B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-7096/2013
Ur t e i l vom 1 6 . No vembe r 2 0 1 5
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Ronald Flury,
Richter Philippe Weissenberger,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
1. X._______ AG,
2. Y._______,
beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rolf Müller,
Müller & Paparis Rechtsanwälte,
Bahnhofstrasse 44, 8022 Zürich,
Beschwerdeführende,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Bewilligungsentzug und Liquidation.
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Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) wurde am
(…) 2008 mit Sitz in (…) gegründet und ins Handelsregister des Kantons
(…) eingetragen. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt die Gesell-
schaft die Vermögensverwaltung. Einziges Mitglied des Verwaltungsrates
mit Einzelunterschrift ist Y._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 2, zu-
sammen die Beschwerdeführenden). Der Beschwerdeführer 2 ist Ge-
schäftsführer der Beschwerdeführerin 1 und mit 68% der Aktien an der Ge-
sellschaft beteiligt.
A.b Die Beschwerdeführerin 1 ist seit dem (…) 2009 von der Eidgenössi-
schen Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend auch: Vorinstanz) als di-
rekt unterstellte Finanzintermediärin (DUFI) im Sinne des Geldwäscherei-
gesetzes (GwG) bewilligt. Als Vorgängerin der Beschwerdeführerin 1 war
das Einzelunternehmen Z._______Consulting seit dem (…) 2007 als DUFI
bewilligt, mit dem Beschwerdeführer 2 als Inhaber, Geschäftsführer und
Geldwäschereifachstelle. Auch bei der Beschwerdeführerin 1 fungierte der
Beschwerdeführer 2 als Geldwäschereifachstelle.
A.c Die Beschwerdeführerin 1 führte im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Un-
tersuchung 48 Vermögensverwaltungsmandate und verwaltete
ca. 121 Mio. CHF an Kundenvermögen. Die Kunden waren überwiegend
natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz. Die Depots der Kunden
befanden sich bei der A._______Bank, der B._______Bank, der
C._______ AG und der D._______ Bank (Schweiz) AG. Frühere Depotver-
träge bei der E._______ Bank SA waren 2010 von der Bank gekündigt wor-
den.
A.d Am 11. Dezember 2012 teilte die Vorinstanz den Beschwerdeführen-
den mit, dass sie ein eingreifendes Verwaltungsverfahren gegen sie eröff-
net habe, und forderte sie auf, zu verschiedenen Fragen Stellung zu neh-
men und bestimmte Unterlagen einzureichen. Nach zweimalig erstreckter
Frist nahmen die Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 21. Februar
2013 Stellung und reichten Unterlagen ein.
A.e Am 5. März 2013 wurde der Beschwerdeführer 2 in den Räumlichkei-
ten der Vorinstanz einvernommen.
A.f Mit Schreiben vom 12. März 2013 stellte die Vorinstanz Ergänzungs-
fragen an die Beschwerdeführenden und verlangte weitere Unterlagen ein,
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insbesondere mehrere komplette Kundendossiers. Nach zweimalig er-
streckter Frist reichten die Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 27.
und 29. Mai 2013 Unterlagen ein.
A.g Am 6. August 2013 stellte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden
den Sachverhalt zur abschliessenden Stellungnahme zu.
Nach zweimalig erstreckter Frist nahmen die Beschwerdeführenden mit
Schreiben vom 4. Oktober 2013 zum Sachverhalt und zu den möglichen
Massnahmen Stellung. Sie machten insbesondere geltend, dass aufgrund
der Gegebenheiten kein Grund zur Vornahme irgendwelcher Mass-nah-
men gegenüber der Beschwerdeführerin 1 oder gegenüber dem Be-
schwerdeführer 2 bestünde.
B.
Mit Verfügung vom 8. November 2013 stellte die Vorinstanz fest, dass die
Beschwerdeführerin 1 sowie der Beschwerdeführer 2 in seiner Funktion als
einziges Organ der Beschwerdeführerin 1 aufsichtsrechtliche Bestimmun-
gen schwer verletzt hätten und dass die Beschwerdeführerin 1 damit das
Gewährserfordernis und die Bewilligungsvoraussetzungen nach Geldwä-
schereigesetz für eine Bewilligung als Finanzintermediärin nicht mehr er-
fülle (Dispositivziffer 1 und 2). Aus diesem Grund entzog die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin 1 die Bewilligung zur Ausübung einer finanzintermedi-
ären Tätigkeit (Dispositivziffer 3) und ordnete die Liquidation der Beschwer-
deführerin 1 an (Dispositivziffer 4). Unter Strafandrohung untersagte die
Vorinstanz den Beschwerdeführenden, weitere geschäftliche Rechtshand-
lungen ohne Zustimmung der eingesetzten Liquidatorin vorzunehmen (Dis-
positivziffer 7) und auferlegte den Beschwerdeführenden Verfahrenskosten
von CHF 65'000.– solidarisch (Dispositivziffer 11).
Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, dass die Beschwerdeführenden
die Dokumentations- und besonderen Abklärungspflichten gemäss Geld-
wäschereigesetz schwer verletzt hätten. Die Beschwerdeführenden hätten
das Vermögensverwaltungsgeschäft nur spärlich dokumentiert und das Ri-
sikoprofil der einzelnen Kunden nicht genügend abgeklärt. Die Beschwer-
deführenden seien den Beanstandungen der GwG-Prüferin, nämlich, dass
die Dokumentationspflichten nicht korrekt erfüllt worden seien, nicht genü-
gend nachgekommen und hätten der GwG-Prüfstelle wiederholt unvoll-
ständige Unterlagen eingereicht. Weiter hätten die Beschwerdeführenden
ihre Mitwirkungspflichten gegenüber der Vorinstanz verletzt, indem sie
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mehrfach unvollständige Unterlagen eingereicht und falsche Auskünfte er-
teilt hätten.
C.
Mit Eingabe vom 16. Dezember 2013 erheben die Beschwerdeführenden
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragen, die Verfü-
gung vom 8. November 2013 sei vollumfänglich aufzuheben. Eventualiter
sei gegenüber den Beschwerdeführenden eine mildere Massnahme anzu-
ordnen. Subeventualiter sei das Verfahren zur Sachverhaltsermittlung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung führen die Beschwerdeführenden aus, sie hätten – entge-
gen den Behauptungen der Vorinstanz – sämtliche Dokumentations- und
Abklärungspflichten erfüllt, weshalb die Voraussetzungen für den Bewilli-
gungsentzug nicht gegeben seien. Sie hätten gegenüber der Vorinstanz
weder ihre Mitwirkungspflicht verweigert noch falsche Auskünfte erteilt;
vielmehr hätten die Beschwerdeführenden kooperativ gehandelt und sämt-
liche von der Vorinstanz angefragten Dokumente eingereicht. Die Vo-
rinstanz habe verfahrensrechtliche Bestimmungen wie die Begründungs-
pflicht, das Anklageprinzip sowie die Substantiierungspflicht verletzt. Der
Bewilligungsentzug und die Liquidation seien unverhältnismässig. Die auf-
erlegten Verfahrenskosten verletzten das Kostendeckungs- und Äquiva-
lenzprinzip.
D.
Mit Vernehmlassung vom 14. März 2014 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde.
E.
Mit Replik vom 12. Juni 2014 halten die Beschwerdeführenden an ihren
Anträgen fest.
F.
Mit Schreiben vom 23. Juni 2014 verzichtet die Vorinstanz auf die Einrei-
chung einer Duplik.
G.
Mit Verfügung vom 18. Mai 2015 gab die Instruktionsrichterin der
Vorinstanz Gelegenheit, ihre Vernehmlassung in Bezug auf die Höhe der
Verfahrenskosten zu ergänzen.
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Seite 5
H.
