B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-6980/2011
A r r ê t d u 3 j u i l l e t 2 0 1 2
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Philippe Weissenberger et Francesco Brentani, juges ;
Fabienne Masson, greffière.
Parties
1. X._______ SA,
2. Y._______,
tous deux représentés par Maître Malek Adjadj, avocat,
recourants,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
B-6980/2011
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Faits :
A.
Par requête du 23 novembre 2010, la Financial Services Authority (ci-
après : la FSA), autorité britannique de surveillance des marchés
financiers, a sollicité l'entraide administrative auprès de l'Autorité fédérale
de surveillance des marchés financiers (FINMA) en relation avec l'activité
d'un ressortissant anglais du nom de Z._______. Il ressort de ladite
requête que le prénommé aurait, entre août 2005 et août 2009, opéré,
avec d'autres personnes, un plan d'investissements collectifs non
autorisé (…) au travers des sociétés A._______. Les intervenants (…)
auraient proposé la vente de terrains immobiliers à des consommateurs
britanniques en violation de la section 19 du Financial Services and
Markets Act 2000.
La FSA a ouvert une enquête visant à déterminer si Z._______ s'était
engagé avec plusieurs personnes dans cette activité non autorisée
contraire au Financial Services and Markets Act 2000. Dans ce contexte,
ses investigations ont conduit la FSA à identifier une société du nom de
X._______ SA ainsi que trois comptes bancaires en Suisse ‒ soit deux
auprès du B._______ SA (ci-après : B._______ ou la banque 1) à
E._______ et le troisième auprès de C._______ (ci-après : C._______ ou
la banque 2) à E._______ ‒ sur lesquels a été transféré, en faveur de la
société précitée, un montant d'au moins GBP 2'310'500.- provenant de
l'activité non autorisée depuis un compte détenu par A._______ à
F._______ ; Z._______, agissant au nom de A._______, est le signataire
de ce compte.
La demande d'entraide du 23 novembre 2010, répertoriant les numéros
IBAN des trois comptes en cause, tendait à la transmission d'informations
et de documents y relatifs, soit les documents d'ouverture de compte, la
correspondance, les notes de gestionnaire, les relevés bancaires depuis
l'ouverture du compte jusqu'à ce jour ou jusqu'à sa clôture (y compris le
nom du détenteur du compte, son adresse et le solde du compte).
B.
Donnant suite à la requête d'entraide, la FINMA a, par courriers des 22 et
23 décembre 2010, demandé respectivement au B.______ et à
C._______ de lui transmettre les informations et documents sollicités par
la FSA.
B.a Par courrier du 4 janvier 2011, la banque 2 a transmis à la FINMA les
informations et les documents requis. Il en ressort que le titulaire du
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compte dont le numéro IBAN a été communiqué par la FSA est
X._______ SA et son ayant droit économique Y._______. Le compte a
été ouvert en novembre 2008. Le 28 août 2009, X._______ SA a
transféré de ce compte vers son propre compte ouvert auprès de la
banque 1 la somme de GBP 299'000.-.
B.b Par courrier du 7 janvier 2011, la banque 1 a transmis à la FINMA les
informations et les documents requis. Il en ressort que le titulaire et ayant
droit économique de l'un des deux comptes dont le numéro IBAN a été
communiqué par la FSA est Y._______, ressortissant (…) résidant à
F._______. Ledit compte a été ouvert en août 2006. En outre, durant
l'année 2007, A._______ a effectué sur ce compte douze virements en
faveur de Y._______. Le titulaire du second compte auprès du B._______
annoncé par la FSA est X._______ SA dont l'ayant droit économique est
Y._______. Le compte a été ouvert en 2007. Par ailleurs, durant l'année
2008, A._______ a procédé, sur ce compte, à neuf virements en faveur
de X._______ SA. Cette dernière et Y._______ ont ainsi reçu de la part
de A._______ la somme totale de GBP 2'260'000.-.
B.c Les 13 et 14 janvier 2011, la FINMA a prié les banques 1 et 2
d'informer leurs clients et de les inviter à se déterminer sur la requête
d'entraide administrative de la FSA.
Par courrier du 4 mars 2011 − faisant suite à la transmission, à leur
demande, des copies du dossier les concernant par la FINMA −,
X._______ SA et Y._______ se sont plaints de n'être toujours pas en
possession de l'ensemble des pièces. Ils se sont par ailleurs opposés à
toute transmission d'informations ou de données à leur sujet.
