______ SA è stata nominata
liquidatrice (cifra 3 del dispositivo); nel contempo sono state sospese
le attività della X. _______ SA a partire dalla data della decisione (cifra
4 del dispositivo); ha ordinato al registro di commercio dei Grigioni di
procedere alla necessarie iscrizioni, di radiare i poteri di
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rappresentanza fino ad allora iscritti, di iscrivere la F. _______ SA
come liquidatrice del fallimento e rappresentare la X. _______ SA in
liquidazione (cifra 5 del dispositivo). La CFB ha altresì vietato a A.
_______, rispettivamente a C. _______, B. _______ e a P. _______ di
pubblicizzare o promuovere in qualsiasi forma (inserzioni, prospetti, siti
internet, e-mail, ecc.) l'attività di commerciante professionale di valori
mobiliari con la comminatoria delle conseguenze penali in caso di
violazioni del divieto nonché della pubblicazione delle cifre 7 e 8 del
dispositivo con spese a loro carico (cifra 7, 8 e 9 del dispositivo). La
CFB ha quindi posto a carico della X. _______ SA i costi della
procedura (cifra 10 del dispositivo).
G.
Il 1o febbraio 2008 la X. _______ SA, A. _______, B. _______ e C.
_______ (in seguito anche: ricorrenti) hanno presentato un unico ri-
corso contro la predetta decisione dinanzi al Tribunale amministrativo
federale (in seguito: TAF), impugnando la X. _______ SA le cifre 1, 2,
3, 4, 5, 6, 10, rispettivamente i signori A. _______, B. _______ e C.
_______ le cifre 7, 8, 9 del dispositivo della decisione querelata,
postulandone l'annullamento oltre l'accertamento del non assogget-
tamento della X. _______ SA alla vigilanza della CFB. Il tutto con
protesta di tasse, spese e ripetibili. Essi censurano l'accertamento ine-
satto ed incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti; la violazione del
diritto federale, l'abuso del potere di apprezzamento, la violazione del
principio della proporzionalità e l'inadeguatezza. Innanzitutto secondo i
ricorrenti, l'operato della X. _______ SA rappresentava un test per
comprendere se in sostanza sarebbero stati in grado di muoversi
economicamente in modo autonomo sul mercato. Inoltre essi
sottolineano che il superamento del limite dei 20 clienti sarebbe stato
temporaneo e tale da assicurare un ricambio ed una continuità operati-
va. Di più, oltre al commercio di valori immobiliari, la X. _______ SA si
sarebbe anche occupata di attività fiduciarie in genere. Di seguito i
ricorrenti contestano che il commercio di valori immobiliari sia stato
fatto a titolo professionale e quindi non avrebbero avuto bisogno di
un'autorizzazione. Essi asseriscono in sostanza che un commerciante
per il conto di clienti agisce a titolo professionale solo se oltre ad eser-
citare un'attività indipendente diretta a conseguire durevolmente un
guadagno, detiene dei conti o custodisce dei valori direttamente o indi-
rettamente per più di 20 clienti e che il numero di 20 clienti venga su-
perato durante un lungo periodo. In altre parole superamenti di breve
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durata del limite quantitativo sarebbero possibili senza che l'attività
venga considerata esercitata come a titolo professionale.
H.
