Abtei lung II
B-7017/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 1 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Hans Urech,
Richter Claude Morvant;
Gerichtsschreiberin Sibylle Wenger Berger.
A._______,
vertreten durch Advokatin lic. iur. Andrea Strahm,
Braunpat Braun Eder AG, Reusstrasse 22, Postfach,
4015 Basel,
Beschwerdeführerin,
gegen
B._______,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Michael Ritscher,
und Dr. iur. Peter Schramm, Meyer Lustenberger,
Forchstrasse 452, Postfach 1432, 8032 Zürich,
Beschwerdegegner,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Widerspruchsverfahren Nr. 8958 – CH Marke Nr. P-417
533 PLUS / CH Marke Nr. 555 648 ++PLUSPLUS++
(fig.).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-7017/2008
Sachverhalt:
A.
Die Eintragung der kombinierten Marke CH 555'648 ++PLUSPLUS++
(fig.) wurde am 6. März 2007 im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) Nr. 43 veröffentlicht. Die Marke ist für folgende Waren und
Dienstleistungen registriert:
9 Fotografische Apparate, Unterrichtsapparate, Geräte zur Aufzeichnung,
Übertragung, Wiedergabe von Ton und Bild, Telekommunikations-
geräte, Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Aufzeichnungsträger,
elektronische Speicher.
11 Koch- und Kühlgeräte.
35 Werbung allgemein.
37 Installation, Wartung und Reparatur von Datenverarbeitungsgeräten
und Computern, Haushaltsgeräten, fotografischen Geräten, Geräten
zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild,
Telekommunikationsgeräten.
39 Transportwesen, Verteilung von Gütern, Veranstaltung von Reisen.
Die Marke hat folgendes Aussehen:
B.
Gestützt auf ihre ältere Wortmarke CH P-417'533 PLUS erhob die
Beschwerdeführerin am 5. Juni 2007 Widerspruch gegen die Marke +
+PLUSPLUS++, beschränkt auf folgende Waren und Dienstleistungen:
9 Fotografische Apparate, Unterrichtsapparate, Geräte zur Aufzeichnung,
Übertragung, Wiedergabe von Ton und Bild, Telekommunikations-
geräte, Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Aufzeichnungsträger,
elektronische Speicher.
37 Installation, Wartung und Reparatur von Datenverarbeitungsgeräten
und Computern, fotografischen Geräten, Geräten zur Aufzeichnung,
Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, Telekommunikations-
geräten.
Den Widerspruch begründete sie mit dem Bestehen einer Verwechs-
lungsgefahr. Zu diesem Zeitpunkt war die C._______ (im Folgenden:
Widerspruchsgegnerin) Inhaberin der angefochtenen Marke.
Die Widerspruchsmarke CH P-417'553 PLUS ist als durchgesetzte
Marke für folgende Waren in den Klassen 9 und 16 registriert:
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Audiogeräte und Videogeräte für Präsentations-, Informations- und Schu-
lungszwecke; Projektoren, wie Direkt-Projektoren, Hellraum-Projektoren
(Overhead-Projektoren), Videoprojektoren; Präsentationsgeräte mit einer
Videokamera für Präsentations-, Informations- und Schulungszwecke zum
Aufnehmen von 2- und 3-dimensionalen Objekten (Visualizer), Notiz-Tafeln
mit einer optoelektrischen und/oder optoelektronischen Kopier- und/oder
Druckvorrichtung (Copyboards); Lichtzeiger; Dokument-Zuführvorrichtungen
sowie Folieneinzugsvorrichtungen zu Projektoren; Fernsteuervorrichtungen
und sonstiges Zubehör zu Projektoren, zu Audiogeräten sowie zu Video-
geräten für Präsentations-, Informations- und Schulungszwecke; Geräte
zum Beschriften von Bändern und dazugehörende Schriftbänder; Heft-
maschinen; Schreibgeräte aller Art.
A.
