B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
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Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-6997/2018
flr/gid/fao
Zw i s ch en en t s c he i d
vom 3 0 . Ap r i l 2 0 1 9
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger, Richter Francesco Brentani;
Gerichtsschreiber Davide Giampaolo.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ SA,
vertreten durch Dr. Andreas Güngerich, Rechtsanwalt,
und Nicole Maurer, Rechtsanwältin,
Kellerhals Carrard Bern KIG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT,
handelnd durch Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Projekt "(18000) 609 Partnerschaft Integration Services
2019-2023", Los-Nr. 2 (Engineering DB Oracle und EXA-
Data), SIMAP-Meldungsnummer 1046377,
SIMAP-Projekt-ID 172722,
B-6997/2018
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
A.a Am 20. Juni 2018 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
handelnd für das Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT
(nachfolgend: Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP einen
Dienstleistungsauftrag im Bereich Datenverarbeitung mit dem Projekttitel
„(18000) 609 Partnerschaft Integration Services 2019-2023“ (Integrations-
dienstleistungen) im offenen Verfahren aus (Projekt-ID 172722). Die Verga-
bestellte teilte die Beschaffung in sechs Lose auf.
Für das vorliegend betroffene Los Nr. 2 mit der Kurzbeschreibung „Engine-
ering DB Oracle und EXA-Data“ (gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV
72000000 [„IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hil-
festellung“]) sollten drei Zuschlagsempfänger bei einem maximalen optio-
nalen Beschaffungsvolumen von Fr. 5'000'000.– gefunden werden. Aus-
schreibungsgemäss würde alsdann mit jedem Zuschlagsempfänger ein
Rahmenvertrag über das gesamte Volumen abgeschlossen werden, wobei
der Erstplatzierte im Abrufverfahren das Erstrecht auf eine Angebotsab-
gabe erhalte. Im konkreten Bedarfsfall würden demnach alle Aufträge di-
rekt dem Anbieter vergeben, welcher dieses Recht besitze. Verzichte der
angefragte Anbieter bei einem Abruf auf eine Angebotsabgabe, gehe die-
ses Recht an den nächstplatzierten Anbieter über etc.
A.b In der Folge gingen vier Angebote zum Los Nr. 2 ein, darunter dasje-
nige der X._______ SA (nachfolgend: Beschwerdeführerin).
A.c Am 20. November 2018 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-
dungsnummer 1046377), dass sie den Zuschlag an die A._______ AG
(nachfolgend: Zuschlagsempfängerin 1), die B._______ AG (nachfolgend:
Zuschlagsempfängerin 2) und die C._______ AG (nachfolgend: Zu-
schlagsempfängerin 3) erteilt habe. Die Vergabestelle begründete den Zu-
schlagsentscheid damit, dass aufgrund der Bewertung der Zuschlagskrite-
rien diese drei Unternehmen mit den besten Erfahrungswerten im Bereich
Engineering DB Oracle und EXA-Data überzeugt hätten (Ziff. 3.3 der Zu-
schlagsverfügung).
A.d Auf entsprechendes Ersuchen hin stellte die Vergabestelle der Be-
schwerdeführerin am 7. Dezember 2018 eine schriftliche Begründung (De-
briefing) zu. Darin führte die Vergabestelle aus, die Beschwerdeführerin
habe die Eignungskriterien (EK) 11 (Kompetenz des Anbieters) und 12
B-6997/2018
Seite 3
(Leistungsfähigkeit des Anbieters) nicht erfüllt. Für die Erfüllung des EK 11
seien gemäss Ziff. 4.2.1 des Pflichtenhefts drei Referenzen (Kundenauf-
träge) erforderlich, wobei die Einsatzdauer pro Referenz mindestens
24 Monate betragen müsse. Gemäss Fragenkatalog habe die Beschwer-
deführerin dem EK 11 die eingereichten Referenzen Nr. 1, 2 und 5 zuge-
ordnet. Bei der Referenz Nr. 2 betrage die Einsatzdauer jedoch nur 12 Mo-
nate, womit die Minimalanforderungen betreffend Kompetenz nicht erfüllt
seien. Beim EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) seien gemäss
Ziff. 4.2.2 des Pflichtenhefts drei Referenzen in Bezug auf fest angestellte
Mitarbeiter gefordert. Von den eingereichten und gemäss Fragenkatalog
dem EK 12 zugeordneten Referenzen Nr. 8, 9 und 10 seien die Referenzen
Nr. 9 und 10 unvollständig, weil die Beschwerdeführerin anstelle der gefor-
derten Angaben über die Auftraggeber die Bemerkung „durch NDA [non-
disclosure agreement] geschützt“ angebracht habe. Entsprechend fehlten
bei diesen Referenzen auch die jeweiligen Ansprechpersonen und deren
Bestätigungen, womit die Minimalanforderungen betreffend Leistungsfä-
higkeit nicht erfüllt seien. Weil eine Berichtigung von EK 11 nur durch eine
nachträgliche Änderung oder Ergänzung des Angebots möglich sei, werde
auf eine Angebotsbereinigung verzichtet. Die Beschwerdeführerin habe die
geforderten Eignungskriterien nicht erfüllt und werde vom Verfahren aus-
geschlossen.
B.
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 20. November 2018 erhebt die Be-
schwerdeführerin mit Eingabe vom 10. Dezember 2018 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und stellt in der Sache die folgenden Rechtsbe-
gehren:
„1. Die am 20. November 2018 auf SIMAP publizierte Zuschlagsverfügung sei
aufzuheben.
2. Der Zuschlag für den Erstplatzierten des Projekts (18000) 609 Partner-
schaft Integration Services 2019-2023, Los Nr. 2, sei der Beschwerdefüh-
rerin zu erteilen.
3. Eventualiter zu 2.: Der Zuschlag für den Zweitplatzierten des Projekts
(18000) 609 Partnerschaft Integration Services 2019-2023, Los Nr. 2, sei
der Beschwerdeführerin zu erteilen.
4. Subeventualiter zu 3.: Der Zuschlag für den Drittplatzierten des Projekts
(18000) 609 Partnerschaft Integration Services 2019-2023, Los Nr. 2, sei
der Beschwerdeführerin zu erteilen.
5. Subsubeventualiter zu 2. – 4.: Die Sache sei zu neuem Entscheid an die
Beschaffungsstelle zurückzuweisen, subsubsubeventualiter zur Durchfüh-
rung eines neuen öffentlichen Beschaffungsverfahrens.“
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Seite 4
In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der Be-
schwerde, zunächst superprovisorisch, die aufschiebende Wirkung zuzu-
erkennen und es sei der Vergabestelle zu verbieten, den Vertrag mit den
Zuschlagsempfängerinnen abzuschliessen (Verfahrensantrag Ziff. 6). Des
Weiteren sei ihr umfassende Einsicht in sämtliche Akten des Vergabever-
fahrens zu gewähren (Verfahrensantrag Ziff. 7) und es sei ihr nach erhal-
tener Akteneinsicht Gelegenheit zur Ergänzung der Beschwerde zu geben
(Verfahrensantrag Ziff. 8).
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, ihr
Angebot zum Los Nr. 2 sei zu Unrecht ausgeschlossen worden. Entgegen
der Beurteilung der Vergabestelle habe sie unter Mitberücksichtigung der
anonymisierten Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 die Eignungskriterien EK 11
(Kompetenz des Anbieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters)
erfüllt. Dass bei diesen Referenzen die Angaben über den Auftraggeber –
infolge bestehender Geheimhaltungsvereinbarungen – nicht aufgeführt
worden seien, sei nicht von Bedeutung. Im Übrigen habe die Vergabestelle
in rechtswidriger Weise von der Möglichkeit einer Angebotsbereinigung ab-
gesehen. Indem die Vergabestelle der Beschwerdeführerin keine Möglich-
keit einer Angebotsbereinigung eingeräumt habe, habe sie die Nachfrage-
pflicht verletzt. Eine entsprechende Rückfragepflicht ergebe sich aus dem
Verhältnismässigkeitsprinzip. Zudem verfüge die Beschwerdeführerin im
Aufgabenbereich des Loses Nr. 2 über mehr Kompetenzen als die Zu-
schlagsempfängerin 2.
C.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. Dezember 2018 ordnete der
Instruktionsrichter an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsge-
richts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung
alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwer-
deverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit
den Zuschlagsempfängerinnen 1–3, zu unterbleiben hätten. Gleichzeitig
wurde die Vergabestelle eingeladen, zusammen mit den Akten des Verga-
beverfahrens eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Be-
schwerdeführerin einzureichen.
D.
Mit Schriftsätzen vom 13. Dezember 2018 bzw. vom 18. Dezember 2018
teilten die Zuschlagsempfängerin 2 und die Zuschlagsempfängerin 1 mit,
dass sie auf eine Konstituierung als Verfahrenspartei verzichteten. Die Zu-
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Seite 5
schlagsempfängerin 1 ersuchte aber, vorgängig darüber informiert zu wer-
den, sofern ihre Offerte im Lauf des Beschwerdeverfahrens ganz oder teil-
weise anderen Marktteilnehmern offengelegt werden sollte. Die Zuschlags-
empfängerin 3 hat sich innert der angesetzten Frist nicht als Partei konsti-
tuiert.
