B-7107/2009 - Abteilung II - Amts- und Rechtshilfe - Amtshilfeersuchen

Abtei lung II
B-7107/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 5 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Frank Seethaler
und Jean-Luc Baechler;
Gerichtsschreiberin Kinga Jonas;
B-7107/2009 und B-7139/2009
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______,
5. E._______,
6. F._______,
7. G._______,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Niedermann,
Beschwerdeführerinnen;
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz;
Amtshilfeersuchen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-7107/2009
Sachverhalt:
A.
Am (Datum) ersuchte die United States Securities and Exchange
Commission (SEC) die Eidgenössische Bankenkommission (EBK, seit
dem 1. Januar 2009 Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, FINMA,
Vorinstanz) um internationale Amtshilfe wegen Verdachts auf Markt-
manipulationen im Zusammenhang mit Aktien der M._______.
Gegenstand des Ersuchens sind über die X._______ durchgeführte
Transaktionen.
Am (Datum) ersuchte auch die British Columbia Securities
Commission (BCSC) die Vorinstanz um Amtshilfe wegen Verdachts auf
Marktmanipulationen im Zusammenhang mit M._______-Aktien.
Gegenstand ihres Ersuchens sind über die X._______, die Y._______
sowie die Z._______ durchgeführte Transaktionen.
Mit Verfügung vom (Datum) vereinigte die Vorinstanz die genannten
Amtshilfeverfahren und gab den Ersuchen beider Behörden voll-
umfänglich statt: Sie ordnete die Übermittlung der erbetenen
Informationen an und entschied, der SEC im Sinne der spontanen
Amtshilfe die selben Informationen zu übermitteln wie der BCSC,
deren Ersuchen umfassender ist.
B.
Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführerin 1 und die
Beschwerdeführerinnen 2 – 7 am (Datum) – zunächst getrennt, jedoch
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Niedermann – Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sämtliche Beschwerde-
führerinnen beantragen, die angefochtene Verfügung sei vollumfäng-
lich aufzuheben und die Amtshilfe an die BCSC und die SEC zu ver-
weigern. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die in Frage stehenden
Unterlagen an die jeweiligen Finanzinstitute zu retournieren. Zudem
beantragen die Beschwerdeführerinnen 2 – 7 eventualiter, den Amts-
hilfeersuchen sei lediglich in eingeschränktem Umfang Folge zu leisten
und die weiterzuleitenden Informationen seien auf bestimmte Unter-
lagen zu beschränken. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 7 rügen eine
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Beschwerde-
führerinnen 2 – 7 machen im Wesentlichen geltend, die Kursver-
änderungen des M._______-Titels im Sommer (Jahr) rechtfertigten
keinen Verdacht auf Marktmanipulation. Zur Begründung legen sie
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ausführlich dar, welche Umstände (Strukturänderungen der Gesell-
schaft, kursrelevante Informationen gegenüber der Öffentlichkeit, Auf-
bau einer ungedeckten Shortposition durch einen ehemaligen SEC-
Beamten) zu den Kursveränderungen geführt haben sollen. Die beiden
Amtshilfeersuchen würden zudem das Verhältnismässigkeitsprinzip
verletzen und stellten mangels ausreichenden sachlichen Zu-
sammenhangs zwischen dem untersuchten Sachverhalt und den in
Frage stehenden Unterlagen eine unzulässige reine Beweisaus-
forschung dar.
C.
Mit Zwischenverfügung vom (Datum) hat der Instruktionsrichter die die
Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerinnen 2 – 7 be-
treffenden Beschwerdeverfahren vereinigt.
Am (Datum) haben die Beschwerdeführerinnen Gesuche um Einsicht
in vorinstanzliche Akten gestellt, die das Bundesverwaltungsgericht
am (Datum) gutgeheissen hat.
D.
Mit Vernehmlassung vom (Datum) beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde.
Mit Replik vom (Datum) bzw. Duplik vom (Datum) halten die Be-
schwerdeführerinnen und die Vorinstanz an ihren Rechtsbegehren
fest.
E.
Auf die Begründung der Anträge der Beschwerdeführerinnen und der
Vorinstanz wird, soweit notwendig, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung
gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG,
SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Be-
urteilung von Beschwerden gegen Amtshilfeverfügungen der Vor-
instanz (Art. 38 Abs. 5 des Börsengesetzes vom 24. März 1995
[BEHG, SR 954.1] und Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. e des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
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Die Beschwerdeführerinnen sind als durch die Amtshilfe betroffene
Kontoinhaberinnen und Adressatinnen der angefochtenen Verfügung
durch diese berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie sind daher zur
Beschwerdeführung legitimiert.
Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52 Abs. 1
VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Voll-
macht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), die Kostenvorschüsse wurden
fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sach-
urteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich
bei den Bestimmungen über die internationale Amtshilfe um Ver-
fahrensbestimmungen, weshalb in intertemporalrechtlicher Hinsicht
jeweils das Recht anwendbar ist, das im Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen Verfügung in Geltung war, selbst wenn der zum Amts-
hilfeersuchen Anlass gebende Sachverhalt sich vor der Rechts-
änderung ereignet hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
3703/2009 vom 3. August 2009 E. 2.1, m.w.H.).
Das Börsengesetz und das am 1. Januar 2009 in Kraft getretene
Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1)
enthalten je eigene Regelungen über die Amtshilfe gegenüber aus-
ländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden (Art. 38 BEHG und
Art. 42 FINMAG). Die Bestimmungen des FINMAG sind jedoch
gegenüber denjenigen der anderen, spezifischen Finanzmarktgesetze
subsidiär (Art. 2 FINMAG; Botschaft zum FINMAG vom 1. Februar
2006 [BBl 2006 2829, 2848]). Aus diesem Grund gelangt vorliegend
Art. 38 BEHG als lex specialis zur Anwendung.
3.
Gemäss Art. 38 Abs. 2 Bst. a und b BEHG darf die Aufsichtsbehörde
ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugäng-
liche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln, sofern die
Informationen ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen
über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu
diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weiter-
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geleitet werden (sog. Spezialitätsprinzip) und die ersuchenden Be-
hörden an ein Amts- und Berufsgeheimnis gebunden sind; dabei
bleiben Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die
Orientierung der Öffentlichkeit über solche vorbehalten (sog. Vertrau-
lichkeitsprinzip).
3.1 Die SEC ist eine ausländische Aufsichtsbehörde, der die Vor-
instanz im Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten kann
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3053/2009 vom
17. August 2009 E. 3.2, m.w.H.). Sie sichert in ihrem Gesuch die
Zweckgebundenheit und vertrauliche Behandlung der Informationen
zu. Der angefochtene Entscheid enthält in den Ziffern 3 und 4 des
Dispositivs die entsprechenden Vorbehalte.
Damit sind in dieser Hinsicht die Voraussetzungen für die Leistung von
Amtshilfe an die SEC ohne Weiteres gegeben.
3.2 Mit Bezug auf die BCSC als ersuchende Behörde machen die
Beschwerdeführerinnen geltend, in Amtshilfeverfahren nach Börsen-
recht gehe es ausschliesslich um die Durchsetzung marktaufsichts-
rechtlicher Regeln an jenem Markt, auf welchem mutmassliche Un-
regelmässigkeiten festgestellt würden. Dies sei vorliegend nicht der-
jenige der kanadischen Provinz British Columbia. Zudem sei gemäss
British Columbia Securities Act (section 175) ausschliesslich der
British Columbia Supreme Court für die Beschaffung von Auskünften
und Beweisunterlagen im Ausland zur Durchsetzung der Aufsichts-
regeln am Heimmarkt ermächtigt. Schliesslich seien K._______ und
L._______, die als Ziel der Ermittlungen der BCSC genannt seien,
keine „stock promoters“, nämlich Personen, die Dritten gegenüber
Effekten vermarkteten. Sie seien zwar ursprünglich in British Columbia
als Broker tätig gewesen, seit 1997 kümmerten sie sich jedoch nur
noch um ihre eigenen Investments. Den Beschwerdeführerinnen könne
die Beweislast für dieses Negativum nicht auferlegt werden.
3.2.1 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, die
BCSC sei die für die Überwachung des Wertschriftenmarkts und
dessen Händler in British Columbia zuständige Behörde. Sie habe im
Amtshilfeersuchen ihre Aufsichtsfunktionen beschrieben und zu-
gesichert, die schweizerischen Amtshilfebedingungen erfüllen zu
können. Die territoriale Zuständigkeit der BCSC, die von den Be-
schwerdeführerinnen angezweifelt werde, sei trotz Aktiengeschäfte in
einem Drittstaat eindeutig gegeben, da die wirtschaftlich Berechtigten,
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die die Aufträge für die in Frage stehenden Transaktionen erteilt
hätten, in British Columbia als „stock promoters“ tätig seien. Unter
diesen Umständen könnten die herauszugebenden Informationen
auch in British Columbia aufsichtsrechtlich von Bedeutung sein. Damit
sei ein genügender Bezug zu dem von der BCSC beaufsichtigten
Finanzmarkt erstellt.