Mit Stellungnahme vom 7. Juli 2007 behauptete die Widerspruchs-
gegnerin, dass die Widerspruchsmarke CH 417'533 PLUS kaum kenn-
zeichnungskräftig sei. Sie verneinte das Bestehen einer Verwechs-
lungsgefahr zwischen den zu vergleichenden Marken auch mangels
Bestehens einer Zeichenähnlichkeit.
B.
Die Beschwerdeführerin machte mit Replik vom 6. Dezember 2007
geltend, die Widerspruchsmarke sei am 3. Juli 1995 als durchgesetzte
Marke ins Markenregister eingetragen worden, dies gestützt auf eine
Gebrauchspriorität, welche auf den 1. April 1983 zurückdatiere. Durch
den langjährigen, intensiven und konstanten Gebrauch habe sich die
Marke im Verkehr durchgesetzt. Die Verkehrsdurchsetzung einer Mar-
ke bewirke deren Bekanntheit bei den massgeblichen Verkehrskreisen.
Die Verkehrsdurchsetzung müsse im Übrigen nicht bewiesen werden,
da bereits anlässlich des Eintragungsverfahrens im Jahre 1995 Ge-
brauchsbelege eingereicht worden seien. Da die angefochtene Marke
in die Widerspruchsmarke zudem unverändert übernommen worden
sei und dies immer zur Bejahung der Zeichenähnlichkeit führe, sei die
Verwechslungsgefahr zu bejahen.
C.
Die mit Verfügung vom 12. März 2008 von der Vorinstanz angesetzte
Frist zur Einreichung einer Duplik liess die Widerspruchsgegnerin un-
genutzt verstreichen.
D.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2008 wies die Vorinstanz den Wider-
spruch Nr. 8958 ab. Die Vorinstanz stellte fest, die sich gegenüber-
stehenden Marken seien für gleiche oder gleichartige Waren und
Dienstleistungen registriert. Die angefochtene Marke sei aber als origi-
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när schutzfähiges Zeichen ins Markenregister eingetragen worden. Bei
deren Prüfung im Rahmen des Hinterlegungsverfahrens sei daher be-
reits festgestellt worden, dass sich das Zeichen von der originär
schutzunfähigen Angabe PLUS in genügendem Masse unterscheide.
Ein Sperrwirkung hinsichtlich sämtlicher möglicher Verwendungen der
Angabe PLUS könne die Beschwerdeführerin aus dem Registereintrag
ihrer durchgesetzten Marke nicht ableiten. Tatsächlich ergebe sich im
Gesamteindruck bei der angefochtenen Marke ein anderes Bild als bei
der Marke PLUS. Es bestehe daher keine Verwechslungsgefahr.
E.
Am 6. November 2008 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Ver-
fügung Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den Rechts-
begehren:
„1. Der Entscheid des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum
(EIGE) vom 3. Oktober 2008 im Widerspruchsverfahren Nr. 8958 sei
aufzuheben;
2. Es sei festzustellen, dass die CH Marke Nr. 555 648 ++PLUSPLUS++
die Markenrechte der CH Marke Nr. P-417 533 PLUS verletzt;
3. Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum sei demgemäss an-
zuweisen, die CH Marke Nr. 555 648 ++PLUSPLUS++ im Marken-
register zu löschen;
4. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurück zu überweisen;
5. Alles unter Erstattung der sämtlichen ordentlichen und ausserordentli-
chen Kosten zu Gunsten der Beschwerdeführerin.“
Zur Begründung trug sie vor, die Widerspruchsmarke werde für die in
Frage stehenden Produkte seit vielen Jahren intensiv gebraucht und
habe sich auf dem Markt durchgesetzt. Die Beschwerdeführerin ver-
zichte vorerst auf Ausführungen und das Einreichen von Beweismitteln
zur Verkehrsdurchsetzung der Marke, behalte sich beides aber für den
Fall der Bestreitung vor. Der geringste denkbare Schutzumfang einer
kennzeichnungsschwachen registrierten Marke sei der Identitäts-
schutz. Dies könne aber nicht bedeuten, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. b und