Par courrier du 10 mars 2011, la FINMA a confirmé à X._______ SA et
Y._______ qu'ils se trouvaient bien en possession d'une copie complète
de leur dossier à l'exception de la requête d'entraide qu'elle a qualifiée de
confidentielle conformément à l'accord multilatéral portant sur la
consultation, la coopération et l'échange d'informations (MMoU) de
l'Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV). Elle a
toutefois résumé les faits tels qu'ils ressortent de ladite requête.
Le 25 mars 2011, X._______ SA et Y._______ ont estimé n'avoir toujours
pas pu bénéficier d'un accès réel au dossier. À leurs yeux et compte tenu
des éléments transmis, la demande ne serait pas justifiée. Le fondement
du caractère litigieux des transactions mentionnées par la FINMA ne
serait par ailleurs ni étayé ni justifié. De plus, les prénommés affirment
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que la procédure étrangère menée par la FSA ne définit aucunement les
éléments à leur charge. Ils considèrent que toute transmission
d'informations violerait le principe de la proportionnalité et serait
incompatible avec le principe de la bonne foi.
C.
Par décision du 16 décembre 2011, la FINMA a accordé l'entraide
administrative à la FSA et a accepté de lui transmettre les informations
remises par les banques 1 et 2. Elle a expressément requis de la FSA de
traiter les informations et documents transmis de façon confidentielle
conformément au MMoU et rappelé que ceux-ci devaient être utilisés
exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les
bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en
valeurs mobilières. De plus, il a été précisé que leur utilisation ou leur
transmission à d'autres fins ne pouvait se faire qu'avec l'assentiment
préalable de la FINMA.
D.
Par mémoire du 23 décembre 2011, mis à la poste le même jour,
X._______ SA (ci-après : la recourante 1) et Y._______ (ci-après : le
recourant 2) ont formé recours contre cette décision auprès du Tribunal
administratif fédéral. Ils concluent préalablement à ce qu'il soit ordonné à
la FINMA de produire en mains dudit Tribunal l'intégralité des pièces de la
procédure traduites dans une langue officielle en Suisse (soit en l'espèce
le français) et de certifier que le dossier produit est complet ; à ce qu'un
accès illimité au dossier intégral leur soit garanti ; à ce qu'un délai
raisonnable leur soit octroyé pour compléter leur recours et pour prendre
position sur les pièces remises dans le cadre de la présente procédure. À
titre principal, ils concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation
de la décision entreprise, au refus de l'entraide en tant qu'elle les
concerne, à l'interdiction pour la FINMA de transmettre tout document ou
information à la FSA ; subsidiairement, ils requièrent la suspension de la
décision entreprise jusqu'à communication de plus amples informations
de l'autorité étrangère.
À l'appui de leurs conclusions, les recourants, n'ayant pas eu accès à la
demande d'entraide administrative de la FSA, se plaignent tout d'abord
d'une violation de leur droit d'être entendu. Par ailleurs, ils voient dans la
décision querellée une violation du principe de la proportionnalité, en
particulier dans l'intention de la FINMA de transmettre la quasi intégralité
de la documentation bancaire saisie.
B-6980/2011
Page 5
E.
Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu à son
rejet au terme de ses remarques responsives du 19 janvier 2012.
F.
Le 13 février 2012, les recourants ont persisté dans leurs conclusions.
G.
Par ordonnance du 26 mars 2012, le Tribunal administratif fédéral a invité
l'autorité inférieure à lui faire savoir si, à la lumière de l'arrêt B-6062/2011
du 22 mars 2012, elle souhaitait réexaminer sa décision du 16 décembre
2011 ou, dans la négative, à déposer ses observations. Ces dernières
sont datées du 30 avril 2012, celles des recourants du 7 juin 2012.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1. À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995
(LBVM, RS 954.1), la décision de la FINMA de transmettre des
informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers
peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours devant le
Tribunal administratif fédéral.
L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1
let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) accordant l'assistance administrative à
une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le
Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le
présent recours.
1.2. Les recourants, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour
recourir doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
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1.3. Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à
la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de
même que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de
recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
Les recourants concluent préalablement à ce qu'il soit ordonné à la
FINMA de produire en mains du Tribunal administratif fédéral l'intégralité
des pièces de la procédure, traduites dans une langue officielle, soit le
français.
2.1. L'art. 57 al. 1 PA prescrit que, si le recours n'est pas d'emblée
irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en donne connaissance sans
délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux
parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur
impartissant un délai pour présenter leur réponse ; elle invite en même
temps l'autorité inférieure à produire son dossier. La production du
dossier constitue une obligation tendant à la transmission de l'intégralité
des pièces concernant la cause (cf. ANDRÉ MOSER, in :
Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich/St-Gall 2008, n° 13 ad art. 57 et la
réf. cit.).
