B-7062/2016 - Abteilung II - Atto illecito (LBCR, LBVM, LICol) - Ordine di astenersi dall'esercizio di un'attività ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Corte II
B-7062/2016



Sen t en z a d e l l ’ 8 d i c emb r e 2 0 1 7
Composizione

Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Stephan Breitenmoser, Ronald Flury,
cancelliere Dario Quirici.



Parti

1. A._______,
2. B._______,
…,
entrambi patrocinati dall'avv. Dr. iur. Michael Mráz,
Wenger & Vieli AG, Dufourstrasse 56,
Casella postale 1285, 8034 Zurigo,
ricorrenti,



contro


Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari
FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berna,
autorità inferiore.




Oggetto

Ordine di astenersi dall'esercizio di un'attività assoggettata
senza la necessaria autorizzazione / pubblicazione.

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Fatti:
A.
In seguito ad una segnalazione di un investitore tedesco pervenutale
all’inizio di aprile 2014, l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari
(FINMA) si è interessata all’attività di A._______ (…) e B._______ (…),
cittadini … residenti a … (i ricorrenti), e di un terzo partecipante, cittadino
… domiciliato a …, in seno al sedicente “…” (presunto Gruppo C._______),
composto dalle società “C._______ SA” (CHE-…, iscritta dal …; attività di
acquisizione di partecipazioni societarie; detenuta in parti uguali dai
ricorrenti), “C._______ A… M… SA” (C._______ AM; CHE-…, iscritta dal
…; attività fiduciaria e di gestione patrimoniale; detenuta a maggioranza
dai ricorrenti), “C._______ F… and F… SA” (C._______ FF; CHE-…,
iscritta dal …; senza attività; detenuta in parte dai ricorrenti), tutte e tre con
sede a …, e “C._______ I… B… & P… C… AG” (C._______ IBPC;
CHE‑…, iscritta dal …; senza attività; detenuta in parti uguali dai ricorrenti),
con sede a … (…), oltre ad altre entità estere.
B.
B.a Mediante decisione superprovvisionale del 4 giugno 2015, la FINMA
ha fatto ordine alle società C._______ SA/AM/FF/IBPC, nonché ai
ricorrenti ed al terzo partecipante (tutti insieme, gli interessati), di astenersi
dall’esercizio di un’attività assoggettata senza la necessaria autorizzazione
e di farne pubblicità sotto qualsiasi forma, con la relativa comminatoria
(dispositivo, cifra 1), ha incaricato due specialisti indipendenti (incaricati
dell’inchiesta) di redigere un rapporto sull’attività degli interessati
(dispositivo, cifre 2 a 7 e 10 a 12), ha richiesto ai registri di commercio dei
Cantoni … e … di procedere alle iscrizioni e modifiche necessarie
(dispositivo, cifre 8 e 9), ha ordinato il blocco di tutte le relazioni bancarie
del presunto Gruppo C._______ (dispositivo, cifra 14), ha dichiarato le cifre
1 a 15 del dispositivo immediatamente esecutive, togliendo l’effetto
sospensivo ad un eventuale ricorso (dispositivo, cifra 15), ed ha assegnato
agli interessati un termine fino al 3 luglio 2015 per prendere posizione sulle
misure superprovvisionali (dispositivo, cifra 16), con indicazione dei rimedi
di diritto.
B.b Il 3 luglio 2015, prendendo posizione, per il tramite del loro legale, sulla
decisione superprovvisionale, gli interessati hanno affermato di rinunciare
ad impugnarla e di voler cooperare con la FINMA, contestando
cionondimeno di aver violato il diritto svizzero, ed hanno simultaneamente
formulato la richiesta di passare al tedesco come lingua di procedura.
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Il 16 luglio 2015, la FINMA ha respinto questa richiesta, precisando tuttavia
che gli interessati potevano continuare ad utilizzare il tedesco per le loro
future prese di posizione.
B.c Per quanto è dato di capire alla luce degli atti disponibili, la FINMA non
ha emanato nessuna decisione provvisionale di conferma dei
provvedimenti disposti in via supercautelare.
C.
Il 13 luglio 2015, gli incaricati dell’inchiesta hanno trasmesso alla FINMA
un rapporto intermedio, redatto in tedesco (“Zwischenbericht”), nel quale
hanno espresso, principalmente, il sospetto che la sedicente entità
“C._______ (…) F… S…” (C._______ FS), con apparente sede a …, negli
stessi uffici delle società C._______ SA/AM, avesse esercitato l’attività di
accettazione di depositi del pubblico mediante la commercializzazione di
diversi prodotti finanziari dal 2011 al 2014, riuscendo ad acquisire 104
clienti, per un volume di fondi superiore a EUR 11'000'000.–. Gli incaricati
dell’inchiesta hanno pure sottolineato di non sapere dove questi fondi si
trovassero, paventando che gli interessi degli investitori fossero in pericolo.
A conclusione del loro rapporto, essi hanno steso una lista di società, tutte
estere, salvo una svizzera, aventi relazioni, non ancora chiarite, con i
ricorrenti.
D.
Ad inizio ottobre 2015, gli incaricati hanno consegnato alla FINMA il loro
rapporto d’inchiesta del 30 settembre 2015, al quale ha fatto seguito una
breve lettera dell’8 ottobre 2015, in cui sono state precisate due
informazioni in esso contenute. Gli accertamenti di fatto del rapporto
d’inchiesta si riferiscono fondamentalmente a pretese raccolte di depositi
del pubblico, da parte delle diverse società, susseguitesi nel tempo, alle
quali facevano capo i ricorrenti, durante i periodi protrattisi, grosso modo,
dal 1995 al 2004, dal 2004 al 2005, dal 2010 al 2014 e dal 2013 al 2015.
In quanto di possibile rilevanza per la soluzione del presente litigio, i detti
accertamenti saranno esposti, riassuntivamente, qui di seguito.
D.a Dal 2013 al 2015, il presunto Gruppo C._______ avrebbe interagito,
secondo il rapporto d’inchiesta, con un’altra configurazione societaria
messa in piedi dai ricorrenti, ossia il presunto Gruppo D._______, che si
componeva, principalmente, delle società di diritto tedesco, con sede a …,
“D._______ D… E… mbH” (PDE; detenuta dalla società di diritto inglese
“…”, di cui i ricorrenti erano gli azionisti unici in parti uguali), “D._______
D… E… GmbH” (PD1) e “D._______ D… Z… GmbH” (PD2), costituite tra
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il … e il …. Schematicamente, i due presunti gruppi interagivano nel modo
seguente: in base ad un contratto d’investimento, la PD1 trasferiva i fondi
da essa raccolti presso gli investitori in Germania, come mutui postergati
(“Nachrangdarlehen”), a C._______ IBPC, la quale li riversava poi sui
propri conti bancari affinché C._______ AM potesse gestirli (somma
trasferita dal 2013 al 2015: EUR 2'368'000.–). Un meccanismo simile
operava tra C._______ IPBC e la PD2, senonché lo strumento finanziario
di raccolta dei fondi consisteva in obbligazioni al portatore (“Inhaber-
Teilschuldverschreibungen”; somma trasferita dal 2014 al 2015: EUR
4'352'000.–).
D.b Dal 2010 al 2014, il rapporto d’inchiesta fa stato di un’attività di raccolta
di capitali da parte dei ricorrenti, presumibilmente effettuata da …
attraverso diverse società, tra cui C._______ FS e due altre entità con sede
a …, mediante l’apertura di conti di deposito corredati di procure di
gestione, per un totale di 105 clienti ed una somma gestita superiore a
EUR 11'000'000.– (cfr. consid. C).
D.c Dal 1995 al 2004, gli incaricati dell’inchiesta riferiscono di un preteso
gruppo di società, con sedi a …, …., … e sull’…, che sembrava essere
amministrato e diretto dai ricorrenti da …, in parte con l’aiuto di un paio
d’altre persone, che avrebbe permesso la raccolta di fondi, mediante
l’apertura di conti di deposito con procure di gestione durante il periodo dal
2001 al 2004, per almeno fr. 146'618.–, EUR 368'103.– e USD 1'242'722.–
, presso 90 clienti.
D.d Dal 2004 al 2005, il rapporto d’inchiesta rivela che i ricorrenti, per il
tramite di una configurazione societaria in parte simile a quella descritta al
consid. D.c, avrebbero raccolto, sempre mediante l’apertura di conti di
deposito con procure di gestione, fr. 43'503.–, EUR 335'835.– e
USD 565'737.–, presso 88 clienti.
E.
Il 2 dicembre 2015, gli interessati si sono espressi sul rapporto d’inchiesta.
Essi hanno rilevato, principalmente, che le società del presunto Gruppo
D._______ dovrebbero essere considerate come entità separate, sotto il
profilo temporale ed organizzativo, dalle altre società che fossero
appartenute, in passato, alla configurazione C._______, e che esse non
sarebbero state meri strumenti di raccolta di fondi per C._______ IBPC,
come dimostrerebbero la possibilità di disdire ad ogni momento i contratti
d’investimento (cfr. consid. D.a) ed il carattere non esclusivo della
cooperazione tra le parti. Gli interessati hanno inoltre sottolineato che la
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FINMA non sarebbe competente ad indagare l’attività delle società
coinvolte dal 1995, e ciò in mancanza di un collegamento sufficiente
(“rechtsgenüglicher Anknüpfungspunkt”) con la Svizzera sia dal punto di
vista personale, sia da quello degli effetti sul suolo elvetico della loro attività
(“Persönlichkeits- oder Auswirkungsprinzip”). In proposito, essi hanno
precisato che, dal punto di vista personale, la presenza dei ricorrenti negli
uffici di … sarebbe stata tuttalpiù occasionale, e che, dal punto di vista degli
effetti in Svizzera dell’attività delle loro società, il rapporto d’inchiesta non
ne avrebbe repertoriato nessuno sufficiente a fondare la competenza della
FINMA.
F.
Il 15 dicembre 2015, gli incaricati dell’inchiesta hanno segnalato la
fattispecie descritta nel loro rapporto al Ministero pubblico ticinese, il quale
ha aperto un procedimento penale a carico di C._______ SA ed altri.
All’incarto non vi sono informazioni riguardo agli ulteriori sviluppi del detto
procedimento, salvo il fatto che il procuratore generale ha emanato, il
17 dicembre 2015, un ordine di perquisizione e di sequestro dei crediti di
PD1 e PD2 nei confronti di C._______ IBPC, derivanti dai contratti di
investimento conclusi tra le parti (cfr. consid. D.a).
G.
G.a Il 2 febbraio 2016, di loro propria iniziativa, gli interessati hanno ribadito
alla FINMA, tra le altre cose, di considerare che l’attività espletata dal
presunto Gruppo D._______ non violava alcuna norma del diritto svizzero,
e che essa si svolgeva secondo uno schema (“Investitionsschema”)
verificato dall’autorità di vigilanza tedesca sui mercati finanziari, ossia la
“Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht” (BaFin).
G.b Il 27 giugno 2016, gli incaricati dell’inchiesta hanno presentato alla
FINMA un aggiornamento degli sviluppi delle loro investigazioni, nel quale
hanno esposto, principalmente, la situazione finanziaria delle società del
presunto Gruppo C._______.
G.c Il 1° luglio 2016, la FINMA ha trasmesso agli interessati un “progetto
provvisorio della fattispecie”, fissando loro un termine fino al 25 luglio
seguente per un’eventuale presa di posizione, termine prorogato, su
richiesta degli interessati, dapprima fino al 19 agosto, quindi fino al
31 agosto 2016.
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H.
Il 31 agosto 2016, gli interessati hanno preso posizione sul progetto inviato
loro dalla FINMA. In sostanza, lamentandosi dell’utilizzo indiscriminato di
nozioni aventi un significato sia comune che giuridico, come quella di
“gruppo”, e dell’espressione di giudizi di valore nel rapporto d’inchiesta,
essi hanno espressamente contestato che i ricorrenti avessero espletato
da … un’attività rilevante per la legislazione sui mercati finanziari dal 1995
al 2015, con la precisazione che eventuali violazioni di legge relative al
periodo dal 1995 al 2004, ammesso e non concesso che fossero occorse
in Svizzera, sarebbero comunque prescritte. Essi hanno inoltre riaffermato
che il presunto Gruppo D._______ costituiva una struttura conforme al
diritto tedesco, ed hanno respinto il rimprovero che i ricorrenti non
avrebbero collaborato con gli incaricati dell’inchiesta.
I.
Il 13 ottobre 2016, mediante decisione rivolta alle società C._______
SA/AM/FF/IBPC, ai ricorrenti e al terzo partecipante, la FINMA ha
constatato che le società C._______ SA/AM/IBPC, in quanto gruppo,
avevano accettato depositi del pubblico, a titolo professionale, senza
disporre della necessaria autorizzazione, violando così gravemente il diritto
della vigilanza (dispositivo, cifra 1), che le società C._______ SA/AM/IBPC
non adempivano i requisiti per ottenere un’autorizzazione ad operare come
banca, da cui il rifiuto di rilasciare loro un’autorizzazione a posteriori
(dispositivo, cifra 2), e che i ricorrenti avevano accettato depositi del
pubblico, a titolo professionale, senza disporre della necessaria
autorizzazione, violando così gravemente il diritto della vigilanza
(dispositivo, cifra 3); la FINMA ha disposto l’abbandono del procedimento
nei confronti del terzo partecipante e della società C._______ FF
(dispositivo, cifra 4); la FINMA ha ordinato la liquidazione delle società
C._______ SA/AM/IBPC (dispositivo, cifra 5), nominato i liquidatori (gli
incaricati dell’inchiesta; dispositivo, cifre 6 a 8), messo in guardia le società
C._______ SA/AM/IBPC e i loro organi dalle conseguenze del non rispetto
della decisione (dispositivo, cifre 9 e 10), dichiarato il fallimento delle
società C._______ SA/AM (dispositivo, cifra 11) e fissato il momento di
cessazione dell’attività delle società C._______ SA/AM/IBPC (dispositivo,
cifra 12), ordinando la pubblicazione sul proprio sito Internet della
liquidazione e della dichiarazione di fallimento, con le relative istruzioni agli
uffici dei registri di commercio dei Cantoni … e … (dispositivo, cifre 13 a
16); la FINMA ha revocato le misure provvisionali disposte con la decisione
del 4 giugno 2015 nei confronti della società C._______ FF, dando le
necessarie istruzioni al registro di commercio … (dispositivo, cifre 17 e 18);
la FINMA ha confermato il blocco di tutte le relazioni di conto e di deposito
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intestate alle società C._______ SA/AM/IBPC e ai ricorrenti, o di cui le
stesse società o quest’ultimi fossero l’avente diritto economico,
autorizzando i liquidatori a disporre dei valori patrimoniali bloccati
(dispositivo, cifra 19); la FINMA ha ordinato ai ricorrenti di astenersi
dall’esercizio di un’attività assoggettata senza la necessaria autorizzazione
(dispositivo, cifra 20), con le relative comminatorie (dispositivo, cifre 21 e
22), e previsto la pubblicazione sul proprio sito Internet della cifra 20 del
dispositivo, per un periodo di dieci anni, ad avvenuta crescita in giudicato
della decisione (dispositivo, cifra 23); per finire, la FINMA ha dichiarato
immediatamente esecutive le cifre 5 a 8 e 11 a 18 del dispositivo, togliendo
l’effetto sospensivo ad un eventuale ricorso (dispositivo, cifra 24), e
accollato solidalmente alle società C._______ SA/AM/IBPC e ai ricorrenti i
costi sostenuti dagli incaricati dell’inchiesta fino al 13 ottobre 2016, ossia
fr. 295'198.10, nonché i costi procedurali di fr. 145'000.– (dispositivo, cifre
25 e 26).
J.
Il 16 novembre 2016, in disaccordo con questa decisione, i ricorrenti hanno
adito il Tribunale amministrativo federale (TAF), chiedendo, a titolo
principale, l’annullamento della cifra 23 (pubblicazione) del dispositivo della
decisione impugnata, oppure, in via subordinata, la riduzione della
pubblicazione da dieci a cinque anni al massimo, e formulando istanza di
adottare il tedesco come lingua della procedura.
In sostanza, precisando innanzitutto di non contestare la cifra 3 del
dispositivo (accertamento dell’accettazione da parte dei ricorrenti, a titolo
professionale, di depositi del pubblico senza la necessaria autorizzazione),
ma unicamente (“einzig und allein”) la cifra 23, i ricorrenti pretendono che
solo il periodo dal 2010 al 2014 sia rilevante per accertare la raccolta di
depositi del pubblico e, di conseguenza, per fissare la durata della
pubblicazione, mentre gli altri periodi, con le relative società coinvolte,
riportati nel rapporto d’inchiesta (cfr. consid. D) e ripresi nella decisione
impugnata come “semplicemente illustrativi ed esemplificativi di un vero e
proprio modus operandi adottato e costantemente rielaborato nel tempo”
(decisione impugnata, § 83), non debbano essere, diversamente da quanto
avrebbe fatto la FINMA, tenuti in conto (ricorso, §§ 13 a 16).
A loro dire, per ponderare l’intensità della gravità della violazione della
legislazione finanziaria, la FINMA avrebbe incluso periodi d’attività e
società che non sarebbero in realtà pertinenti (“Anschliessend werden
jedoch, bildlich gesprochen, Kraut und Rüben durcheinandergeworfen und
Vorgänge angeführt, die mit der Feststellung der schweren Verletzung
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aufsichtsrechtlicher Bestimmungen nicht zusammenhängen […]”; ricorso,
§§ 28 a 32).
I ricorrenti rimproverano inoltre alla FINMA di aver infranto sia il principio
della legalità, per avere pronunciato una pena in base, perlomeno
parzialmente, a meri sospetti (“Verdachtsstrafe”, ricorso, § 33), sia il
principio della proporzionalità, per non aver effettuato un vero e proprio
bilanciamento degli interessi pubblici e privati in gioco, nonostante la
profonda incisività della pubblicazione sui loro diritti personali, tanto più alla
luce della sua durata di dieci anni e del fatto che essa, avvenendo su
Internet, diventerebbe, in fin dei conti, illimitata nel tempo e nello spazio
(ricorso, §§ 34 a 39).
In caso d’ammissione della gravità della violazione loro imputata, i ricorrenti
perorano la sproporzionalità della durata di dieci anni della pubblicazione,
anche in virtù del suo carattere penale, per cui richiedono che essa sia
ridotta, in conformità con la giurisprudenza del Tribunale federale e di
questo Tribunale, a cinque anni (ricorso, § 40).
K.
K.a Il 18 novembre 2016, tramite decisione incidentale, questo Tribunale
ha invitato, da un lato, i ricorrenti a versare un anticipo per le presunte
spese processuali di fr. 5'000.– (fr. 2'500.– ciascuno), e, dall’altro lato, la
FINMA a prendere posizione sull’istanza di cambiamento della lingua di
procedura, e ciò entro il 16 dicembre 2016.
K.b L’ultimo giorno utile, la FINMA ha inoltrato la sua presa di posizione e,
il 21 dicembre 2016, dopo aver ottenuto una proroga del primo termine, i
ricorrenti hanno versato puntualmente l’anticipo spese.
K.c Il 22 dicembre 2016, questo Tribunale ha invitato la FINMA e i ricorrenti
ad esibire i documenti e i mezzi di prova in loro possesso relativi al
trattamento della questione della lingua di procedura in prima istanza. Le
parti hanno dato seguito a questo invito il 5 gennaio, rispettivamente il
9 gennaio 2017.