c des Markenschutzgesetzes auf solche Marken nicht anwendbar wä-
ren. Eine solche Einschränkung sei im Markenschutzgesetz nicht vor-
gesehen. Auch eine kennzeichnungsschwache Marke verdiene daher
nicht bloss Schutz gegenüber identischen Marken. Die graphischen
Elemente bei der angefochtenen Marke seien so spärlich, dass man
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im vorliegenden Fall von einem Vergleich zweier Wortmarken aus-
gehen könne. Die angefochtene Marke bestehe lediglich aus einer
Vervielfachung der übernommenen Widerspruchsmarke, da die ent-
haltenen Symbole „+“ auch den Sinngehalt „plus“ hätten. Die unver-
änderte Übernahme der älteren Marke in eine jüngere Marke führe
laut Rechtsprechung regelmässig zu einer Verwechslungsgefahr. Es
bestehe – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – visuelle, klang-
liche und sinngehaltliche Ähnlichkeit zwischen den im Widerspruch
stehenden Marken. Die angefochtene Marke stelle die schlichte Ver-
doppelung der Widerspruchsmarke dar, was in Kombination mit den
Symbolen „+“ als reine grafische Gestaltung der Widerspruchsmarke
aufzufassen sei. Auch die Beschwerdeführerin habe ihre Marke PLUS
auf Produkten schon bei verschiedenen Gelegenheiten untereinander
stehend aufgeführt. Die Verwechslungsgefahr liege zusätzlich in mittel-
barer Form vor. Wie die Vorinstanz selbst ausgeführt habe, werde die
Bezeichnung PLUS oft zu einem Produktenamen hinzugefügt, um da-
rauf hinzuweisen, dass diese Variante gegenüber dem Grundprodukt
einen zusätzlichen Wert besitze. Dementsprechend gingen die mass-
geblichen Verkehrskreise unter Umständen davon aus, bei den mit der
angegriffenen Marke gekennzeichnete Produkte handle es sich um
eine ergänzte Ausführung der „PLUS-Produkte“ der Beschwerde-
führerin. Im Ergebnis liege daher mittelbar wie unmittelbar eine Ver-
wechslungsgefahr vor.
F.
Am 18. November 2008 wurde die angegriffene Marke auf den Be-
schwerdegegner übertragen, was dieser mit Schreiben vom 4. Dezem-
ber 2008 dem Bundesverwaltungsgericht mitteilte und sinngemäss
einen Parteiwechsel beantragte.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 beantragte die Widerspruchs-
gegnerin, aus dem Verfahren entlassen zu werden.
Ebenfalls am 22. Dezember 2008 teilte die Beschwerdeführerin mit,
sie sei mit dem beantragten Parteiwechsel einverstanden.
A.
Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 12. Januar 2009 auf eine
Stellungnahme und beantragte unter Hinweis auf den angefochtenen
Entscheid, die Beschwerde abzuweisen.
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B.
Mit Beschwerdeantwort vom 16. März 2009 beantragte der Be-
schwerdegegner, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin [sic!] vollumfänglich abzu-
weisen. Die Vorinstanz habe eine Verwechslungsgefahr zu Recht aus-
geschlossen, weil die beiden Marken einen offensichtlich unterschied-
lichen Gesamteindruck hinterliessen. Die Widerspruchsmarke besitze
nicht geringe, sondern gar keine Kennzeichnungskraft, da sie dem
Gemeingut zuzurechnen sei. Die Gerichte seien laut der Recht-
sprechung nicht an den Entscheid der Vorinstanz, die Widerspruchs-
marke ins Markenregister einzutragen, gebunden. Im Übrigen bestritt
der Beschwerdegegner, dass sich die Widerspruchsmarke für die be-
anspruchten Waren der Klassen 9 und 16 im Verkehr durchgesetzt
habe; die der Vorinstanz eingereichten Durchsetzungsbelege der
Marke PLUS seien nicht ausreichend. Selbst wenn sich die Wider-
spruchsmarke durchgesetzt hätte, handle es sich um ein äusserst
schwach kennzeichnungskräftiges Zeichen.
C.