Nella risposta del 17 aprile 2008 la CFB conclude alla reiezione del
gravame con costi a carico dei ricorrenti. Essa riprende in sostanza le
motivazioni della querelata decisione e specifica adducendo che tutto
l'impianto organizzativo messo in piedi dai ricorrenti depone contro
l'ipotesi di un'attività svolta solo a titolo di test, bensì mostra la chiara
intenzione di conseguire introiti regolari tramite un'attività indipendente
di commerciante di valori mobiliari. Per quanto riguarda il numero di
clienti non vi sono elementi che permettono di concludere che questo
sarebbe stato limitato a soli 20 clienti e che il superamento del numero
sarebbe stato solo temporaneo. Il numero di clienti sarebbe diminuito
in concomitanza con l'intervento della CFB. In quanto allo svolgimento
di attività fiduciarie la CFB evidenzia che queste si sarebbero limitate
ad una sola transazione. Quo al genere di attività svolta, questa deve
essere considerata esercitata a titolo professionale, indipendentemen-
te dal criterio del superamento, temporaneo o meno, del numero di 20
clienti. Il criterio quantitativo creerebbe soltanto la presunzione irrefra-
gabile che l'attività sarebbe svolta a titolo professionale, potendosi tut-
tavia ammettere che il carattere professionale dell'attività svolta possa
essere provato anche in altra guisa. L'intenzione di svolgere l'attività a
titolo professionale, a mente dell'autorità inferiore, discende poi anche
dallo scopo sociale o dal fatto che la società faccia pubblicità per la
sua attività. La circostanza di avere una struttura consolidata, di perso-
nale e di un'organizzazione stabile costituirebbe un ulteriore indizio
dell'esercizio di un'attività economica volta al conseguimento di introiti
regolari a titolo professionale. Giusta il provvedimento messo in atto, la
CFB sottolinea innanzitutto che in casu è idoneo a realizzare il fine di
interesse pubblico in questione che in quest'ambito è rappresentato
dal ristabilimento dell'ordine legale a tutela degli investitori e della
competitività della piazza finanziaria. Il provvedimento di liquidazione è
inoltre necessario in quanto, lavorando la società praticamente esclu-
sivamente nell'ambito del commercio di valori mobiliari, il rilascio di
un'autorizzazione è da escludere per mancanza di un'organizzazione
sufficiente così come dei requisiti finanziari e di reputazione. Una liqui-
dazione parziale non è neppure concepibile, considerato che la socie-
tà non conduce alcuna attività di rilievo non soggetta ad autorizzazio-
ne. Infine la CFB evidenzia che l'interesse degli investitori di essere tu-
telati da attori a rischio elevato e la protezione della competitività della
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piazza finanziaria prevalgono riguardo all'eventuale interesse della X.
_______ SA all'esercizio di un'attività economica indipendente non
soggetta ad autorizzazione. Anche a proposito della misura del divieto
di fare pubblicità e promozione dell'attività di commercio di valori
mobiliari la CFB ritiene che sia lecita e giustificata nel caso concreto
visto che le persone in questione erano già state in epoca precedente
attive in società dall'attività simile ed oggetto di procedure analoghe.
Ulteriori fatti e argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi
nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della vertenza.
Diritto:
1.
1.1 Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pie-
no potere sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (cfr. DTAF 2007/6,
consid. 1, pag. 45).
1.2 Oggetto del gravame è una decisione resa in applicazione della
Legge federale del 24 marzo 1995 sulle borse e il commercio di valori
mobiliari (Legge sulle borse, LBVM, RS 954.1). La decisione della CFB
del 20 dicembre 2007 è una decisione ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. c
della Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura ammini-
strativa (PA, RS 172.021). Fatta eccezione delle decisioni previste
all'art. 32 della Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo
federale (LTAF, RS 173.32), il Tribunale amministrativo federale (TAF),
in virtù dell'art. 31 LTAF, giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi
dell'art. 5 PA prese dalle autorità menzionate agli art. 33 e 34 LTAF.
1.3 Giusta l'art. 48 cpv. 1 PA ha diritto di ricorrere chi ha partecipato al
procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possi-
bilità di farlo; è particolarmente toccato dalla decisione impugnata ed
ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica-
zione della stessa.
1.4 La società ricorrente è ovviamente toccata in maniera diretta dalla
decisione impugnata, che ne decreta la liquidazione, ed è pertanto le-
gittimata a ricorrere.
1.5 I suoi organi, nonostante la decadenza dei poteri di rappresentan-
za conseguente alla messa in liquidazione sono altrettanto abilitati a
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contestare in provvedimento in nome della società (cfr. DTF 132 II 382,
consid. 1.1; DTF 131 II 306, consid. 1.2.1).
1.6 I soci per quanto toccati in maniera diretta dalla decisione impu-
gnata sono altresì legittimati ad insorgere.
1.7 Il termine e la forma di ricorso sono osservati (art. 50 cpv. 1 e 52
cpv. 1 PA); il rappresentante ha giustificato i suoi poteri con una procu-
ra scritta (art. 11 PA); l'anticipo equivalente alle presunte spese pro-
cessuali è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) ed
i rimanenti presupposti processuali sono parimenti adempiuti (art. 48
segg. PA).
Occorre pertanto entrare nel merito del ricorso.
2.