Mit Eingabe vom 22. Mai 2015 reichte die Vorinstanz eine Kostenaufstel-
lung ein.
I.
Mit Eingabe vom 6. Juli 2015 nahmen die Beschwerdeführenden Stellung
zu dieser Kostenaufstellung.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist.
Der Entscheid der Vorinstanz vom 8. November 2013 stellt eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist ge-
mäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) Beschwerdeinstanz für Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben des
Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die von der
Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichts-
gesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG; SR 956.1]). Das Bundesverwal-
tungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zu-
ständig.
Die Beschwerdeführer 1 und 2 haben am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen, sind durch die sie selbst betreffenden Feststellungen und An-
ordnungen im angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben als
Verfügungsadressaten ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe-
bung oder Änderung, womit sie zur Beschwerdeführung legitimiert sind
(Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
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Seite 6
2.
Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungs-
verfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmungen
die in diesem Zusammenhang von der Rechtsprechung entwickelten Prin-
zipien heranzuziehen. Die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer
derartigen Änderung Anwendung findet, richtet sich nach dem Grundsatz,
dass in materieller Hinsicht diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu
Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (vgl. BGE 126 III 431
E. 2a und 2b; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 18 ff.; RENÉ WIEDER-
KEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I,
2012, Rz. 777 f., S. 256).
Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich im We-
sentlichen in den Jahren 2007 bis 2012 ereignet. Damit sind die in jenem
Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar (vgl. Urteil des BVGer B-
8363/2007 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2). Anwendbar ist das Bundesge-
setz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinan-
zierung im Finanzsektor vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0). Dieses
Gesetz wurde seit 2007 mehrfach teilrevidiert. Art. 6 GwG (besondere Ab-
klärungspflicht) ist anwendbar in der Fassung vom 3. Oktober 2008 (AS
2009 361). Gestützt auf Art. 41 GwG erliesss die Vorinstanz zuerst die Ver-
ordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Verhinderung
von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im übrigen Finanzsektor
vom 6. November 2008 (GwV-FINMA 3; AS 2008 5313), später die Verord-
nung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Verhinderung von
Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung vom 8. Dezember 2010
(GwV-FINMA, SR 955.033.0), die seit 1. Januar 2011 in Kraft ist und unter
anderem die GwV-FINMA 3 ablöste. Im vorliegenden Fall kommen daher
teilweise die in der früheren, teilweise die in der aktuell gültigen Verordnung
enthaltenen Bestimmungen zur Dokumentationspflicht zur Anwendung.
Die betreffenden Bestimmungen unterscheiden sich allerdings lediglich mi-
nimal oder gar nicht (vgl. Art. 20 Abs. 1 GwV-FINMA bzw. Art. 34 Abs. 1
GwV-FINMA 3).
3.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügen die Beschwerdeführenden eine
Verletzung der Begründungspflicht sowie des Anklageprinzips durch die
Vorinstanz. Die Behauptungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid
seien völlig unsubstantiiert und pauschal und genügten den Anforderungen
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an die Begründungspflicht in keiner Weise. Das im Strafrecht geltende An-
klageprinzip sei analogieweise heranzuziehen. Dieses leite sich aus Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziffern 1
und 3 Bst. a und b der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ab und be-
sage, dass der Sachverhalt klar umschrieben sein müsse und eine wirk-
same Verteidigung nur dann möglich sei, wenn der Angeklagte überhaupt
wisse, was ihm konkret zur Last gelegt werde. Nur schon aufgrund dieser
verfahrensrechtlichen Verfehlungen auf Seiten der Vorinstanz sei die an-
gefochtene Verfügung aufzuheben.
3.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ergibt sich
eine Verpflichtung der verfügenden Behörde, ihren Entscheid zu begrün-
den. Dabei kann sie sich indessen auf die für den Entscheid wesentlichen
Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich
die betroffene Person über die Tragweite des Entscheides Rechenschaft
geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiter-
ziehen kann (vgl. BGE 136 V 351 E. 4.2; 134 I 83 E. 4.1).
3.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz in ihrer Verfügung substantiiert
dargelegt, aufgrund welches Sachverhalts sie zum Schluss gekommen ist,
dass die Beschwerdeführenden gegen ihre Abklärungs- und Dokumentati-
onspflichten verstossen und ihre Auskunfts- und Mitwirkungspflichten miss-
achtet hätten und die Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllten.
3.3 Inwiefern die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nicht genügend
nachgekommen sein sollte, ist damit nicht ersichtlich. Die diesbezügliche
Rüge der Beschwerdeführenden ist offensichtlich unbegründet.
4.
In der angefochtenen Verfügung stellte die Vorinstanz fest, dass die Be-
schwerdeführerin 1 sowie der Beschwerdeführer 2 in seiner Funktion als
einziges Organ der Beschwerdeführerin 1 aufsichtsrechtliche Bestimmun-
gen schwer verletzt hätten und dass die Beschwerdeführerin 1 damit das
Gewährserfordernis und die Bewilligungsvoraussetzungen nach dem Geld-
wäschereigesetz für eine Bewilligung als Finanzintermediärin nicht mehr
erfülle.
4.1 Finanzintermediäre, die berufsmässig fremde Vermögenswerte anneh-
men oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen und
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Seite 8
die nicht einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation angeschlossen
sind, müssen bei der FINMA eine Bewilligung für die Ausübung ihrer Tätig-
keit einholen (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 3 GwG). Voraussetzung für
eine derartige Bewilligung ist unter anderem, dass die Gesellschaft selbst
sowie die mit ihrer Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen
einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach
dem Geldwäschereigesetz bieten (vgl. Art. 14 Abs. 2 Bst. c GwG).
4.2 Der Begriff der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit stammt
aus dem Bankenrecht und ist aus diesem in die Börsengesetzgebung über-
nommen worden. Das Bundesgericht liess offen, ob die in diesen Berei-
chen entwickelte Praxis vollumfänglich auf den Gewährsbegriff nach dem
Geldwäschereigesetz übertragen werden könne (vgl. BGE 129 II 438 E.
3.3.1). Das Bundesverwaltungsgericht sprach sich in der Folge für eine ko-
härente Auslegung der Gewährsbegriffe in den verschiedenen Finanz-
marktgesetzen aus (vgl. Urteile des BVGer B-2330/2013 vom 28. August
2014 E. 6; B-798/2012 vom 17. November 2013 E. 4.1; B-2274/2012 vom
19. Juni 2013 E. 4.1.3 sowie B-2318/2006 vom 23. Juni 2006 E. 3.2; URS
ZULAUF, Gewähr im Gericht, FINMA Sonderbulletin 2/2013, S. 16 f.).
Typisch für den Gewährsbegriff in den verschiedenen Finanzmarktgeset-
zen ist, dass die Frage, ob eine bestimmte Person im finanzmarktrechtli-
chen Sinne hinreichende Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit
biete, nur in Bezug auf konkrete Aufgaben und Funktionen beantwortet
werden kann (vgl. Urteile des BGer 2C_30/2011 2C_543/2011 vom 12. Ja-
nuar 2012 E. 5.1; 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004 E. 2.4; 2A.261/2004 vom
27. Mai 2004 E. 1; BVGE 2013/56 E. 1.3.1 sowie Urteile des BVGer B-
1360/2009 vom 11. Mai 2010 E. 3.3.1 und B-2896/2007 vom 12. Juli 2008
E. 3.3.3; URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/ MICHEL KÄHR/CLAUDIA
M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN,
Finanzmarktenforcement, 2. Aufl., 2014, S. 76 ff.; GREGOR T. CHATTON, La
garantie d'une activité irréprochable et l'intérêt actuel du dirigeant revisités,
AJP 2011, S. 1215 f.). Die Gewährsanforderungen gemäss Art. 14 Abs. 2
Best. c GwG sind daher insbesondere im Lichte der spezifischen rechtli-
chen Pflichten eines Finanzintermediärs zu prüfen.