In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, für das vorliegende
Verfahren sei es ohne Bedeutung, ob K._______ und L._______ in
British Columbia als „stock promoters“ tätig seien. Die BCSC habe
nämlich bereits in der Vergangenheit die finanzmarktrechtlich
relevanten Aktivitäten einer lediglich in British Columbia wohnhaften
und von dort aus auf bzw. im amerikanischen Markt tätigen Privat-
person untersucht. Allein die Tätigkeit von Kanada aus habe aus-
gereicht, um die Zuständigkeit der BCSC zu begründen. Zudem könne
die Schweiz in analog gelagerten Fällen bei der Rechtshilfe in Straf-
sachen die Zuständigkeit einer ersuchenden Behörde nur im Falle
offensichtlich missbräuchlicher Gesuchstellung verneinen, da die Aus-
legung des Rechts des ersuchenden Staats Sache jener Behörde
selbst sei. Nichts anderes müsse deshalb hinsichtlich der BCSC
gelten. Auf Grund des Wohnsitzes von K._______ und L._______ sei
die Zuständigkeit der BCSC für die Untersuchung der beiden, letztlich
allein oder gemeinsam an den vorliegend Beschwerde führenden Ge-
sellschaften wirtschaftlich berechtigten Personen gegeben.
3.2.2 Die BCSC ist „Associate Member“ der „International
Organisation of Securities Commission“ (IOSCO). Sie ist die in der
Provinz British Columbia für die Überwachung des Wertschriften-
marktes und dessen Händler zuständige Behörde (British Columbia
Securities Act [Securities Act], RSBC 1996, c. 418, section 57).
Gemäss ihrem Amtshilfeersuchen vom (Datum) ermittelt die BCSC
wegen Verdachts auf Marktmanipulationen im Zusammenhang mit
M._______-Titeln; sie nennt als Ziel ihrer Ermittlungen K._______ und
L._______, „residents of British Columbia“ und „well known stock
promoters in British Columbia“.
Mit Bezug auf die Zuständigkeit der BCSC wird in section 142
Securities Act („Investigation order by commission“) Folgendes fest-
gehalten:
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„(1) The commission may, by order, appoint a person to make an
investigation the commission considers expedient
(a) for the administration of this Act,
(b) to assist in the administration of the securities or exchange contracts laws
of another jurisdiction,
(c) in respect of matters relating to trading in securities or exchange
contracts in British Columbia, or
(d) in respect of matters in British Columbia relating to trading in securities or
exchange contracts in another jurisdiction.
(2) In its order, the commission must specify the scope of an investigation to
be carried out under subsection (1).“
Es ist unbestritten, dass K._______ und L._______ kanadische
Staatsangehörige mit Wohnsitz in Vancouver und jeweils allein oder
gemeinsam an den vorliegend Beschwerde führenden Gesellschaften
wirtschaftlich berechtigt sind. Damit stellen ihre Marktaktivitäten auf
Grund ihres Wohnsitzes in British Columbia „matters in British
Columbia“ dar, die auf Grund der Käufe von M._______ an der US-
Börse durch die Beschwerdeführerinnen „relating to trading in
securities in another jurisdiction“ sind. Damit sind die Voraussetzungen
für die Zuständigkeit der BCSC gemäss section 142, Abs. 1 Bst. d
Securities Act erfüllt und die Frage, ob K._______ und L._______ tat-
sächlich „well known stock promoters“ sind bzw. ob durch ihre Aktivi-
täten kanadische Anleger geschädigt wurden, für die Zuständigkeit der
BCSC nicht von Bedeutung.
