B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-6988/2018
flr/gid/fao
Zw i s ch en en t s c he i d
vom 1 7 . Ap r i l 2 0 1 9
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger, Richter Francesco Brentani;
Gerichtsschreiber Davide Giampaolo.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ SA,
vertreten durch Dr. Andreas Güngerich, Rechtsanwalt,
und Nicole Maurer, Rechtsanwältin,
Kellerhals Carrard Bern KIG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT,
handelnd durch Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Projekt "(18000) 609 Partnerschaft Integration Services
2019-2023", Los Nr. 3 (Engineering DB),
SIMAP-Meldungsnummer 1046387,
SIMAP-Projekt-ID 172722,
B-6988/2018
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
A.a Am 20. Juni 2018 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
handelnd für das Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT
(nachfolgend: Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP einen
Dienstleistungsauftrag im Bereich Datenverarbeitung mit dem Projekttitel
„(18000) 609 Partnerschaft Integration Services 2019-2023“ (Integrations-
dienstleistungen) im offenen Verfahren aus (Projekt-ID 172722). Die Verga-
bestellte teilte die Beschaffung in sechs Lose auf.
Für das vorliegend betroffene Los Nr. 3 mit der Kurzbeschreibung „Engine-
ering DB“ (gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 72000000 [„IT-Dienste:
Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung“]) sollten drei
Zuschlagsempfänger bei einem maximalen optionalen Beschaffungsvolu-
men von Fr. 1'500'000.– gefunden werden. Ausschreibungsgemäss würde
alsdann mit jedem Zuschlagsempfänger ein Rahmenvertrag über das ge-
samte Volumen abgeschlossen werden, wobei der Erstplatzierte im Abruf-
verfahren das Erstrecht auf eine Angebotsabgabe erhalte. Im konkreten
Bedarfsfall würden demnach alle Aufträge direkt dem Anbieter vergeben,
welcher dieses Recht besitze. Verzichte der angefragte Anbieter bei einem
Abruf auf eine Angebotsabgabe, gehe dieses Recht an den nächstplatzier-
ten Anbieter über etc.
A.b In der Folge gingen zwei Angebote zum Los Nr. 3 ein, darunter dasje-
nige der X._______ SA (nachfolgend: Beschwerdeführerin).
A.c Mit Schreiben vom 12. Oktober 2018 wurde der Beschwerdeführerin
die Möglichkeit einer schriftlichen Angebotsbereinigung eingeräumt. Die
Vergabestelle hielt fest, dass eine Überprüfung der Eignungskriterien erge-
ben habe, dass das eingereichte Angebot „in einzelnen Teilen noch unklar“
sei. Konkret konstatierte die Vergabestelle, dass die Anforderungen aus
den Eignungskriterien (EK) 11 (Kompetenz des Anbieters) und 12 (Leis-
tungsfähigkeit des Anbieters) „nicht […] als vollständig erfüllt“ beurteilt wer-
den könnten, weil die von der Beschwerdeführerin dafür angegebenen Re-
ferenzen (Nr. 1 und 5) mit dem Hinweis „durch NDA [non-disclosure agree-
ment] geschützt“ versehen worden seien. Entsprechend fehlten neben den
erforderlichen Angaben über die Auftraggeber (Einsatzfirma und verant-
wortliche Person) auch deren unterschriftlichen Bestätigungen, weshalb
die betreffenden Referenzen unvollständig seien. Sodann führte die Verga-
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Seite 3
bestelle an, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der Angebotsberei-
nigung ausschliesslich die jeweiligen Angaben in den Abschnitten „Einsatz-
firma“ und „Bestätigung durch die Einsatzfirma“ vervollständigen dürfe;
eine anderweitige Anpassung des Angebots sei hingegen nicht möglich.
A.d Mit E-Mail vom 18. Oktober 2018 reichte die Beschwerdeführerin eine
bereinigte Version ihres Angebots ein, indem sie dieses durch drei neue
Referenzen (Nr. 6, 7 und 8) ergänzte.
A.e Am 20. November 2018 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-
dungsnummer 1046387), dass sie den Zuschlag an die A._______ AG
(nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) erteilt habe. Die Vergabestelle be-
gründete den Zuschlagsentscheid damit, dass es sich um das einzig ver-
bliebene gültige Angebot handle, da die Zuschlagsempfängerin als einzige
Anbieterin die Anforderungen im Bereich Engineering DB erfülle (Ziff. 3.3
der Zuschlagsverfügung).
A.f Auf entsprechendes Ersuchen hin stellte die Vergabestelle der Be-
schwerdeführerin am 7. Dezember 2018 eine schriftliche Begründung (De-
briefing) zu. Darin führte die Vergabestelle aus, die Beschwerdeführerin
habe die Eignungskriterien (EK) 11 (Kompetenz des Anbieters) und 12
(Leistungsfähigkeit des Anbieters) auch mit der ermöglichten Nachbereini-
gung nicht erfüllt. So seien die mit der Offerte eingereichten und gemäss
Fragenkatalog den EK 11 und 12 zugeordneten Referenzen Nr. 1 und 5
unvollständig, weil die Beschwerdeführerin anstelle der geforderten Anga-
ben über die Referenzauftraggeber die Bemerkung „durch NDA geschützt“
angebracht habe. Entsprechend fehlten bei diesen Referenzen auch die
jeweiligen Ansprechpersonen und deren Bestätigungen. Im Rahmen der
Angebotsbereinigung habe die Beschwerdeführerin – anstelle der Vervoll-
ständigung der fehlenden Angaben – unaufgefordert drei neue Referenzen
(Nr. 6, 7 und 8) nachgereicht. Damit habe sie ihr Angebot nachträglich we-
sentlich geändert, weshalb die nachgereichten Referenzen bei der Evalu-
ation nicht hätten berücksichtigt werden können.
B.