Dies bedeutet indessen nicht, dass lediglich allfällige Widerhandlungen ge-
gen spezifische Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes berücksichtigt
werden dürften bzw. Anlass für einen allfälligen Bewilligungsentzug wegen
fehlender Gewähr darstellen könnten. Vielmehr gehen die Lehre und die
Gerichtspraxis zum Gewährsbegriff in anderen Finanzmarktbereichen –
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welche, wie dargelegt, aus Kohärenzgründen jedenfalls sinngemäss her-
anzuziehen sind – davon aus, dass die Gewähr für eine einwandfreie Ge-
schäftstätigkeit allgemein eine Beachtung der Rechtsordnung sowie ein
korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr voraussetzt (vgl. BGE 126 II 438
E. 3.3.2; Urteil des BGer 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; BVGE
2010/39 E. 4.1.3; BVGE 2008/23 E. 3.1; BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB,
in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen,
2005, Art. 3 N. 191 ff.; CHRISTOPH WINZELER, in: Basler Kommentar zum
Bankengesetz, 2. Aufl., 2013, Art. 3 N. 16 und 25; PHILIPPE A. HUBER/PE-
TER HSU, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz, 2. Aufl., 2011, Art. 10
N. 60, je mit Hinweisen).
4.3 Die Vorinstanz kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, die
Beschwerdeführerin 1 sowie der Beschwerdeführer 2 in seiner Funktion als
einziges Organ der Beschwerdeführerin 1 hätten aufsichtsrechtliche Best-
immungen, insbesondere ihre Dokumentationspflicht sowie ihre Mitwir-
kungs- und Auskunftspflichten gegenüber der Aufsichtsbehörde schwer
verletzt. Auch ihr Geschäftsgebaren sei mit dem Gebot einwandfreier Ge-
schäftstätigkeit nicht zu vereinbaren. Die Beschwerdeführerin 1 erfülle da-
her das Gewährserfordernis nicht.
Die Beschwerdeführenden bestreiten diese Vorwürfe. Wie es sich damit
verhält, ist daher im Folgenden im Einzelnen zu prüfen.
5.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin 1 diesbezüglich vor, sie habe
ihre Sorgfaltspflichten, insbesondere ihre Dokumentationspflichten, schwer
verletzt. So habe sie die Transaktionen ihrer Kunden ungenügend bis gar
nicht dokumentiert. Mangels Belegen sei es daher weder der Prüfgesell-
schaft noch der Aufsichtsbehörde möglich gewesen, innert nützlicher Frist
und ohne übermässigen Aufwand zu kontrollieren, ob die Beschwerdefüh-
rerin 1 ihre Sorgfaltspflichten einhalte und umsetze. Nachträglich einge-
reichte Belege legten dar, dass sie weiterhin eine ungenügende Dokumen-
tation führe und ihren Abklärungspflichten nicht hinreichend nachkomme.
Die Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz habe den rechtserhebli-
chen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt und die Be-stim-
mungen betreffend Dokumentations- und Abklärungspflichten gemäss dem
Geldwäschereigesetz unrichtig angewendet. Der Vorwurf, die Beschwerde-
führerin 1 habe ihre Abklärungspflichten verletzt, indem sie keine genü-
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Seite 10
gende Risikokategorisierung ihrer Geschäftsbeziehungen und der Trans-
aktionen vorgenommen und dokumentiert habe, sei unbegründet. Die Be-
schwerdeführerin 1 führe eine Liste, aus der ersichtlich sei, ob die konkrete
Geschäftsbeziehung eine Geschäftsbeziehung mit erhöhtem Risiko dar-
stelle oder nicht. Selbstverständlich schlössen Verwandtschaft oder Be-
kanntschaft die sorgfältige Prüfung der Geschäftsbeziehungen nicht aus.
Indessen habe keine ihrer Geschäftsbeziehungen einem erhöhten Risiko
entsprochen. Dies sei denn auch in der der Vorinstanz vorgelegten Tabelle
dokumentiert. Transaktionen mit erhöhtem Risiko seien stets korrekt über-
prüft und auf entsprechendes Verlangen der Vorinstanz auch vorgelegt
worden, zusammen mit den Abklärungsbelegen. Die Vorinstanz habe aber
nie irgendwelche Transaktionsjournale verlangt, weshalb es auch nicht an-
gehe, deren Nichtvorliegen zu bemängeln. Sämtliche Transaktionsbelege
seien jeweils von der Prüfstelle kontrolliert worden, und es habe nie irgend-
welche Beanstandungen gegeben. Die Transaktionen mit den Vermögen
der Kunden seien durch das Formular "Lieferung gegen Zahlung" (LGZ)
(nachfolgend: "LGZ"-Formular) oder ein Titellieferungsformular bzw. einen
Zahlungsauftrag rechtsgenüglich dokumentiert. Was die Vorinstanz mit feh-
lenden Transaktionsbelegen meine, sei völlig unklar; letztlich könne von der
Beschwerdeführerin 1 nicht verlangt werden, eine weitergehende Doku-
mentation zu führen als die Depotbank. Eine gesetzliche Pflicht, einzelne
Belege auch physisch in den Dossiers abzulegen, bestehe nicht. Über den
elektronischen Zugang zum Konto bzw. Depot oder durch Bestellung der
Konto- bzw. Depotauszüge bei der Depotbank habe die Beschwerdeführe-
rin 1 innert angemessener Zeit Zugriff auf diese Dokumente gehabt. Vor
einer anstehenden GwG-Prüfung habe sie bei der jeweiligen Depotbank
um Zustellung der Depotauszüge des zu prüfenden Kundendossiers er-
sucht. Dass eine der Depotbanken die Herausgabe der Unterlagen verwei-
gert habe, habe nicht die Beschwerdeführerin 1 zu verantworten und könne
sicherlich nicht zu ihren Ungunsten ausgelegt werden.
5.1 Zur Bekämpfung der Geldwäscherei und zur Sicherstellung der Sorg-
falt bei Finanzgeschäften auferlegt das Geldwäschereigesetz den Finanz-
intermediären verschiedene öffentlich-rechtliche Pflichten, darunter einer-
seits Sorgfaltspflichten (vgl. Art. 3-8 GwG) und andererseits Pflichten bei
Geldwäschereiverdacht (vgl. Art. 9-11 GwG). Zu den Sorgfaltspflichten ge-
hören die besondere Abklärungspflicht und die Dokumentationspflicht (vgl.
zum Ganzen WERNER DE CAPITANI, in: Kommentar Einziehung, Organisier-
tes Verbrechen, Geldwäscherei, Band II, 2002, Einleitung zum 2. Kapitel
Rz. 21).
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Seite 11
Um der Dokumentationspflicht zu genügen, muss der Finanzintermediär
die Belege über die getätigten Transaktionen und über die nach dem Geld-
wäschereigesetz erforderlichen Abklärungen so erstellen, dass die Vo-
rinstanz, eine zugelassene Prüfgesellschaft oder ein Untersuchungsbeauf-
tragter, sich innert angemessener Frist ein zuverlässiges Urteil über die
Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der
Pflichten zur Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzie-
rung bilden können (Art. 7 Abs. 1 GwG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GwV-FINMA
bzw. Art. 34 Abs. 1 GwV-FINMA 3). Der Finanzintermediär hat die Belege
so aufzubewahren, dass er allfälligen Auskunfts- und Beschlagnahmebe-
gehren der Strafverfolgungsbehörden innert angemessener Frist nach-
kommen kann (Art. 7 Abs. 2 GwG). Die aus den Abklärungen erlangten
Informationen müssen schriftlich festgehalten und aufbewahrt werden (Ur-
teil des BVGer B-2318/2006 vom 23. Juni 2008 E. 6.1.1 Ziff. 6). Sodann
müssen die Unterlagen erlauben, jede einzelne Transaktion nachzuvollzie-
hen (Art. 62 Abs. 2 GwV-FINMA bzw. Art. 34 Abs. 3 GwV-FINMA 3; vgl.
