B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit
Urteil vom 20.03.2019 (2C_422/2018)
Abteilung II
B-6952/2016
Ur t e i l vom 3 . Ap r i l 2 0 1 8
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Ronald Flury, Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.
Parteien
A._______,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Michael Mráz und Dr. Marco Cereghetti,
Wenger & Vieli AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verletzung von Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung der
Geldwäscherei, Organisations- und Gewährserfordernis;
Verfügung vom 7. Oktober 2016.
B-6952/2016
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Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz)
setzte am 24. März 2016 die B._______ als Untersuchungsbeauftragte
(nachfolgend: UB) bei der A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
ein. Die UB wurde beauftragt, zuhanden der Vorinstanz einen Bericht über
ihre Untersuchung zum Geschäft der Beschwerdeführerin […] ab dem Jahr
2009 zu verfassen. Der Schlussbericht der UB datiert vom 18. Juli 2016
(nachfolgend: UB-Bericht).
B.
Mit Verfügung vom 7. Oktober 2016 kam die Vorinstanz zum Schluss, die
Beschwerdeführerin habe […] in schwerwiegender Weise gegen die GwG-
Sorgfaltspflichten sowie ihre eigenen, internen Regeln in diesem Bereich
verstossen. Die Vorinstanz stellte in Dispositiv-Ziff. 1 sodann fest, die Be-
schwerdeführerin habe aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.
In Dispositiv-Ziff. 3 verfügte sie, der in schwerer Verletzung von aufsichts-
rechtlichen Bestimmungen erzielte Gewinn von Fr. 2'523'365.– werde bei
der Beschwerdeführerin eingezogen.
Die Vorinstanz führte zur Gewinneinziehung aus, die schweren Pflichtver-
letzungen hätten es der Beschwerdeführerin ermöglicht, unrechtmässige
Erträge zu erzielen. Der einzuziehende Gewinn von Fr. 2'523'365.– ergebe
sich aus den Bruttoerträgen der Beschwerdeführerin für den gesamten
Untersuchungszeitraum aus dem Kommissions- und Dienstleistungsge-
schäft aller relevanten Konten in Höhe von Fr. 1'394'260.–. Hinzu komme
ein Handelsgewinn der Beschwerdeführerin auf einem Konto in Höhe von
Fr. 1'129'105.–. Diese Erträge wären nach Meinung der Vorinstanz nicht
angefallen, wenn die Beschwerdeführerin und ihre Mitarbeiter sich rechts-
konform verhalten und die einschlägigen GwG-Sorgfaltspflichten eingehal-
ten hätten.
Die Vorinstanz verweist in der angefochtenen Verfügung im Zusammen-
hang mit den Erträgen aus dem Kommissions- und Dienstleistungsge-
schäft sowie dem Handelsgewinn auf den UB-Bericht und dessen
Beilage 375.
In Bezug auf möglicherweise abzugsfähige Kosten stellte sich die Vor-
instanz auf den folgenden Standpunkt:
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„Konkrete abzugsfähige Kosten, die eine direkte Konnexität zur Verletzung der
GwG-Sorgfaltspflichten aufweisen, indem sie zum Zweck der Verletzung von
aufsichtsrechtlichen Bestimmungen notwendig waren und tatsächlich angefal-
len sind, wurden von der Bank weder geltend gemacht noch belegt. Grund-
sätzlich sind auch keine abzugsfähigen Kosten oder Aufwendungen ersicht-
lich, die nicht ohnehin und selbst ohne die schwere Verletzung von Aufsichts-
recht angefallen wären.“
C.
Mit Beschwerde vom 9. November 2016 stellte die Beschwerdeführerin die
folgenden Rechtsbegehren:
„Es sei Ziff. 3 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA
vom 7. Oktober 2016 dahingehend abzuändern, dass als einzuziehender Ge-
winn der Betrag von CHF 1'772'044.– anstatt CHF 2'523'365.– festgelegt wird;
eventualiter sei die Angelegenheit an die FINMA zurückzuweisen zur Vor-
nahme weiterer Abklärungen und/oder neuen Entscheidung im Sinne der Er-
wägungen;
stets unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.“
Die Beschwerdeführerin betont, dass sich die Beschwerde einzig und al-
leine gegen die Höhe der Gewinneinziehung gemäss Dispositiv-Ziff. 3 der
angefochtenen Verfügung richte.
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, abzugsfähige Kosten
seien zu Unrecht nicht anerkannt worden. Sie habe die Kosten auf der
Stufe des Gesamtgeschäfts ermittelt und anschliessend auf die fraglichen
Transaktionen und/oder Geschäftsbeziehungen „pro rata“ umgelegt. Die-
ses Vorgehen ergebe sich aus der Beilage 375 zum UB-Bericht. Die Bei-
lage 375 enthalte eine detaillierte Aufstellung über die mit den untersuch-
ten Vorgängen erzielten Erträge und die damit zusammenhängenden Kos-
ten. Die Kosten habe sie anhand der Komponenten (i) direkte und service-
bezogene Kosten der Geschäftsbeziehung, (ii) Transaktionskosten und (iii)
Vermögensverwaltungskosten aufgeschlüsselt. Die Kosten würden dabei
auf der Kostenrechnung 2015 basieren. Die wichtigsten Kennzahlen seien
in der Beilage 375 ausgewiesen, namentlich die direkten und servicebezo-
genen Kosten von Fr. 544'946.–, die Transaktionskosten von Fr. 22'336.–
und die Vermögensverwaltungskosten von Fr. 184'021.–, was insgesamt
Kosten von Fr. 751'321.– ergebe. Die UB habe die geltend gemachten
Kosten ohne weitere Bemerkungen im UB-Bericht übernommen. Der ein-
zuziehende Betrag belaufe sich daher unter Berücksichtigung dieser Kos-
ten auf Fr. 1'772'044.– (Fr. 2'523'365.– abzüglich Fr. 751'321.–).