I ricorrenti censurano alla CFB l'accertamento inesatto ed incompleto
dei fatti giuridicamente rilevanti; la violazione degli art. 2 e 10 LBVM ed
art. 3 cpv. 5 dell'Ordinanza del 2 dicembre 1996 sulle borse e il com-
mercio di valori mobiliari (Ordinanza sulle borse, OBVM, RS 954.11);
l'abuso del potere di apprezzamento e l'inadeguatezza.
2.1 Secondo l'art. 2 lett. d LBVM, sono considerati commercianti di va-
lori mobiliari le persone fisiche o giuridiche o le società di persone
che, agendo per proprio conto in vista di una rivendita a breve scaden-
za, oppure per conto di terzi, acquistano ed alienano a titolo professio-
nale valori mobiliari sul mercato secondario, li offrono al pubblico sul
mercato primario o creano essi stessi derivati e li offrono al pubblico.
L'art. 2 cpv. 1 OBVM precisa che sono tali i commercianti per conto
proprio, le ditte di emissione e i fornitori di derivati, sempre che siano
principalmente attivi nel campo finanziario. L'art. 3 cpv. 5 OBVM stabili-
sce poi che appartengono alla categoria dei "commercianti che opera-
no per conto di clienti" quei commercianti che negoziano professional-
mente valori mobiliari in nome proprio e per il conto di clienti e che
tengono personalmente o presso terzi conti per il commercio di valori
mobiliari (art. 3 cpv. 5 lett. a OBVM) oppure che conservano personal-
mente o in nome proprio presso terzi i valori mobiliari dei clienti (art. 3
cpv. 5 lett. b OBVM). Conformemente alla prassi della CFB, dalla quale
il Tribunale federale non ha voluto scostarsi, è ritenuto agire a titolo
professionale il commerciante che apre conti o tiene valori mobiliari
per più di 20 clienti (cfr. sentenza del Tribunale federale 2A.35/2005
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del 14 febbraio 2006, consid. 6.1 con rinvio a JEAN BAPTISTE ZUFFEREY/
ALESSANDRO BIZZOZERO/LORENZO PIAGET, Qui est négociant en valeurs mo-
bilières, Losanna 1997, pag. 42). Questo criterio è peraltro ripreso
all'art. 4 OBVM.
Giusta l'art. 10 cpv. 1 LBVM chiunque intenda esercitare l'attività di
commerciante di valori mobiliari deve ottenere un'autorizzazione
dall'autorità di vigilanza.
2.2 Nel caso in narrativa non è contestato che i ricorrenti abbiano
esercitato l'attività di commercio di valori mobiliari. E' bensì contestato
il loro assoggettamento alla LBVM, più particolarmente la qualifica di
“professionale” dell'attività svolta. Essi adducono che la circostanza
che, se per un breve intervallo temporale, segnatamente per il periodo
decorso dal 27 luglio 2007, il numero di clienti abbia sfiorato la soglia
delle venti unità non può essere considerato decisivo in funzione della
qualifica dei ricorrenti quali negozianti di valori mobiliari a titolo profes-
sionale. A mente dei ricorrenti costituisce poi un abuso del potere di
apprezzamento desumere la loro l'intenzione di operare a titolo profes-
sionale dal fatto di dedicarsi a promuovere l'attività di commercianti di
valori mobiliari utilizzando variati metodi di pubblicità. Inesatta è infine
la constatazione che i ricorrenti siano dotati di un'organizzazione sta-
bile, con una struttura consolidata e con del personale.
La CFB adduce che, secondo prassi, agisce professionalmente chi
esercita un'attività economica indipendente diretta a conseguire dure-
volmente un guadagno (Circolare CFB 98/2, n. 11 segg. in relazione
con art. 52 dell'Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commer-
cio [ORC, RS 221.411]) oppure chi detiene dei conti o custodisce dei
valori direttamente od indirettamente per più di 20 clienti (Circolare
CFB 98/2, n. 49 in relazione con art. 3a cpv. 2 dell'Ordinanza del 17
maggio 1972 su le banche e le casse di risparmio (Ordinanza sulle
banche, OBCR, RS 952.02). In altre parole il superamento del numero
di 20 clienti, di per se, non è l'unico criterio per ritenere il carattere
professionale dell'attività di commerciante di valori mobiliari per il con-
to di clienti. Fondamentalmente valgono i criteri dell'indipendenza
dell'attività di commerciante di valori mobiliari e l'obbiettivo del conse-
guimento di introiti regolari. In questo senso la sussunzione che oltre i
20 clienti l'attività è da ritenersi svolta a titolo professionale lascia pre-
sumere che se viene meno questa condizione, l'attività svolta a titolo
professionale può essere desunta da altre circostanze (cfr. RASHID
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BAHAR / ERIC STUPP, in: Rolf Watter / Nedim Peter Vogt / Thomas Bauer /
Christoph Winzeler (ed.), Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basi-
lea / Ginevra / Monaco 2005, n. 8 ad art. 1; MATTHIAS KUSTER, Zum
Begriff der Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarktrecht
[CO, LBCR, LBVM e LICol], in: Schweizerische Zeitschrift für
Wirtschafts- und Finanzmarktrecht, 1997, pag. 13; ALOIS RIMLE, Recht
des schweizerischen Finanzmarktes, Zurigo / Basilea / Ginevra, 2004,
pag. 12).