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L.
Il 31 gennaio 2017, questo Tribunale ha respinto, mediante decisione
incidentale, l’istanza di cambiamento della lingua di procedura,
confermando l’italiano come tale, ed ha nel contempo invitato la FINMA a
presentare una risposta sul merito del ricorso, con l’inoltro dell’incarto
completo, numerato e corredato di un indice degli atti, entro il 22 febbraio
2017. La cifra 1 del dispositivo della decisione incidentale (respingimento
dell’istanza di cambiamento della lingua di procedura) è cresciuta in
giudicato incontestata.
M.
Il 9 marzo 2017, dopo aver ottenuto una proroga del primo termine, la
FINMA ha presentato la sua risposta al ricorso e prodotto l’incarto
completo.
In sostanza, essa sottolinea che l’ordine di astenersi dall’esercizio di
un’attività assoggettata, in quanto semplice promemoria delle esigenze di
legge, non è assimilabile ad un divieto d’esercizio e, per questa ragione,
non può essere inteso come una restrizione della libertà economica dei
ricorrenti in quanto espressione dei loro diritti personali.
Riguardo alla pubblicazione dell’ordine di astensione, la FINMA ne rileva
l’idoneità alla luce sia delle violazioni “gravissime [e] senza attenuanti”
attribuibili ai ricorrenti, sia delle finalità principali della legislazione
finanziaria, ossia la protezione degli investitori-creditori (“Individualschutz”)
e la salvaguardia del buon funzionamento dei mercati finanziari
(“Funktionsschutz”), la pubblicazione su Internet garantendo infatti la
portata necessaria ad avvertire tutti i potenziali interessati (risposta, pag.
2). Rispetto al periodo considerato per valutare gli estremi della
pubblicazione, la FINMA afferma di essersi limitata al “periodo antecedente
l’intervento degli incaricati dell’inchiesta”, senza bisogno di “addentrarsi in
ulteriori approfondimenti temporali nel ventennio d’attività ticinese del
Gruppo” (risposta, pag. 2).
In relazione alla durata della pubblicazione, la FINMA richiama innanzitutto
la propria prassi, precisando che “per gravi violazioni […] di media
intensità, la pubblicazione deve avvenire per una durata compresa tra i due
e i quattro anni, mentre per violazioni di alta intensità sono da prevedere
pubblicazioni di almeno cinque anni”, e che per “violazioni […] gravissime
la pubblicazione […] deve essere prevista in un periodo temporale
compreso tra i sei e i dieci anni, e oltre [… o] a vita” (risposta, pag. 3). Essa
sostiene che il comportamento dei ricorrenti, il cui rischio di reiterazione
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sarebbe alto e molto probabile, costituisce una violazione gravissima del
diritto prudenziale, giustificante una pubblicazione dell’ordine di astensione
di almeno dieci anni, se si tiene conto della durata del periodo analizzato,
ossia dal 2010 al 2014, dell’elevato numero di investitori coinvolti con
notevoli somme versate, del modello d’investimento propagandato per la
raccolta dei fondi, della campagna di marketing e promozione attraverso
intermediari e procacciatori d’affari, nonché dell’utilizzo di società di sede
e di personaggi fittizi (risposta, pagg. 4 e 5).
Quanto alla proporzionalità della pubblicazione, la FINMA puntualizza che
l’interesse pubblico alla protezione degli investitori-creditori e al buon
funzionamento dei mercati finanziari prevale, dati tutti gli elementi specifici
della fattispecie, sugli interessi privati, di natura intangibile e difficilmente
identificabili o misurabili concretamente, dei ricorrenti (risposta, pagg. 4 e
5).
N.
N.a Il 22 marzo 2017, i ricorrenti hanno presentato una replica spontanea
alla risposta della FINMA. In particolare, essi ribadiscono che la
pubblicazione dell’ordine di astensione incide, per sua natura, gravemente
sui loro diritti economici e personali, che la FINMA, allo scopo di valutare
la durata della pubblicazione, si è basata anche su fatti che non ha
accertato completamente (“nicht rechtsgenüglich abgeklärt”), che lo
schema della FINMA per fissare le durate delle pubblicazioni non è
rilevante, ogni caso dovendo essere infatti valutato singolarmente in
funzione del principio di proporzionalità, e che la FINMA non ha sostanziato
i motivi che le fanno credere che gli interessati presenterebbero un rischio
molto probabile di continuare, in futuro, a violare il diritto prudenziale
svizzero, tanto più se si considera che la loro attuale attività si svolgerebbe
in Germania conformemente alle regole applicabili nel detto paese.
N.b L’11 aprile 2017, la FINMA ha comunicato di rinunciare ad inoltrare una
duplica, postulando il rigetto integrale del ricorso, con espresso riferimento
alla decisione impugnata e alla risposta del 9 marzo 2017.
O.
Il 18 aprile 2017, questo Tribunale ha concluso, in via di principio, lo
scambio degli scritti, riservando tuttavia eventuali ulteriori misure istruttorie
o memorie delle parti.