Urteil des BVGer B-2318/2006 vom 23. Juni 2008 E. 6.1.1 Ziff. 6). Die Be-
lege sind nach Beendigung der Geschäftsbeziehung oder nach Abschluss
der Transaktion während mindestens 10 Jahren aufzubewahren (Art. 7
Abs. 3 GwG). Die Unterlagen müssen an einem sicheren, jederzeit zugäng-
lichen Ort in der Schweiz aufbewahrt werden (Art. 62 Abs. 3 GwV-FINMA
bzw. Art. 35 Abs. 1 GwV-FINMA 3). Die elektronische Aufbewahrung von
Dokumenten ist grundsätzlich zulässig, sofern die Informationsträger un-
veränderbar sind, das heisst die auf ihnen gespeicherten Informationen
weder geändert noch gelöscht werden können, ohne dass die Änderung
oder Löschung auf dem Datenträger nachweisbar ist (vgl. Art. 62 Abs. 4
GwV-FINMA bzw. Art. 35 Abs. 2 GwV-FINMA 3 i.V.m. Art. 9 und 10 der Ge-
schäftsbücherverordnung vom 24. April 2002 [GeBüV, SR 221.431]).
5.2 Aus den Akten ergibt sich, dass bereits anlässlich der ersten GwG-Prü-
fung bei der Z._______ Consulting, dem damaligen Einzelunternehmen
des Beschwerdeführers 2, für das Geschäftsjahr 2007 festgestellt wurde,
dass die Dokumentationspflichten nicht vollständig erfüllt worden waren.
Auch die Prüfungen der nachfolgenden Jahre bei der Beschwerdeführe-
rin 1 zeigten Mängel bei den GwG-Dokumentationspflichten auf. So hielten
die Prüfberichte für die Geschäftsjahre 2008 bis 2010 fest, dass die Be-
schwerdeführerin 1 "über die getätigten Transaktionen, die nicht der be-
sonderen Abklärungspflicht unterliegen, keine Papierausdrucke" erstellte.
"Bei Bedarf" würden die nötigen Belege via Internet-Banking ausgedruckt.
Im Prüfbericht für das Geschäftsjahr 2008 wurde festgehalten, dass bei
Geschäftsbeziehungen, die beendet seien, der elektronische Zugriff auf
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Seite 12
Daten während der aktiven Geschäftsbeziehung nicht mehr gegeben sei.
Bei drei der geprüften Geschäftsbeziehungen hätten die Unterlagen über
die getätigten Transaktionen bei der Bank speziell angefordert werden
müssen. Die Lieferung der gewünschten Dokumente habe bis zu 5 Arbeits-
tage gedauert. Im Prüfbericht für das Geschäftsjahr 2010 wurde zudem
festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 von der E._______ Bank SA
keine Belege mehr habe anfordern können, weil der Vertrag erloschen sei.
Im selben Prüfbericht wurde zudem festgehalten, dass "neu die Belege in
Papierform abgelegt [werden]". Im folgenden Geschäftsjahr 2011 seien je-
doch keine Belege in den Kundendossiers mit Depots bei der D._______
Bank (Schweiz) AG aufbewahrt worden.
5.3 Bezüglich der Frage, ob die Beschwerdeführenden ihrer Dokumentati-
onspflicht in rechtsgenüglicher Weise nachgekommen sind, ist einmal um-
stritten, ob es genügte, wenn sie teilweise lediglich auf die elektronischen
Belege bei der betreffenden Depotbank abstellten, ohne diese auszudru-
cken oder selbst abzuspeichern.
5.3.1 Zur allgemeinen Frage, ob Private öffentlich-rechtliche Pflichten zur
Erfüllung an einen Dritten übertragen dürfen, gibt das Verwaltungsrecht
keine einheitliche Antwort. Im Grundsatz sind Stellvertretung bzw. Substi-
tution zulässig, wenn das Gesetz oder die Natur der Pflicht nicht ein per-
sönliches Tätigwerden verlangen (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 828 ff.).
Im Geldwäschereigesetz ist an sich kein persönliches Tätigwerden statu-
iert. Die Übertragung der Pflicht, Belege zu erstellen, erscheint diesbezüg-
lich nicht als problematisch. So sollte es in der Regel genügen, wenn im
Rahmen einer Zusammenarbeit zwischen Finanzintermediären ein Finanz-
intermediär ein Dokument, z.B. einen Transaktionsbeleg, erstellt, welches
in der Folge von beiden Finanzintermediären für ihre Dokumentation ver-
wendet wird (vgl. DE CAPITANI, a.a.O., Rz. 9 ff. zu GwG 3). Die Aufbewah-
rungspflicht dagegen enthält ein delegationsfeindliches Element. Denn der
Finanzintermediär muss die Belege so aufbewahren, dass sie innert ange-
messener Frist verfügbar sind. Problematisch erscheint eine Delegation
der Aufbewahrung daher dann, wenn sich der Zugriff auf die Dokumente
dadurch verzögert oder die nachfragende Behörde dafür sogar an den Drit-
ten verwiesen wird (vgl. DE CAPITANI, a.a.O., Rz. 13 zu GwG 7).
5.3.2 Die elektronische Aufbewahrung von Dokumenten ist grundsätzlich
zulässig, sofern die Informationsträger unveränderbar sind, das heisst die
B-7096/2013
Seite 13
auf ihnen gespeicherten Informationen weder geändert noch gelöscht wer-
den können, ohne dass die Änderung oder Löschung auf dem Datenträger
nachweisbar ist (vgl. Art. 62 Abs. 4 GwV-FINMA bzw. Art. 35 Abs. 2 GwV-
FINMA 3 i.V.m. Art. 9 und 10 GeBüV).
5.3.3 Ob ein Finanzintermediär auch die elektronische Aufbewahrung ver-
traglich an einen Dritten, insbesondere an einen anderen Finanzinterme-
diär auslagern könnte, kann im vorliegenden Fall letztlich offen gelassen
werden. Voraussetzung dafür wäre in jedem Fall, dass dieser Dritte sich
gegenüber dem dokumentationspflichtigen Finanzintermediär vertraglich
verpflichten würde, die elektronische Aufbewahrung in der geforderten un-
veränderbaren Weise vorzunehmen und dem Finanzintermediär ständig,
insbesondere auch rechtzeitig im Hinblick auf Abklärungen durch die Straf-
behörden oder die GwG-Prüfung, den erforderlichen Zugriff zu gewähren.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin 1 keine
derartige vertraglich gesicherte Delegation vorgenommen hatte und auch
faktisch in mehreren Fällen über keinen Zugriff auf die Daten mehr ver-
fügte, weil die Vertragsbeziehung des Kunden zur Depotbank oder das Ver-
mögensverwaltungsmandat mit der Beschwerdeführerin 1 beendet waren.
5.3.4 Die Praxis der Beschwerdeführerin 1, teilweise lediglich auf die elekt-
ronischen Belege bei der betreffenden Depotbank abzustellen, ohne diese
selbst abzuspeichern oder auszudrucken, genügte daher der Dokumenta-
tionspflicht gemäss Art. 7 Abs. 1 GwG eindeutig nicht.