En l'espèce, les recourants s'en prennent à l'état incomplet du dossier
mis à leur disposition. Si l'absence de la requête d'entraide administrative
internationale du dossier mis à leur disposition est établie, les recourants
ne prétendent pas que d'autres documents feraient défaut. Dans le cadre
normal de l'échange d'écritures, l'autorité inférieure a été, conformément
aux prescriptions légales, invitée à produire le dossier complet de la
cause par décision incidente du 29 décembre 2011. Elle s'est conformée
à cette invitation lors de l'envoi de sa réponse le 19 janvier 2012. En
particulier, la requête d'entraide administrative internationale formulée par
la FSA figure au dossier remis à l'attention du Tribunal de céans. De
surcroît, à la lecture du bordereau accompagnant les pièces, rien ne
permet d'affirmer que l'autorité inférieure se serait soustraite à son
obligation en omettant d'en transmettre certaines.
Dans ces circonstances, sans préjuger du respect ou non du droit d'être
entendu des recourants notamment sous l'angle de l'accès au dossier
(cf. infra consid. 3 ss), force est de constater que l'autorité inférieure a
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satisfait à son obligation de transmission du dossier. Il a ainsi, de facto,
été fait droit à la conclusion préalable des recourants dans le cadre
normal de l'instruction de la présente affaire.
2.2. S'agissant de la requête des recourants tendant à la traduction dans
une langue officielle de la Confédération, soit le français, de l'intégralité
des pièces du dossier, l'autorité inférieure conclut à son rejet relevant en
particulier que le recourant 2 est l'ayant droit de la recourante 1, qu'il est
un ressortissant de F._______ dont la langue officielle est l'anglais et que
les statuts de la recourante 1 ont été produits en anglais sans traduction ;
elle constate qu'il en va de même des procurations établies par les
recourants en faveur de leur mandataire versées au dossier.
Lorsqu'une partie produit des pièces qui ne sont pas rédigées dans une
langue officielle, l'autorité peut, avec l'accord des autres parties, renoncer
à en exiger la traduction (art. 33a al. 3 PA). Si nécessaire, l'autorité
ordonne une traduction (art. 33a al. 4 PA). Ces dispositions laissent à
l'autorité chargée de les appliquer une marge d'appréciation importante
(cf. BERNARD MAITRE/VANESSA THALMANN [SAID HUBER], in : Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009,
n° 21 ad art. 33a et les réf. cit.). Qui plus est, ainsi que cela ressort du
message du Conseil fédéral, la pratique tend à l'admission de documents
non libellés dans une langue officielle sans en exiger la traduction lorsque
les membres du Tribunal, le greffier ainsi que les autres parties
connaissent cette langue (cf. message du Conseil fédéral du 28 février
2001 concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale,
FF 2001 4000, spéc. 4099 s.). Il peut également être renoncé à la
traduction de tels documents lorsque la cause nécessite d'être traitée de
manière rapide notamment dans les affaires d'entraide
(cf. MAITRE/THALMANN [HUBER], op. cit., n° 24 ad art. 33a).
En l'espèce, il appert que le dossier est constitué d'un nombre
conséquent de documents libellés en anglais ; il comprend également
certaines pièces en espagnol. Il est vrai que, dès lors que les recourants
ont formellement requis la traduction des pièces non rédigées dans une
langue officielle de la Confédération, l'on ne saurait admettre leur
consentement, même tacite, à y renoncer. Cela étant, eu égard aux
circonstances, l'on saisit mal les raisons de leur requête ; ils ne les ont
d'ailleurs pas explicitées. En effet, si les recourants se sont
abondamment prononcés sur l'étendue de leur droit de consulter le
dossier, ils n'ont pas motivé leur demande tendant à la traduction des
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Page 8
pièces formulées dans une langue ne faisant pas partie de celles,
officielles, de la Confédération. En particulier, ils n'ont à aucun moment
allégué qu'eux ou leur mandataire ne maîtriseraient pas les langues
étrangères en cause. S'agissant de l'anglais, force est au contraire de
remarquer avec l'autorité inférieure que le recourant 2, également ayant
droit économique de la recourante 1, est un ressortissant (…) résidant à
F._______ ; que l'ensemble de la documentation d'ouverture des comptes
acquise auprès des banques 1 et 2 est libellée en anglais et a été signée
par le recourant 2 ; que la correspondance a été systématiquement
rédigée en anglais ; que les écritures de recours contiennent des renvois
exprès, en anglais, au MMoU (pourtant disponible en version française
sur le site même de l'OICV,
section=pubdocs&year=2002&publicDocID=126, visité le 25 juin 2012).