2.3 Da quanto accertato nel rapporto d'inchiesta si evince che la X.
_______ SA effettua investimenti su commodities. La X. _______ SA
detiene in nome proprio averi depositati dai clienti presso la Banca
popolare di Sondrio, Bellinzona, la Banca Raiffeisen, Savosa e la W.
_______ Ltd., Londra. I clienti, giornalmente da ca. 40 a 50, vengono
avvicinati telefonicamente da parte della segretaria per individuare
potenziali investitori che poi vengono ricontattati da parte dei
consulenti. Quando di seguito i clienti si dimostrano interessati ai
prodotti della X. _______ SA, viene loro inviato un prospetto della
stessa e, se del caso, pure un contratto denominato “mandato di
gestione” che permette alla X. _______ SA di investire il denaro che il
cliente apporta. Inoltre alcuni clienti vengono direttamente contattati
dal collaboratore esterno. La X. _______ SA intrattiene poi un proprio
sito internet (www.X. _______.ch) dove si presenta al pubblico e de-
scrive i propri prodotti invitando il pubblico a mettersi in contatto. Il rap-
porto constata che l'attività è iniziata il 25 gennaio 2007 riprendendo la
società O. _______ SA, cambiandone il nome e spostando la sede so-
ciale a Roveredo (GR).
Innanzitutto, contrariamente a quanto sembrano sostenere i ricorrenti,
che l'attività si trovi all'inizio in fase di test, non muta nulla all'intenzio-
ne ed alla strategia societaria di conseguire un guadagno, e ciò in for-
ma professionale. Pur considerando le difficoltà iniziali legate ad un ri-
schio di insuccesso, questo è insito in qualsiasi attività commerciale.
Ciò non di meno l'esistenza del carattere professionale dell'attività
esercitata non può essere negata per la fase iniziale per questo solo
motivo. L'intenzione di conseguire un guadagno tramite un'attività indi-
pendente di commerciante di valori immobiliari può poi, accanto al già
esplicito scopo sociale, essere desunta dal fatto che la X. _______ SA
si faccia pubblicità per la sua attività: in considerazione dell'elevato
numero giornaliero di telefonate a potenziali clienti scelti
verosimilmente su base casuale lascia presumere di non volersi
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limitare ad un cerchio ridotto di clienti. Del resto il criterio della
promozione pubblicitaria non è nuovo e trova parimenti applicazione
nell'ambito dell'accettazione di depositi dal pubblico (cfr. DTF 132 II
382, consid. 6.3.1; DTF 131 II 306, consid. 3.2.1). Il carattere pro-
fessionale dell'esercizio del commercio di valori mobiliari può, per ana-
logia con il diritto bancario, essere dedotto anche da indizi (cfr.
sentenza del Tribunale amministrativo federale del 17 gennaio 2008
B-1645/2007, consid. 2.4.3, con ulteriori rinvii). Va quindi evidenziato
che gli stessi ricorrenti affermano che occorreva difatti comprendere la
reale capacità dei compartecipi di tessere autonomamente una solida
rete di contatti commerciali e finanziari tale da assicurare un ricambio
di clientela e dunque la loro stessa sopravvivenza economica. In
questo contesto, il fatto che l'inizio dell'attività sia stato ritenuto nel
rapporto di indagine la data del 12 febbraio 2007 piuttosto che il 25
gennaio 2007 è in casu senza rilevanza per la qualifica giuridica
dell'attività.
Accanto a ciò, i criteri dell'organizzazione stabile, della struttura con-
solidata e della presenza di personale, in particolare la presa di locali
in locazione (doc. allegato alla risposta 17 aprile 2008 della CFB, pag.