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 20. November 2018 erhebt die Be-
schwerdeführerin mit Eingabe vom 10. Dezember 2018 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und stellt in der Sache die folgenden Rechtsbe-
gehren:
„1. Die am 20. November 2018 auf SIMAP publizierte Zuschlagsverfügung sei
aufzuheben.
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Seite 4
2. Der Zuschlag für den Erstplatzierten des Projekts (18000) 609 Partner-
schaft Integration Services 2019-2023, Los Nr. 3, sei der Beschwerdefüh-
rerin zu erteilen.
3. Eventualiter zu 2.: Der Zuschlag für den Zweitplatzierten des Projekts
(18000) 609 Partnerschaft Integration Services 2019-2023, Los Nr. 3, sei
der Beschwerdeführerin zu erteilen.
4. Subeventualiter zu 2. und 3.: Die Sache sei zu neuem Entscheid an die
Beschaffungsstelle zurückzuweisen, subsubeventualiter zur Durchführung
eines neuen öffentlichen Beschaffungsverfahrens.“
In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der Be-
schwerde, zunächst superprovisorisch, die aufschiebende Wirkung zuzu-
erkennen und es sei der Vergabestelle zu verbieten, den Vertrag mit der
Zuschlagsempfängerin abzuschliessen (Verfahrensantrag Ziff. 5). Des
Weiteren sei ihr umfassende Einsicht in sämtliche Akten des Vergabever-
fahrens zu gewähren (Verfahrensantrag Ziff. 6) und es sei ihr nach erhal-
tener Akteneinsicht Gelegenheit zur Ergänzung der Beschwerde zu geben
(Verfahrensantrag Ziff. 7).
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, durch
die mit dem Angebot eingereichten Referenzen Nr. 1 und Nr. 2 bzw. Nr. 5
habe sie bereits vor der Nachbereinigung die Eignungskriterien EK 11
(Kompetenz des Anbieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters)
erfüllt. Dass bei den Referenzen Nr. 1 und Nr. 5 die Angaben über den Auf-
traggeber – infolge bestehender Geheimhaltungsvereinbarungen – nicht
aufgeführt worden seien, sei nicht von Bedeutung. Die Vergabestelle hätte
auch die anonymisierten Referenzen berücksichtigen müssen. Durch die
im Rahmen der ermöglichten Angebotsbereinigung nachgereichte Refe-
renz Nr. 7 habe sie die Eignungskriterien EK 11 und 12 erfüllt. Mit der Nach-
reichung dieser weiteren Referenz habe die Beschwerdeführerin keine we-
sentliche Änderung des Angebots vorgenommen.
C.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. Dezember 2018 ordnete der
Instruktionsrichter an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsge-
richts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung
alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwer-
deverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit
der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten. Gleichzeitig wurde die
Vergabestelle eingeladen, zusammen mit den Akten des Vergabeverfah-
rens eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerde-
führerin einzureichen.
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Seite 5
D.
Mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2018 teilte die Zuschlagsempfängerin
mit, dass sie auf eine Konstituierung als Verfahrenspartei verzichte. Sofern
aber ihre Offerte im Lauf des Beschwerdeverfahrens ganz oder teilweise
anderen Marktteilnehmern offengelegt werden sollte, so ersuche sie, vor-
gängig darüber informiert zu werden.
E.
Mit einer weiteren Eingabe vom 3. Januar 2019 beantragt die Beschwer-
deführerin, es sei die Offerte der Zuschlagsempfängerin, namentlich in Be-
zug auf die Referenzblätter, offenzulegen; wenn es nötig sei, solle dies un-
ter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse erfolgen, allerdings aber so, dass
zumindest die aufgeführten Mitarbeiter ersichtlich seien. Die Beschwerde-
führerin führt aus, es sei ihr zugetragen worden, dass eine Zuschlagsemp-
fängerin (B._______ AG) im Vergabeverfahren betreffend das Los Nr. 2
(B-6997/2018) zum Nachweis der Eignungskriterien EK 11 (Kompetenz
des Anbieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) Personen auf-
geführt habe, die gemäss Pflichtenheft (Ziff. 4.2.1 und 4.2.2) nicht hätten
berücksichtigt werden dürfen. Sie verlange, dass diesem Punkt auch im
vorliegenden Verfahren betreffend das Los Nr. 3 nachgegangen werde, zu-
mal sich identische Fragen stellten.
F.
Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 18. Januar 2019, die
Beschwerde abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt sie die Ab-
weisung des Antrags der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschie-
benden Wirkung. Des Weiteren beantragt die Vergabestelle, der Be-
schwerdeführerin sei nur Einsicht in diejenigen Akten zu gewähren, die im
Aktenverzeichnis als „der Akteneinsicht zugänglich“ bezeichnet seien.
Die Vergabestelle führt aus, dass das Angebot der Beschwerdeführerin
auch nach erfolgter Nachbereinigung die Eignungskriterien EK 11 (Kompe-
tenz des Anbieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) nicht er-
fülle. Aus den dem Angebot beigelegten Referenzen Nr. 1 und Nr. 5 sei
nicht ersichtlich gewesen, für wen die betreffenden Leistungen erbracht
worden seien. Der Vergabestelle müsse eine Überprüfungsmöglichkeit ein-
geräumt werden. Eine Auftragsvergabe basierend auf nicht verifizierbaren
Angaben sei der Vergabestelle – und den Steuerzahlern – nur schon aus
Sicht der Wirtschaftlichkeit und Gleichbehandlung der Anbieter nicht zu-
mutbar. Sodann habe die Beschwerdeführerin im Rahmen der Angebots-
bereinigung keine ergänzenden Informationen zu den Referenzen Nr. 1
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und Nr. 5, sondern – unaufgefordert – drei neue Referenzen (Nr. 6, 7 und
8) eingereicht. Diese neuen Referenzen seien als unerlaubte Angebotsän-
derung zu qualifizieren. Jedoch selbst wenn die neuen Referenzen noch
als Nachweise zugelassen worden wären, hätte dies am Endergebnis, dem
Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Los Nr. 3, nichts geändert.