E.
Mit einer weiteren Eingabe vom 3. Januar 2019 beantragt die Beschwer-
deführerin, es seien die Offerten der Zuschlagsempfängerinnen 1–3, na-
mentlich in Bezug auf die Referenzblätter, offenzulegen; wenn es nötig sei,
solle dies unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse erfolgen, allerdings
aber so, dass zumindest die aufgeführten Mitarbeiter ersichtlich seien. Die
Beschwerdeführerin führt aus, es sei ihr zugetragen worden, dass die Zu-
schlagsempfängerin 2 zum Nachweis der Eignungskriterien EK 11 (Kom-
petenz des Anbieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) Per-
sonen aufgeführt habe, die gemäss Pflichtenheft (Ziff. 4.2.1 und 4.2.2)
nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Sie verlange, dass diesem Punkt
nachgegangen werde, denn offenbar seien die Bewertungen der EK 11
und 12 bei den Zuschlagsempfängerinnen 1–3 fehlerhaft erfolgt.
F.
Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 18. Januar 2019, die
Beschwerde abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt sie die Ab-
weisung des Antrags der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschie-
benden Wirkung. Des Weiteren beantragt die Vergabestelle, der Be-
schwerdeführerin sei nur Einsicht in diejenigen Akten zu gewähren, die im
Aktenverzeichnis als „der Akteneinsicht zugänglich“ bezeichnet seien.
Die Vergabestelle führt im Wesentlichen aus, das Angebot der Beschwer-
deführerin sei infolge Nichterfüllung der Eignungskriterien (Muss-Kriterien)
– implizit – ausgeschlossen worden. Die Referenzen Nr. 2, 7 und 11 seien
ungültig, weil sie die geforderten Mindestgrenzen betreffend Leistungsvo-
lumen und Einsatzdauer nicht erreichten. Die Referenzen 4, 6, 9 und 10
seien unvollständig, weil die Beschwerdeführerin anstelle der geforderten
Angaben über die Auftraggeber die Bemerkung „durch NDA geschützt“ an-
gebracht habe. Eine Nachfragepflicht in Fällen, in welchen ein Muss-Krite-
rium objektiv nicht erfüllt werde, bestehe nicht. Eine Nachbereinigung hätte
zur Folge gehabt, dass die Beschwerdeführerin zur Erfüllung des EK 11
anstelle der Referenz Nr. 2 (bzw. der Referenzen Nr. 7 und 11) eine neue
Referenz hätte einreichen müssen. Unter dem Gesichtspunkt des Gebots
der Gleichbehandlung aller Anbietenden wäre ein solches Vorgehen aber
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Seite 6
nicht vertretbar gewesen, weil der Beschwerdeführerin dadurch eine deut-
lich längere Frist zur Einholung ihrer Referenznachweise gewährt worden
wäre. Um keine unnötigen Zusatzaufwände zu generieren, habe die Verga-
bestelle auf eine Nachbereinigung in Bezug auf die anonymisierten Refe-
renzen Nr. 4, 6, 9 und 10 verzichtet. Die Beschwerdeführerin hätte selbst
dann keinen Zuschlagsrang erreicht, wenn sowohl die mangelhafte Refe-
renz Nr. 2 „ausgetauscht“ und alle „durch NDA geschützten“ Referenzen
erfolgreich bereinigt worden wären.
G.
Mit Instruktionsverfügung vom 23. Januar 2019 wurde der Beschwerdefüh-
rerin das von der Vergabestelle eingereichte Aktendossier in der Version
„Unterlagen Beschwerdeführerin“ (mit partiellen Abdeckungen und ohne
die aus Sicht der Vergabestelle vom Akteneinsichtsrecht auszunehmenden
Dokumente) zugestellt.
H.
Mit unaufgeforderter, vorab angekündigter Eingabe vom 4. Februar 2019
repliziert die Beschwerdeführerin zu den Ausführungen der Vergabestelle
in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2019 und erneuert ihr Begehren um
Einsicht in sämtliche Akten des Verfahrens. Die Beschwerdeführerin hält
an ihren Anträgen und ihrer vorgebrachten Argumentation fest. Ergänzend
führt sie aus, die Vergabestelle habe das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8
Abs. 1 Bst. a BöB) verletzt, weil sie der Zuschlagsempfängerin 1 eine An-
gebotsbereinigung ermöglicht habe, nachdem ihr ursprünglich eingereich-
tes Angebot die Eignungskriterien EK 11 und EK 12 nicht erfüllt habe. Es
sei nicht haltbar, dass die Vergabestelle einer Anbieterin die Möglichkeit
der Angebotsbereinigung einräume, während sie bei einer anderen Anbie-
terin davon absehe.
I.
Mit Instruktionsverfügung vom 12. Februar 2019 wurde die Vergabestelle
eingeladen, einen neuen Abdeckungsvorschlag für den Evaluationsbericht
einzureichen und ihre Stellungnahme vom 18. Januar 2019 in Bezug auf
die hypothetische Punkterreichung und (zuschlagsirrelevante) Rangierung
der Beschwerdeführerin bei Berücksichtigung der anonymisierten Referen-
zen zu präzisieren. Der Instruktionsrichter hielt dabei fest, dass angesichts
der von der Vergabestelle vorgetragenen Argumentation die gemäss Eva-
luationsbericht erreichten Punktzahlen der Zuschlagsempfängerinnen 1–3
von potentieller Verfahrensrelevanz seien, weshalb es prima facie als zu
restriktiv erscheine, diese Angaben von der Akteneinsicht auszunehmen.
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Seite 7
J.
Mit Eingabe vom 21. Februar 2019 reichte die Vergabestelle zusammen
mit einer „präzisierenden Stellungnahme zum Antrag der Beschwerdefüh-
rerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung“ zwei Abdeckungsvor-
schläge für den Evaluationsbericht ein („Abdeckungsvorschlag 1“: unter
Offenlegung der von den Zuschlagsempfängerinnen 1–3 erreichten Ge-
samtpunktzahlen; „Abdeckungsvorschlag 2“: unter Offenlegung aller
[Teil-]Punktzahlen zu den einzelnen Zuschlagskriterien).
K.
Mit Instruktionsverfügung vom 26. Februar 2019 wurde der Beschwerde-
führerin der von der Vergabestelle eingereichte Evaluationsbericht in der
Version „Abdeckungsvorschlag 1“ zugestellt.
L.
Mit Schriftsatz vom 8. März 2019 nimmt die Beschwerdeführerin zur Ein-
gabe der Vergabestelle vom 21. Februar 2019 Stellung und beantragt die
Zustellung des Evaluationsberichts in der Version „Abdeckungsvor-
schlag 2“. In ihrer Eingabe vom 19. März 2019 nimmt die Vergabestelle zur
Eingabe der Beschwerdeführerin vom 8. März 2019 Stellung und verweist
im Übrigen auf ihre eingereichten Stellungnahmen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Zuständigkeit zum Entscheid über ein Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung richtet sich nach der Zuständigkeit in der Haupt-
sache (Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]). Das Bundesver-
waltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen
die Erteilung eines Zuschlags in einem Vergabeverfahren im Anwendungs-
bereich des BöB (Art. 29 Bst. a und d i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen “Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI“). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich
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Seite 8
erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-
lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB
erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.2.1 Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und un-
tersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
1.2.2 Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 ihrer Ausschreibung vom 20. Juni
2018 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB
bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der
Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleis-
tung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. Anders als Bauleistungen und Lieferun-
gen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertragli-
chen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienst-
leistungen sowohl nach GPA (vgl. Anhang 1 Annex 4) als auch nach dem
auf den 1. Juni 2002 in Kraft getretenen bilateralen Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be-
schaffungswesens (BAöB, SR 0.172.052.68, vgl. Anhang VI) eine soge-
nannte Positivliste (Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 11. Dezember 1995 [VöB, SR 172.056.11] Anhang 1a). Entsprechend
verweist Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB auf den Anhang 1 Annex 4 GPA. Die für
die Geltung der Staatsverträge in sachlicher Hinsicht massgebliche Dienst-
leistungs-Positivliste verweist auf einzelne Ziffern der provCPC-Klassifika-
tion (Provisional Central Product Classification) (zum Ganzen
BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff.; Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April
2014 E. 1.5.2 "Projektcontrollingsystem AlpTransit").
Die Vergabestelle wies die Beschaffung der "Dienstleistungskategorie
CPC: [7] Datenverarbeitung und verbundene Tätigkeiten" (entspricht der
provCPC-Referenznummer 84; vgl. Anhang 1a zur VöB) sowie der Ge-
meinschaftsvokabular-(CPV)-Kategorie 72000000 "IT-Dienste: Beratung,
Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" zu (vgl. Ziff. 2.1 und 2.4 f.
der Ausschreibung).