Auf Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts (Verfügung vom
18. März 2009) beschränkte sich die Replik der Beschwerdeführerin
vom 12. Mai 2009 auf die Frage der Verkehrsdurchsetzung der Wider-
spruchsmarke. Die Beschwerdeführerin beantragte die Feststellung
der Verkehrsdurchsetzung und reichte zu diesem Zweck fünf Ordner
mit verschiedenen Belegen ein. Ausserdem bot sie die Nachreichung
weiterer Dokumente sowie die Durchführung einer Meinungsumfrage
an.
D.
In seiner Duplik vom 17. Juni 2009 machte der Beschwerdeführer
geltend, die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen be-
legten eine Verkehrsdurchsetzung der Widerspruchsmarke nicht. Die
Beschwerdeführerin mache nicht deutlich, für welche der beanspruch-
ten Waren die Verkehrsdurchsetzung bewiesen werden solle. Vorlie-
gend komme es nur auf die Waren der Klasse 9 an.
E.
Am 8. Juli 2009 verzichtete die Vorinstanz auf die Einreichung einer
Stellungnahme und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Gleichzeitig wies sie aber darauf hin, dass eine als durchgesetzt ein-
getragene Marke nach den gleichen Grundsätzen wie jede andere
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Marke geschützt würde. Eine normale oder sogar erhöhte Kennzeich-
nungskraft sei bei der Widerspruchsmarke jedoch nicht glaubhaft dar-
gelegt worden.
F.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig
(Art. 31 f. und 33 Bst. d VGG). Die Beschwerde wurde in der gesetz-
lichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) am 6. No-
vember 2008 eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss recht-
zeitig geleistet. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die
Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf
die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Zeichen sind vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn sie einer
älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder
Dienstleistungen registriert sind, so dass sich daraus eine Verwechs-
lungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom
28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben
[MSchG, SR 232.11]).
2.1 Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit
der Marken Fehlzurechnungen zu befürchten sind, welche das besser
berechtigte Zeichen in seiner Individualisierungsfunktion beeinträch-
tigen (BGE 127 III 166 E. 2a Securitas). Dabei ist nicht nur von einer
Verwechslungsgefahr auszugehen, wenn die angesprochenen Ver-
kehrskreise zwei Marken nicht auseinander zu halten vermögen (so-
genannte unmittelbare Verwechslungsgefahr), sondern auch dann,
wenn sie die Zeichen zwar auseinander halten können, aufgrund der
Markenähnlichkeit aber unzutreffende Zusammenhänge vermuten –
insbesondere an Serienmarken denken, die verschiedene Produkt-
linien ein und desselben Unternehmens oder verschiedener, wirt-
Seite 7
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schaftlich miteinander verbundener Unternehmen kennzeichnen (so-
genannte mittelbare Verwechslungsgefahr; BGE 128 III 445 E. 3.1 Ap-
penzeller, BGE 122 III 384 E. 1 Kamillosan, je mit Hinweisen).
2.2 Die Verwechslungsgefahr zweier Marken ist nicht aufgrund eines
abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der
gesamten Umstände zu beurteilen. Es kommt einerseits auf den Um-
fang des Ähnlichkeitsbereichs an, dessen Schutz der Inhaber der
älteren Marke beanspruchen kann, und anderseits auf die Waren und
Dienstleistungen, für welche die sich gegenüberstehenden Marken
hinterlegt sind (BGE 122 III 385 E. 1 Kamillosan).
2.3 Die Zeichenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck,
den die Marken im Erinnerungsbild der angesprochenen Verkehrs-
kreise hinterlassen (BGE 121 III 378 E. 2a Boss, BGE 119 II 475 E. 2c
Radion mit Hinweisen). Der Gesamteindruck wird bei Wortmarken
durch den Klang, das Schriftbild und den Sinngehalt bestimmt. Bereits
die Nähe auf einer der genannten Beurteilungsebenen kann genügen,
um auf Zeichenähnlichkeit zu schliessen (EUGEN MARBACH, Markenrecht,
in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immate-
rialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009, N. 875).