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D.
Mit Vernehmlassung vom 14. Dezember 2016 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Sie führt das Beispiel einer Bank an, welche
grundsätzlich einer ordnungsgemässen Geschäftstätigkeit nachgehe und
bei bestimmten Geschäftsbeziehungen/Transaktionen durch eine schwere
Verletzung von Aufsichtsrecht unrechtmässige Erträge erzielt habe. Diese
Bank könne die für den allgemeinen Betrieb notwendigen Infrastruktur- und
Personalkosten nicht in Abzug bringen. Abzugsfähig seien nur Aufwendun-
gen, welche die Bank spezifisch und nachweislich zwecks Begehung der
festgestellten Aufsichtsrechtsverletzung getätigt habe. Darunter fielen bei-
spielsweise die gezielte Anschaffung von neuer Infrastruktur (z.B. speziel-
ler It-Hard- oder Software) oder das Anstellen von neuem Personal
(z.B. spezialisierter Kundenberater) im Hinblick auf die Abwicklung der un-
zulässigen Geschäftsbeziehungen/Transaktionen.
Allgemeine Betriebskosten fielen auch ohne eine festgestellte, schwere
Verletzung von Aufsichtsrecht an. Besonders deutlich zeige sich dies
z.B. bei Lohnkosten, welche mit oder ohne die unzulässigen Geschäftsbe-
ziehungen gleich hoch ausfielen. Die von der Beschwerdeführerin geltend
gemachten Kosten stünden daher nicht im unmittelbaren Zusammenhang
mit der Abwicklung der unzulässigen Geschäftsbeziehungen/Transaktio-
nen.
Im Übrigen ist die Vorinstanz der Ansicht, die geltend gemachten Kosten
seien nicht ausreichend und für Dritte nachvollziehbar belegt. Es bleibe un-
klar, welche Aufwendungen genau unter den einzelnen Kategorien der
Beilage 375 enthalten seien. Zudem seien die Kosten nur indirekt über
Durchschnittswerte hergeleitet. Belege dafür, dass die Kosten für die Ab-
wicklung der unzulässigen Transaktionen effektiv auch angefallen seien,
würden keine eingereicht.
E.
Mit Eingabe vom 27. Dezember 2016 stellt sich die Beschwerdeführerin
auf den Standpunkt, die Argumentation der Vorinstanz laufe darauf hinaus,
eine Bank zu privilegieren, die spezifisch eine Infrastruktur zwecks Bege-
hung einer festgestellten Aufsichtsrechtsverletzung aufgebaut habe. Eine
solche Bank könnte bei einer Gewinneinziehung diese Kosten abziehen.
Eine Bank, bei welcher es ungewollt im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb zu
einem solchen Verstoss käme, könnte hingegen überhaupt keine Kosten
abziehen.
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In Bezug auf das Argument, wonach die Kosten nicht ausreichend belegt
seien, führt die Beschwerdeführerin an, dass die Vorinstanz für die Ermitt-
lung der Ertragsseite keine weiteren Belege einverlangt oder beigezogen,
sondern sich einfach auf die Beilage 375 abgestützt habe.
F.
Mit Schreiben vom 12. Januar 2017 verzichtet die Vorinstanz auf eine wei-
tere Stellungnahme.
G.
Der Schriftenwechsel wurde unter Vorbehalt allfälliger Instruktionen und/
oder Parteieingaben mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom
17. Januar 2017 abgeschlossen.
Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen der Parteien wird,
sofern erforderlich, in den untenstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
Der Entscheid der Vorinstanz vom 7. Oktober 2016 stellt eine Verfügung
i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG; SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss
Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG;
SR 173.32) Beschwerdeinstanz für Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben des
Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt auch die von
der Vorinstanz erlassene Verfügung (vgl. Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarkt-
aufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG; SR 956.1]). Das Bundes-
verwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegenden Streitsache
zuständig.
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und ist durch die angefochtene Verfügung direkt betroffen. Sie hat zudem
ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Änderung, wes-
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Seite 6
halb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Einga-
befrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift
sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und auch die übrigen Sach-
urteilsvoraussetzungen liegen vor.
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Gemäss Art. 35 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA den Gewinn einziehen,
den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Per-
son in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen erzielt hat. Die Einziehung zielt auf die Wiederherstellung
des ordnungsgemässen Zustandes durch Gewinnabschöpfung und trägt
damit zur Fairness unter den Finanzinstituten bei (vgl. Botschaft des Bun-
desrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
vom 1. Februar 2006 [hiernach: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829 ff.,
2848 f. und 2883). Die Nichteinziehung von Gewinnen würde zu einer Wett-
bewerbsverzerrung im Finanzmarkt führen, indem Beaufsichtigte, die sich
rechtmässig verhielten, einen Nachteil erlitten, während die anderen von
ihrer Regelverletzung profitieren würden. Der Einziehung kommt somit in
erster Linie ein ausgleichender, nicht aber ein pönaler Charakter zu
(vgl. Urteile des BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 9.3.5 und
B-798/2012 vom 27. November 2013 E. 9.3.3; Botschaft FINMAG, BBl
2006 2849 und 2883).