Gemäss Ziff. 2.6 der Ausschreibung beinhaltet der Beschaffungsgegen-
stand Integrationsleistungen im Anwendungsbereich „Engineering DB
Oracle und EXA-Data“ (Los Nr. 2). Mit der Ausschreibung werden Anbieter
gesucht, welche solche Leistungen im Informatikbereich erbringen können.
Die Einstufung in die Kategorie "Datenverarbeitung und verbundene Tätig-
keiten" (gemäss provCPC-Referenznummer 84) bzw. in die Kategorie "IT-
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Seite 9
Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" (ge-
mäss CPV-Referenznummer 72000000) erscheint daher als zutreffend, so
dass es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1
Bst. b BöB handelt. Der Beschaffungsgegenstand fällt somit in den sachli-
chen Anwendungsbereich des BöB.
1.2.3 Die Vergabestelle hat das optionale Maximalbeschaffungsvolumen
des Loses Nr. 2 auf Fr 5'000'000.– (ohne MwSt.) geschätzt. Das ge-
schätzte Gesamtbeschaffungsvolumen aller sechs Lose beläuft sich auf
Fr. 18'500'000.– (vgl. Pflichtenheft Ziff. 3.3). Der Schwellenwert für Dienst-
leistungen von Fr. 230'000 ist somit überschritten (Art. 6 Abs. 1 Bst. b und
Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen De-
partements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 22. Novem-
ber 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-
fungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]; zur Massge-
blichkeit des hypothetischen Gesamtwerts bei optional ausgestalteten Auf-
trägen vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 314). Da
auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt, fällt die
vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
1.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache und damit auch für den Entscheid über das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zuständig.
1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs-
gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid
des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publi-
ziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; Zwischenentscheid des
BVGer B-2955/2018 vom 4. Oktober 2018 E. 2.4; vgl. dazu GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1340, mit Hinweisen).
1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit
vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
B-6997/2018
Seite 10
2.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unter-
schied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Be-
schwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.
Sie kann aber durch das Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch hin erteilt
werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
2.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3;
Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E.
2.1 mit Hinweis "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB
den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen
gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submis-
sionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt
haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 2.1 mit Hinweis).
2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-5293/2015 vom 4. November 2015 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"
E. 3.1). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder
bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende
Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die
Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössi-
schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK),
die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13
(E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht
hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechter-
B-6997/2018
Seite 11
haltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein ge-
wichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschut-
zes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes-
sen, welche die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-
Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den
automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen
und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch
S. 1199; zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009
vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19
E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung
von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen
Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides
von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer
2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweis; in diesem Sinne auch
BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification Grolley/FR"). Auch allfäl-
lige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsge-
schäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Aus-
gangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielset-
zung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven
Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das
Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis
"Vermessung Durchmesserlinie"; zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3 "Mo-
bile Warnanlagen").
3.
Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be-
schwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrens-
recht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG in
Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteil des
BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten").
Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Ver-
fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG).
B-6997/2018
Seite 12
3.1 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfah-
ren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch-
tene Verfügung auch besonders berührt, weil der Zuschlag nicht ihr erteilt
wurde.
3.2 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat ein unter-
legener Anbieter nur dann ein schutzwürdiges Interesse, wenn er eine re-
elle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff.
"Monte Ceneri"). Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer ge-
stellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Beantragt der
beschwerdeführende Anbieter nicht nur die Aufhebung des Zuschlags,
sondern des ganzen Verfahrens und die Neuausschreibung des Auftrags,
und würde ihm dies die Möglichkeit eines neuen Angebots eröffnen, so gilt
sein Interesse als schutzwürdig (BGE 141 II 14 E. 4.7 "Monte Ceneri", vgl.
auch Urteile des EuGH vom 4. Juli 2013 C-100/12 Fastweb und vom 5. Ap-
ril 2016 C-689/13 PFE; Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017
E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel"; Zwischenverfügung des
BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 5.4.4.2 "E-Mail-Services für
Ratsmitglieder").
Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegen-
stand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Be-
deutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14
E. 5.1; BGE 137 II 313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachver-
halte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen
genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine
Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zu-
schlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mit-
bewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 mit Hinwei-
sen).
3.2.1 Die Beschwerdeführerin verlangt als Hauptbegehren die Aufhebung
der Zuschlagsverfügung sowie die Erteilung des Zuschlags für den ersten
Rang. Eventualiter beantragt sie die Erteilung des Zuschlags für den zwei-
ten Rang, subeventualiter für den dritten Rang. Subsubeventualiter sei die
Sache zu neuem Entscheid an die Vergabestelle zurückzuweisen, subsub-
subeventualiter zur Durchführung eines neuen öffentlichen Beschaffungs-
verfahrens. Die Beschwerdeführerin rügt, ihr Angebot sei in rechtswidriger
Weise ausgeschlossen worden. Die Vergabestelle habe zu Unrecht die von
B-6997/2018
Seite 13
ihr eingereichten Referenzen nicht berücksichtigt. Auch habe die Vergabe-
stelle in Verletzung der Nachfragepflicht und des Gleichbehandlungsge-
bots von der Möglichkeit einer Angebotsbereinigung abgesehen, obgleich
sie der Zuschlagsempfängerin 1 eine solche Möglichkeit gewährt habe.
Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin u.a. geltend, die Zuschlags-
empfängerin 2 erfülle (sinngemäss) die geforderten Eignungskriterien
EK 11 bzw. EK 12 nicht. Es sei ihr zugetragen worden, dass die Zuschlags-
empfängerin 2 zum Nachweis der Eignungskriterien EK 11 und EK 12 Mit-
arbeiter aufgeführt habe, die gemäss den mitarbeiterbezogenen Anforde-
rungen im Pflichtenheft (Ziff. 4.2.1 und 4.2.2) nicht hätten berücksichtigt
werden dürfen. Auch verfüge die Zuschlagsempfängerin 2 nicht über die
Kompetenz, um Leistungen im Bereich EXA Data zu erbringen. Treffen die
Rügen der Beschwerdeführerin zu und würde namentlich die Zuschlags-
empfängerin 2 infolge Nichterfüllung der Eignungskriterien ausgeschlos-
sen werden, so hätte die Beschwerdeführerin reelle Chancen darauf, auf
einen Zuschlagsrang „nachzurücken“.
3.2.2 Demgemäss ist die Beschwerdeführerin prima facie zur Beschwerde
legitimiert.
3.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgemäss be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
3.4 Nach dem Gesagten ist mithin nicht davon auszugehen, dass auf die
Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann.
4.
Zunächst beanstandet die Beschwerdeführerin, ihr Angebot zum Los Nr. 2
sei zu Unrecht ausgeschlossen worden. Entgegen der Beurteilung der
Vergabestelle habe sie die Eignungskriterien EK 11 (Kompetenz des An-
bieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) erfüllt.
4.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-
zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist
gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf-
trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann
(vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017
E. 10.2 und B-4902/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.1). Die Auftraggebe-
rin stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Die Auftragge-
berin gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der
B-6997/2018
Seite 14
Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. Art. 9
Abs. 2 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskrite-
rien führt zum Ausschluss vom Verfahren (vgl. Art. 11 Bst. a BöB). Der Aus-
schluss kann durch gesonderte Verfügung, aber auch – wie vorliegend –
bloss implizit durch Zuschlagserteilung an einen anderen Submittenten er-
folgen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-2955/2018 vom 4. Oktober
2018 E. 4.2 und B-620/2018 vom 13. Juni 2018 E. 4.3.2; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 449 f.).
4.1.1 Eignungskriterien dienen dazu, den Nachweis der finanziellen, wirt-
schaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter zu erbringen.
Ein fehlendes Eignungskriterium kann daher nicht durch Übererfüllung an-
derer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4;
Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 10.2;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580). Demgegenüber dienen die
Zuschlagskriterien der Bewertung der zulässigen Angebote, wobei eine
schlechtere Bewertung bei einem Kriterium durch eine bessere bei einem
anderen aufgewogen werden kann. Daraus folgt, dass in einem ersten
Schritt die Eignung zu prüfen ist und anschliessend in einem zweiten
Schritt die zulässigen Offerten zu bewerten sind. Es wäre unzulässig, den
ersten Schritt gar nicht durchzuführen und ein Angebot, das die Eignungs-
kriterien nicht erfüllt, trotzdem zuzulassen (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).
4.1.2 Nach konstanter Rechtsprechung steht der Vergabestelle bei der
Wahl der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise sowie bei der Be-
wertung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, den das Bun-
desverwaltungsgericht zu respektieren hat. Da im Beschwerdeverfahren
Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. Art. 31 BöB), greift das
Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler
vorliegt (Zwischenentscheide des BVGer B-4902/2013 vom 29. Oktober
2013 E. 5.3, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 und
B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2).