5.4 Der Vorwurf der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 1 habe ihre Doku-
mentationspflichten verletzt, basiert indessen nicht nur auf den unter-
schiedlichen Auffassungen zu diesem Punkt; vielmehr beanstandete die
Vorinstanz die Dossierführung auch in anderen Fällen und bezüglich ande-
rer Punkte:
5.4.1 Im vorinstanzlichen Verfahren forderte die Vorinstanz die Beschwer-
deführerin 1 auf, einige komplette Kundendossiers (inkl. sämtliche Unter-
lagen über Kaufaufträge, Kaufverträge und Transaktionsbelege) von Kun-
den, welche Aktien von dem Beschwerdeführer 2 "nahestehenden" Unter-
nehmen gekauft hatten, sowie von Kunden, die ihr Depot bei der
D._______ Bank (Schweiz) AG hatten, einzureichen. Daraufhin reichte die
Beschwerdeführerin 1 mehrere Dossiers ein.
B-7096/2013
Seite 14
Die Dossiers der Kunden, welche Aktien von dem Beschwerdeführer 2 "na-
hestehenden" Unternehmen gekauft hatten, erwiesen sich als unvollstän-
dig. Insbesondere bemängelte die Vorinstanz zu Recht, dass Belege für
die getätigten Transaktionen sowie Unterlagen bezüglich der Abklärungen
zum wirtschaftlichen Hintergrund der zu Beginn überwiesenen Summe von
CHF 350'000.– fehlten. Daraufhin reichte die Beschwerdeführerin 1 meh-
rere Aktienkaufverträge bzw. "LGZ"-Formulare nach, sowie zwei Doku-
mente, auf denen der Beschwerdeführer 2 dargelegt hatte, warum er die
Vermögenszuflüsse von CHF 350'000.– bzw. CHF 388'384.– in einem an-
deren Dossier als nicht riskant eingestuft hatte.
Die Vorinstanz monierte weiter, dass das eingereichte Dossier desjenigen
Kunden, der sein Depot bei der D._______ Bank (Schweiz) AG hatte, ein
Konto ohne Bewegungen betraf. Daraufhin reichte die Beschwerdeführe-
rin 1 einen Ausdruck sämtlicher Kontenbewegungen der von ihr verwalte-
ten Konten bei der D._______ Bank (Schweiz) AG ein. Dieser Ausdruck
enthält unter anderem eine Buchung "Bareinlage ausgeführt 650,000
CHF". Da die Beschwerdeführerin 1 in ihrer gleichzeitig eingereichten
Rechtsschrift geltend gemacht hatte, sie habe mit den nachgereichten zwei
Belegen bezüglich der Abklärungen zum wirtschaftlichen Hintergrund der
bereits erwähnten Vermögenszuflüsse in den beiden anderen Dossiers die
Abklärungsbelege sämtlicher Transaktionen eingereicht, welche die Krite-
rien eines erhöhten Risikos erfüllten, folgerte die Vorinstanz, auch diese
Behauptung sei nicht zutreffend, da eine Bareinlage von CHF 650'000.–
diese Kriterien erfüllt hätte. Die Beschwerdeführerenden rügen, diese Be-
hauptung sei unzutreffend, da diese Buchung eine Überweisung von der
F._______ AG betreffe, deren Hintergrund dem Beschwerdeführer 2 be-
kannt gewesen sei, da er sie selbst ausgelöst habe. Was dieser Hinter-
grund gewesen sei, legen sie indessen nicht dar. Die als Beleg eingereichte
Belastungsanzeige stimmt zwar dem Betrag und Datum nach mit der in
Frage stehenden Gutschrift überein, doch kann ihr nicht entnommen wer-
den, dass oder warum dieser Betrag auf das in Frage stehende Konto bei
der D._______ Bank (Schweiz) AG überwiesen worden wäre.
5.4.2 Was ein komplettes Kundendossier mindestens zu enthalten hat,
ergibt sich aus Art. 62 Abs. 1 und 2 GwV-FINMA bzw. Art. 34 Abs. 2 und
3 GwV-FINMA 3. So müssen die Unterlagen insbesondere auch erlauben,
jede einzelne Transaktion nachzuvollziehen (Art. 62 Abs. 2 GwV-FINMA
bzw. Art. 34 Abs. 3 GwV-FINMA 3; vgl. Urteil des BVGer B-2318/2006 vom
23. Juni 2008 E. 6.1.1 Ziff. 6). Im vorliegenden Fall wies die Vorinstanz die
Beschwerdeführenden noch ausdrücklich darauf hin, dass die Dossiers
B-7096/2013
Seite 15
auch die "Vertragsunterlagen, sämtliche Transaktionsbelege" bzw. "Aktien-
kaufverträge, Transaktionsbelege" oder "sämtliche Unterlagen über die
Empfehlung, Kaufaufträge, Kaufverträge, Transaktionsbelege" zu enthal-
ten hätten. Dennoch waren verschiedene der eingereichten Kundendos-
siers unvollständig und es fehlten, wie bereits dargelegt, insbesondere di-
verse Transaktionsbelege, Kaufverträge und Belege bezüglich der Abklä-
rungen zu potentiell riskanten Transaktionen.
5.4.3 Der Vorwurf der Vorinstanz, aufgrund dieser Kundendossiers und
nachgereichten Unterlagen ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin 1
weiterhin eine ungenügende Dokumentation führe und dass Anhaltspunkte
bestünden, dass sie ihren Abklärungspflichten nicht hinreichend nach-
komme, erscheint daher als begründet.
6.
Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführenden weiter vor, sie hätten ihre
Mitwirkungs- und Auskunftspflichten gegenüber der Aufsichtsbehörde ver-
letzt. Sie hätten verschiedentlich Fragen unvollständig bzw. ohne ausrei-
chende Belege beantwortet und die eingereichten Unterlagen seien nur
beschränkt aussagekräftig gewesen. Von der Vorinstanz verlangte Unter-
lagen oder Belege seien unvollständig eingereicht worden. Der Beschwer-
deführer 2 habe auch mehrfach falsche Auskünfte erteilt.
Die Beschwerdeführenden rügen, der Eindruck, dass sie ihren Mitwir-
kungs- und Auskunftspflichten nicht nachgekommen seien, sei falsch. Das
Problem habe vielmehr darin gelegen, dass die Vorinstanz ihre Anfragen
unklar formuliert habe, so dass den Beschwerdeführenden nicht verständ-
lich gewesen sei, welche Unterlagen genau erwartet worden seien. Es
treffe auch nicht zu, dass der Beschwerdeführer 2 der Vorinstanz falsche
Auskünfte in Bezug auf allfällige relevante Strafverfahren gegeben habe,
denn die Delikte seien nicht in Zusammenhang mit seiner Berufstätigkeit
gestanden.
6.1 Die von der Vorinstanz Beaufsichtigten sowie die qualifiziert oder mas-
sgebend an ihnen beteiligten Personen sind verpflichtet, der Vorinstanz
alle Auskünfte zu erteilen und alle Unterlagen herauszugeben, welche
diese zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt (vgl. Art. 29 Abs. 1 FINMAG).
6.2 Im vorliegenden Fall ist aktenkundig, dass die Vorinstanz die Be-
schwerdeführenden mehrfach aufgefordert hat, komplette Kundendossiers
einzureichen. Was ein komplettes Kundendossier mindestens zu enthalten
B-7096/2013
Seite 16
hat, ergibt sich, wie dargelegt, ohne weiteres aus den massgeb-lichen Ver-
ordnungsbestimmungen. Im vorliegenden Fall spezifizierte die FINMA aber
noch ausdrücklich, dass die Dossiers auch die "Vertragsunterlagen, sämt-
liche Transaktionsbelege" bzw. "Aktienkaufverträge, Transaktionsbelege"
oder "sämtliche Unterlagen über die Empfehlung, Kaufaufträge, Kaufver-
träge, Transaktionsbelege" zu enthalten hätten. Dennoch waren verschie-
dene der eingereichten Kundendossiers unvollständig und es fehlten, wie
bereits dargelegt, insbesondere diverse Transaktionsbelege, Kaufverträge
und Belege bezüglich der Abklärungen zu potentiell riskanten Transaktio-
nen.