2.4 Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt namentlich auch von
der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ab, da kenn-
zeichnungskräftige Marken einen grösseren Schutzumfang verdienen
(LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl.
Basel 1999, N. 13 zu Art. 3 MSchG, GALLUS JOLLER, in: Michael
Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz
[MSchG], Bern 2009, Art. 3 N. 74 mit Hinweisen; BGE 122 III 385 f.
E 2a Kamillosan, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7491/2006
vom 16. März 2007 E. 2 Yeni Raki/Yeni Efe, B-7442/2006 vom 18. Mai
2007 E. 2.2 Feel 'n learn/See 'n learn und B-4151/2009 vom
7. Dezember 2009 E. 7 Golay/Golay Spierer [fig.]). Bei schwachen
Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine
hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Schwach sind ins-
besondere Marken, deren prägende Elemente beschreibenden Cha-
rakter haben. Dagegen gelten Fantasiemarken, die mit einem ge-
wissen Aufwand an Arbeit und Kreativität geschaffen wurden, als stark
(vgl. BGE 122 III 385 E. 2a Kamillosan mit Hinweisen).
3.
Zu den massgebenden Verkehrskreisen gehören vorliegend in erster
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Linie Fachgeschäfte für Bürokommunikation sowie Unternehmen, Ver-
waltungen, Universitäten und Schulen, die die Produkte der Beschwer-
deführerin zu beruflichen und schulischen Zwecken einsetzen. Es ge-
hören aber auch private Konsumenten, also fachlich nicht geschulte
Erwachsene dazu. Dies ergibt sich daraus, dass die Beschwerde-
führerin ihre Projektoren ab 2002 auch als "Heimkino für jedermann"
bewirbt.
4.
Vor einem Zeichenvergleich wird in einem ersten Schritt geprüft, ob die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen der sich gegenüber-
stehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise gleichartig sind.
Die Ähnlichkeit der beanspruchten Waren und Dienstleistungen in den
Klassen 9 und 37 der angefochtenen Marke und in den Klassen 9 und
16 der Widerspruchsmarke wird von den Parteien zu Recht nicht be-
stritten. Insbesondere die "Fotografischen Apparate, Unterrichtsappa-
rate, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung, Wiedergabe von Ton und
Bild, Telekommunikationsgeräte, Datenverarbeitungsgeräte und Com-
puter, Aufzeichnungsträger, elektronischen Speicher" in Klasse 9 der
angefochtenen Marke stehen den für die Widerspruchsmarke ein-
getragenen elektronischen Bürogeräten und Projektoren sehr nahe.
5.
Die Widerspruchsmarke ist eine reine Wortmarke, sie besteht aus dem
Wort "PLUS". Die angefochtene Marke besteht aus dem in fetten
Grossbuchstaben geschriebenen Wort "PLUSPLUS", dem am Anfang
und am Ende je zwei Pluszeichen "+" beigefügt sind. Sie ist als
kombinierte Marke hinterlegt, besitzt aber keinen Zusatz in Form eines
Bildelements: Die einzigen figurativen Elemente bestehen in der Fett-
und Grossschreibung des Worts "PLUSPLUS". Die angefochtene
Marke ist deshalb als geringfügig formatiertes mit den Symbolen "++"
ergänztes Wort mit der Widerspruchsmarke zu vergleichen. Sie unter-
scheidet sich von der Widerspruchsmarke dadurch, dass sie das darin
verwendete Wort verdoppelt und diesem vorne und hinten das eben-
falls verdoppelte Zeichen in Form eines Kreuzes beifügt, das für Plus
steht.
Um das Vorliegen der Verwechslungsgefahr zu beurteilen, ist der
Schutzumfang der Widerspruchsmarke und damit deren Kennzeich-
nungskraft zu prüfen (vgl. E. 2.4).