353) dove svolgere l'attività, l'assunzione di una segretaria, costitui-
scono tutti ulteriori elementi atti a poter qualificare l'attività di commer-
cio professionale di valori mobiliari come svolta a titolo professionale.
Considerate le risultanze del rapporto v'è da presupporre che l'agire
dei ricorrenti era impostato in maniera tale da potersi proporre ad un
numero indeterminato di potenziali clienti ed orientato a conseguire un
guadagno, per cui le affermazioni dei ricorrenti sono inconferenti. A
non farne dubbio una simile struttura non può che costituire il quadro
di un'attività esercitata a titolo professionale, ovvero che i ricorrenti ab-
biano svolto un'attività di commercio di valori mobiliari a titolo profes-
sionale e quindi soggiacente alla LBVM.
A sostegno della loro tesi i ricorrenti adducono che il numero di clienti
sarebbe stato solo temporaneamente superiore alle 20 unità. L'obbie-
zione è infondata. Contrariamente a quanto da loro asserito, il criterio
dei 20 clienti è da intendersi come alternativo e non cumulativo al re-
quisito dell'attività economica indipendente, tendente al conseguimen-
to di introiti regolari. Per il resto la serie di disdette del mandato di ge-
stione che risulta agli atti, 7 per la precisione, avvenute in un lasso di
tempo relativamente breve, precisamente il 27.11.2007 (1), il
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3.12.2007 (1), il 4.12.2007 (3) e il 14.12.2007 (2) (doc. allegati alla ri-
sposta 17 aprile 2008 della CFB, pag. 346 a 352) e tutte praticamente
redatte allo stesso modo, lasciano quanto meno credere che ciò non
sia stato frutto della casualità bensì rientrante in un piano pensato per
dare sembianza che il numero di clienti si sarebbe ridotto sotto i 20
per fluttuazione naturale. Da quanto testé esposto emerge pertanto
che, anche da quest'ultimo punto di vista, è a giusto titolo che la CFB
ha ritenuto che i ricorrenti si sono dedicati senza autorizzazione all'at-
tività di commercio di valori mobiliari soggetta ad autorizzazione.
3.
Dopo aver constatato che i ricorrenti hanno svolto l'attività di commer-
ciante di valori mobiliari senza la dovuta autorizzazione, va qui di se-
guito esaminato se le misure ordinate dall'autorità inferiore siano da
considerarsi proporzionate. In altre parole occorre esaminare se non è
possibile accordare un'autorizzazione a posteriori o se l'attività può
essere modificata in modo da non ricadere nel campo d'applicazione
della legge.
3.1 Alla CFB compete, tra l'altro, la vigilanza sulle banche, le borse e i
commercianti di valori mobiliari (art. 23 cpv. 1 seconda frase LBCR).
Essa prende le decisioni necessarie all'applicazione della legge e del-
le sue disposizioni di esecuzione e sorveglia l'osservanza delle pre-
scrizioni legali e regolamentari (l'art. 35 cpv. 1 LBVM). Se viene a co-
noscenza di infrazioni alle prescrizioni legali o di altre irregolarità,
provvede al ripristino dell'ordine legale e alla soppressione delle irre-
golarità. A tale scopo, può adottare tutti “i provvedimenti necessari”
(art. 35 cpv. 3 LBVM), tra i quali, tra l'altro, vietare provvisoriamente o
per una durata indeterminata l'esercizio del commercio di valori mobi-
liari ai collaboratori responsabili di un commerciante che hanno violato
gravemente la legge, le sue disposizioni di esecuzione o le prescrizioni
interne dell'impresa (art. 35 cpv. 3 LBVM). Se nonostante diffida la sua
decisione esecutoria non è rispettata nel termine impartito, l'autorità di
vigilanza può prendere essa stessa i provvedimenti ordinati a spese
della persona o della società in mora (art. 35 cpv. 4 LBVM). In caso di
rifiuto di ottemperare ad una decisione esecutoria, l'autorità di vigilan-
za può parimenti pubblicarla nel Foglio ufficiale svizzero di commercio
oppure portarla in altra maniera alla conoscenza del pubblico. Questo
provvedimento deve essere comminato (art. 35 cpv. 5 LBVM). La CFB
ritira l'autorizzazione di esercizio alla borsa o al commerciante che
non adempie più le condizioni richieste o che viola gravemente i suoi
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obblighi legali o le sue prescrizioni interne (art. 36 cpv. 1 LBVM). Il riti-
ro dell'autorizzazione provoca lo scioglimento delle persone giuridiche,
delle società in nome collettivo e delle società in accomandita e la ra-
diazione dal registro di commercio delle ditte individuali. L'autorità di
vigilanza nomina un liquidatore e ne sorveglia l'attività (art. 36 cpv. 2
LBVM). Nella misura in cui la CFB vigila sull'osservanza delle prescri-
zioni legali, la sua sorveglianza non è limitata alle persone e alle so-
cietà ad essa formalmente sottoposte (banche o istituzioni analoghe).