Bei der Bestimmung des Umfangs der Einziehung ist zu berücksichtigen,
dass der erzielte Gewinn kausal aus der schweren Verletzung der auf-
sichtsrechtlichen Bestimmung hervorgehen muss (vgl. RAOUL SIDLER, Die
Einziehung nach Art. 35 FINMAG, Zürich 2009, S. 19 ff.; RENÉ BÖSCH, in:
Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz/Finanzmarkt-
aufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 35 N 14). Weiter gilt es zu beachten,
dass unter "Gewinn" im Sinne von Art. 35 Abs. 1 FINMAG die positive Dif-
ferenz zwischen den Erträgen und Aufwendungen zu verstehen ist. Vom
Ertrag dürfen daher die konkreten Aufwendungen bzw. Kosten in Abzug
gebracht werden, die zum Zweck der Verletzung von aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen angefallen sind (vgl. Urteile des BVGer B-19/2012 vom
27. November 2013 E. 9.3.5 und B-798/2012 vom 27. November 2013
E. 9.3.3; SIDLER, a.a.O., S. 24; BÖSCH, a.a.O., Art. 35 N 21).
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Art. 35 Abs. 3 FINMAG erlaubt der FINMA eine Schätzung des Einzie-
hungsbetrags, sofern sich der Umfang der einzuziehenden Vermögens-
werte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln lässt. Zur
Begründung führt die Botschaft FINMAG aus, die Einziehung solle nicht an
der fehlenden Errechenbarkeit des Einziehungsbetrags scheitern (vgl. Bot-
schaft FINMAG, BBl 2006 2883; SIDLER, a.a.O., S. 27).
3.
Die Beschwerdeführerin stösst sich daran, dass die Vorinstanz bei der Be-
stimmung des einzuziehenden Gewinns die ihrer Ansicht nach abzugsfähi-
gen Kosten von Fr. 751'321.– nicht berücksichtigt hat. Den Bruttoertrag von
Fr. 2'523'365.–, der gemäss Vorinstanz dem einzuziehenden Gewinn ent-
spricht, anerkennt sie.
4.
In einem ersten Schritt ist zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin die
Kosten von Fr. 751'321.– geltend gemacht und belegt hat.
4.1 Die Vorinstanz erteilte der UB unter anderem den Auftrag, eine detail-
lierte Übersicht über die auf den untersuchten Geschäftsbeziehungen er-
zielten Gewinne und Erträge der Beschwerdeführerin zu erstellen. Insbe-
sondere seien die auf den Transaktionen der untersuchten Geschäftsbe-
ziehungen erzielten Erträge und Gewinne zu ermitteln oder zu schätzen
(Vorakten, 2 p. 18).
Der UB-Bericht hält unter dem Titel „Erträge und Gewinne“ einleitend fest,
dass die Angaben in diesem Abschnitt auf der Beilage 375 basierten. Im
Rahmen der Transaktionsanalyse habe die UB zudem überprüft, ob An-
haltspunkte für weitere Gebühreneinnahmen vorliegen würden, die nicht in
Beilage 375 reflektiert seien. Die Detailprüfung habe keine Abweichung
zwischen den Kundenabrechnungen und der Beilage 375 ergeben.
Im Untertitel „Ermittlung der Kosten und Gewinne“ heisst es im UB-Bericht
weiter, dass den Erträgen aus dem Kommissions- und Dienstleistungsge-
schäft Kosten der Beschwerdeführerin gegenüber ständen. Diese seien je-
doch nicht auf Stufe einzelner Konten oder Transaktionen ermittelt worden,
weshalb die Herleitung der zuzuordnenden Kosten eine Annäherung dar-
stelle und sich zu wesentlichen Teilen auf die Kostenrechnung von 2015
abstütze. Von der Beschwerdeführerin seien die folgenden drei Grössen
ermittelt und auf die relevanten Geschäftsbeziehungen appliziert worden:
direkte und servicebezogene Kosten pro Geschäftsbeziehung, Kosten pro
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Seite 8
Transaktion/Zahlung und Kosten Portfolio-Management pro 1 MCHF (eine
Million Schweizer Franken). Basierend auf der Annäherung beliefen sich
die Kosten für den gesamten Betrachtungszeitraum gemäss Angaben der
Beschwerdeführerin auf Fr. 751'321.–.
Der Gewinn der Beschwerdeführerin aus den relevanten Geschäftsbezie-
hungen im Bereich des Kommissions- und Dienstleistungsgeschäfts be-
laufe sich damit schätzungsweise auf Fr. 653'452.–. Werde der Gewinn
aus dem Handelsgeschäft dazugerechnet, so belaufe sich der Gewinn auf
Fr. 1'782'557.–.
4.2 Der von der Beschwerdeführerin anerkannte Einziehungsbetrag ist um
Fr. 10'513.– tiefer als der im UB-Bericht festgestellte Gewinn von
Fr. 1'782'557.–. Diese Differenz beruht auf einer von der Vorinstanz vorge-
nommenen und von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen Verminde-
rung des Ertrags im Vergleich zum UB-Bericht (Fr. 2'523'365.– anstatt
Fr. 2'533'878.–). Auf der Kostenseite nennt der UB-Bericht den von der Be-
schwerdeführerin geltend gemachten Betrag von Fr. 751'321.–. Der im vor-
liegenden Verfahren fragliche Einziehungsbetrag beläuft sich demnach
nicht auf Fr. 1'782'557.–, sondern wie von der Beschwerdeführerin geltend
gemacht auf Fr. 1'772'044.– (Fr. 2'523'365.– abzüglich Fr. 751'321.–).
Aus dem UB-Bericht geht hervor, dass die mit den massgeblichen Erträgen
zusammenhängenden Kosten von der Beschwerdeführerin in Beilage 375
korrekt ermittelt worden sind. Die Beschwerdeführerin bezifferte diese Kos-
ten mit Fr. 751'321.–. Die UB berücksichtigte die geltend gemachten Kos-
ten in der Folge zu 100 % und ermittelte den Gewinn unter Berücksichti-
gung dieser Kosten. Sie erläuterte zudem, dass die Beschwerdeführerin
die Kostenkategorien direkte und servicebezogenen Kosten pro Ge-
schäftsbeziehung, Kosten pro Transaktion/Zahlung und Kosten Portfolio-
Management pro 1 MCHF auf die relevanten Geschäftsbeziehungen appli-
ziert habe. Insofern ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz zum einen da-
von auszugehen, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Kosten für Dritte nachvollziehbar belegt sind. Zum anderen braucht es
keine weiteren Belege als Nachweis der Kosten für die Abwicklung der un-
zulässigen Transaktionen. Insbesondere bestand entgegen der Ansicht der
Vorinstanz für die Beschwerdeführerin auch kein Grund im Rahmen der ihr
gebotenen Gelegenheit zur Stellungnahme zum UB-Bericht bzw. zu allfäl-
ligen Massnahmen sich weitergehend zu den abziehbaren Kosten zu äus-
sern und weitere Belege einzureichen. Für ein solches Tätigwerden be-
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stand kein Grund, weil die Beschwerdeführerin mit dem Ergebnis der Un-
tersuchung der UB vollumfänglich einverstanden war und keine Hinweise
ersichtlich waren, dass die Vorinstanz die geltend gemachten Kosten bzw.