4.2 Gemäss Ziff. 4.2.1 des Pflichtenhefts werden zum Nachweis der Erfül-
lung des Eignungskriteriums EK 11 (Kompetenz des Anbieters) drei Refe-
renzen aus dem Anwendungsbereich des Loses Nr. 2 gefordert. Die Erfül-
lung des Eignungskriteriums EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters) ist
ebenfalls durch drei Referenz nachzuweisen (vgl. Ziff. 4.2.2 des Pflichten-
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Seite 15
hefts). Hinsichtlich der Gültigkeitsanforderungen und Modalitäten der Eig-
nungsnachweise wird im Pflichtenheft (Ziff. 4.2.1 und 4.2.2) Folgendes
ausgeführt:
„[EK11 – Kompetenz des Anbieters:] Der Anbieter soll nachvollziehbar darle-
gen, dass er in der Vergangenheit bereits Kundenprojekte oder Aufträge im
geforderten Gebiet in einem vergleichbaren Umfang erfolgreich umgesetzt
hat. Der Kompetenznachweis erfolgt ausschliesslich mittels der Vorlage Refe-
renzblatt (vgl. Anhang[4]). Eine Referenz ist nur bei Einhaltung der nachfol-
gend aufgeführten Bedingungen gültig:
Die Hinweise auf dem Referenzblatt sind zu befolgen. Nur die grün un-
terlegten Felder dürfen ausgefüllt werden. Es dürfen sonst keine Verän-
derungen vorgenommen werden […].
Die aufgeführten Leistungen wurden ausschliesslich im Namen des An-
bieters und durch eigene festangestellte Mitarbeiter erbracht […].
Die Einsatzdauer pro Referenz muss mindestens 24 Monate betragen
und Abschluss/Einsatzende darf nicht länger als im Jahr 2013 zurücklie-
gen.
Der Leistungsumfang muss mindestens 300 Personentage oder 2400
Stunden betragen, welche ausschliesslich im gesuchten Anwendungs-
gebiet erbracht wurden. […]
[EK12 – Leistungsfähigkeit des Anbieters:] Die anbietende Firma soll nachvoll-
ziehbar aufzeigen, dass sie über entsprechende Kapazitäten im geforderten
Anwendungsbereich besitzt, um die ausgeschriebenen Bedarfe abzudecken.
Der Nachweis erfolgt ausschliesslich mittels der Vorlage Referenzblatt
(vgl. Anhang[4]). Es dürfen auch Referenzen aus EK 11 verwendet werden,
sofern nur ein Mitarbeiter aufgeführt ist und der eingesetzte Mitarbeiter nach
wie vor beim Anbieter angestellt ist. Die Bedingungen aus EK11 gelten auch
für dieses Kriterium mit folgenden Ergänzungen:
Pro Referenz darf nur 1 Person aufgeführt werden.
Der aufgeführte Mitarbeiter muss sich zum Zeitpunkt der Abgabe in un-
gekündigter Anstellung befinden.
Die Einsatzdauer muss mindestens 18 Monate betragen und Ab-
schluss/Einsatzende darf nicht länger als im Jahr 2013 zurückliegen.
Der Leistungsumfang muss mindestens 200 Personentage oder 1600
Stunden betragen, welche ausschliesslich im gesuchten Anwendungs-
gebiet erbracht wurden.“
In Ziff. 4.2 des Pflichtenhefts brachte die Vergabestelle den folgenden Hin-
weis an:
„Die im Anhang [2] aufgeführten Eignungskriterien müssen vollständig und
ohne Einschränkung oder Modifikation mit der Unterbreitung des Angebots er-
füllt und nachgewiesen werden, ansonsten wird auf das Angebot nicht einge-
gangen.
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Seite 16
Anbieter, welche diese Kriterien nicht erfüllen, werden vom Verfahren ausge-
schlossen. Als nicht erfüllt betrachtet und ebenfalls ausgeschlossen wird auch,
wer bei den Angaben vorsätzlich eine Falschangabe macht, wer nichts ausfüllt
oder wer unklare Angaben macht […].“
4.3 Die Vergabestelle führt aus, das Angebot der Beschwerdeführerin sei
infolge Nichterfüllung der Eignungskriterien (Muss-Kriterien) – implizit –
ausgeschlossen worden. Für die Erfüllung des Kompetenznachweises ent-
sprechend EK 11 seien drei Referenzprojekte erforderlich, deren Einsatz-
dauer jeweils mindestens 24 Monate betrage. Hierfür habe die Beschwer-
deführerin die eingereichten Referenzen Nr. 1, 2 und 5 beigezogen
(vgl. Fragenkatalog S. 10). Bei der Referenz Nr. 2 belaufe sich die ange-
gebene Einsatzdauer auf lediglich 12 Monate, womit diese Referenz den
Anforderungen nicht genüge. Auch würden die dem Angebot beigelegten,
jedoch keinem Kriterium zugeordneten Referenzen Nr. 7 (Personentage:
30.7; Dauer: 8 Monate) und 11 (Personentage: 153.3) die geforderten Min-
destgrenzen betreffend Leistungsvolumen (300 [EK 11] resp. 200 [EK 12]
Personentage) und Einsatzdauer (24 [EK 11] resp. 18 [EK 12] Monate)
nicht erreichen. Die Referenzen Nr. 7 und 11 seien somit ebenfalls ungül-
tig, weshalb sie auch nicht ersatzweise berücksichtigt werden könnten. So-
dann seien die Referenzen 4, 6, 9 und 10 unvollständig, weil die Beschwer-
deführerin anstelle der geforderten Angaben über die Auftraggeber die Be-
merkung „durch NDA geschützt“ angebracht habe.
Zusammenfassend sind die von der Beschwerdeführerin eingereichten Re-
ferenzen aus Sicht der Vergabestelle mit folgenden Mängeln behaftet:
EK / ZK
Referenz-
nummer Bemerkungen Vergabestelle
(Zuordnung durch
Beschwerdeführerin)
EK 11 1, 2, 5
Referenz Nr. 2 erfüllt Anforderungen nicht
(Einsatzdauer unter 24 Monaten).
EK 12 8, 9, 10
Referenzen Nr. 9 und 10 sind anonymisiert
(„durch NDA geschützt“).
ZK 1.1 4, 6
Referenzen Nr. 4 und 6 sind anonymisiert
(„durch NDA geschützt“).
ZK 1.2 - (keine zusätzlichen Referenzen eingereicht)
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Seite 17
(nicht
zugeordnet)
7
Referenz Nr. 7 erfüllt Anforderungen nicht
(Einsatzdauer unter 18 Monaten; Aufwand
unter 200 Tagen).
(nicht
zugeordnet)
11
Referenz Nr. 11 erfüllt Anforderungen nicht
(Aufwand unter 200 Tagen).
4.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Referenzen Nr. 2, 7
und 11 den Anforderungen gemäss Ziff. 4.2.1 und 4.2.2 des Pflichtenhefts
nicht entsprechen. Sie stellt sich indessen auf den Standpunkt, dass die
Eignungskriterien unter Mitberücksichtigung der anonymisierten Referen-
zen, namentlich der Referenzen Nr. 4 oder Nr. 6 (für das EK 11) bzw. Nr. 9
und Nr. 10 (für das EK 12), erfüllt seien. Dass bei diesen Referenzen die
Angaben über den Auftraggeber – infolge bestehender Geheimhaltungs-
vereinbarungen – nicht aufgeführt worden seien, sei nicht von Bedeutung.
Die Vergabestelle sei nämlich nicht verpflichtet, jeden Nachweis zu verifi-
zieren bzw. jede Referenzperson zu kontaktieren. Denn nur soweit sich aus
den Unterlagen Zweifel an der Korrektheit der Nachweise vernünftiger-
weise aufdrängten, sei diesen nachzugehen. Im vorliegenden Fall habe die
Vergabestelle jedoch keine entsprechenden Zweifel geltend gemacht.
Auch sei es für die Vergabestelle möglich gewesen, anhand der anderen,
nicht anonymisierten Referenzen eine Stichprobe durchzuführen. Hinzu
komme, dass die anonymisierten Referenzen alle für die Auftragserfüllung
wesentlichen Informationen enthielten. So lasse sich daraus entnehmen,
ob die Beschwerdeführerin Leistungen im Umfang des ausgeschriebenen
Auftrags durchgeführt habe bzw. bewerkstelligen könne. Es verstehe sich
von selbst, dass keine Anbieterin – und so auch die Beschwerdeführerin –
in einem Fall einer anonymisierten Referenz unwahre Angaben tätigen
dürfe. Entsprechend hätte die Vergabestelle auch die anonymisierten Re-
ferenzen berücksichtigen müssen.