6.3 Am 28. November 2011 erklärte der Beschwerdeführer 2, im Zusam-
menhang mit dem Gesuch der G._______ AG um eine Bewilligung als
DUFI und in seiner Funktion als Organ dieser Gesellschaft, schriftlich ge-
genüber der Vorinstanz, dass er weder in ein laufendes Strafverfahren
noch in ein laufendes Verwaltungsverfahren betreffend seiner Person ver-
wickelt sei, das mit seiner Berufstätigkeit zusammenhänge.
In den Akten befinden sich die Urteile des Bezirksgerichtes (…), Einzelge-
richt, vom (…) 2011, sowie des Obergerichts des Kantons (…) vom (…)
2011. Aus diesen Urteilen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer 2 eine
ehemalige Kundin schriftlich des Diebstahls bezichtigt hatte, weil sie
56'000 Aktien der Beschwerdeführerin 1, welche er im November 2008 in
ihr Depot gebucht hatte, nach Auflösung des Vermögensverwaltungsman-
dats im Juni 2009 nicht zurückübertragen wollte. Das Bezirksgericht (…)
sprach den Beschwerdeführer 2 in der Folge der Verleumdung im Sinne
von Art. 174 Ziff. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21.
Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) schuldig, und das Obergericht des Kan-
tons (…) bestätigte dieses Urteil am (…) Dezember 2011.
Die schriftliche Bestätigung des Beschwerdeführers 2 war somit offensicht-
lich wahrheitswidrig.
6.4 Der Vorwurf der Vorinstanz, die Beschwerdeführenden hätten ihre Mit-
wirkungs- und Auskunftspflichten gegenüber der Vorinstanz verletzt, er-
weist sich damit als begründet.
7.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin 1 weiter vor, sie verstosse bei
ihrer Vermögensverwaltungstätigkeit systematisch gegen vertragliche Ver-
einbarungen sowie gegen ihre Treue- und Sorgfaltspflichten ihren Kunden
B-7096/2013
Seite 17
gegenüber. Aus aufsichtsrechtlicher Hinsicht sei ein solches Geschäftsge-
baren mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht zu vereinba-
ren.
7.1 Die Beschwerdeführerin 1 verwendet für ihre Vermögensverwaltungs-
mandate ein vorgedrucktes Formular, das eine Passage enthält, welche
sie ermächtigt, für den Kunden unter anderem folgende Transaktionen zu
tätigen: "Anlagen in X._______ AG-eigene oder durch die X._______ AG
strukturierte Instrumente […] sowie in […] Unternehmen bei welchen
X._______AG und/oder Y._______ direkt oder indirekt beteiligt oder tätig
sind, Organfunktionen, Treuhandmandate, etc. ausüben". Gemäss den An-
gaben der Beschwerdeführenden haben 52 Kunden diese Vollmacht un-
terschrieben.
7.2 Bei diesen "nahestehenden" Gesellschaften handelt es sich insbeson-
dere um die Beschwerdeführerin 1, um die G._______ AG sowie um die
H._______ AG und die I._______ AG. Ende 2009 hielt der Beschwerde-
führer 2 direkt oder indirekt, allein oder zusammen mit seinem Partner
J._______, die Aktienmehrheit an diesen Gesellschaften und zumindest
Minderheitsbeteiligungen an weiteren Gesellschaften. Die "nahestehen-
den" Gesellschaften sind nicht kotiert und unterstehen grossmehrheitlich
keiner Revision.
7.3 Gemäss der Darstellung der Beschwerdeführenden haben 33 Kunden
gestützt auf diese Vollmacht Aktien von "nahestehenden" Gesellschaften
erworben. Die Beschwerdeführenden behaupten, dass die Aktien jeweils
von der Gesellschaft selbst verkauft worden seien. Die diesbezüglichen
Transaktionsbelege fehlen in den eingereichten Kundendossiers. Teilweise
unterschrieb der jeweilige Kunde ein "LGZ"-Formular, aus dem jedoch nicht
hervorging, wer der Verkäufer war. Unbestritten ist, dass der Beschwerde-
führer 2 den Preis der Aktien jeweils selbst festlegte. Zur Begründung die-
ser Preisfestsetzung beruft er sich auf mehrere Gutachten, aus denen in-
dessen hervor geht, dass sie aufgrund der Angaben der Organe der Ge-
sellschaften selbst erstellt worden waren.
7.4 So ergibt sich beispielsweise aus einem der wenigen, von der Be-
schwerdeführerin 1 eingereichten Kundendossiers, welches im März 2007,
noch in der Zeit der Einzelfirma des Beschwerdeführers 2, begründet
wurde, dass die Kundin CHF 80'000.– aus einer Erbschaft investierte. Sie
war von Beruf Detailhandelsangestellte, verfügte über ein Gesamtvermö-
B-7096/2013
Seite 18
gen von ca. CHF 110'000.– und wählte eine Anlagestrategie mit 50% si-
cherheitsorientierten und 50% wachstumsorientierten Anlagen. Das Kun-
dendossier ist unvollständig, aber es ergibt sich daraus, dass das ange-
legte Vermögen per Ende 2008 noch aus CHF 211.93, 56'000 Aktien der
Beschwerdeführerin 1, 33'000 Zertifikaten eines derivativen Produkts zum
Marktwert von CHF 33'606.10 und 2'750 K._______-Aktien bestand. Über
die K._______ war am (…) Dezember 2008 der Konkurs eröffnet worden.
Die K._______-Aktien waren im August 2007 zum Stückpreis von CHF 4.–
gekauft worden, wobei mangels Transaktionsbelegen dem Dossier nicht
entnommen werden kann, wer der Verkäufer war. Gerichtsnotorisch ist,
dass der Beschwerdeführer 2 selbst eine grosse Anzahl K._______-Aktien
verkaufen liess (vgl. Urteil des BVGer B-3259/2009 vom 7. Oktober 2010
E. 5.5.1).
7.5 Aus einem weiteren, wesentlich später eröffneten Kundendossier
ergibt sich, dass der Kunde im Vermögensverwaltungsauftrag ein ausge-
wogenes, mittleres bzw. wachstumsorientiertes, höheres Risiko gewählt
hatte und spekulative bzw. hochspekulative Anlagen mit einem hohen bzw.
sehr hohen Risiko ausgeschlossen hatte. Unmittelbar nach der Mandats-
begründung wurden für diesen Kunden Aktien von drei "nahestehenden
Gesellschaften" gekauft, nämlich 77'000 Aktien der Beschwerdeführerin 1
zu einem Preis von CHF 1.30 pro Aktie, 62'000 Aktien der G._______ AG
zum Preis von CHF 1.63 pro Aktie und 6'200 Aktien der H._______ AG zum
Preis von CHF 16.32 pro Aktie. Diese Aktien waren weniger als 2 Jahre
vorher, anlässlich der Gründung dieser Gesellschaften, zum Nominalwert
von je CHF 0.01 gezeichnet worden. Von wem der Kunde die Aktien er-
warb, ergibt sich nicht aus dem Dossier. Ein Jahr später wurden für den
Kunden noch einmal 30'000 Aktien der Beschwerdeführerin 1 zum Preis
von CHF 1.30 pro Aktie gekauft. Andere Anlagen erfolgten nicht.