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Diritto:
1.
1.1 In virtù dell’art. 31 della legge sul Tribunale amministrativo federale del
17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32), questo Tribunale giudica i ricorsi contro
le decisioni ai sensi dell’art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968
sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021), emanate dalle autorità
menzionate all'art. 33 LTAF, riservate le eccezioni elencate all’art. 32 LTAF.
In concreto, la FINMA è un ente di diritto pubblico con personalità giuridica
propria (art. 4 cpv. 1 della legge federale del 22 giugno 2007 concernente
l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari [LFINMA, RS 956.1]),
fa quindi parte delle dette autorità (art. 33 lett. e LTAF), e il suo
provvedimento del 13 ottobre 2016, che non rientra nell'elenco dell'art. 32
LTAF, costituisce una decisione ai sensi dell’art. 5 PA, dimodoché questo
Tribunale è competente a giudicare il presente ricorso.
1.2 Ha diritto di ricorrere chi ha partecipato al procedimento dinanzi
all’autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo, è
particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno
di protezione all’annullamento o alla modificazione della stessa (art. 48 cpv.
1 PA). Il ricorso deve essere depositato entro trenta giorni dalla
notificazione della decisione (art. 50 cpv. 1 PA) e contenere le conclusioni,
i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo
rappresentante, con allegati, se disponibili, la decisione impugnata e i
documenti indicati come mezzi di prova (art. 52 cpv. 1 PA). L’anticipo
equivalente alle presunte spese processuali deve essere saldato entro il
termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA).
In concreto, i ricorrenti, destinatari della decisione impugnata, hanno
presentato il suo ricorso tempestivamente e nel rispetto dei requisiti previsti
dalla legge, versando inoltre l'anticipo di fr. 5’000.– (fr. 2'500.– ciascuno),
relativo alle spese processuali, nel termine impartito. Ne discende che il
ricorso è ammissibile e nulla osta quindi all’esame del merito del litigio.
1.3 Dato che i ricorrenti contestano unicamente la cifra 23 della decisione
impugnata (pubblicazione per dieci anni sul sito Internet della FINMA
dell’ordine di astenersi dall’esercizio di un’attività senza la necessaria
autorizzazione; cfr. consid. J), l’oggetto del presente litigio si limita alla
questione regolata nella detta cifra 23. Per il resto, si può dunque affermare
che il dispositivo della decisione impugnata è cresciuto in giudicato
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incontestato, riservate tuttavia le precisazioni esposte nel considerando
successivo.
1.4 Il dispositivo della decisione impugnata contiene, da un alto, oltre alle
cifre 1 a 3 relative alle constatazioni delle violazioni di legge, anche una
serie di provvedimenti per il ripristino della situazione conforme, dimodoché
i requisiti per una decisione di accertamento autonoma ai sensi dell’art. 32
LFINMA, non sarebbero soddisfatte. Dall’altro lato, però, la decisione
costitutiva vertente sulla pubblicazione, purché non si intenda attribuirle la
funzione di ripristino della situazione conforme, può sussistere di per sé
senza bisogno di essere accompagnata da una decisione separata che
accerti l’esistenza della violazione grave alla base della pubblicazione. In
quest’ottica importa notare che l’adempimento della condizione di una
violazione grave del diritto prudenziale costituisce, di regola, la questione
pregiudiziale che deve essere trattata, a titolo preliminare o principale,
prima di pronunciare una pubblicazione secondo l’art. 34 LFINMA, e che,
in quanto tale, essa è parte integrante della motivazione della decisione.
Ora, nella loro impugnativa, i ricorrenti dichiarano esplicitamente, tra le
altre cose, di non contestare la cifra 3 del dispositivo, in cui è appunto
accertata la violazione grave del diritto prudenziale da loro commessa. In
questo modo, implicitamente, essi sembrano partire, a torto, dal
presupposto che la cifra 3 del dispositivo sia, in linea di massima,
impugnabile (cfr. sentenza TAF B-4354/2016 del 30 novembre 2017,
consid. 1.2.2.2). Tuttavia si può affermare che i ricorrenti non contestano
nemmeno il contenuto della constatazione, indipendentemente dal fatto
che essa sia impugnabile autonomamente o che non lo sia.
2.
2.1 Con il deposito del ricorso, la trattazione della causa, oggetto della
decisone impugnata, passa al Tribunale amministrativo federale (effetto
devolutivo), il quale dispone di un pieno potere d’esame riguardo
all'applicazione del diritto, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di
apprezzamento, all'accertamento inesatto o incompleto dei fatti
giuridicamente rilevanti, come pure, di principio, all'inadeguatezza (art. 49
e 54 PA).
2.2 Questo Tribunale accerta d'ufficio i fatti, con l'ausilio, dove necessario,
dei mezzi di prova previsti dalla legge, ossia documenti, informazioni delle
parti, informazioni o testimonianze di terzi, sopralluoghi e perizie (art. 12
PA: massima inquisitoria), le parti essendo comunque tenute a cooperare
in diversi modi (art. 13 cpv. 1, 49 e 52 cpv. 1 PA). Tuttavia, esso procede
B-7062/2016
Pagina 13
spontaneamente a constatazioni fattuali complementari rispetto a quanto
risulta dagli atti solamente se ciò appare indicato. Esso ammette le prove
offerte dalle parti se paiono idonee a chiarire i fatti, apprezzandole
liberamente (art. 33 cpv. 1 PA nonché art. 37 e 40 della legge federale del
4 dicembre 1947 di procedura civile [PC, SR 273], in relazione con l'art. 19
PA). Esso è vincolato dalle conclusioni delle parti (principio dispositivo), a
meno che siano soddisfatte le condizioni per concedere di più, di meno o
un'altra cosa rispetto a quanto richiesto (art. 62 cpv. 1 a 3 PA: massima
dell'ufficialità), ma non è vincolato in nessun caso dai motivi del ricorso (art.
62 cpv. 4 PA: principio dell'applicazione d'ufficio del diritto o iura novit
curia).
3.
Riguardo ai motivi del ricorso, bisogna rilevare che i ricorrenti non hanno
ripreso le critiche che avevano formulato alla FINMA nelle loro osservazioni
sul rapporto d’inchiesta, del 2 dicembre 2015 (cfr. consid. E), nelle loro
osservazioni spontanee del 2 febbraio 2016 (cfr. consid. G.a), come pure
nella loro presa di posizione sul “progetto provvisorio della fattispecie”, del
31 agosto 2016 (cfr. consid. H). Così, essenzialmente, essi non rimettono
più in questione la natura di gruppo delle configurazioni societarie
C._______ SA e D._______ GmbH, non contestano più la competenza
della FINMA ad indagare nonché, in linea di principio, a sanzionare la
fattispecie dal 2010 al 2014, e non si occupano nemmeno più delle
fattispecie relative ai periodi 1995 – 2004 e 2004 – 2005, che considerano
comunque prive di pertinenza per decidere se l’ordine di astensione debba
essere pubblicato e, nell’affermativa, per quanto tempo. Cionondimeno,
essi sembrano credere che la FINMA si sia ispirata agli avvenimenti
precedenti il 2010, da loro ritenuti “nicht rechtsgenüglich abgeklärt”,
considerandoli in definitiva, surrettiziamente, come delle circostanze
aggravanti per motivare (“Begründung”) la fissazione della durata di dieci
anni della pubblicazione, da cui anche il rimprovero alla FINMA di avere
pronunciato una “Verdachtsstrafe” (ricorso, §§ 27 e 33).
4.
Per quanto concerne l’applicazione del diritto ratione temporis, durante il
periodo rilevante alla base della decisione impugnata (2010 – 2014), si noti
che la LFINMA, entrata in vigore in parte il 1° febbraio 2008, e in parte il
1°gennaio 2009, ha subito due modifiche entrate a loro volta in vigore il
20 dicembre 2012 e il 1° luglio 2013, che la legge federale sulle banche e
le casse di risparmio dell’8 novembre 1934 (LBCR, RS 952.0), è stata
modificata nel 2011, 2012 e 2013, e che l’ordinanza sulle banche e le casse
di risparmio del 17 maggio 1972, in vigore fino al 31 dicembre 2014
B-7062/2016
Pagina 14
(vOBCR, [RS 952.02] / RU 2014 1269), è stata sottoposta a due modifiche
nel 2011 e 2013. Ciò precisato, i singoli articoli della LFINMA, della LBCR
e della vOBCR, che trovano qui applicazione (cfr. in prosieguo), sono
rimasti pressoché immutati dal 2010 al 2014, per cui le menzionate
modifiche legislative non influiscono sul giudizio della causa.
4.1 Sottostanno alla vigilanza sui mercati finanziari, in particolare, le
persone che, in virtù delle leggi sui mercati finanziari, tra le quali la LBCR,
necessitano di un'autorizzazione, di un riconoscimento, di un'abilitazione o
di una registrazione dell'autorità di vigilanza sui mercati finanziari (art. 3
lett. a LFINMA).
4.2 Conformemente alle leggi sui mercati finanziari, la vigilanza su
quest’ultimi si prefigge la protezione dei creditori, degli investitori e degli
assicurati, nonché la tutela della funzionalità dei mercati finanziari. Essa
contribuisce in tal modo a rafforzare la reputazione e la concorrenzialità
della piazza finanziaria svizzera (art. 5 LFINMA).
4.3 Competente ad esercitare tale vigilanza è la FINMA, e ciò in conformità
con la LFINMA e le diverse leggi sui mercati finanziari (art. 1 cpv. 1 lett. e,
2 cpv. 1, 4 e 6 cpv. 1 LFINMA). A questo scopo, essa disciplina per il tramite
di ordinanze, se così previsto dalla legislazione sui mercati finanziari, e di
circolari concernenti l'applicazione della legislazione sui mercati finanziari
(art. 7 cpv. 1 LFINMA). Essa dispone di un ampio (“weitgehend“) potere