4.5 Gemäss Art. 9 Abs. 1 BöB kann die Auftraggeberin die Anbieter auffor-
dern, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen
Leistungsfähigkeit zu erbringen; sie stellt dazu Eignungskriterien auf. Nach
Art. 9 Abs. 1 VöB kann die Auftraggeberin „für die Überprüfung der Eignung
der Anbieter insbesondere die in Anhang 3 genannten Unterlagen erheben
und einsehen“. Als Nachweis in diesem Sinn gelten dabei u.a. „Referen-
zen, bei welchen die Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringung der
erbrachten Leistungen überprüfen und insbesondere folgende Auskünfte
einholen kann: Wert der Leistung; Zeit und Ort der Leistungserbringung;
B-6997/2018
Seite 18
Stellungnahme (der damaligen Auftraggeberin), ob die Leistung den aner-
kannten Regeln der Technik entsprach und ob sie ordnungsgemäss er-
bracht wurde“ (VöB, Anhang 3 Ziff. 8 [Hervorhebungen hinzugefügt]; Zwi-
schenentscheid des BVGer B-4902/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.1).
4.5.1 Wie aus dem Verordnungstext hervorgeht, liegt der Zweck der von
der Vergabestelle geforderten Referenznachweise gerade in der Überprüf-
barkeit der von den Anbietern gemachten Angaben bezüglich ihrer Eig-
nung. Es versteht sich daher von selbst, dass eine – infolge fehlender bzw.
anonymisierter Angaben über die Auftraggeber – nicht verifizierbare Refe-
renz keinen genügenden Nachweis im Sinn von Art. 9 Abs. 1 BöB i.V.m.
Art. 9 Abs. 1 VöB darstellt. Dementsprechend kann der Beschwerdeführe-
rin nicht gefolgt werden, wenn sie sich auf den Standpunkt stellt, die feh-
lenden Angaben über die Auftraggeber in den Referenzblättern Nr. 4, 6, 9
und 10 seien für den Kompetenznachweis nicht von Bedeutung gewesen.
Dass die Vergabestelle davon ausging, dass die Referenzen Nr. 4, 6, 9
und 10 – infolge Unvollständigkeit – die Eignungskriterien nicht erfüllten, ist
demnach prima facie nicht zu beanstanden.
4.5.2 Prima facie erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, die Verga-
bestelle sei zu Unrecht von der Nichterfüllung der Eignungskriterien EK 11
(Kompetenz des Anbieters) und EK 12 (Leistungsfähigkeit des Anbieters)
ausgegangen, als offensichtlich unbegründet.
5.
Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vergabestelle habe in
rechtswidriger Weise von der Möglichkeit einer Angebotsbereinigung ab-
gesehen.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Nachfragepflicht. Sie
argumentiert, die Vergabestelle hätte – entsprechend ihrer Vorgehens-
weise beim Los Nr. 3 (Verfahren B-6988/2018) – der Beschwerdeführerin
auch im vorliegenden Verfahren zwingend die Möglichkeit einer Angebots-
bereinigung einräumen müssen. Eine entsprechende Rückfragepflicht er-
gebe sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV). So
müsse es mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot zulässig sein, eine zum
Zeitpunkt der Offerteinreichung gegebene Eignung durch das nachträgli-
che Einreichen von Nachweisen zu belegen. Insofern habe die Vergabe-
stelle, die ein Fehlen oder Ungenügen von Nachweisen feststelle, nachzu-
fragen, bevor sie einen Anbieter mangels Eignung ausschliesse (mit Ver-
B-6997/2018
Seite 19
weis auf GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 575). In Ermangelung ei-
ner Aufforderung zur Angebotsbereinigung habe die Beschwerdeführerin
daher in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass sie ein vollständiges,
als erfüllt beurteilbares Angebot eingereicht habe.
5.1.1 Demgegenüber argumentiert die Vergabestelle, gemäss Art. 25 VöB
habe sie die Angebote zu bereinigen, wenn dies zur Sicherstellung der Ver-
gleichbarkeit erforderlich sei. Eine Nachfragepflicht in Fällen, in welchen
ein Muss-Kriterium objektiv nicht erfüllt werde, bestehe hingegen nicht. Die
von der Beschwerdeführerin eingereichten Referenzen Nr. 2, 7 und 11 er-
füllten die Anforderungen des EK 11 (hinsichtlich der Einsatzdauer und/o-
der des Leistungsvolumens) nicht. Es ergäben sich keine Anhaltspunkte,
dass die betreffenden Angaben in den Referenzblättern „aus Versehen“ er-
folgt seien. Eine Nachbereinigung hätte zur Folge gehabt, dass die Be-
schwerdeführerin zur Erfüllung des EK 11 anstelle der Referenz Nr. 2 (bzw.
der – von der Vergabestelle ersatzweise geprüften – Referenzen Nr. 7 und
11) eine neue Referenz hätte einreichen müssen. Unter dem Gesichts-
punkt des Gebots der Gleichbehandlung aller Anbietenden wäre ein sol-
ches Vorgehen aber nicht vertretbar gewesen, weil der Beschwerdeführe-
rin dadurch eine deutlich längere Frist zur Einholung ihrer Referenznach-
weise gewährt worden wäre. Die Beschwerdeführerin hätte damit in unzu-
lässiger Weise eine nachträgliche Möglichkeit zur Verbesserung des Ange-
bots erhalten. Auch habe die Vergabestelle, um keine unnötigen Zusatz-
aufwände zu generieren, auf eine Nachbereinigung in Bezug auf die ano-
nymisierten Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 verzichtet. Denn die Beschwer-
deführerin hätte selbst dann keinen Zuschlagsrang erreicht, wenn sowohl
die mangelhafte Referenz Nr. 2 „ausgetauscht“ und alle „durch NDA ge-
schützten“ Referenzen erfolgreich bereinigt worden wären.
5.1.2 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich,
vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zu-
grunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt
zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (vgl. Urteil des BGer
2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1; BVGE 2007/13 E. 3.1, mit Verweis
auf das Urteil des BGer 2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3; Urteil
des BVGer B-8115/2015 vom 6. Oktober 2016 E. 3.8.1). Dementspre-
chend sind denn auch sowohl die Eignung der Anbieter als auch die Offer-
ten grundsätzlich aufgrund der innert Frist eingereichten Angaben und
Nachweise zu prüfen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016
vom 8. Mai 2017 E. 8.2; Urteil des BVGer B-8115/2015 vom 6. Oktober
2016 E. 3.8.1; Urteil des BVGer B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3;
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Seite 20
Entscheid der BRK 2003-015 vom 1. September 2003, veröffentlicht in
VPB 68.10 E. 3c/aa; Entscheid der BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002,
veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2b).
Fehlen wesentliche Angaben oder Belege und weist der betreffende Aus-
schlussgrund ein gewisses Gewicht auf, so muss die Vergabestelle die Of-
ferte ausschliessen, andernfalls würde sie gegen das Transparenz- und
Gleichbehandlungsgebot verstossen. Handelt es sich dagegen lediglich
um unbedeutende Mängel, so verfügt die Vergabestelle über einen gewis-
sen Ermessensspielraum, ob sie die Offerte durch Rückfragen auf den ver-
langten Stand bringen will. Unter Umständen, insbesondere, wenn der
Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann, ist die
Vergabestelle sogar, aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus
bzw. nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, dazu verpflichtet
(vgl. BVGE 2007/13 E. 3.2; Urteile des BVGer B-4637/2016 vom 17. März
2017 E. 4.6, B-8115/2015 vom 6. Oktober 2016 E. 3.8.1 und B-985/2015
vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5, m.H.; Zwischenentscheid des BVGer
B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 8.2). Die Grenze zwischen einer zulässi-
gen (bzw. sogar gebotenen) nachträglichen Behebung von unbedeutenden
Formmängeln einerseits und einer unzulässigen Nachbesserung wesentli-
cher inhaltlicher Mängel einer Offerte andererseits ist im Einzelfall nicht
einfach zu ziehen.
5.1.3 Festzustellen ist, dass der den Referenzen Nr. 2, 7 und 11 anhaf-
tende Mangel den „materiellen Gehalt“ der Gültigkeitsvorschriften gemäss
Ziff. 4.2.1 des Pflichtenhefts beschlägt. Der Fehler, welcher in der objekti-
ven Nichterfüllung der Mindesteinsatzdauer und/oder des Mindestvolu-
mens liegt, kann namentlich nicht durch nachträgliche Vervollständigung
der bereits eingereichten Referenz hinsichtlich fehlender (unwesentlicher)
Angaben bzw. durch Nachreichung von Belegen behoben werden. Viel-
mehr müsste ein solcher Nichterfüllungsmangel, wie die Vergabestelle zu
Recht darauf hinweist, mittels Einreichung einer neuen Referenz (im Sinn
eines „aliud“) beseitigt werden. Im Lichte dessen kann der Mangel bei den
Referenzen Nr. 2, 7 und 11 jedenfalls nicht als unbedeutend und leicht er-
kennbar eingestuft werden.