De surcroît, les recourants ont eux-mêmes versé au dossier divers
documents rédigés en anglais, soit les procurations établies par leur
propre mandataire, celle signée par la recourante 1 en faveur du
recourant 2 ainsi qu'un exemplaire du MMoU, sans y joindre une
quelconque traduction. En outre, la recourante 1 s'avère sise à
D._______ dont la langue officielle est l'espagnol. Or, l'art. 33a PA vise à
l'évidence à donner à toutes les parties ainsi qu'aux membres du Tribunal
appelés à statuer les moyens de saisir parfaitement la portée et la teneur
des pièces versées au dossier. In casu, aucun élément n'autorise à
penser que des personnes précitées ne seraient pas à même de le faire.
En tout état de cause, il est permis de se demander si le comportement
des recourants ne devrait pas d'ailleurs être considéré comme abusif.
Cela étant, les exigences de célérité imposées par l'art. 38 al. 4 LBVM
(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-2537/2008 du 10 juillet 2008
consid. 9) ainsi que le but de la requête des recourants manifestement
contraire à celui visé par l'art. 33a PA commandent de toute façon de
renoncer à exiger une traduction des pièces versées en langue
étrangère. Dans ces circonstances, la demande de traduction des
recourants doit être rejetée.
3.
Les recourants concluent à ce qu'un droit d'accès illimité au dossier
intégral leur soit garanti. À l'appui de leur conclusion, ils invoquent une
violation de leur droit d'être entendu. Ils estiment que leur opposer le
principe de confidentialité pour refuser l'accès au dossier revient non
seulement à travestir l'essence même du principe mais constitue une
grave ingérence dans les règles de la LBVM. Par ailleurs, ils soulignent
que le MMoU sur lequel l'autorité inférieure se fonde se présente comme
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une déclaration d'intention non contraignante ; il n'est dès lors pas
susceptible de constituer une base légale suffisante à une restriction des
droits garantis par la Constitution. En outre, les recourants relèvent que
les informations transmises par la FINMA touchant au contenu de la
requête d'entraide ne permettent pas de déterminer avec précision quels
documents sont nécessaires aux investigations de la FSA. Ils soulignent
sur ce point que, même si la décision querellée devait se justifier quant à
l'interdiction d'accès à certains documents du dossier, la FINMA ne
pourrait faire usage des informations décrites dans la requête de la FSA
puisqu'elle n'a pas pleinement respecté son devoir de communication. De
plus, les recourants déclarent mal voir comment un administré pourrait
savoir si les documents en cause sont utiles à faire avancer l'enquête s'il
ne dispose justement pas du contenu précis de ladite enquête. Ils
considèrent que la FINMA énonce des considérations politiques, non
pertinentes en matière juridique, en faisant état de la durée des
négociations entourant le MMoU ; la FINMA ne démontrerait aucunement
que le cas d'espèce remplirait les conditions d'une restriction à l'accès au
dossier ni n'établirait un quelconque intérêt public supérieur à la limitation
de leur droit d'être entendu.
De son côté, l'autorité inférieure rappelle que le respect des standards du
MMoU – nonobstant leur nature non contraignante – est néanmoins
assuré dans toutes les places financières mondiales importantes. Elle
ajoute que la remise en question de leur application et la divulgation de la
requête aux suspects potentiels auraient, dans les faits, des
conséquences désastreuses pour la place financière suisse et les
relations que s'efforce d'entretenir le pays avec l'étranger dans le
contexte politique et financier mondial actuel. En outre, elle considère
avoir traduit et résumé les éléments essentiels de la requête d'entraide. À
ses yeux, la restriction au droit de consulter les pièces du dossier se
révèle proportionnée et justifiée par l'existence d'un intérêt public
prédominant à la conservation du secret. Elle juge que les recourants ont
été en mesure de faire valoir leurs droits et n'ont, de ce fait, subi aucun
préjudice de sorte que leur droit d'être entendu ainsi que leur droit
d'accès au dossier ont été respectés. Expliquant que seule est admise en
qualité de membre du MMoU l'autorité de surveillance qui démontre que
son droit interne ne contrevient pas aux dispositions dudit MMoU, la
FINMA indique qu'il lui a fallu plus de huit ans pour être acceptée en
raison de l'existence de sa procédure de notification ; elle précise qu'une
partie des membres étaient et sont toujours de l'avis que le seul fait
d'informer le client de l'existence d'une requête constitue déjà une
violation du memorandum. Rappelant la teneur de l'art. 11 let. a MMoU
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Page 10
touchant à la confidentialité de la correspondance échangée entre les
autorités, elle note que le caractère confidentiel s'étend non seulement au