d’apprezzamento tecnico (“technisches Ermessen”) nel determinare come
intenda esercitare la sua funzione di vigilanza (DTF 132 II 382, consid. 4.1).
4.4 La FINMA accerta d'ufficio i fatti e si serve come mezzi di prova, se
necessario, di documenti, d'informazioni delle parti, d'informazioni o
testimonianze di terzi, di sopralluoghi e di perizie (art. 12 PA; per
l'applicazione di questo medesimo articolo all'autorità di ricorso, cfr. consid.
2.2). Essa può incaricare uno specialista indipendente di eseguire verifiche
presso assoggettati alla vigilanza (art. 24a cpv. 1 LFINMA).
4.5 Per quanto riguarda il grado della prova, la FINMA deve apprezzare i
fatti tenendo conto di tutti gli elementi di cui dispone. A questo proposito, la
PA non prevede regole rigide e non presuppone una certezza indubbia:
determinante è unicamente la convinzione dell'autorità circa l'esistenza o
l'inesistenza di un determinato fatto, secondo un grado di probabilità così
elevato da dissipare qualsiasi ragionevole dubbio (cfr. WALDMANN /
WEISSENBERGER, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
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Pagina 15
Verwaltungsverfahren, 2a ed., Schulthess 2016, nn. 213 a 215 ad art. 12
PA, con i riferimenti giurisprudenziali citati).
5.
5.1 La LBCR si applica alle banche, ai banchieri privati (ditte individuali,
società in nome collettivo e società in accomandita) e alle casse di
risparmio, le quali necessitano di un’autorizzazione della FINMA per poter
iniziare la loro attività, consistente, in particolare, nell’accettazione di
depositi del pubblico (art. 1 cpv. 1 e 3 cpv. 1 LBCR; DTF 132 II 382, consid.
6.3.1).
5.2 Le persone fisiche e giuridiche che non sottostanno alla LBCR non
sono legittimate ad accettare depositi del pubblico a titolo professionale
(art. 1 cpv. 2 LBCR). Parallelamente, esse non possono fare pubblicità a
tale scopo in nessuna forma, in particolare con inserzioni nella stampa o
nei media elettronici, con prospetti o circolari (art. 3 cpv. 1 vOBCR).
5.3 Accettando depositi del pubblico a titolo professionale, un’impresa si
obbliga contrattualmente, in quanto debitrice, a restituirli a chi di diritto
(DTF 132 II 382, consid. 6.3.1; sentenze TAF B-5715/2015 del 7 ottobre
2016, consid. 4.1, e B-3902/2013 del 12 agosto 2014, consid. 3.2.1).
5.4 Agire a titolo professionale significa, ai sensi della legge, accettare su
un lungo periodo più di venti depositi del pubblico (art. 3a cpv. 2 vOBCR).
Deve trattarsi di un'attività economica indipendente diretta a conseguire
durevolmente un guadagno (per analogia con l’art. 2 lett. b dell’ordinanza
sul registro di commercio del 17 ottobre 2007 [ORC, RS 221.411]). Quanto
alla nozione di pubblico, non definita dalla legge, essa si riferisce in
definitiva, secondo la dottrina maggioritaria, più che ad un numero
determinato o determinabile di depositi, al numero potenzialmente illimitato
della cerchia degli interessati (sentenza TAF B-3902/2013, già citata,
consid. 3.2.2).
6.
6.1 Se avvia un procedimento perché vi sono indizi di violazione di
disposizioni legali in materia di vigilanza, la FINMA ne avvisa le parti (art.
30 LFINMA). Scopo del procedimento è di ripristinare lo stato conforme
(art. 31 LFINMA). Le parti devono fornire alla FINMA tutte le informazioni e
i documenti necessari per l'adempimento dei suoi compiti (art. 29 cpv. 1
LFINMA).
B-7062/2016
Pagina 16
6.2 La FINMA può emanare una decisione di accertamento se dal
procedimento risulta che la persona sottoposta a vigilanza ha violato
gravemente disposizioni legali in materia di vigilanza e se non devono
essere presi provvedimenti per il ripristino della situazione conforme (art.
32 LFINMA).
La FINMA ha inoltre la facoltà di ammonire, tramite decisione formale, le
persone responsabili dell’attività illecita di un intermediario finanziario,
come i relativi organi o proprietari, affinché si astengano dall’esercizio di
un’attività sottoposta all’obbligo di assoggettamento e dal pubblicizzarla
(DTF 135 II 356, consid. 5.1).
6.3 Se constata una grave violazione delle disposizioni legali in materia di
vigilanza, la FINMA può vietare al responsabile l'esercizio di un'attività
dirigente presso una persona sottoposta a vigilanza (art. 33 al. 1 LFINMA).
Il divieto di esercizio della professione può essere ordinato per una durata
massima di cinque anni (art. 33 al. 2 LFINMA).
6.4 In caso di grave violazione delle disposizioni legali in materia di
vigilanza, ad avvenuto giudicato la FINMA può pubblicare in forma
elettronica o a stampa la sua decisione finale con l'indicazione dei dati
personali (art. 34 cpv. 1 LFINMA). La pubblicazione deve essere ordinata
nella decisione stessa (art. 34 cpv. 2 LFINMA).
In proposito, la FINMA ha sviluppato una prassi secondo la quale,
indicativamente, una violazione grave di media intensità dà luogo ad una
pubblicazione tra i due e i quattro anni, una violazione grave di alta intensità
implica una pubblicazione di almeno cinque anni, mentre una violazione di
intensità gravissima sfocia in una pubblicazione tra i sei e i dieci anni
oppure per una durata superiore, o addirittura a vita (risposta della FINMA
al presente ricorso, del 9 marzo 2017, pag. 3).
6.5 La FINMA revoca l'autorizzazione, il riconoscimento, l'abilitazione o la
registrazione se la persona sottoposta a vigilanza non adempie più le
condizioni di esercizio dell'attività o viola gravemente le disposizioni legali
in materia di vigilanza (art. 37 cpv. 1 LFINMA). Con la revoca la persona
sottoposta a vigilanza perde il diritto di esercitare l'attività. Le ulteriori
conseguenze della revoca sono disciplinate dalle pertinenti leggi sui
mercati finanziari (art. 37 cpv. 2 LFINMA). Tali conseguenze si applicano
per analogia se la persona sottoposta a vigilanza esercita la sua attività
senza autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione (art. 37
cpv. 3 LFINMA).
B-7062/2016
Pagina 17
7.
7.1 In concreto è assodato e incontestato che i ricorrenti hanno accettato,
durante il periodo dal 2010 al 2014, depositi del pubblico, ai sensi della
legge, senza la necessaria autorizzazione (ricorso, § 26: “Die FINMA hat
in Dispositiv-Ziff. 3 eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen durch die beiden Beschwerdeführer festgestellt. Diese
Feststellung bezieht sich auf die unbewilligte Entgegennahme von
Publikumseinlagen in der Zeit von 2010 bis 2014, wie sich aus Rz 80 der
Verfügung ergibt. Diese (unangefochtene) Feststellung bildet die
Grundlage für die Verhängung der Sanktion in der (angefochtenen)
Dispositiv-Ziff. 23“).
Così facendo, i ricorrenti hanno violato, gravemente, la legislazione
finanziaria svizzera, e in particolare bancaria, ciò che la FINMA ha
constatato (dispositivo della decisione impugnata, § 3), ammonendoli nel
contempo mediante l’ordine di astenersi dall’esercizio di un’attività
assoggettata senza la necessaria autorizzazione (dispositivo della
decisione impugnata, § 20).
7.2 È doveroso ancora notare che la FINMA rimprovera ai ricorrenti di
avere violato gravemente il loro obbligo di cooperazione derivante dall’art.
29 cpv. 1 LFINMA (decisione impugnata, §§ 28, 34, 90 e 91), ciò che gli
interessati avevano a suo tempo, il 31 agosto 2016, prendendo posizione
sul “progetto provvisorio della fattispecie”, contestato (cfr. consid. H). Ora,
nel quadro della presente procedura, si deve constatare, da un lato, che
questa violazione non è stata accertata nel dispositivo della decisione
impugnata e che non è più stata tematizzata dai ricorrenti nella loro
impugnativa e nelle loro osservazioni del 22 marzo 2017, e, dall’altro lato,
che non è inoltre dato di capire in che misura essa abbia potuto
eventualmente influire sulla fissazione della durata della pubblicazione. In
proposito va precisato che, nell'ambito di un apprezzamento globale della
situazione, non è escluso che una violazione dell'obbligo di collaborazione
possa influire sulla durata della pubblicazione, poiché tale inadempienza
può essere rilevante per valutare sia la comprensione o la consapevolezza
dell’illiceità del loro agire da parte dei destinatari di una decisione di
pubblicazione, sia il possibile pericolo di reiterazione al quale essi
espongono potenzialmente gli altri partecipanti del mercato finanziario.
Comunque, un aumento della durata della pubblicazione per diversi anni si
lascerebbe difficilmente giustificare soltanto in base ad una mancanza di
cooperazione.
B-7062/2016
Pagina 18
8.
Come già ricordato, i ricorrenti riconoscono di aver commesso una grave
violazione del diritto prudenziale accettando depositi del pubblico, a titolo
professionale, senza la necessaria autorizzazione (ricorso, § 14, e
decisione impugnata, § 80 espressamente non contestato), ma pretendono
in particolare che la pubblicazione dell’ordine di astenersi dall’esercizio non
autorizzato di un’attività assoggettata, in confronto ad una decisione di
accertamento secondo l’art. 32 LFINMA, presupponga una violazione
ancora più grave (“eine noch schwerere Verletzung”; ricorso, § 19), e che,
in aggiunta, non sussistano indizi di un pericolo di reiterazione (replica
spontanea del 22.3.2017 [cfr. consid. N.a]). Ora, gli argomenti dei ricorrenti
sulle asserite lacune della motivazione della pubblicazione, in particolare
con riferimento ai §§ 118 e 119 della decisione impugnata (ricorso, §§ 28 a
31), non riescono a convincere questo Tribunale che una pubblicazione