5.1.4 Bei den „anonymisierten“ Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 resultiert die
Mangelhaftigkeit aus deren Unvollständigkeit in Bezug auf die Angaben
über die Auftraggeber und die unterschriftlichen Bestätigungen
(vgl. E. 4.5.1). Zwar könnte der Mangel bei diesen Referenzen grundsätz-
B-6997/2018
Seite 21
lich auch ohne Einreichung neuer Referenzen behoben werden. Zu be-
rücksichtigen ist aber, dass die Einreichung von anonymisierten Referen-
zen den in Ziff. 4.2.1 und 4.2.2 des Pflichtenhefts explizit festgehaltenen
Modalitäten für die Erbringung der Referenznachweise widerspricht
(vgl. Ziff. 4.2. des Pflichtenhefts: „Die im Anhang [2] aufgeführten Eig-
nungskriterien müssen vollständig und ohne Einschränkung […] mit der
Unterbreitung des Angebots erfüllt und nachgewiesen werden […]; Als
nicht erfüllt betrachtet und ebenfalls ausgeschlossen wird auch, […] wer
nichts ausfüllt oder wer unklare Angaben macht […]“). Hinzu kommt, dass
eine entsprechende Frage bereits im Fragen-Antwort-Katalog zum Los
Nr. 2 unmissverständlich beantwortet wurde ([Frage Nr. 13:] „Aufgrund von
Geheimhaltungszusagen kann nicht in jedem Fall eine Projektdokumenta-
tion hinzugefügt werden. Welchen Einfluss hat dies auf die zu erreichende
Punktzahl?“ [Antwort:] „[…] Es sind nur vollständig ausgefüllte Referenzen
zugelassen. Die Anzahl Referenzen hat Auswirkungen auf die Bewertung
von ZK 1.1 und ZK 1.2“). Vor diesem Hintergrund entfällt der Charakter ei-
nes Versehens, womit insgesamt auch bei den anonymisierten Referenzen
davon auszugehen ist, dass es sich dabei nicht um einen unbedeutenden
und leicht erkennbaren Mangel handelt.
5.1.5 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin weder in Be-
zug auf die Referenzen Nr. 2, 7 und 11 noch hinsichtlich der (anonymisier-
ten) Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 einen – aus dem Grundsatz von Treu
und Glauben abgeleiteten – Rechtsanspruch auf Einräumung einer Nach-
bereinigungsmöglichkeit hat. Die Rüge der Verletzung der Rückfragepflicht
erweist sich daher prima facie als unbegründet.
5.2 Des Weiteren wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle eine Ver-
letzung des Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 Abs. 1 Bst. a BöB) vor.
Sie bringt vor, dem Evaluationsbericht (S. 9 und 18 f.) sei zu entnehmen,
dass die Zuschlagsempfängerin 1 – im Gegensatz zur Beschwerdeführerin
– die Möglichkeit einer Angebotsbereinigung erhalten habe, nachdem ihr
ursprünglich eingereichtes Angebot die Eignungskriterien EK 11 und EK 12
nicht erfüllt habe. Indem die Zuschlagsempfängerin 1 in der Folge von die-
ser Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, habe sie die Eignungskriterien
erfüllt und den Zuschlag erhalten. Mit anderen Worten sei im vorliegenden
Verfahren einzig die (nicht) gewährte Möglichkeit der Angebotsbereinigung
ausschlaggebend gewesen für einen Zuschlag oder einen Ausschluss. Un-
ter dem Blickwinkel des Gleichbehandlungsgebots sei es nicht haltbar,
B-6997/2018
Seite 22
dass die Vergabestelle einer Anbieterin die Möglichkeit der Angebotsberei-
nigung einräume, während sie bei einer anderen Anbieterin davon absehe.
5.2.1 Einer der wichtigsten Verfahrensgrundsätze, welche die Vergabe-
stelle bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen beachten muss, ist die
Gleichbehandlung aller Anbieter (Art. 1 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 Bst. a
BöB). Die Vergabestelle hat für formelle Chancengleichheit zu sorgen. Sie
hat die Anbieter hinsichtlich der Verfahrensbedingungen – insbesondere
der Fristen, Informationen und Förmlichkeiten der Verfahrensteilnahme –
gleich zu behandeln, um zu verhindern, dass ungerechtfertigte Unter-
schiede in ihrem den einzelnen Anbietern gegenüber geäusserten Verhal-
ten ungerechtfertigte Unterschiede zwischen den einzelnen Kandidaturen
erzeugen (Urteil des BVGer B-4009/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 3.1;
vgl. MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008,
Rz. 184 ff.).
Im Rahmen der Eignungsprüfung ist dem Gleichbehandlungsgebot dann
entsprochen, wenn die Überprüfung von Eignungskriterien bei allen Anbie-
tern nach den gleichen Massstäben erfolgt (Urteil des BVGer B-3803/2010
vom 2. Februar 2011 E. 5.4, m.H.; vgl. zum Ganzen Entscheid der BRK
2003-032 vom 15. Juni 2004, publiziert in VPB 68.120 E. 2d/aa; zur Rela-
tivität des Gleichbehandlungsgebots vgl. Zwischenentscheid des BVGer
B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 11.5.3). Indessen ist das Gleichbehand-
lungsgebot namentlich dann verletzt, wenn die Vergabestelle einen Anbie-
ter deswegen nicht berücksichtigt, weil er ein bestimmtes Eignungskrite-
rium nicht erfüllt, sie aber bei einem anderen Anbieter, der sich nicht in er-
heblicher Weise vom ausgeschlossenen Anbieter unterscheidet, über
diese Nichterfüllung hinwegsieht (Urteil des BVGer B-3803/2010 vom
2. Februar 2011 E. 5.4; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 568).
Hinsichtlich (allfälliger) Offertbereinigungen hat der Verordnungsgeber in
Art. 25 Abs. 1 VöB explizit festgehalten, dass die Bereinigung „nach einem
einheitlichen Massstab“ zu erfolgen hat. Zwar kann der Bereinigungsbedarf
von Angebot zu Angebot variieren, doch hat der Auftraggeber darauf zu
achten, dass das Gleichbehandlungsgebot auch bei der Offertbereinigung
gewährleistet wird (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-614/2018 vom
17. Juli 2018 E. 4.5.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 664; Erläu-
ternder Bericht zur Änderung der Verordnung über das öffentliche Beschaf-
fungswesen [VöB] der Beschaffungskommission des Bundes vom 1. Ja-
nuar 2010, S. 16).
B-6997/2018
Seite 23
5.2.2 Aus den Akten geht hervor, dass die Vergabestelle der Zuschlags-
empfängerin 1 eine Nachbereinigungsmöglichkeit eingeräumt hat, um die
fehlenden unterschriftlichen Bestätigungen in den Referenznachweisen zu
den EK 11 und 12 bzw. ZK 1.1 und 1.2 zu vervollständigen (vgl. Evaluati-
onsbericht, S. 9 und 18 f.).
Auszug aus S. 18 des Evaluationsberichts „Nachbereinigung der Eig-
nungs- und Zuschlagskriterien“:
Los Anbieter EK/ZK Anlass der Nachbereinigung
2 A.______ AG EK 11
EK 12
ZK 1.1
ZK 1.2
Befunde: Alle Referenzen müssen
durch den Auftraggeber (Einsatzfirma)
mit der Unterschrift bestätigt werden
[…]. Referenzen Nr. […] sind nicht un-
terzeichnet.
Angebotsbereinigung: Der Anbieter
erhält in der Nachbereinigungsfrist die
Gelegenheit, die fehlenden Unter-
schriften nachzureichen.
5.2.3 Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Gleichbehand-
lungsgebots in der Nichtgewährung einer Bereinigungsmöglichkeit in Be-
zug auf die Referenzen Nr. 2, 7 und 11 (mittels neuer Referenzen;
vgl. E. 5.1.3) erblickt, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie die Vergabestelle
ausführt, wurde weder der Zuschlagsempfängerin 1 noch einer anderen
Anbieterin die Möglichkeit gegeben, nachträglich neue Referenzen einzu-
reichen. Insofern besteht zwischen den beiden „Mangelarten“ ein rechtser-
heblicher Unterschied, womit ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungs-
gebot zu verneinen ist.
5.2.4 Vergleicht man die anonymisierten Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 mit
den fehlerhaften Referenzen der Zuschlagsempfängerin 1, so ergibt sich,
dass die Mangelhaftigkeit in beiden Fällen die Vollständigkeit der jeweiligen
Referenzblätter betrifft. Zwar fehlen – anders als bei den Referenzblättern
der Zuschlagsempfängerin 1 – bei den Referenzblättern der Beschwerde-
führerin nicht nur die unterschriftlichen Bestätigungen, sondern darüber
hinaus auch die Angaben über die betreffenden Auftraggeber (Kontaktin-
formationen, Ansprechpersonen). Vor dem Hintergrund aber, dass die Mo-
dalitäten zur Behebung des Mangels in beiden Fällen vergleichbar sind
(Nachreichen der Unterschrift bzw. der Unterschrift und des Namens) – und
B-6997/2018
Seite 24
dass der Gewährleistung der formellen Chancengleichheit im Vergabe-
recht eine hohe Bedeutung zukommt –, ist vorliegend davon auszugehen,
dass sich die (mangelhaften, aber nicht nachbereinigten) Referenzen Nr. 4,
6, 9 und 10 der Beschwerdeführerin von den (mangelhaften, jedoch berei-
nigten) Referenzen der Zuschlagsempfängerin 1 nicht in rechtserheblicher
Weise unterscheiden.