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5.1 Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerdeschrift selbst
aus, das Wort PLUS sei grundsätzlich nicht kennzeichnungskräftig. So
sind Kennzeichen mit einem unbestimmten anpreisenden Sinngehalt
im Grunde vom Markenschutz ausgeschlossen (BGE 108 II 489 E. 3
Vantage mit weiteren Hinweisen, BGE 95 II 467 E. II.2 Parisiennes,
Urteil des Bundesgerichts in PMMBl 1984 S. 80 Trend); ob die Marke
als Qualitätshinweis oder als blosse Übertreibung verstanden wird, ist
dabei irrelevant (BGE 96 I 250 E. 2 Dominant). "Plus" als Substantiv
bedeutet "Mehr, Überschuss, Gewinn; Vorteil" (Duden, Die deutsche
Rechtschreibung, 24. Aufl. Mannheim 2006, S. 792). Zwar wird damit
nicht direkt eine Eigenschaft beschrieben, es wird aber angedeutet,
das gekennzeichnete Produkt verspreche einen Mehrwert gegenüber
Konkurrenzprodukten. Dies reduziert die Kennzeichnungskraft der Wi-
derspruchsmarke.
Nicht richtig ist die Ansicht der Beschwerdeführerin, einer eingetrage-
nen Marke sei mindestens Identitätsschutz oder sogar ein darüber
hinausreichender Schutzumfang zuzubilligen. Wie das Bundesverwal-
tungsgericht mehrfach festgestellt hat, kann sich der Schutzumfang
einer Marke nach ihrer Eintragung auch verändern und unter Um-
ständen derart abschwächen, dass die Marke nur gegenüber identi-
scher Benutzung Schutz verdient (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts B-502/2009 vom 3. November 2009 E. 5.2.1 Premium Ingre-
dients und B-5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 6.2 Jump [fig.]/Jump-
man). Ein Schutzumfang kann sogar so geschwächt sein, dass die be-
troffene Marke nicht einmal mehr gegen ihre identische Verwendung
durch einen Dritten geschützt ist (vgl. GREGOR WILD, in: Markus
Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz
[MSchG], Bern 2009, Art. 31 N. 10).
5.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Widerspruchsmarke
PLUS habe sich im Verkehr durchgesetzt und damit Kennzeichnungs-
kraft erlangt. Entsprechend ist sie auch als durchgesetzte Marke im
Markenregister eingetragen.
Die Verkehrsdurchsetzung ist für die Eintragung einer zum Gemeingut
gehörende Marke gemäss Art. 2 Bst. a MSchG vorausgesetzt (BGE
130 III 480 E. 3.3 Lernstudio). Für das Widerspruchsverfahren verweist
Art. 31 MSchG jedoch ausschliesslich auf Art. 3 Abs. 1 MSchG; im
Rahmen des verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahrens prüft das
Gericht deshalb lediglich das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr als
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relativen Ausschlussgrund, nicht auch die absoluten Ausschluss-
gründe nach Art. 2 MSchG (vgl. RKGE vom 7. April 2005 E. 6 Marché).
Die Verkehrsdurchsetzung zählt folglich nicht zum Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens.
Der Eintrag einer Marke im Register als durchgesetzte Marke gibt aus
diesem Grund keine Auskunft über deren Schutzumfang (vgl. MARBACH,
a.a.O., N. 984). Die Widerspruchsmarke kann ihre Kennzeichnungs-
kraft zufolge langjähriger und intensiver Benutzung in der Schweiz
gesteigert haben und so zu einer bekannten Marke mit erweitertem
Schutzbereich geworden sein (GALLUS JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 98 mit
Hinweisen). Die Frage des erhöhten Schutzumfangs einer Marke in-
folge ihrer gesteigerten Bekanntheit ist als Tatbestand, wenn auch
nicht als Rechtsfrage, mit jener verwandt, ob eine Marke durch Ver-
kehrsdurchsetzung Schutz erlangt (vgl. BGE 130 III 281 E. 4.7.3 Tripp
Trapp, wo die Notorietät einer Marke als Verkehrsgeltung im mass-
gebenden Kreis beschrieben wird). Die Grundsätze von Art. 2 MSchG
sind entsprechend auf die im Widerspruchsverfahren zu beurteilende
Kennzeichnungskraft anwendbar (GREGOR WILD, a.a.O., Art. 31 N. 9 mit
Hinweisen). Entsprechend wurde die Beschwerdeführerin vom Bun-
desverwaltungsgericht zum Beweis aufgefordert, als der Beschwerde-
gegner die Verkehrsdurchsetzung (gemeint Bekanntheit) der ursprüng-
lichen Marke bestritt.