7.6 Ob diese Anlagestrategien den vereinbarten Risiken entsprachen, ist
sehr zweifelhaft. Vor allem aber beinhaltet das Geschäftsmodell der Be-
schwerdeführenden einen offensichtlichen Interessenkonflikt zwischen den
Interessen der Kunden und den finanziellen Eigeninteressen der Be-
schwerdeführenden, in dem die Beschwerdeführenden die Interessen ihrer
Kunden offensichtlich massiv hintanstellten. Der Vorwurf der Vorinstanz,
die Beschwerdeführerin 1 verstosse mit ihrer Art der Vermögensverwaltung
systematisch gegen ihre Treuepflichten ihren Kunden gegenüber, was mit
dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht zu vereinbaren sei, er-
scheint daher ebenfalls als begründet.
B-7096/2013
Seite 19
8.
Die Vorwürfe der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 1 sowie der Be-
schwerdeführer 2 in seiner Funktion als einziges Organ der Beschwerde-
führerin 1 hätten aufsichtsrechtliche Bestimmungen, insbesondere ihre Do-
kumentationspflicht sowie ihre Mitwirkungs- und Auskunftspflichten gegen-
über der Aufsichtsbehörde, schwer verletzt und ihre Art der Vermögensver-
waltung sei mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht zu ver-
einbaren, erweisen sich somit als begründet. Es ist daher nicht zu bean-
standen, wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 die Gewähr abge-
sprochen hat.
9.
Als Folge entzog die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 die Bewilligung
zur Ausübung einer finanzintermediären Tätigkeit im Sinne von Art. 2
Abs. 3 GwG und ordnete ihre Auflösung und Liquidation an.
Die Beschwerdeführenden rügen, der Bewilligungsentzug sowie die Auflö-
sung und Liquidation seien nicht gerechtfertigt bzw. nicht verhältnismässig.
Weder seien Kunden zu Schaden gekommen, noch fehle es den Be-
schwerdeführenden am Willen und Können, die massgeblichen Normen
einzuhalten. Dies hätten sie bewiesen, indem die GwG-Prüfungen der letz-
ten beiden Jahre überhaupt keinen Anlass zu Beanstandungen mehr ge-
geben hätten und alte Pendenzen bezüglich der Dokumentationspflicht be-
hoben worden seien. Es hätte auch mildere Mittel gegeben, welche den
erforderlichen Zweck erfüllen würden, wie etwa eine vorgängige schriftliche
Androhung des Bewilligungsentzugs, die Verbindung der Bewilligung mit
Auflagen oder Bedingungen oder die Ernennung eines Beobachters.
Die Vorinstanz macht dagegen geltend, aufgrund der wiederholten Pflicht-
verletzungen und dem "uneinsichtigen Verhalten" des Beschwerdefüh-
rers 2 als einzigem Organ der Beschwerdeführerin 1 habe es keine ande-
ren Massnahmen gegeben, die geeignet gewesen wären, unter Beibehal-
tung der Bewilligung den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen.
9.1 Wenn ein Beaufsichtigter die Bestimmungen eines Finanzmarktgeset-
zes verletzt oder sonstige Missstände bestehen, sorgt die Vorinstanz für
die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes (Art. 31 FIN-
MAG). Sie entzieht einem Beaufsichtigten die Bewilligung, wenn er die Vo-
raussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche
Bestimmungen schwer verletzt (Art. 37 Abs. 1 FINMAG). Mit dem Entzug
verliert der Beaufsichtigte das Recht, die Tätigkeit auszuüben (Art. 37 Abs.
B-7096/2013
Seite 20
2 FINMAG). Als Folge des Bewilligungsentzuges durch die Vorinstanz
nennt das Geldwäschereigesetz die Auflösung bei juristischen Personen
und Kollektiv- und Kommanditgesellschaften und die Löschung im Han-
delsregister bei Einzelfirmen (Art. 20 GwG). Das Geldwäschereigesetz
knüpft somit an den Bewilligungsentzug eo ipso die Auflösung bzw. auf-
sichtsrechtliche Liquidation der Gesellschaft (vgl. Urteil des BVGer B-
2330/2013 vom 28. August 2014 E. 7.3).
In Bezug auf die Frage, ob die verfügten Massnahmen erforderlich und an-
gesichts der Auswirkungen auf die Beschwerdeführenden angemessen
sind, verfügt die Vorinstanz über einen relativ weiten Ermessensspielraum.
Bei der Betätigung ihres Ermessens ist sie an die allgemeinen Verwal-
tungsgrundsätze gebunden, insbesondere an den Grundsatz der Verhält-
nismässigkeit. Die Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips verlangt,
dass die Vorinstanz diejenigen Massnahmen wählt, die am wenigsten in
die Rechte der Betroffenen eingreifen, ihren Zweck, die Wiederherstellung
des ordnungsgemässen Zustandes, jedoch trotzdem erreichen. Ihr Vorge-
hen soll den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung,
dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und
Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung tragen (vgl. BGE 130
II 351 E. 2.2; 126 II 111 E. 3b und 121 II 147 E. 3a).
9.2 Wie dargelegt, hat die Beschwerdeführerin 1 aufsichtsrechtliche Be-
stimmungen, insbesondere ihre Dokumentationspflicht sowie ihre Mitwir-
kungs- und Auskunftspflichten gegenüber der Aufsichtsbehörde schwer
verletzt, und auch ihre Art der Vermögensverwaltung ist aus der Gewährs-
perspektive zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Beschwerde-
führenden handelte es sich dabei weder um geringfügige Verstösse noch
um nebensächliche Pflichten. Die GwG-Prüferin hatte die fehlenden Doku-
mente immer wieder beanstandet; dennoch wurden die Dossiers offen-
sichtlich nicht vervollständigt oder korrekt geführt. Noch im vorinstanzli-
chen Verfahren reichte die Beschwerdeführerin 1 verschiedene, in wesent-
lichen Punkten unvollständige Kundendossiers ein, obwohl die Vorinstanz
nicht nur vollständige Dossiers verlangt hatte, sondern die Beschwerdefüh-
rerin 1 noch zusätzlich substantiiert darauf hingewiesen hatte, welche Be-
lege insbesondere darin enthalten sein müssten. Die Behauptung der Be-
schwerdeführenden, dass in den letzten beiden Geschäftsjahren vor der
angefochtenen Verfügung alle Beanstandungen behoben gewesen seien,
ist somit offensichtlich unzutreffend. Die Vorinstanz hatte die Beschwerde-
führerin 1 in aller Form darüber informiert, dass sie ein eingreifendes Ver-
waltungsverfahren gegen sie eröffnet hatte. Wenn die Beschwerdeführerin
B-7096/2013
Seite 21
1 auch in diesem Kontext keine vollständigen Dossiers einreichte, ist nach-
vollziehbar, dass die Vorinstanz davon ausging, dass eine Ermahnung oder
Androhung eines Bewilligungsentzugs im Wiederholungsfall nicht ausrei-
chen würden, um die Beschwerdeführerin 1 dazu anzuhalten, ihre Pflichten
zu erfüllen. Nicht zu beanstanden ist auch, wenn die Vorinstanz bei der
Beurteilung, ob die Beschwerdeführenden Gewähr für ein gesetzeskonfor-
mes Verhalten böten, die wahrheitswidrige Versicherung des Beschwerde-
führers 2, dass er in kein laufendes Strafverfahren verwickelt sei, das mit
seiner Berufstätigkeit zusammenhänge, sowie die Art und Weise der Ver-
mögensverwaltungstätigkeit der Beschwerdeführenden, zu Ungunsten der
Beschwerdeführenden berücksichtigt hat. Die Frage drängt sich sogar auf,
ob nicht das Geschäftsgebaren der Beschwerdeführenden allein einen Be-
willigungsentzug gerechtfertigt hätte.
9.3 Unter diesen Umständen ist der von der Vorinstanz verfügte Bewilli-
gungsentzug nicht zu beanstanden. Die Liquidation der Beschwerdeführe-
rin 1 ist von Gesetzes wegen eine zwingende Folge des Bewilligungsent-
zugs.