Bei der Referenz Nr. 7 habe die Beschwerdeführerin die vorgegebenen
Leistungskategorien im Referenzblatt in unzulässiger Weise abgeändert,
indem sie diese durch andere Tätigkeiten ersetzt habe.
G.
Mit Instruktionsverfügung vom 23. Januar 2019 wurde der Beschwerdefüh-
rerin das von der Vergabestelle eingereichte Aktendossier in der Version
„Unterlagen Beschwerdeführerin“ (mit partiellen Abdeckungen und ohne
die aus Sicht der Vergabestelle vom Akteneinsichtsrecht auszunehmenden
Dokumente) zugestellt.
H.
Mit unaufgeforderter, vorab angekündigter Eingabe vom 4. Februar 2019
repliziert die Beschwerdeführerin zu den Ausführungen der Vergabestelle
in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2019. Die Beschwerdeführerin hält
an ihren Anträgen und ihrer vorgebrachten Argumentation fest. Ergänzend
führt sie aus, mit der Referenz Nr. 7 habe die Beschwerdeführerin aufge-
zeigt, dass sie über die geforderten Kompetenzen im Bereich „Engineering
Datenbanken“ nicht nur verfüge, sondern diese übertreffe. Zwar habe sie
Anpassungen an den vorgegebenen Leistungskategorien im Referenzblatt
vorgenommen; dies sei aber zur Illustration erfolgt, dass die Beschwerde-
führerin bereits komplexere Leistungen in diesem Feld erbracht habe.
I.
Mit Eingabe vom 21. Februar 2019 äussert sich die Vergabestelle zur Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerin vom 4. Februar 2019 und bestätigt die
zuvor gestellten Abweisungsanträge. Ergänzend macht sie geltend, dass
die modifizierten Angaben bei der Referenz Nr. 7 weder den gesuchten
Leistungen entsprächen, noch seien sie vergleichbar oder könnten als
„komplexer“ eingestuft werden.
J.
Mit Schriftsatz vom 8. März 2019 nimmt die Beschwerdeführerin zur Ein-
gabe der Vergabestelle vom 21. Februar 2019 Stellung. In ihrer Eingabe
vom 19. März 2019 verweist die Vergabestelle auf ihre eingereichten Stel-
lungnahmen.
B-6988/2018
Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Zuständigkeit zum Entscheid über ein Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung richtet sich nach der Zuständigkeit in der Haupt-
sache (Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]). Das Bundesver-
waltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen
die Erteilung eines Zuschlags in einem Vergabeverfahren im Anwendungs-
bereich des BöB (Art. 29 Bst. a und d i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen “Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI“). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich
erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-
lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB
erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.2.1 Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und un-
tersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
1.2.2 Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 ihrer Ausschreibung vom 20. Juni
2018 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB
bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der
Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleis-
tung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. Anders als Bauleistungen und Lieferun-
gen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertragli-
chen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienst-
leistungen sowohl nach GPA (vgl. Anhang 1 Annex 4) als auch nach dem
auf den 1. Juni 2002 in Kraft getretenen bilateralen Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be-
schaffungswesens (BAöB, SR 0.172.052.68, vgl. Anhang VI) eine soge-
nannte Positivliste (Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 11. Dezember 1995 [VöB, SR 172.056.11] Anhang 1a). Entsprechend
verweist Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB auf den Anhang 1 Annex 4 GPA. Die für
die Geltung der Staatsverträge in sachlicher Hinsicht massgebliche Dienst-
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Seite 8
leistungs-Positivliste verweist auf einzelne Ziffern der provCPC-Klassifika-
tion (Provisional Central Product Classification) (zum Ganzen
BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff.; Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April
2014 E. 1.5.2 "Projektcontrollingsystem AlpTransit").
Die Vergabestelle wies die Beschaffung der "Dienstleistungskategorie
CPC: [7] Datenverarbeitung und verbundene Tätigkeiten" (entspricht der
provCPC-Referenznummer 84; vgl. Anhang 1a zur VöB) sowie der Ge-
meinschaftsvokabular-(CPV)-Kategorie 72000000 "IT-Dienste: Beratung,
Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" zu (vgl. Ziff. 2.1 und 2.4 f.
der Ausschreibung).
Gemäss Ziff. 2.6 der Ausschreibung beinhaltet der Beschaffungsgegen-
stand Integrationsleistungen im Anwendungsbereich „Engineering DB“
(Los Nr. 3). Mit der Ausschreibung werden Anbieter gesucht, welche sol-
che Leistungen im Informatikbereich erbringen können. Die Einstufung in
die Kategorie "Datenverarbeitung und verbundene Tätigkeiten" (gemäss
provCPC-Referenznummer 84) bzw. in die Kategorie "IT-Dienste: Bera-
tung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" (gemäss CPV-Re-
ferenznummer 72000000) erscheint daher als zutreffend, so dass es sich
um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB han-
delt. Der Beschaffungsgegenstand fällt somit in den sachlichen Anwen-
dungsbereich des BöB.
1.2.3 Die Vergabestelle hat das optionale Maximalbeschaffungsvolumen
des Loses Nr. 3 auf Fr 1'500'000.– (ohne MwSt.) geschätzt. Das ge-
schätzte Gesamtbeschaffungsvolumen aller sechs Lose beläuft sich auf
Fr. 18'500'000.– (vgl. Pflichtenheft Ziff. 3.3). Der Schwellenwert für Dienst-
leistungen von Fr. 230'000 ist somit überschritten (Art. 6 Abs. 1 Bst. b und
Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen De-
partements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 22. Novem-
ber 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-
fungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]; zur Massge-
blichkeit des hypothetischen Gesamtwerts bei optional ausgestalteten Auf-
trägen vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 314). Da
auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt, fällt die
vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
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Seite 9
1.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache und damit auch für den Entscheid über das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zuständig.