5.3 Um die Verkehrsdurchsetzung zu belegen, hat die Beschwerde-
führerin fünf Ordner mit Unterlagen eingereicht und die Durchführung
einer Umfrage angeboten. Die Unterlagen sind als Bekanntheitsbelege
entgegenzunehmen und zu prüfen, eine Umfrage wurde nicht ein-
gereicht. Es handelt sich dabei um folgende Belege:
- Im ersten Ordner finden sich Nachweise für eine Teilnahme an
der Herbstmesse Zürich 2006, ein Dutzend Werbeinserate oder
-beilagen in verschiedenen Zeitschriften und Magazinen aus
2002 und 2006 namentlich für "PLUS"-Projektoren sowie einen
Zeitungsartikel über die Beschwerdeführerin aus 2002. Die Inse-
rate finden sich insbesondere in Fachzeitschriften zu Elektronik
sowie auch in der Tagespresse. Damit ist erstellt, dass die Be-
schwerdeführerin ihre Produkte, namentlich Projektoren, mit der
Bezeichnung "PLUS" in den Jahren 2002 und 2006 bei einem
breiten Publikum in der Schweiz beworben hat.
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- Sowohl der zweite wie auch der dritte Ordner enthalten Kataloge,
Prospekte und Preislisten der Beschwerdeführerin aus den Jah-
ren 1990-1992 und 1996-2008. In diesen Unterlagen wird das
Zeichen "PLUS" für elektronische Tafeln, Projektoren, Visualizer,
Brieffalzmaschinen, Laser Pointer, "Taschenbüros", Fotocameras
sowie verschiedenem Bürokleinmaterial wie Scheren, Hefter oder
Spitzmaschinen gebraucht. Die meisten dieser Produkte sind
direkt mit "PLUS" beschriftet.
- Der vierte Ordner enthält Belege zum Marktanteil, zu Umsätzen,
Verkaufszahlen sowie zum Marketingaufwand in der Schweiz.
Die Ermittlungen der Marktstellung stammen aus dem 1. Halb-
jahr 2000. Sie geben Auskunft über die Stellung von Plus in
Bezug auf den Preis, "Value" und "Quantity" sowie aufgeteilt
nach Geräten. Laut einer Aufstellung der Futuresource Consul-
ting lag Plus über die Jahre 2004-2008 in der Schweiz an
14. Stelle. Rechnungsstatistiken der Beschwerdeführerin liegen
aus den Jahren 1998, 2000-2002 und 2003-2005 vor. Zu den
Umsatzzahlen für die PLUS-Projektoren bestehen Listen aus den
Jahren 2006-2008, für Produktegruppen, die sowohl Waren aus
der Klasse 9 wie auch aus der Klasse 16 enthalten, aus den
Jahren 2002-2008. Listen von 2006-2008 belegen Lieferungen
von Projektoren und elektronischen Tafeln an die Verkaufsstellen
Media Markt und Zihlmann. Mit entsprechenden Unterlagen von
1999 zeigt die Beschwerdeführerin auf, dass sie zu ihren Pro-
dukten Informationsveranstaltungen und Pressebriefings durch-
führt. Über weitere Werbeanstrengungen sowie die Teilnahme an
der Messe Orbit 1999 geben verschiedene Unterlagen Auskunft.
- Die Unterlagen im fünften Ordner belegen Lieferungen von mit
"PLUS" bezeichneten Produkten der Beschwerdeführerin insbe-
sondere an die Detailhandelskette Coop und den Beschwerde-
gegner. Bei den Produkten handelt es sich vor allem um Heft-
maschinen, Beschriftungsgeräte sowie Korrekturstifte und -roller.
