Abtei lung II
B-7080/2007
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 4 . A p r i l 2 0 0 8
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Richterin Eva
Schneeberger (Kammerpräsidentin) und Richter
Ronald Flury;
Gerichtsschreiber Stefan Wyler;
Volg Detailhandels AG, Schaffhauserstrasse 6,
Postfach, 8401 Winterthur,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft (seco),
Direktion für Arbeit, Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Vorinstanz;
Sonntagsarbeit;
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-7080/2007
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführerin am 30. Juli 2007 bei der Vorinstanz ein
Gesuch um Bewilligung für Sonntagsarbeit für ihre Filiale in Räfis (Ge-
meinde Buchs SG) eingereicht hat;
dass die Vorinstanz mit Schreiben vom 21. August 2007 und sodann
mit Verfügung vom 1. Oktober 2007 diesem Gesuch nicht entsprochen
hat;
dass die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 17. Oktober 2007
beim Bundesverwaltungsgericht die Erteilung der Bewilligung für
Sonntagsarbeit beantragt;
dass die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ausführt, ihr Laden sei
ein mit einem Kiosk oder einem Betrieb für Reisende vergleichbares
Geschäft und folglich gemäss den einschlägigen Bestimmungen gleich
zu behandeln;
dass die Beschwerdeführerin überdies geltend macht, es läge sowohl
eine wirtschaftliche Unentbehrlichkeit als auch ein besonderes Kon-
sumbedürfnis vor, um das Geschäft der Beschwerdeführerin an Sonn-
tagen offen zu halten;
dass die Beschwerdeführerin schliesslich darlegt, es existiere in der-
selben politischen Gemeinde ein anderer Laden, der Kiosken bzw. Be-
trieben für Reisende ebenfalls nur vergleichbar sei, aber an Sonntagen
geöffnet habe, weshalb die Beschwerdeführerin Anspruch auf Gleich-
behandlung habe;
dass die Vorinstanz mit Stellungnahme vom 28. November 2007 bean-
tragt, die Beschwerde sei abzuweisen;
dass die Vorinstanz zur Begründung ausführt, die Beschwerdeführerin
sei weder ein Kiosk noch ein Betrieb für Reisende im Sinne der ar-
beitsrechtlichen Bestimmungen;
dass die Vorinstanz im Weiteren festhält, es seien weder die Voraus-
setzungen der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit erfüllt noch ein be-
sonderes Konsumbedürfnis gegeben, um eine Öffnung des Geschäfts
der Beschwerdeführerin an Sonntagen zu gestatten;
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dass die Vorinstanz schliesslich darlegt, die Beschwerdeführerin habe
keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht;
dass die Gemeindebehörden in Buchs SG auf Anfrage des Bundesver-
waltungsgerichts mit Datum vom 26. Februar 2008 mitteilen, der von
der Beschwerdeführerin erwähnte Konkurrenzbetrieb sei seit Ende
2007 geschlossen;
dass die Vorinstanz mit Stellungnahme vom 14. April 2008 hierzu vor-
bringt, ein Anspruch auf Gleichbehandlung der Beschwerdeführerin
falle damit dahin;
dass sich die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 17. April 2004
auf den Standpunkt stellt, die Schliessung des Konkurrenzbetriebs sei
für die sonntägliche Öffnung ihres Ladens nicht von Bedeutung, da
der Konkurrenzbetrieb über längere Zeit regelmässig an Sonntagen
geöffnet gewesen sei,
und erwägt,
dass der Entscheid der Vorinstanz vom 1. Oktober 2007 eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021)
darstellt;
dass diese Verfügung im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen
über die Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 37 ff. des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art 44. ff.
VwVG) mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden kann (Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG i.V.m. Art. 31 und Art. 33
Bst. d VGG);
dass die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist,
die Beschwerde fristgerecht erhoben wurde, und die übrigen Sachur-
teilsvoraussetzungen gegeben sind (Art. 48, Art. 50 und Art. 44 ff.