10.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführenden Verfahrenskosten von
CHF 65'000.– in solidarischer Haftung auferlegt.
Die Beschwerdeführenden rügen diesbezüglich einen Verstoss gegen das
Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip, das Verhältnismässigkeitsgebot,
Treu und Glauben und das Willkürverbot sowie eine Verletzung der Best-
immungen zur Festsetzung der Kosten. Falls das Gericht entgegen den
Ausführungen der Beschwerdeführenden zum Schluss kommen sollte,
dass eine Massnahme zu verhängen sei, seien die Verfahrenskosten min-
destens auf CHF 20'000.– herabzusetzen. Zur Begründung führen die Be-
schwerdeführenden an, dass ein Bewilligungsverfahren, dessen Auslagen
zwischen CHF 2'000.– und CHF 20'000.– betrügen, weitaus zeitaufwändi-
ger sei als das vorliegende Untersuchungsverfahren.
Die Vorinstanz macht dagegen geltend, sie habe die Kosten nach dem ef-
fektiven Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für die kostenpflichtige
Person festgesetzt. Die Verfahrenskosten würden sich nicht nur auf "we-
nige Schreiben" und eine Einvernahme – wie von den Beschwerdeführen-
den vorgebracht – beziehen, sondern auf das gesamte Enforcement-Ver-
fahren.
B-7096/2013
Seite 22
10.1 Die Vorinstanz erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall
und für Dienstleistungen (vgl. Art. 15 Abs. 1 FINMAG). Gebührenpflichtig
ist unter anderem, wer eine Verfügung oder ein Aufsichtsverfahren veran-
lasst (vgl. Art. 5 Abs. 1 der FINMA-Gebühren- und Abgabeverordnung vom
15. Oktober 2008 [FINMA-GebV, SR 956. 122]).
Für die Bemessung der Gebühren der Vorinstanz gelten die Ansätze im
Anhang der FINMA-GebV. Für Verfügungen, Aufsichtsverfahren und
Dienstleistungen, für die im Anhang kein Ansatz festgelegt ist, bemisst sich
die Gebühr nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für die
gebührenpflichtige Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV). Haben mehrere
Personen gemeinsam eine Verfügung veranlasst oder eine Dienstleistung
beansprucht, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 6 FINMA-GebV
i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. Septem-
ber 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]).
10.2 Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamterträge der Ge-
bühren die Gesamtkosten des bestreffenden Verwaltungszweigs nicht oder
nur geringfügig übersteigen (vgl. BGE 126 I 180 E. 3a/aa). Art. 15 Abs. 1
FINMAG sieht ausdrücklich vor, dass die Einnahmen der Vorinstanz, aus
denen sie ihre gesamten Kosten decken muss, ausschliesslich aus den
Gebühren und Abgaben der Beaufsichtigten bestehen. Entsprechend wird
in Art. 8 Abs. 2 FINMA-GebV von einem hohen Kostendeckungsgrad aus-
gegangen. Solange die Vorinstanz ihrer Gebührenbemessung den im kon-
kreten Fall effektiv erbrachten, ausscheidbaren und objektiv erforderlichen
Zeitaufwand ihrer Mitarbeiter zu Grunde legt (Art. 6 FINMA-GebV i.V.m.
Art. 4 Abs. 2 AllgGebV) und die Gebühr diese Selbstkosten nicht übersteigt,
ist das Kostendeckungsprinzip nicht verletzt (vgl. Urteile des BVGer B-
5837/2012 vom 21. Juni 2013 E. 2.4.2 und B-2786/2009 vom 5. November
2009 E. 2.7).
10.3 Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismäs-
sigkeitsgrundsatzes, dass eine Gebühr im Einzelfall nicht in einem offen-
sichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung
stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (vgl. BGE
132 II 371 E. 2.1). Der Wert der Leistung bemisst sich entweder nach dem
Nutzen, den sie dem Pflichtigen einträgt, oder nach dem Kostenaufwand
für die konkrete Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand
des betreffenden Verwaltungszweigs. Anders als das Kostendeckungsprin-
zip bezieht sich das Äquivalenzprinzip nicht auf die Gesamtheit der Erträge
und Kosten in einem bestimmten Verwaltungszweig, sondern immer nur
B-7096/2013
Seite 23
auf das Verhältnis von Abgabe und Leistung im konkreten Fall. Wird die
Gebühr nach dem Kostenaufwand für die konkrete Verwaltungshandlung
bemessen, so darf nicht einfach der effektive, sondern höchstens der ob-
jektiv erforderliche Aufwand berücksichtigt werden. Dies hat nach Auffas-
sung des Gerichts vor dem Hintergrund der allgemeinen Normenhierarchie
auch dann zu gelten, wenn die anwendbare Gebührenverordnung (Art. 8
Abs. 3 FINMA-GebV i.V.m. Art. 5 Abs. 1 AllgGebV) zu einer Gebührenfest-
legung nach (effektivem) Zeitaufwand ermächtigt (vgl. Urteil des BVGer B-
5837/2012 vom 21. Juni 2013 E. 2.4.3).
10.4 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Kosten für das Untersu-
chungsverfahren nach dem effektiv erbrachten, im Einzelnen ausgeschie-
denen Zeitaufwand ihrer Mitarbeiter bemessen.
Die Beschwerdeführenden rügen, dass einzelne Leistungen zu allgemein
gehalten und daher eine Überprüfung der Dauer der Tätigkeiten nicht mög-
lich sei. Auch sei für diverse administrative Tätigkeiten ein zu hoher Stun-
denansatz von CHF 285.– verrechnet worden.
Aus der eingereichten Kostenaufstellung der Vorinstanz ergibt sich ein Auf-
wand von rund 233 Stunden mit einem Stundenansatz von CHF 285.– für
den Aufwand der juristischen Sachbearbeiter bzw. CHF 140.– für einzelne
administrative Tätigkeiten. Der Gesamtaufwand von rund 233 Stunden er-
scheint für das vorliegende, neun Bundesordner umfassende Untersu-
chungsverfahren nicht als unangemessen. Gemäss Art. 8 Abs. 4 FINMA-
GebV beträgt der Stundenansatz für die Gebühren je nach Funktionsstufe
der ausführenden Person und der Bedeutung der Sache für die gebühren-
pflichtige Person CHF 100.– bis CHF 500.–. Damit ist der von der Vo-
rinstanz für die juristischen Sachbearbeiter veranschlagte Ansatz von
CHF 285.– nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Beschwer-
deführenden kann aus der Erfassung als "Administrative Arbeiten" nicht
ohne Weiteres gefolgert werden, dass es sich um Tätigkeiten handelt, wel-
che nicht zwingend der mit dem Fall vertraute juristische Sachbearbeiter,
sondern genauso gut ein administrativer Mitarbeiter hätte ausführen kön-
nen. So kann beispielsweise nicht verlangt werden, dass die Vorinstanz die
Anlage und Beschriftung der verschiedenen Ordner und die korrekte Ab-
lage neu eingehender Dokumente an eine andere Person delegiert als an
den mit dem Fall vertrauten Sachbearbeiter.
10.5 Die Rüge der Beschwerdeführenden, die Verfahrenskosten seien un-
verhältnismässig hoch, erweist sich damit als unbegründet.
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Seite 24
11.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuwei-
sen.
12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gelten die Beschwerdeführenden als
unterliegend, weshalb ihnen die Verfahrenskosten in der Höhe von je CHF
5'000.– aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG).
13.
Den unterliegenden Beschwerdeführenden ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).
B-7096/2013
Seite 25
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Den Beschwerdeführenden werden Verfahrenskosten von je CHF 5'000.–
auferlegt.
Die einbezahlten Kostenvorschüsse in der Höhe von je CHF 5'000.– wer-
den nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung
der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-
führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 17. November 2015