1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs-
gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid
des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publi-
ziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; Zwischenentscheid des
BVGer B-2955/2018 vom 4. Oktober 2018 E. 2.4; vgl. dazu GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1340, mit Hinweisen).
1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit
vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
2.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unter-
schied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Be-
schwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.
Sie kann aber durch das Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch hin erteilt
werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
2.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3;
Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E.
2.1 mit Hinweis "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB
den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen
gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submis-
sionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt
haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
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Seite 10
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 2.1 mit Hinweis).
2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-5293/2015 vom 4. November 2015 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"
E. 3.1). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder
bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende
Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die
Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössi-
schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK),
die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13
(E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht
hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechter-
haltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein ge-
wichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschut-
zes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes-
sen, welche die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-
Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den
automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen
und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch
S. 1199; zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009
vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19
E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung
von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen
Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides
von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer
2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweis; in diesem Sinne auch
BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification Grolley/FR"). Auch allfäl-
lige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsge-
schäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Aus-
gangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielset-
zung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven
Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das
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Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis
"Vermessung Durchmesserlinie"; zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3 "Mo-
bile Warnanlagen").
3.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, ihr Angebot zum Los Nr. 3 sei zu Un-
recht ausgeschlossen worden. Entgegen der Beurteilung der Vergabestelle
habe sie die geforderten Eignungskriterien EK 11 und EK 12 erfüllt und mit-
hin ein gültiges Angebot eingereicht.
3.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-
zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist
gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf-
trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann
(vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017
E. 10.2 und B-4902/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.1). Die Auftraggebe-
rin stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Die Auftragge-
berin gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der
Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. Art. 9
Abs. 2 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskrite-
rien führt zum Ausschluss vom Verfahren (vgl. Art. 11 Bst. a BöB). Der Aus-
schluss kann durch gesonderte Verfügung, aber auch – wie vorliegend –
bloss implizit durch Zuschlagserteilung an einen anderen Submittenten er-
folgen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-2955/2018 vom 4. Oktober
2018 E. 4.2 und B-620/2018 vom 13. Juni 2018 E. 4.3.2; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 449 f.).
Eignungskriterien dienen somit dazu, den Nachweis der finanziellen, wirt-
schaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter zu erbringen.
Ein fehlendes Eignungskriterium kann daher nicht durch Übererfüllung an-
derer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4;
Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 10.2;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580). Demgegenüber dienen die
Zuschlagskriterien der Bewertung der zulässigen Angebote, wobei eine
schlechtere Bewertung bei einem Kriterium durch eine bessere bei einem
anderen aufgewogen werden kann. Daraus folgt, dass in einem ersten
Schritt die Eignung zu prüfen ist und anschliessend in einem zweiten
Schritt die zulässigen Offerten zu bewerten sind. Es wäre unzulässig, den
ersten Schritt gar nicht durchzuführen und ein Angebot, das die Eignungs-
kriterien nicht erfüllt, trotzdem zuzulassen (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).
B-6988/2018
Seite 12
3.2 Nach konstanter Rechtsprechung steht der Vergabestelle bei der Wahl
der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise sowie bei der Bewer-
tung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, den das Bundes-
verwaltungsgericht zu respektieren hat. Da im Beschwerdeverfahren Un-
angemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. Art. 31 BöB), greift das
Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler
vorliegt (Zwischenentscheide des BVGer B-4902/2013 vom 29. Oktober
2013 E. 5.3, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 und
B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2).
Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Ausschluss des Angebots der Be-
schwerdeführerin (in materieller Hinsicht) Bundesrecht verletzt.
3.3 Gemäss Ziff. 4.2.1 des Pflichtenhefts werden zum Nachweis der Erfül-
lung des Eignungskriteriums EK 11 (Kompetenz des Anbieters) zwei Refe-
renzen aus dem Anwendungsbereich des Loses Nr. 3 gefordert. Die Erfül-
lung des Eignungskriteriums EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) ist
mittels einer Referenz nachzuweisen (vgl. Ziff. 4.2.2 des Pflichtenhefts).
Hinsichtlich der Modalitäten der Eignungsnachweise wird im Pflichtenheft
(Ziff. 4.2.1 und 4.2.2) Folgendes ausgeführt:
„[EK11 – Kompetenz des Anbieters:] Der Anbieter soll nachvollziehbar darle-
gen, dass er in der Vergangenheit bereits Kundenprojekte oder Aufträge im
geforderten Gebiet in einem vergleichbaren Umfang erfolgreich umgesetzt
hat. Der Kompetenznachweis erfolgt ausschliesslich mittels der Vorlage Refe-
renzblatt (vgl. Anhang[4]). Eine Referenz ist nur bei Einhaltung der nachfol-
gend aufgeführten Bedingungen gültig:
Die Hinweise auf dem Referenzblatt sind zu befolgen. Nur die grün un-
terlegten Felder dürfen ausgefüllt werden. Es dürfen sonst keine Verän-
derungen vorgenommen werden […].
Es werden nur Leistungen berücksichtigt, die im Abschnitt ‘Erbrachte
Leistungen im Anwendungsbereich’ vordefiniert sind. Nicht passende
Leistungen können unter der Rubrik ‘Andere Angaben’ taxiert werden
[…].
Die Einsatzdauer pro Referenz muss mindestens 24 Monate betragen
und Abschluss/Einsatzende darf nicht länger als im Jahr 2013 zurücklie-
gen.