der von der UB ermittelte Gewinn nicht berücksichtigen würde. In diesem
Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz für die
Ermittlung der Ertragsseite keine weiteren Belege einverlangt oder beige-
zogen, sondern sich ebenfalls auf die Beilage 375 und den UB-Bericht ab-
gestützt hat.
Ferner bemängelt die Vorinstanz, die Kosten seien nur indirekt über Durch-
schnittswerte hergeleitet. Die Beschwerdeführerin erläutert in dieser Hin-
sicht, dass sie ein Massengeschäft betreibe. Bei ihren […] Kundenbezie-
hungen (mit zum Teil mehreren Konten) und mit jährlich durchschnittlich
knapp […] Transaktionen sei die Ermittlung von Kosten für einzelne Trans-
aktionen überhaupt einzig und alleine auf Basis von „pro rata“-Berechnun-
gen möglich. Rechnerisch allozierbare Kosten seien daher zu berücksich-
tigen.
Gemäss Art. 35 Abs. 3 FINMAG ist eine Schätzung des Einziehungsbe-
trags zulässig, sofern sich der Umfang der einzuziehenden Vermögens-
werte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln lässt
(vgl. E. 2). Auch die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus,
dass sämtliche Berechnungsfaktoren, die zur Errechnung des erzielten
Gewinns bzw. vermiedenen Verlustes dienten, geschätzt werden dürften.
Auch gemäss Auftrag an die UB durften die auf den Transaktionen der un-
tersuchten Geschäftsbeziehungen erzielten Erträge und Gewinne ge-
schätzt werden. Ferner bestreitet die Vorinstanz die von der Beschwerde-
führerin geltend gemachte Anzahl an Transaktionen nicht bzw. auch nicht,
dass die Beschwerdeführerin ein Massengeschäft betreibe. Zudem stellt
sich die Vorinstanz auch zu Recht nicht auf den Standpunkt, der Aufwand
zur genauen Schätzung der Kosten jeder einzelnen Transaktion bzw. Ge-
schäftsbeziehung sei nicht unverhältnismässig gross.
Insgesamt kann mit der Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden,
dass vorliegend eine Schätzung der mit den Bruttoerträgen verbundenen
Kosten zulässig ist. Bei […] Kundenbeziehungen und […] Transaktionen ist
in Bezug auf die genaue Kostenabgrenzung die Annahme eines grossen
Aufwands naheliegend. Hinzu kommt, dass im Nachhinein eine genaue Er-
mittlung der mit den Erträgen verbundenen Kosten ohnehin kaum mehr
möglich wäre.
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Seite 10
Da die Schätzung der Kosten vorliegend grundsätzlich angeht, ist entge-
gen der Ansicht der Vorinstanz die Herleitung der Kosten über Durch-
schnittswerte nicht unzulässig. Bei einem Massengeschäft mit einer Viel-
zahl von Kunden und Transaktionen erscheint das anteilmässige Herunter-
rechnen der Kosten auf die relevanten Geschäftsbeziehungen und Trans-
aktionen als sinnvoll. Ebenso ist es auch nachvollziehbar, dass die Be-
schwerdeführerin als Grundlage die damals neuste zur Verfügung ste-
hende Kostenrechnung aus dem Jahr 2015 verwendet hat. Eine Validie-
rung der Kostenschätzung der Beschwerdeführerin erfolgte zudem durch
die UB, indem sie die geltend gemachten Kosten von Fr. 751'321.– bei ih-
rer Schätzung des in Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen
erzielten Gewinns zu 100 % berücksichtigte. In Erfüllung des Auftrags der
Vorinstanz kommt die UB zum Schluss, der mit den untersuchten Ge-
schäftsbeziehungen erzielte Gewinn belaufe sich auf Fr. 1'782'557.– (unter
Berücksichtigung des von der Vorinstanz im Vergleich um UB-Bericht re-
duzierten Ertrags um Fr. 10'513.– entspricht dies dem von der Beschwer-
deführerin verlangten Einziehungsbetrags von Fr. 1'772'044.–). Im Übrigen
macht die Vorinstanz nicht geltend und keine Anhaltspunkte bestehen da-
für, dass die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Schätzung der
Kosten in Bezug auf den Umfang unzutreffend sein könnte.
4.3 Zusammenfassend hat die Beschwerdeführerin die ihrer Ansicht nach
abzugsfähigen Kosten von Fr. 751'321.– geltend gemacht und genügend
belegt.
5. In einem zweiten Schritt ist zu beurteilen, ob die Kosten von
Fr. 751'321.– abzugsfähig sind.
5.1 Die Vorinstanz versteht die Rechtslage in der angefochtenen Verfü-
gung im Wesentlichen so, dass „nur konkrete Aufwendungen in Abzug ge-
bracht werden [dürfen], die eine direkte Konnexität zur Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen haben, indem sie zum Zweck der Verlet-
zung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen notwendig waren und tat-
sächlich angefallen sind.“ Folglich seien Aufwendungen nicht abzugsfähig,
welche ohnehin angefallen wären, auch ohne die schwere Verletzung von
Aufsichtsrecht. Zur Begründung dieses Standpunkts verwies die Vor-
instanz einzig auf BVGE 2009/36 E. 12.2.