contenu de la demande d'entraide – soit l'exposé des faits et les
informations découlant de l'enquête – mais surtout au document physique
que constitue la demande. Elle se réfère en outre aux recommandations
de l'OICV en la matière selon lesquelles l'autorité requise ne devrait
même pas divulguer le fait qu'une requête a été déposée ni même
l'identité de l'autorité requérante ; par ailleurs, en aucun cas l'autorité
requise ne devrait faire connaître le contenu de la requête. La FINMA
explique être parvenue à faire admettre que la communication de
l'émission d'une requête était conforme à l'art. 11 let. a MMoU et surtout
que celle des éléments donnant aux parties la possibilité de faire valoir
leur droit d'être entendu l'était aussi. Elle signale que son adhésion en
qualité de membre A du MMoU a été admise à la condition, d'une part,
qu'elle gardera confidentielles les requêtes qu'elle reçoit, seul le fait
qu'une requête a été déposée pouvant être divulgué si cette révélation se
révèle nécessaire pour exécuter la requête et après consultation de
l'autorité requérante ; d'autre part, elle ne peut porter à la connaissance
des personnes visées que le minimum nécessaire des faits pour juger de
la légalité de la requête, des pouvoirs de l'autorité requérante et de la
pertinence des informations requises. Elle affirme qu'aller au-delà de
cette décision impliquerait la perte du statut de membre de MMoU. Aussi,
elle estime qu'imposer un caviardage s'avère tout simplement impossible,
allant au-delà du minimum nécessaire des faits et consistant en une
divulgation de la demande d'entraide elle-même ; or, cela représenterait
une violation grave, par la FINMA, de ses engagements.
4.
4.1. Le droit d'être entendu figure à l'art. 29 al. 2 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et
comprend en particulier le droit pour l'intéressé de prendre connaissance
du dossier. Ce droit se trouve concrétisé, s'agissant de la procédure
administrative, aux art. 26 ss PA. À teneur de l'art. 26 al. 1 PA, la partie ou
son mandataire a le droit de consulter les pièces relatives à la procédure
la concernant au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une
autorité cantonale désignée par elle ; cela comprend notamment tous les
actes servant de moyens de preuve (art. 26 al. 1 let. b PA). À titre
d'exception, l'art. 27 al. 1 PA prescrit que l'autorité peut refuser la
consultation des pièces lorsque des intérêts publics importants de la
Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou
extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé (let. a) ou
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Page 11
lorsque l'intérêt d'une enquête officielle non encore close l'exige (let. c).
L'énumération des intérêts figurant à l'art. 27 al. 1 let. a PA se présente de
manière non exhaustive.
4.1.1. N'importe quel intérêt public (ou privé [art. 27 al. 1 let. b PA])
opposé ne justifie pas un refus ou une restriction du droit de consulter le
dossier. Il appartient à l'autorité administrative ou, en cas de litige, au juge
de déterminer, dans un cas particulier, si un intérêt concret à la
conservation du secret l'emporte sur l'intérêt, par principe (également)
important, à la consultation du dossier. Il serait inadmissible d'exclure du
droit à la consultation certaines catégories de documents de manière
générale. Un examen attentif et complet ainsi qu'une appréciation des
intérêts en conflit doivent être entrepris par l'autorité compétente d'une
manière conforme à son pouvoir d'appréciation et en tenant compte du
principe de la proportionnalité (cf. ATF 115 V 297 consid. 2c ss et les
réf. cit. ; STEPHAN C. BRUNNER, in : Auer/Müller/Schindler [éd.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
Zurich 2008, n° 9 ss ad art. 27 et les réf. cit.).
La notion d'intérêts importants, publics ou privés, employée à l'art. 27
al. 1 let. a et b PA constitue une notion juridique indéterminée octroyant à
l'autorité chargée de l'interpréter une latitude de jugement
(Beurteilungsspielraum) étendue. L'admission d'intérêts importants
s'opposant à l'accès au dossier n'interviendra pas d'une manière
générale mais selon les spécificités du cas d’espèce (cf. ATAF 117 Ib 481
consid. 7a/aa et les réf. cit.). Cependant, seuls les intérêts qualifiés
l'emportant sur l'intérêt fondamental à la consultation du dossier seront à
même d'en limiter la portée dans un cas particulier. Aussi, une autorité
rejetant une demande de consultation des pièces sur la base de
considérations générales en relation avec des intérêts à la conservation
du secret se rend fautive d'un déni de justice formel (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 2A.651/2005 du 21 novembre 2006 consid. 2.6.2 et les réf. cit. ;
BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in : Waldmann/
Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009, n° 17 ad art. 27).