Le incombe ugualmente determinare se sono adempiute le condizioni
per accordare un'autorizzazione per l'esercizio di un'attività di com-
merciante (art. 1 e 3 LBCR art. 1, 3 e 10 LBVM). Essa può pertanto
utilizzare i provvedimenti previsti dalla legge anche contro istituti o
persone il cui assoggettamento alla legge o l'obbligo di ottenere un'au-
torizzazione è (ancora) in discussione ( DTF 131 II 306, consid. 3.1.1 e
riferimenti). Riguardo alla scelta dei provvedimenti da adottare, la CFB,
rispettando i principi generali dell'attività amministrativa (divieto dell'ar-
bitrio, parità di trattamento, buona fede), deve tener conto in primo luo-
go degli scopi principali della legislazione in materia di mercati finan-
ziari, ossia, da un lato, la tutela dei creditori e degli investitori e, dall'al-
tro, l'affidabilità e la stabilità del sistema finanziario (DTF 131 II 306,
consid. 3.1.2; DTF 130 II 351, consid. 2.2; DTF 126 II 111, consid. 3b;
DTF 121 II 147, consid. 3a). In merito alle modalità di esercizio delle
proprie funzioni di vigilanza, la CFB fruisce di un potere d'"apprezza-
mento tecnico" assai ampio. Il Tribunale federale interviene e corregge
le relative valutazioni soltanto con riserbo, in presenza di errori d'ap-
prezzamento che costituiscono violazioni del diritto (DTF 132 II 382,
consid. 4.1; DTF 131 II 306, consid. 3.1.2; DTF 130 II 351, consid. 2.2).
3.2 In concreto la CFB ha dapprima rammentato che il rilascio di
un'autorizzazione è da escludere in ragione della mancanza di un'or-
ganizzazione sufficiente della X. _______ SA, così come dei requisiti
finanziari (mezzi propri) e reputazionali (garanzia di un'attività
irreprensibile) richiesti. Come evidenziato dalla CFB nella sua risposta
al gravame, la possibilità di porre rimedio a posteriori all'assenza
dell'autorizzazione per l'esercizio dell'attività di commerciante profes-
sionale di valori mobiliari è da prendere in considerazione soltanto
quando risulta che la società già adempie in linea di principio alle con-
dizioni previste dall'art. 10 LBVM o potrebbe pervenire ad adempierle
entro un lasso di tempo ristretto, ma non certo laddove sussistono gra-
vi vizi che per essere sanati necessitano di importanti e radicali inter-
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venti. In quest'ultimo caso infatti i rischi per gli investitori risulterebbero
troppo elevati.
Nel caso in disamina risulta dalle tavole processuali che alla ricezione
dei fondi versati dai clienti, per ognuno di questi, veniva aperta una
scheda contabile creata con il programma informatico Access. Tale
programma, come si evince dal rapporto, non sarebbe tuttavia appro-
priato per la gestione di una società finanziaria, in quanto non è tra-
sparente e non permette di stampare gli estratti conto evidenziando la
posizione dei clienti. Non vanno poi ignorate le pregresse esperienze
dei soci. Questi, pur considerate tutte le precisazioni del caso apporta-
te nell'allegato ricorsuale (punti 5.8; 5.8.1; 5.8.2) alle constatazioni che
emergono dal rapporto d'inchiesta, indipendentemente dalle vicende e
dall'esito delle procedure che hanno coinvolto le società per le quali
hanno collaborato, di fatto sono stati incontestabilmente attivi in socie-
tà che operavano nello stesso campo della X. _______ SA. A ciò va
poi aggiunto il fatto che la X. _______ SA è dotata di un capitale
azionario di soli 100'000 franchi, nettamente inferiore a quello minimo
di fr. 1,5 milioni (interamente liberato) previsto dall'art. 22 OBVM. Alla
luce di ciò non si può quindi affermare che la X. _______ SA disponga
senza dubbio di un'organizzazione necessaria tale da poter svolgere
correttamente la suddetta attività commerciale, sia di disporre di
collaboratori con le dovute conoscenze professionali in ossequio dei
disposti di cui agli art. 10 cpv. 2 lett. a e c LBVM e dagli art. da 18 a 22
OBVM. Da questo punto di vista quindi, contrariamente a quanto
sostenuto dai ricorrenti, non è necessariamente contraddittoria la con-
statazione che se da una parte, per l'esercizio dell'attività di commer-
ciante di valori mobiliari la X. _______ SA difetta di una
organizzazione necessaria, dall'altra essa possiede una struttura
organizzativa sussimibile ad indizio per l'esercizio di un'attività svolta a
titolo professionale.