Der Leistungsumfang muss mindestens 300 Personentage oder 2400
Stunden betragen, welche ausschliesslich im gesuchten Anwendungs-
gebiet erbracht wurden. […]
[EK12 – Leistungsfähigkeit des Anbieters:] Die anbietende Firma soll nachvoll-
ziehbar aufzeigen, dass sie über entsprechende Kapazitäten im geforderten
B-6988/2018
Seite 13
Anwendungsbereich besitzt, um die ausgeschriebenen Bedarfe abzudecken.
Der Nachweis erfolgt ausschliesslich mittels der Vorlage Referenzblatt (vgl.
Anhang[4]) […]. Die Bedingungen aus EK11 gelten auch für dieses Kriterium
mit folgenden Ergänzungen:
[…] Die Einsatzdauer muss mindestens 18 Monate betragen und Ab-
schluss/Einsatzende darf nicht länger als im Jahr 2013 zurückliegen.
Der Leistungsumfang muss mindestens 200 Personentage oder 1600
Stunden betragen, welche ausschliesslich im gesuchten Anwendungs-
gebiet erbracht wurden.“
In Ziff. 4.2 des Pflichtenhefts brachte die Vergabestelle den folgenden Hin-
weis an:
„Die im Anhang [2] aufgeführten Eignungskriterien müssen vollständig und
ohne Einschränkung oder Modifikation mit der Unterbreitung des Angebots er-
füllt und nachgewiesen werden, ansonsten wird auf das Angebot nicht einge-
gangen.
Anbieter, welche diese Kriterien nicht erfüllen, werden vom Verfahren ausge-
schlossen. Als nicht erfüllt betrachtet und ebenfalls ausgeschlossen wird auch,
wer bei den Angaben vorsätzlich eine Falschangabe macht, wer nichts ausfüllt
oder wer unklare Angaben macht […].“
3.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, durch die mit dem Angebot ein-
gereichten Referenzen Nr. 1 und Nr. 2 bzw. Nr. 5 (vgl. Fragenkatalog
S. 10) habe sie bereits vor der Nachbereinigung die Eignungskriterien EK
11 (Kompetenz des Anbieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbie-
ters) erfüllt. Dass bei den Referenzen Nr. 1 und Nr. 5 die Angaben über den
Auftraggeber – infolge bestehender Geheimhaltungsvereinbarungen –
nicht aufgeführt worden seien, sei nicht von Relevanz. Die Vergabestelle
sei nämlich nicht verpflichtet, jeden Nachweis zu verifizieren bzw. jede Re-
ferenzperson zu kontaktieren. Denn nur soweit sich aus den Unterlagen
Zweifel an der Korrektheit der Nachweise vernünftigerweise aufdrängten,
sei diesen nachzugehen. Im vorliegenden Fall habe die Vergabestelle je-
doch keine entsprechenden Zweifel geltend gemacht. Auch sei es für die
Vergabestelle möglich gewesen, anhand der anderen, nicht anonymisier-
ten Referenzen eine Stichprobe durchzuführen. Hinzu komme, dass die
anonymisierten Referenzen Nr. 1 und 5 alle für die Auftragserfüllung we-
sentlichen Informationen enthielten. So lasse sich daraus entnehmen, ob
die Beschwerdeführerin Leistungen im Umfang des ausgeschriebenen Auf-
trags durchgeführt habe bzw. bewerkstelligen könne. Es verstehe sich von
selbst, dass keine Anbieterin – und so auch die Beschwerdeführerin – in
einem Fall einer anonymisierten Referenz unwahre Angaben tätigen dürfe.
B-6988/2018
Seite 14
Entsprechend hätte die Vergabestelle auch die anonymisierten Referenzen
berücksichtigen müssen.
Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, durch die im Rahmen der
ermöglichten Angebotsbereinigung nachgereichte Referenz Nr. 7 habe sie
die Eignungskriterien EK 11 und 12 erfüllt. Mit der Nachreichung dieser
weiteren Referenz habe die Beschwerdeführerin keine nachträgliche Än-
derung des Preises oder der offerierten Leistung vorgenommen, weshalb
entgegen der Auffassung der Vergabestelle keine wesentliche Angebots-
änderung bzw. kein Verstoss gegen das Gebot der Angebotsrunde vor-
liege. Zudem sei für die Parteien bereits im Zeitpunkt vor der Ermöglichung
einer Angebotsbereinigung offensichtlich gewesen, dass die Bereinigung
nicht durch Offenlegung der anonymisierten Referenzen, sondern durch
Bekanntgabe anderer Referenzen erfolgen werde. Die Beschwerdeführe-
rin habe daher in gutem Glauben davon ausgehen können, dass die Verga-
bestelle auch dieser Ansicht sei. Mit der Referenz Nr. 7 habe die Beschwer-
deführerin aufgezeigt, dass sie über die geforderten Kompetenzen im Be-
reich „Engineering Datenbanken“ nicht nur verfüge, sondern diese über-
treffe. Zwar habe sie Anpassungen an den vorgegebenen Leistungskate-
gorien im Referenzblatt vorgenommen; dies sei aber zur Illustration erfolgt,
dass die Beschwerdeführerin bereits komplexere Leistungen in diesem
Feld erbracht habe. Eine überdurchschnittliche Qualifikation dürfe für den
Anbieter keine nachteiligen Auswirkungen nach sich ziehen. Schliesslich
erweise sich die Nichtberücksichtigung der Referenz Nr. 7 als unverhält-
nismässig. Ein Ausschluss einer Anbieterin dürfe nur als ultima ratio vorge-
nommen werden.