4.1.2. Une restriction à la consultation du dossier pour des motifs de
maintien de la sécurité extérieure de la Confédération – ce qui semble en
premier lieu entrer en ligne de compte en l'espèce – s'avère admissible
selon la doctrine et la jurisprudence afin de garantir le maintien des
engagements internationaux ainsi que d'entretenir de bonnes relations
avec les États étrangers. Il s'agit notamment de l'intérêt qui existe à éviter
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Page 12
de sérieuses frictions dans le cadre de la politique extérieure (par
exemple lorsque certains documents sont qualifiés de confidentiels par
les coutumes ou traités internationaux) ou de celui touchant à une
représentation efficace des intérêts de la Suisse vis-à-vis des autorités
étrangères (cf. dans ce sens BRUNNER, op. cit., n° 21 s. ad art. 27 et les
réf. cit.). L'on songera aussi à l'invocation de la protection de l'intérêt
public au bon fonctionnement des institutions étatiques dont la FINMA fait
partie (cf. BRUNNER, op. cit., n° 23 s. ad art. 27 et les réf. cit.). La
consultation du dossier peut également se trouver en opposition avec une
norme figurant dans une loi spéciale prévoyant le secret (cf. BRUNNER,
op. cit., n° 25 ad art. 27 et les réf. cit.).
4.1.3. La consultation du dossier se verra également refusée lorsque
l'intérêt d'une enquête officielle non encore close l'exige (art. 27 al. 1 let. c
PA). Dans ce contexte, il doit être très probable que le déroulement de la
procédure sera considérablement entravé par l'octroi complet de la
consultation des pièces ou qu'une exécution adéquate de leurs tâches
par les autorités sera remise en question. Une indication claire sur un tel
danger est généralement requis (cf. BRUNNER, op. cit., n° 38 ss ad art. 27
et les réf. cit.).
4.2. L'art. 27 al. 2 PA prescrit que le refus d'autoriser la consultation des
pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes. En
conséquence, seules les pièces ou les parties de pièces présentant un
contenu digne d'être tenu secret peuvent être exclues de la consultation
du dossier (cf. WALDMANN/OESCHGER, op. cit., n° 38 ad art. 27). Dès lors
que les raisons de le garder secret ne s'étendent pas à un document
dans son entier, une consultation partielle doit être accordée (par
exemple en caviardant certaines indications ; cf. BRUNNER, op. cit., n° 43
ad art. 27).
4.3. Une pièce dont la consultation a été à juste titre refusée à la partie
sur la base de l'art. 27 PA ne peut être utilisée à son désavantage que si
l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu
essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de
s'exprimer et de fournir des contre-preuves (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-5469/2010 du 7 décembre 2010 consid. 4.2.7).
Ledit Tribunal a exposé dans cet arrêt que l'art. 28 PA ne s'avère
applicable que lorsque la consultation a été entièrement refusée ou, si
une pièce a été en partie caviardée en application de l'art. 27 al. 2 PA en
raison de l'existence d'un intérêt prépondérant au secret pour ensuite être
partiellement mise à la disposition des parties concernées, que pour les
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éléments supprimés (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-6062/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.3).
5.
En l'espèce, l'autorité inférieure se fonde essentiellement sur des intérêts
publics importants de la Confédération au sens de l'art. 27 al. 1 let. a PA.
5.1. Le Tribunal administratif fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer
de manière approfondie sur les dangers existants pour les intérêts publics
avancés par l'autorité si l'accès à la demande d'entraide administrative se
voit finalement octroyé (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-5469/2010 du 7 décembre 2010, en particulier consid. 4.2.2 ss) ; il sied
d'y renvoyer. Au consid. 4.2.6 de cet arrêt, ledit Tribunal a admis
l'existence d'un intérêt public prépondérant à refuser la consultation de la
demande d'entraide en raison des circonstances spécifiques du cas
concret – entre autres la situation singulière dangereuse dans le contexte
de la demande liée à l'État requérant, soit l'Italie ; il a en même temps
souligné que l'autorité inférieure ne saurait compter avec la faculté de
refuser l'accès à une demande d'entraide émanant de tous les signataires
du MMoU sans base légale correspondante, sur la seule référence audit
MMoU et aux dangers abstraits pour le bien-être économique du pays qui
y sont liés.