5.2.5 Demnach ist festzustellen, dass die Vergabestelle, indem sie bei der
Beschwerdeführerin auf eine Nachbereinigung des Angebots hinsichtlich
der Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 verzichtete, prima facie gegen das
Gleichbehandlungsgebot verstossen hat.
5.3 Mängel im Ablauf eines Vergabeverfahrens sind – soweit keine formel-
len Garantien betroffen – dann beachtlich, wenn sie erheblich sind, das
heisst, wenn sie die Zuschlagserteilung kausal beeinflusst haben oder be-
einflusst haben können (Urteil des BVGer B-4009/2018 vom 18. Dezember
2018 E. 3.7.4; BVGE 2016/19 E. 6.3.2). Erscheint es als möglich, dass das
Ergebnis des Verfahrens ohne den Verfahrensfehler ein anderes, für den
Beschwerdeführer günstigeres gewesen wäre, so ist nicht erforderlich,
dass er den Nachweis erbringt, dass der Verfahrensfehler das Ergebnis
tatsächlich kausal beeinflusst hat. Vielmehr obliegt der Vergabestelle die
Beweislast dafür, dass ein festgestellter Verfahrensfehler keine kausale
Auswirkung auf das Ergebnis gehabt hat. Kann eine derartige Auswirkung
im konkreten Fall nicht ausgeschlossen werden, so hat die Vergabestelle
die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen und der Verfahrensfehler ist als
erheblich einzustufen (Urteil des BVGer B-4009/2018 vom 18. Dezember
2018 E. 3.7.4, mit Hinweis auf den Entscheid des VerwGE ZH
VB.2014.00660 vom 6. Februar 2015 E. 3.2.4 und auf das Urteil des BGer
2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 4).
Zu prüfen ist, ob zwischen dem Verfahrensfehler, dem – prima facie gegen
das Gleichbehandlungsgebot verstossenden – Verzicht auf eine Nach-
bereinigung des Angebots der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Refe-
renzen Nr. 4, 6, 9 und 10, und der Nichterreichung eines Zuschlagsrangs
durch die Beschwerdeführerin ein potentieller Kausalitätskonnex besteht.
5.3.1 Gemäss Ziff. 5 des Pflichtenhefts sind für die Bewertung der Ange-
bote die folgenden Zuschlagskriterien massgeblich:
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Seite 25
Nr. Bezeichnung Punkte
Gewich-
tung in %
ZK 1.1 Erfahrung* 3‘000 30%
ZK 1.2 Leistungsfähigkeit** 4‘000 40%
ZK 2.1 Preis 3‘000 30%
Total 10‘000 100%
*[Pflichtenheft, Ziff. 5.1.1:] „Wie viele Aufträge/Werke/Projekte, welche über die im
EK 11 geforderten Mindestanzahl hinausgehen, kann der Anbieter zusätzlich
nachweisen? Es gelten die gleichen Bedingungen wie bei EK 11 […].“
**[Pflichtenheft, Ziff. 5.1.2:] „Wie viele Referenzen, welche über die im EK 12 ge-
forderten Mindestanzahl hinausgehen, kann der Anbieter zusätzlich nachweisen?
Es gelten die gleichen Bedingungen wie bei EK 12 […].“
5.3.2 Die Vergabestelle hat das Angebot der Beschwerdeführerin unter der
Annahme bewertet, dass die „durch NDA geschützten“ Referenzen Nr. 4,
6, 9 und 10 erfolgreich nachbereinigt worden wären. Sie führt aus, als ers-
ter Schritt hätte ein von der Beschwerdeführerin dem ZK 1.1 zugeordnetes
Referenzblatt (Referenz Nr. 4 oder 6; vgl. Übersicht in E. 4.3) – ersatz-
weise für die mangelhafte Referenz Nr. 2 – als Nachweis für die Erfüllung
des EK 11 beigezogen werden müssen, damit das Angebot der Beschwer-
deführerin die Eignungskriterien (Muss-Kriterien) hätte erfüllen können.
Diese „Umverteilung“ hätte alsdann dazu geführt, dass die Beschwerde-
führerin für das ZK 1.1 (Erfahrung) 750 Punkte für eine zusätzliche Refe-
renz hätte erhalten können (1 zusätzliche Referenz entspricht 25% Erfül-
lung [= 750 Punkte]; vgl. zur verwendeten Taxonomie die Übersicht auf
S. 14 des Evaluationsberichts). Für das ZK 1.2 (Leistungsfähigkeit) habe
die Beschwerdeführerin keine zusätzlichen Referenzen eingereicht, wes-
halb dieses Kriterium mit 0 Punkten hätte bewertet werden müssen.
Schliesslich hätte die Beschwerdeführerin für das ZK 2.1 (Preis) 2‘625
Punkte (von möglichen 3000 Punkten) erhalten (dieser Wert ergibt sich aus
der „Preisformel“ auf S. 17 des Evaluationsberichts). Demnach hätte die
Beschwerdeführerin für ihr Angebot ein hypothetisches Punktetotal von
3‘375 Punkten erreicht.
Nr. Bezeichnung Punkte
ZK 1.1 Erfahrung 750
ZK 1.2 Leistungsfähigkeit 0
ZK 2.1 Preis 2‘625
Total 3‘375
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Seite 26
Vor dem Hintergrund, dass die Zuschlagsempfängerin [3] 3‘750 Punkte,
die Zuschlagsempfängerin [2] 7‘000 Punkte und die Zuschlagsempfänge-
rin [1] 8‘950 Punkte erreicht hätten (vgl. Evaluationsbericht, S. 20), wäre
die Beschwerdeführerin (als hypothetische Viertplatzierte) – unabhängig
von der Möglichkeit der Nachbereinigung der anonymisierten Referenzen
– auf keinen der drei Zuschlagsränge zu liegen gekommen.
5.3.3 Unter dem Blickwinkel der Kausalitätsprüfung ist im Folgenden auf
die Einwände der Beschwerdeführerin in Bezug auf die von der Vergabe-
stelle vorgenommene Bewertung der Eignungs- (und Zuschlagskriterien)
betreffend die Zuschlagsempfängerin 2 einzugehen.
5.3.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt (sinngemäss) vor, es bestünden
Gründe zur Annahme, dass bei der Zuschlagsempfängerin 2 die Bewer-
tung der Eignungskriterien EK 11 (Kompetenz des Anbieters) und EK 12
(Leistungsfähigkeit des Anbieters) fehlerhaft erfolgt sei. Es sei ihr zugetra-
gen worden, dass die Zuschlagsempfängerin 2 zum Nachweis der Eig-
nungskriterien EK 11 und EK 12 Mitarbeiter aufgeführt habe, die gemäss
den mitarbeiterbezogenen Anforderungen im Pflichtenheft (Ziff. 4.2.1 und
4.2.2) nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. So würden die von
V._______ oder Y._______ betreuten Projekte die Mindesteinsatzdauer
von 24 bzw. 18 Monaten nicht erfüllen, weil diese Mitarbeiter erst seit 2017
bei der Zuschlagsempfängerin 2 angestellt seien. Auch sei Z._______ im
Zeitpunkt der Offertabgabe nicht mehr in einer Festanstellung zur Zu-
schlagsempfängerin 2 gestanden, womit die betreffende Anforderung ge-
mäss Ziff. 4.2.1 des Pflichtenhefts ebenfalls nicht erfüllt sei.
Aus den dem Gericht zur Verfügung stehenden Akten geht hervor, dass die
Zuschlagsempfängerin 2 keine der von der Beschwerdeführerin erwähnten
Personen im Zusammenhang mit den Referenznachweisen für die Eig-
nungskriterien EK 11 und 12 beigezogen hat (vgl. Fragenkatalog der Zu-
schlagsempfängerin 2, S. 10; Evaluationsbericht, S. 15). Soweit die Be-
schwerdeführerin mit ihren mitarbeiterbezogenen Einwänden die Erfüllung
der Eignungskriterien durch die Zuschlagsempfängerin 2 in Abrede stellt,
stossen ihre Vorbringen ins Leere.