In der Vernehmlassung stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, bei
den geltend gemachten Kosten der Beschwerdeführerin handle es sich um
B-6952/2016
Seite 11
generelle Infrastruktur- und Personalkosten, d.h. um allgemeine Betriebs-
kosten. Diese hätten keinen konkreten Zusammenhang mit dem unrecht-
mässig erzielten Ertrag und könnte daher nicht abgezogen werden. Die
Aufwendungen wären in der entsprechenden Zeitperiode ohnehin angefal-
len, d.h. auch ohne die festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichts-
recht. Besonders deutlich zeige sich dies z.B. an den geltend gemachten
Lohnkosten für die Abteilung „Private Banking“, welche mit oder ohne die
unzulässigen Geschäftsbeziehungen gleich hoch ausgefallen wären. Die
geltend gemachten Betriebskosten stünden daher nicht im unmittelbaren
Zusammenhang mit der Abwicklung der unzulässigen Geschäftsbeziehun-
gen/Transaktionen.
Die Beschwerdeführerin ist dagegen der Ansicht, im Rahmen der Gewinn-
einziehung von Art. 35 Abs. 1 FINMAG seien bei der Ermittlung des mass-
geblichen, einzuziehenden Gewinns Kosten zu berücksichtigen, die auf der
Stufe des Gesamtgeschäfts ermittelt und anschliessend auf die fraglichen
Transaktionen und/oder Geschäftsbeziehungen anteilmässig umgelegt
worden seien.
5.2 Im von der Vorinstanz angeführten Entscheid BVGE 2009/36 ging es
um die Reisesendung „einfachluxuriös“, welche vom Touring Club Schweiz
(nachfolgend: TCS) gesponsert wurde. Für die Nennung als Sponsor ent-
schädigte der TCS die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft
(nachfolgend: SRG) mit Fr. 192'000.– pro Jahr und einem Reisegutschein
pro Sendung im Wert von mindestens Fr. 3'000.–. Gegenstand der vom
Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend: BAKOM) eingeleiteten Un-
tersuchung war die Verwendung des Textes „einfachluxuriös reise – mit em
Uslandschutz vom TCS“ als Sponsoringbillboard. Später wurde die Unter-
suchung auf die Sendung „Meteo“ und das Billboard „Bi jedem Wätter mit
Meteo und em Rächtsschutz vo TCS“ bzw. „Bi jedem Wätter mit Meteo und
ein Produkt von TCS“ ausgeweitet. Die SRG erhielt dafür pro erstes Drit-
teljahr eine Entschädigung von Fr. 166'000.– für die Sendung nach „10 vor
10“ und für die Sendung „Meteo am Mittag“ pro Jahr eine solche von
Fr. 442'000.–.
Die SRG war der Ansicht, es dürften in Anwendung von Art. 89 Abs. 1 Bst. a
Ziff. 3 des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom 24. März 2006
(RTVG; SR 784.40) bzw. Art. 67 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über
Radio und Fernsehen vom 21. Juni 1991 (aRTVG; AS 1992 601) nur
Gewinne eingezogen werden, weil das Nettoprinzip gelte. Sie habe jedoch
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Seite 12
die Sponsoringeinnahmen vollumfänglich zur Deckung eines Teils der Pro-
duktionskosten der gesponserten Sendungen verwendet und daher gar
keinen Gewinn erzielt. Zumindest habe sie den die Produktionskosten für
das Billboard übersteigenden Erlös bereits verbraucht. Das BAKOM war
der Ansicht, wonach aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgehe, dass
nicht der Gewinn, sondern die Einnahmen abzuliefern seien. Es wäre mit
Sinn und Zweck dieser Gesetzesbestimmung nicht vereinbar, wenn der
durch rechtswidriges Verhalten erzielte Vermögensvorteil beim Fehlbaren
nicht mehr eingezogen werden könnte.
Das Bundesverwaltungsgericht führte in BVGE 2009/36 schliesslich aus,
mit der Norm solle verhindert werden, dass der Programmveranstalter aus
einer rechtswidrigen Handlung einen finanziellen Vorteil erziele und dass
die Ablieferung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
diene. Daher sei der Gewinn nach dem Nettoprinzip massgeblich. Die Auf-
wendungen müssten daher berücksichtigt werden, welche zur Finanzie-
rung eines rechtswidrigen Verhaltens erwachsen seien. Dies decke sich
auch mit Sinn und Zweck der Norm. Mit der Einziehung solle verhindert
werden, dass die Programmveranstalter einen finanziellen Vorteil erzielten
und dadurch besser gestellt würden als die Konkurrenten. Zudem solle da-
mit der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden. Beide Ziele lies-
sen sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit bereits erreichen, indem
nicht die gesamten Einnahmen, sondern bloss die aus der widerrechtlichen
Handlung erzielten Gewinne eingezogen würden. Die fehlbare Beschwer-
deführerin solle so gestellt werden, wie wenn sie die unzulässigen Spon-
soringbillboards nicht ausgestrahlt hätte. In Anwendung des Nettoprinzips
sei einzig der erzielte Gewinn abzuschöpfen. Es müssten daher von den
Sponsoringeinnahmen diejenigen Aufwendungen in Abzug gebracht wer-
den, welche ihr zur Finanzierung ihres rechtswidrigen Verhaltens entstan-
den seien.
Entgegen der SRG könne dies aber nicht bedeuten, dass sämtliche Kosten
für die Produktion einer Sendung, in deren Rahmen unzulässige Sponso-
ringbillboards ausgestrahlt worden seien, zu berücksichtigen seien. Zum
einen wären diese Kosten weitgehend auch ohne Rechtsverletzung ange-
fallen. Zum anderen hätte eine solche Auffassung zur Folge, dass meist
kein Gewinn eingezogen werden könnte, da die gesamten Produktionskos-
ten einer Sendung bei der hauptsächlich aus Gebührengeldern finanzier-
ten SRG doch regelmässig höher seien als die finanziellen Beiträge der
Sponsoren. Infolgedessen seien bloss Aufwendungen abzuziehen, welche
unmittelbar mit der beanstandeten Rechtsverletzung zusammenhängen
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Seite 13
würden, d.h. die Kosten der Produktion und Akquisition der unzulässigen
Sponsoringbillboards (wobei vorliegend ein Abzug der Produktionskosten
der Billboards entfalle, da diese gemäss den Allgemeinen Vertragsbedin-
gungen der Sponsor TCS zu tragen habe).