In sunto, la X. _______ SA non dispone né della necessaria
organizzazione, né di personale adeguato, né del capitale azionario
sufficiente per poter operare a titolo professionale nel settore in parola.
V'è pure da credere che la X. _______ SA non possa essere risanata
entro breve tempo e in tutta sicurezza per i suoi attuali clienti.
3.3 I ricorrenti sostengono poi che la CFB avrebbe dovuto assegnare
alla X. _______ SA un termine per convertire la sua attività visto che si
occupavano anche di attività fiduciarie in genere. Ciò non di meno,
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così come risulta dal rapporto d'indagine, il fatto che nell'ambito
dell'attività svolta dalla X. _______ SA vi sia stata una transazione di
carattere immobiliare, che, sia detto per inciso, andrebbe considerata
più come un'interessante opportunità lucrativa dettata dal caso, all'in-
fuori dell'attività principale dei ricorrenti, non può ancora essere
considerata sufficiente a giustificare un'eventuale liquidazione parziale
e permettere di prendere in considerazione l'eventualità di una conver-
sione della sua attività in un'attività non soggetta ad autorizzazione
senza passare attraverso la liquidazione delle posizioni dei suoi clienti.
Tenuto conto delle considerazioni di cui sopra, si evince che la liquida-
zione della X. _______ SA, in applicazione dell'art. 36 LBVM, è la sola
misura appropriata alla presente fattispecie. Né il rilascio di
un'autorizzazione né il cambiamento dell'attività sono alternative
praticabili.
Ne discende che anche da questo profilo la decisione impugnata, che
si rivela rispettosa del principio della proporzionalità, dev'essere con-
fermata.
3.4 Quo al divieto di pubblicità e alla comminatoria in caso di violazio-
ne del divieto di svolgere l'attività di commerciante di valori mobiliari,
l'autorità inferiore considera che, al fine della tutela dei creditori e della
salvaguardia del buon nome della piazza finanziaria svizzera, si impo-
ne il divieto di pubblicità e di promozione del commercio di valori mobi-
liari sotto comminatoria dell'azione penale in caso di violazione. D'altra
parte i ricorrenti sostengono che il divieto di pubblicità e di promozione
per il commercio di valori mobiliari imposto ai soci di X. _______ SA
sia pleonastica e come tale priva di qualsiasi interesse pubblico. Essi
affermano inoltre che la comminatoria dell'art. 292 del Codice penale
svizzero del 21 dicembre 1937 (CP, RS 311.0) rappresenterebbe una
disparità di trattamento con quei ricorrenti che si imbattono in una
violazione della LBVM per esercizio abusivo dell'attività di
commerciante di valori mobiliari senza incorrere formalmente nel
concorso di reati. Essi asseriscono inoltre che il divieto di pubblicità sia
lesivo della libertà economica e violi i principi fondamentali del diritto
penale.