Die Beschriftungsgeräte sind nicht mehr im Sortiment der Be-
schwerdeführerin, Lieferungen der dazugehörenden Schriftbän-
der sind jedoch bis 2004 belegt.
5.4 Aus den eingereichten Belegen ergibt sich, dass die Beschwerde-
führerin das Kennzeichen "PLUS" seit mehreren Jahren ununter-
brochen für verschiedene ihrer Büroartikel gebraucht. Vorliegend in
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erster Linie zu berücksichtigen ist der Gebrauch für die Waren der
Klasse 9, auf welche sich das Widerspruchsverfahren bezieht. Demge-
genüber fallen Schreib- und Bürokleinartikel wie Hefter, Beschriftungs-
geräte, Korrekturstifte usw. in Klasse 16.
5.5 Die Aufmerksamkeit des Nichtfachmanns ist für Büroartikel elek-
tronischer wie auch nichtelektronischer Art weniger gross, so dass die
Widerspruchsmarke nicht als individualisierender Hinweis auf be-
stimmte Produkte eines bestimmten Unternehmens verstanden wird.
Es ist keine derart gesteigerte Bekanntheit der Marke "PLUS" für die
hier relevanten Waren und Dienstleistungen beim massgebenden Pub-
likum dargetan, dass die erhebliche Banalität der Marke genügend
kompensiert würde.
6.
Die Beschwerdeführerin kann sich daher nicht auf eine erhöhte Kenn-
zeichnungskraft des Widerspruchzeichens zur Begründung einer
(mittelbaren) Verwechslungsgefahr berufen. Ob ihrer Marke überhaupt
ein Identitätsschutz zuzubilligen ist, kann jedoch offengelassen wer-
den, da die bestehenden Abweichungen zur Vermeidung einer Ver-
wechslungsgefahr im vorliegenden Fall ausreichen:
Mit der Verdoppelung des Worts "Plus" sowie den Zusätzen "++" am
Anfang und Ende der Marke ist das Schriftbild der angefochtenen
Marke deutlich unterscheidbar von jenem der Widerspruchsmarke. Es
sind damit genügend Abweichungen gegeben, die die Widerspruchs-
marke nicht überwinden kann.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1
VwVG).
7.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien fest-
zulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfah-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu ver-
anschlagen (Art. 4 VGKE), wobei bei eher unbedeutenden Zeichen ein
Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen wer-
den darf (BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss [3D] mit Hinweisen).
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Aufgrund des vorliegend anzunehmenden Streitwerts werden die Ver-
fahrenskosten auf Fr. 4'000.- festgelegt.
7.2 Die Parteientschädigung ist gemäss Art. 14 Abs. 2 VGKE auf
Grund der eingereichten Kostennote festzusetzen. Die Beschwerde-
gegnerin hat mit ihrer Stellungnahme vom 17. Juni 2009 eine ange-
passte Kostennote eingereicht. Diese geht von einem Totalbetrag von
Fr. 10'722.60 (inkl. MWSt) aus.
Die Kostennote erscheint selbst unter Berücksichtigung des Schwierig-
keitsgrades sowie der umfangreichen Beweismittel, die die Beschwer-
deführerin im Beschwerdeverfahren eingereicht hat, höher als die
effektiv notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 VGKE). Sie ist daher an-
gemessen herabzusetzen. In Würdigung der Rechtsschriften der Be-
schwerdegegnerin erscheint somit eine Parteientschädigung von
Fr. 4'000.- (inkl. MWSt) für das Beschwerdeverfahren als angemessen.
8.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde ans Bundesgericht zur
Verfügung (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]). Es ist somit rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 4'500.- verrechnet. Die Differenz in der Höhe von Fr. 500.- wird der
Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 4'000.- auszurichten.
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B-7017/2008
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Rückerstattungs-
formular, Beschwerde- und Replikbeilagen retour)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdeant-
wort- und Duplikbeilagen retour)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. Widerspruchsverfahren Nr. 8958; Einschrei-
ben; Beilagen: Akten retour)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Sibylle Wenger Berger
Versand: 15. Februar 2010
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