5.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus BVGE 2009/36
nicht das Ausschlusskriterium entnehmen, wonach Aufwendungen grund-
sätzlich nicht abzugsfähig seien, welche ohnehin angefallen wären, auch
ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht.
Einzig im Zusammenhang mit der Feststellung, dass nicht sämtliche Kos-
ten für die Produktion einer Sendung zu berücksichtigen seien, in deren
Rahmen unzulässige Sponsoringbillboards ausgestrahlt worden seien, fin-
det sich in BVGE 2009/36 eine Formulierung, die auf ein solches Aus-
schlusskriterium hindeuten könnte. Es heisst in E. 12.2 „Zum einen wären
diese Kosten [sämtliche Kosten für die Produktion einer Sendung] weitge-
hend auch ohne Rechtsverletzung angefallen.“
Anschliessend führt das Bundesverwaltungsgericht jedoch aus, „bloss Auf-
wendungen [sind] abzuziehen, welche unmittelbar mit der beanstandeten
Rechtsverletzung zusammenhängen, das heisst die Kosten der Produktion
und Akquisition der unzulässigen Sponsoringbillboards (wobei vorliegend
ein Abzug der Produktionskosten der Billboards entfällt, da diese gemäss
den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Sponsor TCS zu tragen hat).“
Das Bundesverwaltungsgericht verneinte nur, aber immerhin, die Abzugs-
fähigkeit weitergehender Kosten der Produktion der Sendung, die mit dem
unzulässigen Sponsoringbillboard nicht unmittelbar im Zusammenhang
standen. Hingegen wird aus den zitierten Passagen ersichtlich, dass das
Bundesverwaltungsgericht in jenem Entscheid einen Abzug der Kosten er-
laubt hätte, welche mit der Produktion des unzulässigen Sponsoringbill-
boards zusammenhingen. Es wäre zwar möglich, dass die SRG im Hinblick
auf die Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards einen externen
Auftrag vergeben hätte und die Kosten damit relativ einfach zu beziffern
gewesen wären. Ebenso gut möglich wäre aber auch, dass die Produktion
des unzulässigen Sponsoringbillboards innerhalb der bereits bestehenden
Strukturen der SRG stattgefunden hätte. Auch für den letzteren Fall
schliesst BVGE 2009/36 nicht aus, dass Kosten hätten abgezogen werden
können. Im Rahmen der Kostenrechnung wären in diesem Fall die aufge-
wendeten Arbeitsstunden bzw. die entsprechenden Lohnkosten und an-
dere Kosten für die Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards zu
B-6952/2016
Seite 14
schätzen gewesen. Diese Kosten der Produktion des unzulässigen Spon-
soringbillboards wären auch ohne die schwere Verletzung von Aufsichts-
recht angefallen, sofern die Produktion – wie hier angenommen – innerhalb
der bestehenden Strukturen der SRG stattgefunden hätte. Diese Kosten
hätte das Bundesverwaltungsgericht gemäss seiner Formulierung zum Ab-
zug zugelassen, da es einen unmittelbareren Zusammenhang mit der be-
anstandeten Rechtsverletzung bejahte. Im Gegensatz dazu standen wie
bereits erwähnt die Kosten der Produktion der Sendung, wo der Zusam-
menhang zur Aufsichtsrechtsverletzung für das Bundesverwaltungsgericht
zu wenig ausgeprägt war.
5.4 Im Zusammenhang mit der Gewinnherausgabe bei der Geschäftsfüh-
rung ohne Auftrag nach Art. 423 des Bundesgesetzes betreffend die Er-
gänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligatio-
nenrecht) vom 30. März 1911 (OR; SR 220) hat sich das Bundesgericht
von ähnlichen Überlegungen leiten lassen. In BGE 134 III 306 in Bezug auf
eine Gewinnherausgabe nach einer Patentverletzung verweist es zunächst
auf die verschiedenen Lehrmeinungen zur Frage, inwieweit Gestehungs-
kosten vom Verkaufserlös in Abzug gebracht werden könnten, wenn die
verkauften Waren in Verletzung eines Patentes im eigenen Betrieb herge-
stellt worden sind. Ein Teil der Lehre vertrete die Auffassung, die Aufwen-
dungen könnten pauschal in dem Umfang in Abzug gebracht werden, in
dem sie üblicherweise anfielen. Nach einem anderen Teil der Lehre seien
die allgemeinen Geschäftsunkosten nicht, auch nicht anteilsmässig ab-
zugsfähig. Nach einer weiteren Ansicht sei ein angemessener Teil der be-
trieblichen Gemeinkosten zur Ermittlung des Reinerlöses immerhin so weit
zu berücksichtigen als sich diese wegen der Aufnahme der verletzenden
Tätigkeit erhöht hätten. Das Bundesgericht kommt letztlich zum Schluss:
„Es gibt grundsätzlich keine Kosten, welche ihrer Art nach nicht zum Abzug
zugelassen werden können, sofern sie zur Erzielung des Gewinnes aus der
Geschäftsanmassung tatsächlich anfallen und dafür auch erforderlich sind.