Im Zusammenhang mit einem der von der Vergabestelle berücksichtigten
Referenznachweise für die Zuschlagskriterien ZK 1.1 und ZK 1.2 figuriert
V._______ als eingesetzter Mitarbeiter (vgl. Referenz Nr. 7; Evaluationsbe-
richt, S. 15). Im Kontext der vorliegenden Kausalitätsprüfung ist dabei zu
B-6997/2018
Seite 27
konstatieren, dass die von der Beschwerdeführerin (sinngemäss) präsu-
mierte Ungültigkeit dieser Referenz im Ergebnis keine Auswirkungen auf
die Rangierung der Zuschlagsempfängerin 2 – und mithin auch auf dieje-
nige der Beschwerdeführerin – zeitigt. Denn selbst unter der Annahme,
dass infolge Ungültigkeit der betreffenden Referenz die der Zuschlagsemp-
fängerin 2 hierfür vergebenen Punkte von ihrem Gesamtergebnis abzuzie-
hen wären, würde die Zuschlagsempfängerin 2 immer noch ein höheres
Punktetotal (4‘500 Punkte; vgl. Evaluationsbericht, S. 14 f. und 20) errei-
chen als die Beschwerdeführerin ([hypothetisch] 3‘375 Punkte). Soweit die
diesbezüglichen Vorbringen (sinngemäss) auf eine Änderung der zu-
schlagsrelevanten Rangfolge zielen, vermag die Beschwerdeführerin
prima facie daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
5.3.3.2 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, die Zuschlagsemp-
fängerin 2 verfüge nicht über die Kompetenz, um Leistungen im Bereich
EXA Data zu erbringen. Anders als die Beschwerdeführerin sei die Zu-
schlagsempfängerin 2 im Bereich EXA Data kein von Oracle zertifiziertes
Unternehmen, so dass vermutet werden müsse, dass die Zuschlagsemp-
fängerin 2 entsprechende Leistungen gar nicht erbringen könne. Ausser-
dem verfüge die Beschwerdeführerin im Bereich EXA Data über höhere
Qualifikationen.
Abgesehen davon, dass – wie die Vergabestelle darauf hinweist – die Zu-
schlagsempfängerin 2 ein zertifizierter Oracle Solution Provider und Gold
Partner ist, erfolgt die Beurteilung der Kompetenzen der Anbieter anhand
der aufgestellten (Eignungs-)Kriterien. Aus den Akten, namentlich den von
der Zuschlagsempfängerin 2 im Rahmen der Offerte eingereichten Kom-
petenznachweisen, ergeben sich prima facie keine Anhaltspunkte, die auf
eine fehlende Kompetenz der Zuschlagsempfängerin 2 schliessen lassen
würden.
5.3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vergabestelle im Rah-
men der dargelegten hypothetischen Angebotsbewertung schlüssig aufzei-
gen konnte, dass die Beschwerdeführerin auch dann keinen Zuschlags-
rang erlangt hätte, wenn sie alle „durch NDA geschützten“ Referenzen
Nr. 4, 6, 9 und 10 erfolgreich hätte bereinigen können. Insofern liegt dieser
Vergleichshypothese bereits die für die Beschwerdeführerin vorteilhafteste
Ausgangslage zugrunde, weshalb prima facie auch nicht davon auszuge-
hen ist, dass das Ergebnis des Verfahrens ohne den Verzicht auf die Ein-
räumung der Bereinigungsmöglichkeit ein für die Beschwerdeführerin po-
tentiell günstigeres gewesen wäre.
B-6997/2018
Seite 28
Es ergibt sich somit, dass der – prima facie gegen das Gleichbehandlungs-
gebot verstossende – Verzicht auf eine Nachbereinigung des Angebots der
Beschwerdeführerin hinsichtlich der Referenzen Nr. 4, 6, 9 und 10 keine
kausale Auswirkung auf die Nichterreichung eines Zuschlagsrangs durch
die Beschwerdeführerin gehabt hat. Der Verfahrensfehler ist daher als un-
erheblich einzustufen.
5.4 Die (sinngemäss) erhobene Rüge der Beschwerdeführerin, die Verga-
bestelle habe in rechtserheblicher Weise das Gleichbehandlungsgebot
verletzt, erweist sich prima facie als unbegründet.
6.
Insgesamt erscheint die Beschwerde prima facie als offensichtlich unbe-
gründet.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuwei-
sen, ohne dass eine Interessenabwägung erforderlich wäre.
7.
Die Beschwerdeführerin hat Einsicht in sämtliche Akten des Vergabever-
fahrens beantragt, inklusive in die Offerten der Zuschlagsempfängerinnen
1–3, namentlich in Bezug auf die von ihnen eingereichten Referenzblätter,
sowie in den Evaluationsbericht (in der von der Vergabestelle eingereich-
ten Version „Abdeckungsvorschlag 2“) unter Offenlegung aller (Teil-)Punkt-
zahlen zu den einzelnen Zuschlagskriterien.
7.1 Dem Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wurde teilweise
entsprochen. Mit Verfügungen vom 23. Januar 2019 und 26. Februar 2019
erhielt sie Einsicht in das Aktenverzeichnis und in die teilweise abgedeckte
Version der Vergabeakten (Version „Unterlagen Beschwerdeführerin“) so-
wie in den Evaluationsbericht in der Version „Abdeckungsvorschlag 1“ (un-
ter Offenlegung der von den Zuschlagsempfängerinnen 1–3 erreichten Ge-
samtpunktzahlen).
7.2 Auch in Beschwerdeverfahren bezüglich Beschaffungssachen gilt,
dass die Gewährung der Akteneinsicht der Grundsatz, deren Verweigerung
die Ausnahme darstellt (Art. 26 ff. VwVG). Vom Einsichtsrecht ausgenom-
men bleiben freilich jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Ge-
heimhaltungsinteresse besteht (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. auch
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363 ff.).
B-6997/2018
Seite 29
Das Recht auf Akteneinsicht bezieht sich grundsätzlich auf alle für den Ent-
scheid erheblichen Akten. Im Kontext eines Zwischenentscheids über die
Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung einer Be-
schwerde bedeutet dies, dass die im Hinblick auf diese Frage unterlie-
gende Partei Einsicht in diejenigen Akten erhalten muss, welche für eine
allfällige Anfechtung des Zwischenentscheides relevant sein könnten. Die
betreffende Partei soll sich aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Un-
terlagen ein Bild von der Ausgangslage machen können, um ihre Erfolgs-
chancen abschätzen und gegebenenfalls den Zwischenentscheid fristge-
recht anfechten zu können (Zwischenentscheide des BVGer B-7062/2017
vom 16. Februar 2018 E. 13.1 und B-6762/2011 vom 26. Januar 2012
E. 8).
7.3 Im Hinblick auf eine allfällige Anfechtung des vorliegenden Zwi-
schenentscheids sind in erster Linie diejenigen Akten relevant, welche sich
auf die (hypothetische) Bewertung der in Frage stehenden Eignungs- (und
Zuschlags-)Kriterien hinsichtlich der Beschwerdeführerin selbst bzw. der
Zuschlagsempfängerin 2 beziehen. Dies sind unter anderem Akten, über
welche die Beschwerdeführerin bereits verfügt (Ausschreibung und dazu-
gehörige Unterlagen, teilweise abgedeckter Evaluationsbericht mit offen-
gelegter Gesamtpunktzahlen) oder die sie selbst eingereicht hat (Angebot
der Beschwerdeführerin).
Die übrigen Akten des Vergabeverfahrens, insbesondere die Offerten der
Zuschlagsempfängerinnen 1–3 und deren Evaluation durch die Vergabe-
stelle, erscheinen im Kontext der Kausalitätsprüfung bzw. im Zusammen-
hang mit den vorgebrachten Einwänden in Bezug auf die Eignung der Zu-
schlagsempfängerin 2 zwar als punktuell relevant, doch kann der Be-
schwerdeführerin wegen der darin enthaltenen Geschäftsgeheimnisse der
Zuschlagsempfängerinnen 1–3 nicht ohne Weiteres Akteneinsicht gewährt
werden. In diesem Verfahrensstadium reicht es daher aus, dass die ent-
sprechenden entscheidrelevanten Informationen in diesem Zwischenent-
scheid dargelegt werden. Inwieweit der Beschwerdeführerin weitere Akten-
einsicht in die übrigen Akten des Vergabeverfahrens zu gewähren ist, wird
im Hauptverfahren zu entscheiden sein.
8.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Endentscheid in der Hauptsache zu befinden.
B-6997/2018
Seite 30
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin werden, soweit die-
sen nicht bereits entsprochen worden ist, einstweilen abgewiesen.
3.
Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem End-
entscheid befunden.
4.
Dieser Zwischenentscheid geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde);
– die Vergabestelle (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde);
– die Zuschlagsempfängerin 1 A._______ AG
(auszugsweise [Dispositiv]; Einschreiben);
– die Zuschlagsempfängerin 2 B._______ AG
(auszugsweise [Dispositiv]; Einschreiben);
– die Zuschlagsempfängerin 3 C._______ AG
(auszugsweise [Dispositiv]; Einschreiben).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Davide Giampaolo
B-6997/2018
Seite 31
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bun-
desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit er
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1
Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweis mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 2. Mai 2019