non sarebbe in concreto necessaria. Infatti, nei detti paragrafi della
decisione impugnata (e nel § 80), la FINMA riassume pertinentemente,
seppure a grandi linee, il modo in cui i ricorrenti hanno esercitato l’attività
non autorizzata dal 2010 al 2014, come pure la sua ampiezza e la sua
intensità, lasciando chiaramente intravedere il potenziale di rischio, insito
in essa, per gli investitori, suscettibili di subire danni considerevoli. Queste
circostanze, a cui bisogna aggiungere il non rispetto dell’obbligo di
cooperazione da parte dei ricorrenti, giustificano senz’altro la pronuncia di
una pubblicazione dell’ordine di astenersi. La sola intenzione dei ricorrenti
di restituire agli investitori i capitali da loro impegnati (ricorso, § 31), non
cambia nulla in proposito. Ciò posto, l’astuzia e l’audacia innegabili del
modo di operare dei ricorrenti, nonché, come già detto, l’ampiezza e
l’intensità della loro attività illegale accertata dalla FINMA (depositi di
almeno EUR 11'000'000.–, effettuati da 105 investitori [cfr. consid. D.b]),
forniscono sufficienti fondati motivi per ammettere anche l’esistenza di un
rischio di reiterazione, il quale può, in linea di massima, contribuire a
corroborare la necessità di procedere ad una pubblicazione. Ne deriva
pertanto che la censura dei ricorrenti relativa all’accertamento inesatto o
incompleto dei fatti (“nicht rechtsgenüglich abgeklärt” [replica spontanea
del 22.3.2017, § 4]; art. 49 lett. b PA), nella misura in cui si riferisce al
periodo dal 2010 al 2014, non è di per sé persuasiva e, in quanto tale,
risulta essere infondata.
9.
In riferimento al principio della proporzionalità, i ricorrenti chiedono, in via
principale, che l’ordine di astensione pronunciato nei loro confronti non sia
pubblicato sul sito Internet della FINMA, oppure, in via subordinata, che lo
sia per cinque anni al massimo, esprimendo dubbi che la violazione del
B-7062/2016
Pagina 19
diritto prudenziale a loro attribuita possa essere qualificata come grave
(ricorso, § 30).
Si tratta così di verificare, in seguito, se la pubblicazione in sé, e la sua
durata di dieci anni, corrispondano in concreto ai requisiti della
proporzionalità, partendo dal presupposto che la pubblicazione, in quanto
misura amministrativa con funzione di “naming and shaming”, interferisce
in modo importante (“wesentlicher Eingriff”) con l’esercizio dei diritti della
personalità, generali ed economici, dei ricorrenti (cfr., per es., le sentenze
del Tribunale federale 2C_30/2011 et 2C_543/2011 del 12 gennaio 2012,
consid 5.2.1 con i riferimenti, nonché le sentenze TAF B-3659/2015 del
1°febbraio 2016, consid. 5.2.2, e B-2943/2013 del 6 marzo 2014, consid.
5.2.2).
10.
In generale, l'attività dello Stato deve rispondere al pubblico interesse ed
essere proporzionata allo scopo (art. 5 cpv. 2 della Costituzione federale
del 18 aprile 199 [Cost., RS 101]). In particolare, l'autorità non può
adoperare un mezzo coattivo più rigoroso di quanto richiesto dalle
circostanze (art. 42 PA). Da un punto di visto analitico, il principio della
proporzionalità viene suddiviso in tre regole: l'idoneità, la necessità e la
proporzionalità in senso stretto (DTF 136 I 17 consid. 4.4, 135 I 246 consid.
3.1, 130 II 425 consid. 5.2 e 124 I 40 consid. 3e). La prima impone che la
misura scelta sia atta al raggiungimento dello scopo d'interesse pubblico
fissato dalla legge (DTF 128 I 310 consid. 5b/cc), la seconda che, tra più
misure idonee, si scelga quella che incide meno fortemente sui diritti privati
(DTF 130 II 425 consid. 5.2), e la terza, detta anche regola della
preponderanza dell'interesse pubblico, che l'autorità proceda alla
ponderazione tra l'interesse pubblico perseguito e il contrapposto interesse
privato, valutando quale dei due deve prevalere in funzione delle
circostanze (DTF 129 I 12 consid. 6 a 9).
11.
Tenuto conto che la LBCR si prefigge principalmente la protezione dei
creditori e degli investitori, ma anche la protezione della funzionalità dei
mercati finanziari (art. 3 LBCR e 5 LFINMA), la pubblicazione dell'ordine di
astensione, indipendentemente dalla sua durata, è effettivamente idonea
a raggiungere questi scopi d'interesse pubblico, nella misura in cui
permette, perlomeno potenzialmente, di avvertire i creditori e gli investitori
interessati, per via edittale, che i ricorrenti sono stati oggetto di un
procedimento della FINMA, e ciò anche in un’ottica di protezione dal
pericolo che quest’ultimi reiterino il loro agire contrario alla legge.
B-7062/2016
Pagina 20
Comunque sia, siccome l'idoneità della pubblicazione è presupposta, in fin
dei conti, dalla legge stessa (art. 34 cpv. 1 LFINMA), questo Tribunale non
può che constatarla anche nel presente caso (art. 190 Cost.).
12.
12.1 Rispetto alla regola della necessità bisogna rilevare che, anche in
presenza di una violazione grave della legislazione finanziaria, la FINMA
può, ma non deve necessariamente, pubblicare le sue decisioni (art. 34
cpv. 1 LFINMA). Ciò significa che essa valuta se sia idoneo non pubblicare
o più idoneo pubblicare un determinato provvedimento. Ora, dato che è
assodato e incontestato che i ricorrenti hanno accettato, durante il periodo
dal 2010 al 2014, depositi del pubblico ai sensi della legge, senza la
necessaria autorizzazione, violando così gravemente la LBCR, salta agli
occhi che la pubblicazione dell’ordine di astensione si impone per garantire
la protezione dei creditori e degli investitori, in particolare contro il pericolo
di reiterazione, che i ricorrenti sembrano negare o minimizzare (cfr. consid.
N.a), nonché la funzionalità dei mercati finanziari, atteso che la non
pubblicazione sarebbe chiaramente inidonea a salvaguardare tali finalità.
A questo proposito, senza voler pregiudicare la conclusione principale del
ricorso, il fatto che la pubblicazione costituisca, secondo la giurisprudenza
e la dottrina, un provvedimento che intacca in modo incisivo i diritti
personali dei ricorrenti (cfr. consid. 9), non influisce tanto sulla necessità di
pubblicare l’ordine di astensione, quanto, se del caso, sulla sua durata (cfr.
qui sotto).
12.2 In relazione alla durata della pubblicazione, ci si deve porre la
questione se un periodo inferiore a dieci anni, in quanto meno fortemente
pregiudizievole per i diritti privati dei ricorrenti, pur essendo altrettanto
idoneo a proteggere i creditori e gli investitori, nonché a tutelare la
funzionalità dei mercati finanziari, non sia concepibile e da preferire, in
concreto, come misura necessaria sotto il profilo della proporzionalità.
12.2.1 In proposito bisogna innanzitutto fare una considerazione d’ordine
metodologico. Benché la FINMA, da un lato, abbia affermato che i periodi
dal 1995 al 2004 e dal 2004 al 2005, durante i quali i ricorrenti avrebbero
accettato depositi del pubblico (cfr. consid. D), fossero “semplicemente
illustrativi ed esemplificativi di un vero e proprio modus operandi adottato
e costantemente rielaborato nel tempo” (decisione impugnata, § 83), e,
dall’altro lato, abbia precisato che la cifra 3 del dispositivo della decisione
impugnata si riferiva unicamente alle violazioni gravi avvenute dal 2010 al
2014, ad esclusione quindi delle presunte violazioni degli anni precedenti
B-7062/2016
Pagina 21
(risposta, pagg. 4 e 5 [cfr. consid. M]), essa ha esposto per esteso, nella
parte relativa ai fatti (decisione impugnata, §§ 57 a 66), commentandole
nei considerandi (decisione impugnata, §§ 81, 82 e 118), le circostanze
accertate, o semplicemente presunte, relative ai periodi dal 1995 al 2004 e
dal 2004 al 2005, così come risultano dal rapporto d’inchiesta. Ora, se i
detti periodi non erano pertinenti per valutare, in particolare, la questione
della durata della pubblicazione, non si capisce per quale motivo la FINMA
abbia deciso di inserirli nella sua decisione, suscitando la netta
impressione che essi abbiano funto perlomeno da circostanza aggravante
per giustificare la durata di dieci anni della pubblicazione, come lasciano
intendere espressioni del tipo “visti i precedenti” e “business model illecito
praticato negli anni” (decisione impugnata, §§ 87 e 89). Ciò è del resto
ammesso, quand’anche di sfuggita, dalla FINMA stessa nella sua presa di
posizione sul ricorso (risposta, pag. 4: “Per giunta non sono presenti
attenuanti […], ma soltanto circostanze aggravanti (es. precedenti raccolte
[…]); “[…] vere e proprie malefatte […] perpetrate nell’arco di decenni […]”).
In questo senso non si può che concordare con i ricorrenti quando
affermano, a loro modo (ricorso, §§ 28 e 30), che la FINMA avrebbe per
così dire surrettiziamente incluso, nella ponderazione dell’intensità della
gravità della violazione loro imputata, periodi d’attività e società non
pertinenti (cfr. consid. J).
In questo senso, pertanto, si può affermare che la FINMA ha fatto uso del
proprio potere d’apprezzamento scorrettamente, in un modo assimilabile
ad un abuso o ad un eccesso (art. 49 lett. a PA), e una riduzione della
durata della pubblicazione sembra essere, in linea di principio, giustificata,
se si considera, in particolare, che il periodo d’attività rilevante dei ricorrenti
si riduce così da quattordici anni (1995 – 2005 e 2010 – 2014) a circa
quattro anni (2010 – 2014).
12.2.2 In quest’ottica è adesso opportuno passare brevemente in rivista la
giurisprudenza relativa alle pubblicazioni di ordini di astensione, e ciò
nell’intento di verificare se esistono decisioni che possano fungere da
termini di paragone per valutare la situazione del caso in esame. In