Grundsätzlich ist auch nicht entscheidend, ob die verwendeten und erforderli-
chen Produktionsmittel vor der Aufnahme der Produktion schon zur Verfügung
stehen oder eigens angeschafft bzw. hergestellt werden, um die patentverlet-
zenden Waren zu produzieren. Fixkosten bzw. die nicht konkret zurechenba-
ren Gemeinkosten bei der Verwendung von Infrastruktur für die Herstellung
verschiedener Güter fallen immerhin dann ausser Betracht, wenn vorhandene
Produktionsmittel ohne die patentverletzende Produktion nicht ausgelastet
wären oder nicht verwendet werden könnten und somit durch die Patentver-
letzung Verluste vermieden oder vermindert werden. Da diese Kosten dem
Geschäftsführer [d.h. dem Patentverletzer] ohnehin anfallen würden, sind sie
zur Ermittlung des massgebenden Nettogewinns vom Bruttoerlös jedenfalls für
B-6952/2016
Seite 15
die Zeit nicht in Abzug zu bringen, welche für eine Liquidation oder Verkleine-
rung der entsprechenden betrieblichen Infrastruktur erforderlich wäre. […].
Dass […] keine Infrastruktur verwendet wurde, die andernfalls hätte liquidiert
oder verkleinert werden müssen, muss sie dabei nur beweisen, wenn die Be-
schwerdeführerin [d.h. die Patentinhaberin] die Abzugsfähigkeit der Kosten mit
dieser Begründung bestritten hat.“
5.5 Aus den Ausführungen des Bundesgerichts – im Zusammenhang mit
der privatrechtlichen Gewinnherausgabe aus einer Geschäftsführung ohne
Auftrag – geht hervor, dass grundsätzlich auch allgemeine Betriebskosten
abzugsfähig sind. Dies setzt voraus, dass die eingesetzten Ressourcen
bzw. Produktionsmittel auch ohne die mit der Rechtsverletzung zusam-
menhängenden Vorgänge ausgelastet gewesen wären. Ein Beweis dafür
ist nur dann zu erbringen, wenn die Auslastung bestritten wird.
Diese vom Bundesgericht in einem anderen Kontext getätigten Überlegun-
gen sind auf den vorliegenden Fall übertragbar. Es kann davon ausgegan-
gen werden, dass die Beschwerdeführerin, falls sie die in schwerer Verlet-
zung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten Erträge nicht gene-
riert hätte, ihre Produktionsmittel (z.B. Löhne und Infrastruktur) anders ein-
gesetzt und anderweitig hätte Erträge generieren können. Jedenfalls
macht die Vorinstanz das Gegenteil nicht geltend und es sind auch darüber
hinaus keine Anhaltspunkte einer mangelnden Auslastung im Sinne eines
Brachliegens der Produktionsmittel ersichtlich. Demnach kann es vorlie-
gend im Zusammenhang mit der Gewinneinziehung nach Art. 35 FINMAG
nicht entscheidend sein, ob die Beschwerdeführerin die Kosten spezifisch
und nachweislich zwecks Begehung der festgestellten Aufsichtsrechtsver-
letzung getätigt hat (z.B. die Anschaffung spezieller It-Hard- oder Software
oder die Beschäftigung eines spezialisierten Kundenberaters) oder ob die
Rechtsverletzung im Verlauf des gewöhnlichen Geschäftsgangs erfolgt ist.
Die spezifischen und zwecks Begehung der festgestellten Aufsichtsrechts-
verletzung getätigten Kosten stehen offensichtlich mit den damit verbunde-
nen Erträgen im Zusammenhang und sind daher in der Regel immer zu
berücksichtigen. Für die Berücksichtigung der im gewöhnlichen Geschäfts-
gang entstandenen Kosten ist entscheidend, dass sie an die festgestellte,
schwere Verletzung von Aufsichtsrecht, wenn auch nur anteilmässig, ge-
bunden waren.
Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür und die Vorinstanz macht
nicht geltend, dass die zur Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmun-
gen eingesetzten Produktionsmittel (z.B. Personal einer Abteilung) andern-
falls nicht zur Erwirtschaftung von Erträgen hätten genutzt werden können.
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Die von der Beschwerdeführerin konkret geltend gemachten Kosten von
Fr. 751'321.– waren an die festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichts-
recht gebunden. Sie sind somit zum Zweck der Verletzung von aufsichts-
rechtlichen Bestimmungen angefallen. Das Vorliegen dieser Vorausset-
zung ergibt sich ebenfalls aus dem UB-Bericht. Der UB-Bericht bestätigt
gleichzeitig den Umfang der von der Beschwerdeführerin geltend gemach-
ten Kosten von Fr. 751'321.–, indem die UB diese Kosten bei der Ermitt-
lung des in Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten
Gewinns zu 100 % berücksichtigte.
Darüber hinaus ist eine Differenzierung wie sie die Vorinstanz befürwortet
auch angesichts des Zwecks von Art. 35 FINMAG zu vermeiden. Nach An-
sicht der Vorinstanz dürften Banken, die innerhalb einer bereits vorbeste-
henden und aufsichtsrechtlich im Übrigen unproblematischen Struktur
schwere aufsichtsrechtliche Verstösse begingen, im Rahmen von Art. 35
FINMAG keine Kosten abziehen. Hingegen könnten Banken, die spezifisch
eine Infrastruktur zwecks Begehung einer festgestellten Aufsichtsrechts-
verletzung aufbauen würden (z.B. spezielle It-Hard- oder Software an-
schaffen oder einen spezialisierten Kundenberater anstellen), im Rahmen
der Gewinneinziehung Kosten abziehen. Eine solche Unterscheidung ist
mit der durch Art. 35 FINMAG angestrebten Fairness unter den Finanzin-
stituten nicht vereinbar.