5.2. L'art. 11 let. a MMoU invoqué par l'autorité inférieure en qualité
d'intérêts publics importants justifiant le refus de la consultation de la
demande d'entraide comporte le titre « Confidentialité » dans la version
française ; il prescrit que « chaque Autorité préservera le caractère
confidentiel des demandes présentées dans le cadre du présent Accord,
leur contenu et tous les éléments découlant du présent Accord, y compris
les consultations entre Autorités et l'assistance fournie spontanément.
Après avoir consulté l'Autorité requérante, l'Autorité requise pourra
divulguer le fait que l'Autorité requérante a présenté une demande, si
cette révélation est nécessaire pour mener à bien la requête ».
Il est douteux que cette disposition puisse ou doive être interprétée de
telle manière que l'autorité inférieure ne serait en aucun cas habilitée à
octroyer l'accès à la demande d'entraide – même en caviardant les
éléments sensibles – à défaut de quoi le Memorandum of Understandig
serait violé. La teneur de la clause dudit memorandum n'exclut a priori
pas que l'autorité inférieure dispose de la faculté d'accorder le droit de
consultation à la personne idoine d'une manière conforme à l'art. 27 PA
après avoir consulté l'autorité requérante. Dans ce contexte, on pourrait
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d'ailleurs très sérieusement s'interroger sur le point de savoir si la
pratique suivie par la FINMA consistant à communiquer à la personne
concernée l'existence d'une demande d'entraide ainsi qu'une partie du
contenu de celle-ci sans avoir, semble-t-il, consulté au préalable l'autorité
requérante ne serait pas déjà précisément en contradiction même avec
ses propres indications. Quoi qu'il en soit, l'art. 6 let. a MMoU, qui a pour
titre « Principes généraux concernant l'assistance mutuelle et l'échange
d'informations », s'exprime en faveur d'une interprétation permettant un
accès conforme à l'art. 27 PA après une telle consultation : « Le présent
Accord expose les intentions des Autorités concernant l'assistance
mutuelle et l'échange d'informations destinés à permettre l'application et
le respect des lois et réglementations en vigueur dans les juridictions dont
dépendent les Autorités. L'objectif des dispositions du présent Accord
n'est pas de créer des obligations ayant force de loi, ni de remplacer les
législations nationales. » Il ressort notamment de la dernière phrase que
l'art. 11 let. a MMoU s'interprète à la lumière du droit interne du pays
concerné. Une interprétation de la disposition précitée en conformité avec
les art. 26 ss PA semble dès lors en principe possible ; il en découle que
les dangers évoqués par l'autorité inférieure – qui surviendraient, le cas
échéant, en cas de violation du MMoU – apparaissent pour le moins
improbables. Il sied encore d'ajouter qu'une règlementation envisageant,
dans une loi spéciale (par exemple à l'art. 38 LBVM), une restriction du
droit à la consultation des pièces permettant d'exclure, d'une manière
générale, les demandes d'entraide administrative internationale de ce
droit n'existe pas (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-6062/2011
du 22 mars 2012 consid. 5.1.2) ; dans ce contexte, l'on s'étonne d'ailleurs
que rien, à la lecture des déterminations de l'autorité inférieure, ne
suggère que les autorités compétentes entreprendraient actuellement de
modifier la réglementation dans ce sens (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral B-5469/2010 du 7 décembre 2010 consid. 4.4.5 in fine).
6.
In casu, l'autorité inférieure a certes souligné qu'une éventuelle perte du
statut de membre du MMoU aurait des conséquences néfastes pour les
intermédiaires financiers suisses, l'accès aux marchés financiers
britanniques dépendant, pour eux, du bon fonctionnement de la
coopération internationale. Elle a également précisé qu'une coopération
internationale entre la Suisse et la Grande-Bretagne apparaissait comme
un enjeu décisif et qu'une grande majorité des requêtes d'entraide
internationale reçues par la FINMA provient de la FSA, ajoutant qu'il
existe une extrême interdépendance entre les places financières des
deux pays, notamment entre les offres et services des intermédiaires
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financiers suisses actifs sur les marchés britanniques et ceux des
intermédiaires financiers britanniques sur les marchés suisses. Il s'agit
cependant de considérations générales valant pour l'ensemble des
autorités de surveillance signataires du MMoU, excluant ainsi d'une
manière toute générale la transmission de l'ensemble des requêtes
d'entraide administrative internationale émanant desdites autorités. Il est
sans doute vrai que l'on ne saurait exclure totalement que les
conséquences néfastes évoquées par la FINMA se produisent. Cela
étant, comme il a été exposé ci-dessus (cf. supra consid. 5.2), le respect
de l'art. 11 MMoU ne s'oppose pas forcément à une transmission des
informations sur la base des art. 26 et 27 PA. Or, concrètement, rien dans
l'argumentation avancée par l'autorité inférieure dans le cas d'espèce ne
laisse encore présager, avec un degré de vraisemblance suffisamment
élevé, une telle dégradation des relations entre les deux pays en raison
de la transmission de certaines données de la requête touchant les
recourants. Au regard des éléments développés précédemment
(cf. consid. 4.1.1 et 5.1), il faut bien reconnaître que la mention de
l'existence de risques pour le bien-être économique du pays formulée de
façon plus ou moins vague ne saurait suffire – au regard de l'art. 27 PA –
à restreindre, d'une manière générale ou s'agissant de certaines pièces
spécifiques propres au cercle des signataires du MMoU, le droit à la
consultation du dossier en tant que corollaire au droit constitutionnel
d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.).