Come evidenziato in precedenza, è appurato che i tre soci erano già
stati attivi nell'ambito del commercio di valori mobiliari. A questo ri-
guardo va quindi considerato che, indipendentemente dall'apertura di
un procedimento penale, d'ufficio o su denuncia, per violazione
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dell'art. 40 LBVM, il cui perseguimento e giudizio giusta l'art. 44 LBVM,
compete al Dipartimento federale delle finanze nel quadro delle dispo-
sizioni della Legge federale del 22 marzo 1974 sul diritto penale ammi-
nistrativo (DPA, RS 313.0), rientra tra i compiti della CFB di prendere
le decisioni necessarie all'applicazione della legge e delle sue disposi-
zioni di esecuzione e sorvegliare l'osservanza delle prescrizioni legali
e regolamentari (art. 35 cpv. 1 LBVM). Giusta l'art. 35 cpv. 6 LBVM, se
la CFB viene a conoscenza di reati, ne informa senza indugio le com-
petenti autorità penali. Ora, questo quadro non esclude tuttavia la pos-
sibilità dell'autorità inferiore di impartire la sua decisione della commi-
natoria ex art. 292 CP quale misura volta a rafforzare l'obbligo di una
parte di sottoporsi al divieto di reiterazione dell'esercizio dell'attività di
commercio di valori mobiliari senza autorizzazione; per il che, chi viola
il divieto, inteso come monito ad astenersi in futuro dall'esercitare l'atti-
vità senza autorizzazione, deve calcolare di incorrere anche in una
condanna penale per disobbedienza giusta il menzionato disposto.
Alla luce di quanto precede, la tesi dei ricorrenti secondo cui la commi-
natoria creerebbe una disparità di trattamento non può quindi essere
seguita, se non già solo per motivo che non può porsi una questione di
parità di trattamento tra coloro che hanno violato la legge e di cui l'au-
torità inferiore ha conoscenza e coloro di cui non ha conoscenza. Non
può nemmeno essere una questione di un divieto ingiustificato di eser-
citare la professione o di violazione dei principi fondamentali del diritto
penale: nell'un caso l'esercizio dell'attività di commerciante di valori
mobiliari può essere esercitata nella misura in cui l'interessato conse-
gue un'autorizzazione; d'altra parte il divieto non costituisce una san-
zione penale bensì una misura volta al ripristino dell'ordine legale la
cui pronuncia rientra nel campo di competenza dell'autorità inferiore.
4.
In base alle considerazioni che precedono, la decisione impugnata va
confermata e l'impugnativa, infondata, va respinta.
5.
Visto l'esito della procedura, le spese vengono messe a carico degli
insorgenti, in quanto soccombenti giusta l'art. 63 PA. Le spese del pro-
cedimento dinanzi al Tribunale amministrativo federale comprendono
la tassa di giustizia e i disborsi (art. 1 del Regolamento del 21 febbraio
2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale
amministrativo federale, TS-TAF, RS 173.320.2). La tassa di giustizia è
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calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del
modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti
(art. 2 cpv. 1 TS-TAF).
Ritenuto quanto precede i ricorrenti sono da considerare parte soc-
combente, per cui le spese di procedura sono messe a loro carico (art.
63 cpv. 1 PA; art. 1 segg. TS-TAF; RS 173.320.2). Nella fattispecie,
esse vengono stabilite in fr. 4'000.- (art. 4 TS-TAF), importo che verrà
integralmente compensato con l'anticipo di fr. 6'000.- da essi versato in
data 11 marzo 2008. La differenza di fr. 2'000.- sarà restituita ai ricor-
renti dopo la crescita in giudicato della presente sentenza.
Non si concedono ripetibili ad autorità federali (art. 7 cpv. 3 TS-TAF).
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun-
cia:
1.
Il ricorso è respinto e la decisione impugnata confermata.
2.
Le spese processuali, di fr. 4'000.-, sono poste a carico dei ricorrenti in
solido. Esse sono computate con l'anticipo spese versato di fr. 6'000.-.
La differenza di fr. 2'000.- sarà restituita in misura di fr. 500.- ad ognu-
no ai ricorrenti dopo la crescita in giudicato della presente sentenza.
3.
Non si assegnano indennità di ripetibili.
4.
Comunicazione a:
- ricorrenti (atto giudiziario; allegati: 4 formulari “indirizzo di pagamen-
to”);
- autorità inferiore (n. di rif. 2007-12-04/212/31249; atto giudiziario).
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il Presidente del collegio: Il cancelliere:
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Francesco Brentani Daniele Cattaneo
Rimedi giuridici:
Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia
di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un ter-
mine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg. e
100 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS
173.110]. Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale,
contenere le conclusioni, i motivi e l’indicazione dei mezzi di prova ed
essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della par-
te ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono essere
allegati (art. 42 LTF).
Data di spedizione: 15 dicembre 2008
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