Dass anteilmässig heruntergerechnete allgemeine Betriebskosten im Rah-
men der Gewinneinziehung von Art. 35 FINMAG nicht grundsätzlich unbe-
rücksichtigt bleiben dürfen, zeigt zudem eine von der Beschwerdeführerin
vorgebrachte Überlegung. So seien Fälle denkbar, bei denen auch die Er-
mittlung auf der Ertragsseite nicht spezifisch, sondern nur rechnerisch
möglich sei, weil beispielsweise Transaktionen oder ein bestimmtes Ge-
schäft nur in Teilen gegen Aufsichtsrecht verstosse, der Ertrag aber nur
gesamthaft anfalle (z.B. eine gemeinsame Transaktion dreier Kunden, wo-
bei die Bank bei einem Kunden die gebotenen Abklärungen unterlassen
habe, die Transaktion jedoch unbedenklich sei). Zutreffend kommt die Be-
schwerdeführerin zum Schluss, es könne in einem solchen Fall nicht argu-
mentiert werden, dass die konkrete Zurechenbarkeit fehle und daher er-
folge grundsätzlich keine Gewinneinziehung.
Nach dem Gesagten trifft die Auffassung der Vorinstanz nicht zu, wonach
Aufwendungen grundsätzlich nicht abzugsfähig seien, welche ohnehin an-
gefallen wären, auch ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht.
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Seite 17
5.6 Die Abzugsfähigkeit der Kosten gemäss Art. 35 FINMAG setzt nur, aber
immerhin, voraus, dass die konkreten Aufwendungen im Zusammenhang
mit der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen
sind. Diese Voraussetzung ergibt sich erstens analog aus BGE 134 III 306
im Zusammenhang mit der Gewinneinziehung im Rahmen einer Ge-
schäftsführung ohne Auftrag. Zweitens handelt es sich um eine Präzisie-
rung von BVGE 2009/36, wonach im Hinblick auf die Gewinneinziehung
gemäss RTVG zwischen unmittelbar mit der beanstandeten Rechtsverlet-
zung zusammenhängenden und anderen Kosten unterschieden wird. Drit-
tens handelt es ich um eine Klarstellung der bereits in E. 2 dargestellten
und hier relevanten Rechtsprechung und Literatur zur Art. 35 FINMAG, wo-
nach Kosten in Abzug gebracht werden dürfen, die zum Zweck der Verlet-
zung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen sind. Von einem
solchen Zweck ist bereits dann auszugehen, wenn Kosten zumindest an-
teilmässig an die festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichtsrecht ge-
bunden sind und ein Zusammenhang zur Aufsichtsrechtsverletzung damit
zu bejahen ist.
Dass die von der Beschwerdeführerin konkret geltend gemachten Aufwen-
dungen im Zusammenhang mit der Verletzung von aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen angefallen sind, ergibt sich bereits aus dem UB-Bericht
(vgl. E. 4.1). Die UB berücksichtigte darin die von der Beschwerdeführerin
geltend gemachten Kosten bei der Ermittlung des in Verletzung von auf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten Gewinns zu 100 %. Die von der
Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten waren nach dem zuvor
Gesagten überdies an die festgestellte, schwere Rechtsverletzung gebun-
den. Auch daraus ergibt sich, dass das Anfallen dieser Kosten im Zusam-
menhang mit der festgestellten, schweren Rechtsverletzung zu bejahen ist.
6.
Zusammenfassend ist die Bejahung der Abzugsfähigkeit von anteilmässig
auf die relevanten Geschäftsbeziehungen heruntergerechneten Betriebs-
kosten (z.B. Lohnkosten einer Abteilung) nicht grundsätzlich ausgeschlos-
sen. Es rechtfertigt sich vorliegend, die von der Beschwerdeführerin gel-
tend gemachten Kosten von Fr. 751'321.– im Rahmen der Gewinneinzie-
hung von Art. 35 FINMAG zu berücksichtigen.
Die angefochtene Verfügung erweist sich demzufolge in Dispositiv-Ziff. 3 in
Bezug auf die Höhe der Gewinneinziehung als rechtswidrig, da in Anwen-
dung von Art. 35 FINMAG die Kosten von Fr. 751'321.– nicht in Abzug ge-
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Seite 18
bracht wurden. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefoch-
tene Verfügung in dieser Hinsicht abzuändern. Als einzuziehender Gewinn
ist unter Berücksichtigung des um Fr. 10‘513.– korrigierten Ertrags (vgl.
E. 4.2) der Betrag von Fr. 1'772'044.– anstatt Fr. 2'523'365.– festzulegen
(Fr. 2'523'365.– abzüglich Fr. 751'321.–).
Bei diesem Ausgang sind die weiteren Rügen bzw. der Eventualantrag der
Beschwerdeführerin nicht mehr zu prüfen.
7.
Vorliegend obsiegt die Beschwerdeführerin, weshalb sie keine Verfahrens-
kosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz trägt unabhän-
gig vom Verfahrensausgang keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2
VwVG). Daher sind vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben. Der
von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 8'000.– ist
ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückzuer-
statten.
8.
Ausgangsgemäss ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE;
SR 173.320.2] und Art. 64 Abs. 2 VwVG). Diese umfasst die Kosten der
Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien
(Art. 8 ff. VGKE). Die Beschwerdeführerin liess sich vor Bundesverwal-
tungsgericht anwaltlich vertreten, reichte aber keine detaillierte Kostennote
ein. Die Parteientschädigung ist deshalb aufgrund der Akten und des ge-
schätzten Aufwands durch das Bundesverwaltungsgericht festzusetzen
(Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angesichts des vorliegenden Aufwands der Streit-
sache erscheint es angemessen, der Beschwerdeführerin zulasten der
Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.– zuzuspre-
chen. Die Parteientschädigung hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin
nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
9.
Dieser Entscheid kann mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezo-
gen werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]).
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Seite 19
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziff. 3 der Verfügung der
Vorinstanz vom 7. Oktober 2016 wird dahingehend abgeändert, als der ein-
zuziehende Gewinn auf Fr. 1'772'044.– festgelegt wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh-
rerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 8'000.– wird ihr nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 5'000.– zugesprochen. Dieser Betrag ist der Beschwerde-
führerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überwei-
sen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Diego Haunreiter
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 9. April 2018