7.
L'autorité inférieure n'a pas non plus été en mesure d'expliquer si et dans
quelle mesure l'intérêt d'une enquête officielle de la FSA non encore close
(art. 27 al. 1 let. c PA) s'opposerait à la consultation de la requête
d'entraide ou, plus précisément, de parties de la requête puisqu'un pan
de son contenu a déjà été résumé et communiqué. Afin de se fonder à
juste titre sur l'art. 27 al. 1 let. c PA, la FINMA doit être à même de
démontrer ou, à tout le moins, de rendre vraisemblable que la procédure
en cours se verrait entravée par la consultation et d'en exposer les motifs
à cet effet.
8.
Il découle de l'ensemble de ce qui précède que l'autorité inférieure a
refusé aux recourants la consultation de la demande d'entraide sans se
fonder sur un motif prévu par l'art. 27 al. 1 PA. Puisque le Tribunal
administratif fédéral fait preuve d'une grande retenue dans les cas de ce
genre où l'autorité inférieure dispose de connaissances spécifiques
(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-5469/2010 du 7 décembre
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2010 consid. 4.2.6) et qu'il n'est pas entièrement exclu que l'autorité
inférieure avance encore des éléments probants à son interprétation de
l'art. 11 let. a MMoU dans le contexte propre aux relations de la Suisse
avec la Grande-Bretagne, il ne convient ni d'accorder aux recourants
l'accès à la demande d'entraide dans le cadre de la procédure de
recours, ni de renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure pour qu'elle y donne
suite. Bien plus, il se justifie d'annuler purement et simplement, pour des
motifs formels, la décision dont est recours. L'autorité inférieure reste libre
de rendre une nouvelle décision sur la base des considérants qui
précèdent. En conséquence, point n'est besoin d'entrer en matière sur les
griefs matériels.
9.
9.1. Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase
et 4 FITAF). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités
inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63
al. 2 PA).
Vu l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de
procédure. L'avance sur les frais de Fr. 5'000.- versée par les
recourants le 30 janvier 2012 leur est restituée.
9.2. L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA). La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les
frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1 FITAF). Lorsqu'une partie
n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut
prétendre sont réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Les dépens
comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais
nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de représentation
comprennent notamment les honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF)
lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la
partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de
Fr. 200.- au moins et de Fr. 400.- au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les parties
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qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au Tribunal, avant le
prononcé, un décompte détaillé de leurs prestations, à défaut duquel le
Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF).
In casu, la défense des recourants a nécessité les services d'un
avocat dûment mandaté par procuration à cet effet et a impliqué
plusieurs échanges d'écritures. Aucun décompte n'a été transmis au
Tribunal de céans. En tenant compte du barème précité et de l'issue
du recours, une indemnité fixée à Fr. 4'000.-, TVA comprise, est
équitablement allouée aux recourants à titre de dépens pour la
procédure de recours. Ces dépens sont mis à la charge de l'autorité
inférieure (art. 64 al. 2 PA).
10.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis. Partant, la décision de la FINMA du
16 décembre 2011 est annulée.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance sur les frais de
Fr. 5'000.- (à raison de Fr. 2'500.- chacun) versée par les recourants le
30 janvier 2012 leur est restituée.
3.
La FINMA est astreinte à verser aux recourants une indemnité de
Fr. 4'000.- (soit Fr. 2'000.- chacun ; TVA comprise) à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants (recommandé ; annexes : pièces en retour et deux
formulaires "adresse de paiement") ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. A167111/1063109/3089315 ;
recommandé ; annexe : dossier en retour).
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Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
Expédition : 4 juillet 2012