proposito, i ricorrenti menzionano alcune sentenze del Tribunale federale
e di questo Tribunale, sottolineando che “in ähnlichen Fällen wurde zur
Erreichung der hinreichenden Publizität zumeist eine Dauer von lediglich
fünf Jahren verfügt” (ricorso, § 40). Effettivamente, senza bisogno di
entrare nei particolari di ogni fattispecie, le pubblicazioni variano da due a
cinque anni, ad eccezione di un caso, in cui la FINMA ha disposto una
pubblicazione di dieci anni (FINMA Bulletin 5/2015, pagg. 104 a 113), che
però non è stata impugnata davanti a questo Tribunale, per cui, come
B-7062/2016
Pagina 22
sottolineano i ricorrenti, non è possibile trarne alcunché riguardo al suo
carattere proporzionato o sproporzionato (presa di posizione del 22 marzo
2017, § 7).
12.2.3 Rispetto ai fattori messi in evidenza dalla FINMA per fissare la
pubblicazione a dieci anni (cfr. consid. M), sia precisato ciò che segue.
12.2.3.1 Quanto alla fase rilevante per l’accettazione di depositi del
pubblico, la FINMA afferma che quest’ultima “è avvenuta su un lungo
periodo (dall’inizio 2010 sino almeno alla fine del 2014, ossia per quasi
cinque anni)” (risposta, pag. 3). Come tale, questa opinione non può essere
pienamente condivisa. Infatti, il documento in base al quale gli incaricati
dell’inchiesta hanno stabilito il periodo della raccolta di fondi (2010 – 2014),
il numero di clienti (105) e l’importo dei fondi (più di EUR 11'000'000.–),
indica che il primo conto è stato aperto il 6 maggio 2011, mentre l’ultimo lo
è stato il 26 novembre 2014 (doc. VI. C-39; rapporto d’inchiesta, § 381;
consid. C e D.b). Inoltre, se si considera che la FINMA è stata avvertita
dell’attività problematica dei ricorrenti già ad inizio aprile 2014, e che essa
ha emanato la sua decisione superprovvisionale il 4 giugno 2015 (cfr.
consid. A. e B.a), risulta approssimativo parlare di un periodo “di quasi
cinque anni” (si tratterebbe piuttosto di tre o quattro anni), senza contare
che un lasso di tempo del genere può anche non essere ritenuto di per sé,
perlomeno senza ulteriori spiegazioni, come lungo. Di sicuro, tale sarebbe
stato il periodo dal 1995 al 2015 (il “ventennio di attività ticinese”, risposta,
pag. 2). Comunque sia, è perdipiù difficile qualificare il periodo in esame
come lungo, anche confrontando, a titolo esemplificativo, le fattispecie
riassunte nelle sentenze TAF B-3659/2015 del 1° febbraio 2016,
B-3902/2013 del 18 agosto 2014, B-4524/2013 del 15 maggio 2014,
B-1024/2013 del 6 gennaio 2014, e B-1186/2013 del 10 dicembre 2013,
dalle quali si evince che i periodi d’accettazione di fondi del pubblico sono
durati, all’incirca, da due a sette anni, dando luogo a pubblicazioni di due
e, in un solo caso, di cinque anni al massimo. Così, dati questi termini di
paragone, la FINMA non riesce a mostrare convincentemente la plausibilità
del rapporto tra il periodo rilevante di raccolta dei fondi, variante grosso
modo dai tre ai quattro anni, e la durata di dieci anni della pubblicazione.
12.2.3.2 Quanto al numero di investitori, ossia 105 (cfr. consid. D.b), che la
FINMA ritiene “elevato” (risposta, pag. 3), senza spiegarne però le ragioni
alla luce della sua prassi, si può notare ad esempio che, nelle fattispecie
alla base delle sentenze TAF B-3659/2015 e B-1024/2013, gli investitori
coinvolti erano addirittura 180, rispettivamente 183, entrambi i casi
essendo sfociati cionondimeno in una pubblicazione di soli due anni. Ora,
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anche se non si può negare che ogni caso è suscettibile di presentare delle
peculiarità capaci di influire, in modo più o meno importante, sulla
valutazione globale della durata di una pubblicazione, appare chiaro come
la FINMA, dati i termini di paragone appena menzionati, non riesca a
mostrare convincentemente la plausibilità del rapporto tra il numero di 105
investitori e la durata di dieci anni della pubblicazione.
12.2.3.3 Quanto all’importo delle somme accettate dagli investitori, ossia
più di EUR 11'000'000.–, esso è innegabilmente elevato rispetto agli importi
delle fattispecie alla base delle diverse sentenze TAF sopramenzionate,
salvo in un caso (sentenza TAF B-1186/2013, dove i depositi unici
[“Einmalanlagen”] e i depositi a risparmio [“Sparanlagen”] sommati
raggiungono pressoché la stessa cifra, con pubblicazioni per due e cinque
anni a seconda del ricorrente). Si può quindi affermare che questo fattore
ha, in concreto, un peso specifico più importante che nella maggior parte
dei casi presi come termini di paragone. Cionondimeno, la FINMA non
espone le ragioni per cui esso sarebbe in grado di giustificare, ceteris
paribus, la pronuncia di una pubblicazione della durata di dieci anni
(risposta, pag. 3 in fine).
12.2.3.4 Quanto alle modalità della raccolta dei fondi del pubblico (lo
“schema d’investimento”, la “campagna di marketing”, la “promozione
attraverso intermediari e procacciatori d’affari”, l’“arbitraggio
giurisdizionale” e l’“utilizzo di società di sede e fantasma così come di
prestanome e di personaggi fittizi”, risposta, pag. 3), la FINMA si limita a
descriverne, più o meno precisamente, le caratteristiche, senza spiegare
però in quale misura esse siano così peculiari, rispetto a quelle di altre
fattispecie, da giustificare, ceteris paribus, una pubblicazione di dieci anni.
In questo senso non si riesce a capire quale peso specifico la FINMA
attribuisca a questo fattore nella sua valutazione complessiva della durata
necessaria della pubblicazione.
12.2.3.5 Quanto alla possibilità di reiterazione di violazioni del diritto
prudenziale, considerata essere “alta e molto probabile”, la FINMA afferma
che, senza il suo intervento, l’attività dei ricorrenti “sarebbe ulteriormente
proseguita in maniera imperterrita” (risposta, pag. 5). Ora, anche sotto
questo profilo, non si vede quale sia la specificità del caso in esame, dato
che, comunemente, le violazioni del diritto prudenziale vengono alla luce e
cessano in seguito all’agire della FINMA. Non è quindi concepibile che
questo fattore possa, ceteris paribus, pesare tanto da rendere plausibile la
necessità di pronunciare una pubblicazione di dieci anni.
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12.2.3.6 Per concludere, bisogna ancora determinare se una valutazione
globale dell’attività dei ricorrenti, in base ai fattori sopraesposti considerati
nel loro insieme, possa fondatamente sfociare in una pubblicazione di dieci
anni. In proposito, come visto in precedenza, la FINMA ha ritenuto una
violazione grave, di intensità gravissima, del diritto prudenziale, e, in
riferimento alla sua prassi prevedente per questi casi, di solito,
pubblicazioni di una durata da sei a dieci anni (cfr. consid. 6.4), ha optato
per la durata massima. Questa valutazione, anche volendo ammettere che
i fattori presi nel loro insieme, interagendo, aumentino l’intensità della
gravità delle inadempienze dei ricorrenti, qualificabili così come gravissime
(“condotta priva di scrupoli”, “vere e proprie malefatte”, “modalità che
definire subdole parrebbe un diminutivo”, risposta, pag. 4), non rende
plausibile, in una prospettiva comparativa (cfr. sopra), per quali ragioni una
pubblicazione inferiore a dieci anni non si imporrebbe, in concreto, come
misura meno pregiudizievole dei diritti privati dei ricorrenti, quindi meno
coattiva (art. 42 PA), ma altrettanto idonea a perseguire le finalità
d’interesse pubblico della legislazione finanziaria. Si aggiunga, come
puntualizzato dai ricorrenti (ricorso, § 34), che essi sono nati nel 1969, e
che i possibili effetti negativi, perlomeno in Svizzera, di una pubblicazione
di dieci anni sul loro futuro professionale e, di riflesso, privato,
rischierebbero di manifestarsi al di là della sua durata effettiva. E senza
dimenticare che eventuali procedimenti penali in corso contro i ricorrenti
non possono e non devono influire, diversamente da quanto sembra
insinuare la FINMA di tanto in tanto (“la gravità della situazione […] è pure
confermata dall’esistenza del procedimento penale […]”, risposta, pag. 5),
sul giudizio della presente causa, di natura prettamente amministrativa. In
definitiva, pur ponderando in modo particolare il fattore relativo all’importo
delle somme accettate dal pubblico nell’insieme dei fattori in gioco, una
pubblicazione di dieci anni appare eccessiva e, in quanto tale, non è
conforme alla regola della necessità dedotta dal principio della
proporzionalità.
12.3 Riguardo alla regola della proporzionalità in senso stretto, non vi sono
dubbi che l’interesse pubblico perseguito con la pubblicazione dell’ordine
di astensione, indipendentemente dalla sua durata, prevale sull’interesse
particolare dei ricorrenti ad evitare o diminuire il rischio che il loro divenire
professionale subisca contraccolpi a causa, per esempio, di una possibile
lesione reputazionale dovuta alla pubblicazione. Conviene in proposito
precisare che questo rischio “privato” è, per definizione, aleatorio e
difficilmente misurabile in concreto (in definitiva, i ricorrenti potrebbero
anche non subire svantaggi), contrariamente al rischio “pubblico” per gli
investitori e per l’equilibrio dei mercati finanziari, dimodoché, ponderando
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l’uno e l’altro, risulta chiaro che l’interesse pubblico a pubblicare l’ordine di
astensione è predominante rispetto all’interesse dei ricorrenti ad opporvisi
(sentenza TAF 3684/2015 del 25 gennaio 2017, consid. 21.3).