VwVG);
dass deshalb auf die Beschwerde einzutreten ist;
dass gemäss Art. 18 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG,
SR 822.11) Sonntagsarbeit grundsätzlich verboten ist;
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dass dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit vom
Bundesamt ausnahmsweise bewilligt werden kann (Art. 19 Abs. 4
ArG);
dass die Beschwerdeführerin zunächst geltend macht, das von ihr be-
triebene Geschäft sei mit Kiosken oder Betrieben für Reisende ver-
gleichbar und daher wie diese zu behandeln;
dass gemäss Art. 27 Abs. 1 ArG bestimmte Gruppen von Betrieben
oder Arbeitnehmern durch Verordnung ganz oder teilweise von den
Vorschriften der Art. 9-17a, Art. 17b Abs. 1, Art. 18-20, Art. 21, Art. 24,
Art. 25, Art. 31 und Art. 36 ArG ausgenommen und entsprechenden
Sonderbestimmungen unterstellt werden können (vgl. auch Art. 40
Abs. 1 Bst. a ArG);
dass Art. 3 ff. der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz vom 10. Mai 2000
(ArGV 2, Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben
oder Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, SR 822.112) die bei Vor-
liegen besonderer Verhältnisse möglichen Abweichungen von den ge-
setzlichen Arbeits- und Ruhezeitvorschriften umschreiben und
Art. 15 ff. ArGV 2 die Betriebsarten oder Gruppen von Arbeitnehmern
und Arbeitnehmerinnen bezeichnen, welche unter diese Abweichun-
gen fallen;
dass Art. 26 Abs. 2 ArGV 2 für Kioske und Betriebe für Reisende und
die in ihnen für die Bedienung der Durchreisenden beschäftigten Ar-
beitnehmer und Arbeitnehmerinnen Sonderbestimmungen im vorste-
henden Sinn festlegt;
dass Art. 26 Abs. 3 ArGV 2 Kioske als kleinere Verkaufsstände oder
Verkaufsstellen umschreibt, „die der Kundschaft überwiegend Pres-
seerzeugnisse, Süssigkeiten, Tabak- und Souvenierwaren sowie kleine
Verpflegungsartikel zum Verzehr an Ort und Stelle oder für unterwegs
anbieten“;
dass nach Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 „Verkaufsstellen und Dienstleistungs-
betriebe an Bahnhöfen, Flughäfen, an anderen Terminals des öffentli-
chen Verkehrs und in Grenzorten sowie Tankstellenshops auf Auto-
bahnraststätten und an Hauptverkehrswegen mit starkem Reisever-
kehr, die ein Waren- und Dienstleistungsangebot führen, das überwie-
gend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist“,
als Betriebe für Reisende gelten;
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dass Betriebe, welche die Bedingungen und Voraussetzungen gemäss
ArGV 2 erfüllen, nicht der behördlichen Bewilligungspflicht unterliegen
(Art. 27 Abs. 1 ArG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 ArGV 2);
dass ein Betrieb alle Voraussetzungen kumulativ zu erfüllen hat, damit
dieser unter den Anwendungsbereich der ArGV 2 fällt;
dass der Betrieb der Beschwerdeführerin kein Kiosk ist, da gemäss
Selbstdeklaration das angebotene Warensortiment in klarer Weise
über den in Art. 26 Abs. 3 ArGV 2 bezeichneten Umfang hinausreicht;
dass der Laden der Beschwerdeführerin ebenso wenig ein Betrieb für
Reisende darstellt, da er weder an einem Knotenpunkt des öffentlichen
Verkehrs liegt (Art. 26 Abs. 4 erster Teilsatz ArGV 2) noch als Tankstel-
lenshop an einem Hauptverkehrsweg anzusehen ist (Art. 26 Abs. 4
zweiter Teilsatz ArGV 2), zumal hierfür schon die notwendige Tankan-
lage fehlt;
dass die Beschwerdeführerin selbst ausführt, im Sinne der Verordnung
Kiosken oder Betrieben für Reisende lediglich ähnlich zu sein;
dass die ArGV 2 die Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern und
Arbeitnehmerinnen, die den Sonderbestimmungen betreffend Sonn-
tagsarbeit unterliegen können, abschliessend umschreibt;
dass damit die ArGV 2 auf die Beschwerdeführerin keine Anwendung
findet;
dass die Beschwerdeführerin im Weiteren geltend macht, es bestehe
in derselben politischen Gemeinde ein anderes, mit ihrem Betrieb ver-
gleichbares Ladengeschäft, das an Sonntagen geöffnet sei, weshalb
sie Anspruch auf Gleichbehandlung habe;
dass nach Auskunft der örtlichen Gemeindebehörden in Buchs SG das
von der Beschwerdeführerin bezeichnete Geschäft per Ende 2007 je-
doch geschlossen wurde und nicht mehr existiert;
dass auf den Sachverhalt abzustellen ist, wie er im Zeitpunkt des Ent-
scheids vorliegt und nachgewiesen ist (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 692);
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dass sich damit die Frage einer Gleichbehandlung im Unrecht heute
nicht mehr stellt;
dass die Beschwerdeführerin schliesslich ausführt, die Geschäftsöff-
nung an Sonntagen sei wirtschaftlich unentbehrlich sowie durch ein
der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit gleichgestelltes, besonderes
Konsumbedürfnis begründet;
dass gemäss Art. 28 Abs. 2 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom
10. Mai 2000 (ArGV 1, SR 822.111) wirtschaftliche Unentbehrlichkeit
vorliegt, wenn „die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und dessen
Wiederingangsetzung hohe Zusatzkosten verursachen, die ohne die
Leistung von Nacht- oder Sonntagsarbeit eine merkliche Schwächung
der Wettbewerbsfähigkeit des Betriebes gegenüber seinen Konkurren-
ten zur Folge hat oder haben könnte (Bst. a); das angewandte Arbeits-
verfahren mit unvermeidlich hohen Investitionskosten verbunden ist,
die ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht amortisiert werden können
(Bst. b); oder die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit ver-
gleichbarem sozialem Standard wegen längerer Arbeitszeiten oder an-
derer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist und
durch die Bewilligung die Beschäftigung mit grosser Wahrscheinlich-
keit gesichert wird (Bst. c)“;
dass gemäss diesem Wortlaut die wirtschaftliche Unentbehrlichkeit le-
diglich auf Prozesse und Arbeitsabläufe in Produktionsstätten zuge-
schnitten ist, worunter aber ein Verkaufsgeschäft, wie es die Be-
schwerdeführerin betreibt, nicht subsumiert werden kann und daran
auch der Verweis auf die hohen, von der Beschwerdeführerin getätig-
ten Investitionskosten von Fr. 220'000.- nichts zu ändern vermag;
dass der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit besondere Konsumbedürf-
nisse gleichgestellt sind, wenn deren Befriedigung im öffentlichen Inte-
resse liegen und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich sind
(Art. 28 Abs. 3 ArGV 1);
dass diese Konsumbedürfnisse täglich notwendige und unentbehrliche
Waren oder Dienstleistungen betreffen, deren Fehlen von einem
Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Mangel empfunden würde
(Bst. a) und bei denen das Bedürfnis dauernd oder in der Nacht oder
am Sonntag besonders hervortritt (Bst. b);
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dass es sich gemäss der Vorinstanz bei dem von der Beschwerdefüh-
rerin in ihrem „kleinen Dorfladen“ geführten Sortiment nicht um not-
wendige und unentbehrliche Waren des täglichen Bedarfs handelt, de-
ren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Man-
gel empfunden würde;
dass insbesondere bei unbestimmten Begriffen wie „wirtschaftlicher
Unentbehrlichkeit“, „besonderem Konsumbedürfnis“ oder der näheren
Bestimmung eines „wesentlichen Mangels“ der Behörde ein Beurtei-
lungsspielraum zuzugestehen ist (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 26 Rz. 25-29);
dass die Beschwerdeführerin das von ihr behauptete Mangelempfin-
den eines grossen Teiles der Bevölkerung nicht substantiiert nach-
weist;
dass die Beschwerdeführerin nicht darlegt, wie und in welchem Masse
das Konsumbedürfnis gemäss Art. 28 Abs. 3 Bst. b ArGV 1 besonders
an Sonntagen hervor tritt, was als kumulative Voraussetzung neben ei-
nem wesentlichen Mangel nach Bst. a derselben Bestimmung nachzu-
weisen wäre;
dass im näheren Umkreis des Ladenstandorts der Beschwerdeführerin
mehrere Tankstellenshops betrieben werden, was zusätzlich gegen ein
besonderes Konsumbedürfnis der ansässigen Bevölkerung spricht;
dass damit der Nachweis eines besonderen Konsumbedürfnisses für
die Öffnung des Geschäfts der Beschwerdeführerin an Sonntagen
nach der ArGV 1 nicht erbracht ist;
dass das Bundesverwaltungsgericht deshalb der von der Vorinstanz
vertretenen Auffassung folgt;
dass sich die Beschwerde als insgesamt unbegründet erweist und ab-
zuweisen ist;
dass die Kosten des Verfahrens der unterliegenden Partei auferlegt
werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und bei diesem Ausgang des Verfah-
rens die Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird;
dass sich die Höhe der Verfahrenskosten vor dem Bundesverwaltungs-
gericht nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
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zessführung und finanzieller Lage der Parteien bemisst (Art. 2 des Re-
glements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht vom 11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2]);
dass es sich unter den gegebenen Umständen rechtfertigt, die Verfah-
renskosten auf Fr. 2'000.- festzusetzen, und diese mit dem am 30. Ok-
tober 2007 geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen;
dass unterliegende Parteien keinen Anspruch auf eine Parteientschä-
digung haben (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE) und daher der
Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde);
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde);
- Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (B-Post).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Stephan Breitenmoser Stefan Wyler
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 9. Mai 2008
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