3.5 Die Vergabestelle stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass
das Angebot der Beschwerdeführerin auch nach erfolgter Nachbereinigung
die Eignungskriterien EK 11 (Kompetenz des Anbieters) und EK 12 (Leis-
tungsfähigkeit des Anbieters) nicht erfülle. Aus den dem Angebot beigeleg-
ten Referenzen Nr. 1 und Nr. 5 sei nicht ersichtlich gewesen, für wen die
betreffenden Leistungen erbracht worden seien. Ausserdem sei deren In-
halt nicht mittels einer Unterschrift bestätigt worden. Um sicherzustellen,
dass keine unwahren Angaben getätigt worden seien, müsse der Vergabe-
stelle zwingend eine Überprüfungsmöglichkeit eingeräumt werden. Eine
Auftragsvergabe basierend auf nicht verifizierbaren Angaben sei der
Vergabestelle – und den Steuerzahlern – nur schon aus Sicht der Wirt-
schaftlichkeit und Gleichbehandlung der Anbieter nicht zumutbar.
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Seite 15
Sodann habe die Vergabestelle in ihrem Schreiben vom 12. Oktober 2018
die Beschwerdeführerin unmissverständlich aufgefordert, im Rahmen der
Angebotsbereinigung bei den betreffenden Referenzen ausschliesslich die
Angaben in den Abschnitten „Einsatzfirma“ und „Bestätigung durch die Ein-
satzfirma“ zu vervollständigen. Entgegen dieser Aufforderung habe die Be-
schwerdeführerin keine ergänzenden Informationen zu den Referenzen
Nr. 1 und Nr. 5, sondern – unaufgefordert – drei neue Referenzen (Nr. 6, 7
und 8) eingereicht. Diese neuen Referenzen hätten schon deshalb nicht
berücksichtigt werden können, weil sie eine unerlaubte Angebotsänderung
darstellten. Denn mittels Nachreichung von neuen Referenzen habe die
Beschwerdeführerin versucht, ihr ursprüngliches Angebot in einem nicht
zulässigen Ausmass zu verbessern. Hätte die Vergabestelle diese neuen
Referenzen ohne Weiteres als Bestandteil des Angebots akzeptiert, so
hätte sie in Verletzung des Gleichbehandlungsgebots die Beschwerdefüh-
rerin gegenüber den anderen Anbietern bevorzugt. Jedoch selbst wenn die
neuen Referenzen noch als Nachweise zugelassen worden wären, hätte
dies am Endergebnis, dem Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem
Los Nr. 3, nichts geändert. So erfüllten die Referenzen Nr. 6 und Nr. 8 u.a.
das geforderte Leistungsvolumen nicht. Bei der Referenz Nr. 7 habe die
Beschwerdeführerin die vorgegebenen Leistungskategorien im Referenz-
blatt in unzulässiger Weise abgeändert, indem sie diese durch andere Tä-
tigkeiten ersetzt habe. Abgesehen davon, dass bereits die Tatsache, dass
die Beschwerdeführerin „nach Lust und Laune“ die vorgegebenen Katego-
rien angepasst habe, ausreichend sei, um diese Referenz als ungültig zu
qualifizieren, würden die modifizierten Angaben weder den gesuchten Leis-
tungen entsprechen, noch seien sie vergleichbar oder könnten als „kom-
plexer“ eingestuft werden.
3.6 Gemäss Art. 9 Abs. 1 BöB kann die Auftraggeberin die Anbieter auffor-
dern, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen
Leistungsfähigkeit zu erbringen; sie stellt dazu Eignungskriterien auf. Nach
Art. 9 Abs. 1 VöB kann die Auftraggeberin „für die Überprüfung der Eignung
der Anbieter insbesondere die in Anhang 3 genannten Unterlagen erheben
und einsehen“. Als Nachweis in diesem Sinn gelten dabei u.a. „Referen-
zen, bei welchen die Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringung der
erbrachten Leistungen überprüfen und insbesondere folgende Auskünfte
einholen kann: Wert der Leistung; Zeit und Ort der Leistungserbringung;
Stellungnahme (der damaligen Auftraggeberin), ob die Leistung den aner-
kannten Regeln der Technik entsprach und ob sie ordnungsgemäss er-
bracht wurde“ (VöB, Anhang 3 Ziff. 8 [Hervorhebungen hinzugefügt]; Zwi-
schenentscheid des BVGer B-4902/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.1).
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3.6.1 Wie aus dem Verordnungstext hervorgeht, liegt der Zweck der von
der Vergabestelle geforderten Referenznachweise gerade in der Überprüf-
barkeit der von den Anbietern gemachten Angaben bezüglich ihrer Eig-
nung. Es versteht sich daher von selbst, dass eine – infolge fehlender bzw.
anonymisierter Angaben über die Auftraggeber – nicht verifizierbare Refe-
renz keinen genügenden Nachweis im Sinn von Art. 9 Abs. 1 BöB i.V.m.
Art. 9 Abs. 1 VöB darstellt. Dementsprechend kann der Beschwerdeführe-
rin nicht gefolgt werden, wenn sie sich auf den Standpunkt stellt, die feh-
lenden Angaben über die Auftraggeber in den Referenzblättern Nr. 1 und
Nr. 5 seien für den Kompetenznachweis nicht von Bedeutung gewesen.
Dass die Vergabestelle davon ausging, dass die mit dem Angebot einge-
reichten Referenzen Nr. 1 und Nr. 5 die Eignungskriterien EK 11 (Kompe-
tenz des Anbieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) nicht er-
füllten, ist demnach prima facie nicht zu beanstanden.
3.6.2 Ebenfalls als nicht stichhaltig erweist sich der Einwand der Beschwer-
deführerin, sie habe in gutem Glauben annehmen dürfen, dass es im Zeit-
punkt vor der Ermöglichung der Angebotsbereinigung auch für die Verga-
bestelle offensichtlich gewesen sei, dass die Bereinigung nicht durch Of-
fenlegung der anonymisierten Referenzen, sondern durch Einreichung an-
derer Referenzen erfolgen werde. In ihrem Schreiben vom 12. Oktober
2018 wies die Vergabestelle explizit darauf hin, dass die Beschwerdefüh-
rerin im Rahmen der Angebotsbereinigung ausschliesslich die Angaben in
den Abschnitten „Einsatzfirma“ und „Bestätigung durch die Einsatzfirma“
verändern dürfe, dass indessen eine „anderweitige Anpassung des Ange-
bots“ nicht möglich sei. Gegenteilige Anhaltspunkte, welche für die „An-
nahme“ der Beschwerdeführerin sprechen würden, ergeben sich weder
aus den Vergabeakten, noch werden solche von der Beschwerdeführerin
substantiiert dargetan.