12.4 In virtù di quanto precede, la pubblicazione in sé corrisponde
all’interesse pubblico ed è proporzionata, ragione per cui, sotto questo
aspetto, la decisione impugnata è da confermare e la conclusione
principale del ricorso da respingere.

Per contro, la durata di dieci anni della pubblicazione dell’ordine di
astensione sul sito Internet della FINMA non può essere tutelata in questa
sede, poiché essa non è necessaria sotto il profilo della proporzionalità, e,
in quanto tale, costituisce il risultato di un eccesso nell’esercizio del proprio
potere d’apprezzamento da parte della FINMA (art. 49 lett. a PA). Per
questo motivo, una pubblicazione ridotta a sei anni (riduzione del 40%),
alla luce di tutti gli argomenti esposti nel consid. 12.2.3, si rivela essere la
giusta misura da prendere. In effetti, il quadro generale che scaturisce dai
fatti occorsi dal 2010 al 2014 è paragonabile, mutatis mutandis, a quello
relativo ai casi di cui ai consid. 12.2.2 e 12.2.3, però si può ammettere,
come la FINMA ha sottolineato a più riprese, che il modo di operare dei
ricorrenti contrario al diritto finanziario è potenzialmente foriero, a causa
della sua sistematicità e della sua ingegnosità, di conseguenze negative
maggiori, per i mercati finanziari e i loro attori, rispetto a quelle immaginabili
nei casi menzionati ai consid. 12.2.2 e 12.2.3. Questa caratteristica induce
dunque a fissare la pubblicazione non a cinque, come potrebbe suggerire
la prassi della FINMA per i casi la cui gravità è definita da un’alta intensità,
ma a sei anni, ossia a cavallo tra le violazioni di alta intensità e le violazioni
gravissime, sul margine inferiore di quest’ultime (cfr. consid. 6.4). Questa
valutazione corrisponde peraltro, in definitiva, al modo di considerare il
caso in esame da parte della FINMA, la quale ha infatti qualificato le relative
violazioni a volte come gravi (cifra 3 del dispositivo della decisione
impugnata: “violando così gravemente […]”; essa avrebbe invece potuto, e
forse dovuto, per scrupolo di chiarezza rispetto alla propria prassi, utilizzare
i termini “violando così in modo gravissimo”), e a volte come gravissime
(risposta, pag. 2 [cfr. consid. M]), lasciando pertanto sussistere elementi di
dubbio sulla vera e propria intensità delle violazioni imputate ai ricorrenti.
13.
In sintesi, la conclusione subordinata del ricorso è parzialmente accolta e
la cifra 23 del dispositivo della decisione impugnata è riformata, nel senso
che la durata della pubblicazione dell’ordine di astensione nei confronti dei
ricorrenti, sul sito Internet della FINMA, è fissata a sei anni.
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14.
14.1 Le spese processuali sono di regola messe a carico della parte
soccombente e, in caso di soccombenza parziale, sono ridotte (art. 63 cpv.
1 PA). Esse comprendono la tassa di giustizia e i disborsi (art. 1 cpv. 1 del
regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle
cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF,
RS 173.320.2]); la tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e
della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della
situazione finanziaria delle parti (art. 63 cpv. 4bis PA e 2 cpv. 1 TS-TAF).
In concreto, tenuto conto della decisione incidentale del 31 gennaio 2017,
e dell'esito della procedura di merito che vede i ricorrenti parzialmente
vincenti, nella misura approssimativa del 40% (essi chiedevano, a titolo
principale, la non pubblicazione dell’ordine di astensione, e, in via
subordinata, la riduzione della durata della pubblicazione a cinque anni al
massimo), le spese processuali sono ridotte a fr. 3'000.–, cosicché,
considerato l'anticipo di fr. 5'000.– versato il 21 dicembre 2016, fr. 2'000.–
(fr. 1'000.– ciascuno) saranno restituiti ai ricorrenti dopo il passaggio in
giudicato della presente sentenza.
14.2 Se ammette l’impugnativa in tutto o in parte, l’autorità di ricorso può
assegnare al ricorrente un’indennità per le spese indispensabili e
relativamente elevate che ha sopportato (art. 64 cpv. 1 PA). Da notare che
le autorità federali, come autorità di prima istanza, non hanno diritto, per
principio, ad indennità a titolo di ripetibili (art. 7 cpv. 3 TS-TAF).
In concreto, considerato che i ricorrenti hanno agito per il tramite di un
rappresentante professionale, per cui hanno dovuto sostenere spese
indispensabili e relativamente elevate, nonostante l’oggetto limitato del
litigio, ma che non hanno però dettagliato in una nota d'onorario, è
giustificato assegnare loro, in base agli atti di causa, un'indennità ridotta
per spese ripetibili di fr. 4’200.– (fr. 2'100.– ciascuno), a carico della FINMA
(art. 7 a 14 TS-TAF). Quest’ultima non ha invece diritto ad alcuna indennità
(art. 7 cpv. 3 TS-TAF).