3.6.3 Prima facie erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, die Verga-
bestelle sei in bundesrechtswidriger Weise von der Nichterfüllung der Eig-
nungskriterien EK 11 (Kompetenz des Anbieters) und EK 12 (Leistungsfä-
higkeit des Anbieters) vor der Nachbereinigung ausgegangen, als offen-
sichtlich unbegründet.
3.7 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich,
vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zu-
grunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt
zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (vgl. Urteil des BGer
2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1; BVGE 2007/13 E. 3.1, mit Verweis
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Seite 17
auf das Urteil des BGer 2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3; Urteil
des BVGer B-8115/2015 vom 6. Oktober 2016 E. 3.8.1). Dementspre-
chend sind denn auch sowohl die Eignung der Anbieter als auch die Offer-
ten grundsätzlich aufgrund der innert Frist eingereichten Angaben und
Nachweise zu prüfen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016
vom 8. Mai 2017 E. 8.2; Urteil des BVGer B-8115/2015 vom 6. Oktober
2016 E. 3.8.1; Urteil des BVGer B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3;
Entscheid der BRK 2003-015 vom 1. September 2003, veröffentlicht in
VPB 68.10 E. 3c/aa; Entscheid der BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002,
veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2b).
Fehlen wesentliche Angaben oder Belege und weist der betreffende Aus-
schlussgrund ein gewisses Gewicht auf, so muss die Vergabestelle die Of-
ferte ausschliessen, andernfalls würde sie gegen das Transparenz- und
Gleichbehandlungsgebot verstossen. Handelt es sich dagegen lediglich
um unbedeutende Mängel, so verfügt die Vergabestelle über einen gewis-
sen Ermessensspielraum, ob sie die Offerte durch Rückfragen auf den ver-
langten Stand bringen will. Unter Umständen, insbesondere, wenn der
Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann, ist die
Vergabestelle sogar, aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus
bzw. nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, dazu verpflichtet
(vgl. BVGE 2007/13 E. 3.2; Urteile des BVGer B-4637/2016 vom 17. März
2017 E. 4.6, B-8115/2015 vom 6. Oktober 2016 E. 3.8.1 und B-985/2015
vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5, m.H.; Zwischenentscheid des BVGer
B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 8.2). Die Grenze zwischen einer zulässi-
gen (bzw. sogar gebotenen) nachträglichen Behebung von unbedeutenden
Formmängeln einerseits und einer unzulässigen Nachbesserung wesentli-
cher inhaltlicher Mängel einer Offerte andererseits ist im Einzelfall nicht
einfach zu ziehen.
3.7.1 Fest steht, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der Angebots-
bereinigung keine ergänzenden Informationen zu den (zuvor beigelegten)
Referenzen Nr. 1 und Nr. 5, sondern drei neue Referenzen (Nr. 6, 7 und 8)
einreichte. Unbestritten ist dabei, dass die neuen Referenzen Nr. 6 und
Nr. 8 ungültig sind, weil sie u.a. das geforderte Leistungsvolumen nicht er-
füllen.
Bei der vorliegend relevanten Referenz Nr. 7 hat die Beschwerdeführerin
zudem die im Referenzblatt vorgegebenen Leistungskategorien modifi-
ziert, indem sie diese durch andere Tätigkeiten ersetzte. Wie die Be-
schwerdeführerin selbst ausführt, wollte die Beschwerdeführerin mit der
B-6988/2018
Seite 18
modifizierten Referenz Nr. 7 darlegen, dass sie bereits „komplexere Leis-
tungen“ ausgeführt habe und demzufolge die geforderten Kompetenzen
übertreffen würde.
3.7.2 Die Abänderung der vordefinierten Leistungskategorien im Referenz-
blatt hat die Konsequenz, dass die Vergleichbarkeit der Referenznach-
weise entfällt, wodurch der eigentliche Zweck der Offertbereinigung kon-
terkariert wird (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.4). Zudem ist festzustellen, dass
die Referenz Nr. 7 schon aufgrund der erfolgten Modifikation den in
Ziff. 4.2.1 und 4.2.2 des Pflichtenhefts klar definierten Modalitäten für die
Erbringung der Referenznachweise widerspricht (vgl. Ziff. 4.2.1 des Pflich-
tenhefts: „Es werden nur Leistungen berücksichtigt, die im Abschnitt ‘Er-
brachte Leistungen im Anwendungsbereich’ vordefiniert sind“; „Nur die
grün unterlegten Felder dürfen ausgefüllt werden; es dürfen sonst keine
Veränderungen vorgenommen werden […]“). Im Lichte dessen ist prima
facie davon auszugehen, dass die im Rahmen der Angebotsbereinigung
nachgereichte Referenz Nr. 7 mit einem Gültigkeitsmangel behaftet und
dementsprechend nicht zu berücksichtigen ist. Weil damit die von der Be-
schwerdeführerin nachgereichten Referenzen Nr. 6, 7 und 8 die Anforde-
rungen ohnehin nicht erfüllen, kann offen bleiben, ob die Einreichung neuer
Referenzen eine unzulässige Nachbesserung des Angebots darstellt.
3.7.3 Prima facie erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, die Verga-
bestelle sei nach erfolgter Nachbereinigung in bundesrechtswidriger Weise
von der Nichterfüllung der Eignungskriterien EK 11 (Kompetenz des Anbie-
ters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) ausgegangen, als of-
fensichtlich unbegründet.
3.8 Hinsichtlich der Erfüllung der Eignungskriterien durch die Zuschlags-
empfängerin bringt die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 3. Januar
2019 (sinngemäss) vor, es bestünden Gründe zur Annahme, dass die Be-
wertung der Eignungskriterien EK 11 (Kompetenz des Anbieters) und EK
12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) fehlerhaft vorgenommen worden
seien. Es sei ihr zugetragen worden, dass eine Zuschlagsempfängerin
(B._______ AG) im Vergabeverfahren betreffend das Los Nr. 2
(B-6997/2018) zum Nachweis der Eignungskriterien EK 11 (Kompetenz
des Anbieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) Mitarbeiter (in
der Eingabe vom 3. Januar 2019 namentlich erwähnt) aufgeführt habe, die
gemäss den mitarbeiterbezogenen Anforderungen im Pflichtenheft
(Ziff. 4.2.1 und 4.2.2) nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Im Lichte
B-6988/2018
Seite 19
dessen sei diesem Punkt auch im vorliegenden Verfahren betreffend das
Los Nr. 3 nachzugehen, da sich identische Fragen stellen würden.
Abgesehen davon, dass die B._______ AG im vorliegend relevanten
Vergabeverfahren betreffend das Los Nr. 3 kein Angebot eingereicht hat,
geht aus den dem Gericht zur Verfügung stehenden Akten des Verfahrens
B-6997/2018 nicht hervor, dass die von der Beschwerdeführerin erwähnten
Personen im Zusammenhang mit den Referenznachweisen zu den Eig-
nungskriterien EK 11 und 12 beigezogen wurden. Prima facie erweist sich
dieser Einwand als offensichtlich unbegründet.
4.
Prima facie erscheint die Beschwerde somit als offensichtlich unbegründet.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuwei-
sen, ohne dass eine Interessenabwägung erforderlich wäre.
5.
Die Beschwerdeführerin hat umfassende Einsicht in die Akten des Verga-
beverfahrens beantragt, inklusive in die Offerte der Zuschlagsempfängerin,
namentlich in Bezug auf die von ihr eingereichten Referenzblätter (vgl. Ein-
gabe der Beschwerdeführerin vom 3. Januar 2019).
5.1 Dem Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wurde teilweise
entsprochen. Mit Verfügung vom 23. Januar 2019 erhielt sie Einsicht in das
Aktenverzeichnis sowie in die teilweise abgedeckte Version der Vergabe-
akten.
5.2 Auch in Beschwerdeverfahren bezüglich Beschaffungssachen gilt,
dass die Gewährung der Akteneinsicht der Grundsatz, deren Verweigerung
die Ausnahme darstellt (Art. 26 ff. VwVG). Vom Einsichtsrecht ausgenom-
men bleiben freilich jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Ge-
heimhaltungsinteresse besteht (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. auch
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363 ff.).
Das Recht auf Akteneinsicht bezieht sich grundsätzlich auf alle für den Ent-
scheid erheblichen Akten. Im Kontext eines Zwischenentscheids über die
Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung einer Be-
schwerde bedeutet dies, dass die im Hinblick auf diese Frage unterlie-
gende Partei Einsicht in diejenigen Akten erhalten muss, welche für eine
allfällige Anfechtung des Zwischenentscheides relevant sein könnten. Die
betreffende Partei soll sich aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Un-
B-6988/2018
Seite 20
terlagen ein Bild von der Ausgangslage machen können, um ihre Erfolgs-
chancen abschätzen und gegebenenfalls den Zwischenentscheid fristge-
recht anfechten zu können (Zwischenentscheide des BVGer B-7062/2017
vom 16. Februar 2018 E. 13.1 und B-6762/2011 vom 26. Januar 2012
E. 8).
5.3 Im Hinblick auf eine allfällige Anfechtung des vorliegenden Zwi-
schenentscheids sind vorliegend in erster Linie diejenigen Akten relevant,
welche sich auf die Erfüllung der in Frage stehenden Eignungskriterien be-
ziehen. Dies sind in erster Linie Akten, über welche die Beschwerdeführe-
rin bereits verfügt (Ausschreibung und dazugehörige Unterlagen, teilweise
abgedeckter Evaluationsbericht) oder die sie selbst eingereicht hat (Ange-
bot der Beschwerdeführerin).
Die übrigen Akten des Vergabeverfahrens, insbesondere die Offerte der
Zuschlagsempfängerin und deren Evaluation durch die Vergabestelle, er-
scheinen im Zusammenhang mit dem (unsubstantiiert) vorgebrachten Ein-
wand in Bezug auf die Bewertung der Eignung der Zuschlagsempfängerin
zwar als (potentiell) punktuell relevant, doch kann der Beschwerdeführerin
wegen der darin enthaltenen Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsemp-
fängerin nicht ohne Weiteres Akteneinsicht gewährt werden. In diesem Ver-
fahrensstadium reicht es daher aus, dass die entsprechenden entscheid-
relevanten Informationen in diesem Zwischenentscheid dargelegt werden.
Inwieweit der Beschwerdeführerin weitere Akteneinsicht in die übrigen Ak-
ten des Vergabeverfahrens zu gewähren ist, wird im Hauptverfahren zu
entscheiden sein.
6.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Endentscheid in der Hauptsache zu befinden.
B-6988/2018
Seite 21
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin werden, soweit die-
sen nicht bereits entsprochen worden ist, einstweilen abgewiesen.
3.
Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem End-
entscheid befunden.
4.
Dieser Zwischenentscheid geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde);
– die Vergabestelle (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde);
– die Zuschlagsempfängerin A._______ AG
(auszugsweise [Dispositiv]; Einschreiben).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Davide Giampaolo
B-6988/2018
Seite 22
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bun-
desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit er
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1
Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweis mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 2. Mai 2019