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Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale
pronuncia:
1.
Il ricorso è parzialmente accolto e la cifra 23 del dispositivo della decisione
impugnata è riformata, nel senso che la durata della pubblicazione
dell’ordine di astensione nei confronti dei ricorrenti, sul sito Internet della
FINMA, è fissata a sei anni.
2.
Per il resto, il ricorso è respinto.
3.
Le spese processuali ridotte sono stabilite a fr. 3’000.– e prelevate
sull’anticipo di fr. 5’000.– già versato dai ricorrenti. Il rimanente importo di
fr. 2’000.– (fr. 1’000.– ciascuno) sarà restituito ai ricorrenti dopo il
passaggio in giudicato della presente sentenza.
4.
Ai ricorrenti è assegnata un'indennità per spese ripetibili di fr. 4’200.–
(fr. 2’100.– ciascuno), a carico della FINMA.
5.
Comunicazione:
– ai ricorrenti (atto giudiziario; allegati: formulari indirizzo pagamento);
– all’autorità inferiore (n. di rif. …; atto giudiziario).

I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.

Il presidente del collegio:

Il cancelliere:

Francesco Brentani Dario Quirici


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Rimedi giuridici:
Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di
diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di
30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg. e 100 LTF). Gli
atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le
conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. La
decisione impugnata e – se in possesso della parte ricorrente – i documenti
indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42 LTF).

Data di spedizione: 13 dicembre 2017