3.2.3 Die Beschwerdeführerinnen machen unter Berufung auf section
175 Securities Act („Extrajurisdictional evidence“) geltend, für die Be-
schaffung von Auskünften und Beweisunterlagen im Ausland sei aus-
schliesslich der British Columbia Supreme Court ermächtigt. Diese
Bestimmung lautet wie folgt:
„(1) On an application made by the commission, if it appears to the Supreme
Court that a person outside British Columbia may have evidence that may be
relevant to
(a) an investigation ordered by the commission under section 142, or
(b) a hearing required or permitted under this Act,
the Supreme Court may issue a letter of request directed to the judicial
authority of the jurisdiction in which the person to be examined is believed to
be located.“
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Dem Einwand der Beschwerdeführerinnen ist entgegen zu halten,
dass section 175 Untersuchungen gegen Personen „outside British
Columbia“ regelt, worunter K._______ und L._______, wie dargelegt,
nicht fallen. Deshalb schliesst diese Bestimmung die Zuständigkeit der
BCSC im vorliegenden Fall nicht aus.
3.2.4 Aus den genannten Gründen ist mit der Vorinstanz davon aus-
zugehen, dass die BCSC eine Finanzmarktaufsichtsbehörde im Sinne
von Art. 38 Abs. 2 BEHG ist.
4.
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 7 machen geltend, die Vorinstanz
habe es unterlassen, sie zur Stellungnahme zu den beiden bzw. zu
einem der beiden Amtshilfeverfahren einzuladen und rügen damit eine
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Da diese Ver-
fahrensgarantie formeller Natur ist und ihre Verletzung – ungeachtet
der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst – grund-
sätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt, sind
diesbezügliche Rügen vorab zu prüfen (vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG
BICKEL, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, Art. 29 N 28 f., 106 f., m.w.H.).
4.1 Einen zentralen Teilgehalt des verfassungsmässigen Anspruchs
auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101])
bildet das Recht der Parteien, sich vor dem Erlass eines in ihre
Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern (sog.
rechtliches Gehör im engeren Sinn). Gemäss Art. 29 VwVG knüpft
dieser Anspruch im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren an die
Parteieingenschaft gemäss Art. 6 VwVG an.
Gestützt auf Art. 30 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 Abs. 1 VwVG ist die Behörde
verpflichtet, die Parteien vor dem Erlass einer Verfügung anzuhören
und alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen zu würdigen. Dabei
kann das Äusserungsrecht nur effektiv wahrgenommen werden, wenn
die Behörde die Parteien mit den nötigen Informationen bedient, sei es
im Rahmen der Gewährung der Akteneinsicht, sei es durch
Orientierung über Hängigkeit, Gegenstand, tatsächliche Grundlagen
des Verfahrens sowie über Verfahrenshandlungen und Beweismass-
nahmen (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 30 N 4). Um sich überhaupt
äussern und seine Mitwirkungsrechte ausüben zu können, muss der
Betroffene Kenntnis haben, dass eine einseitige, hoheitliche An-
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ordnung in Aussicht steht. Auch muss er über den Gehalt dieser An-
ordnung wenigstens in groben Zügen Bescheid wissen und den Um-
fang sowie die Tragweite der vorzunehmenden Sachverhaltsab-
klärungen erfahren können (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 29
N 71 f., Art. 32 N 7 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen
2006, Rz. 1680 f.).
Die Behörde braucht die Parteien nicht anzuhören vor Zwischenver-
fügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind, vor
Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, vor Verfügungen,
in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht, vor
Vollstreckungsverfügungen sowie anderen Verfügungen in einem erst-
instanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzug ist, den Parteien die
Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und keine andere Be-
stimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung
gewährleistet (Art. 30 Abs. 2 Bst. a - e VwVG).
4.1.1 Gemäss Art. 6 VwVG ist Partei, wessen Rechte und Pflichten
durch die zu erlassende Verfügung berührt werden sollen bzw. wem
ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht.
Indem die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid über die amtshilfe-
weise Herausgabe von Dokumenten entschieden hat, welche die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 7 betreffen, waren diese offensichtlich
davon betroffen und hatten das Recht, im vorinstanzlichen Verfahren
als Partei angehört zu werden, bevor die Vorinstanz über die Amts-
hilfeersuchen der SEC und der BCSC entschieden hat (Art. 30 Abs. 1
i.V.m. Art. 6 VwVG).
4.1.2 In ihrer Vernehmlassung anerkennt die Vorinstanz, dass sie der
Beschwerdeführerin 1 – auf Grund der personellen Verflechtungen
unter den sieben Beschwerdeführerinnen sowie vor dem Hintergrund,
dass die Stellungnahmen der übrigen Beschwerdeführerinnen grund-
sätzlicher Natur gewesen seien und auf das Fehlen eines Verdachts
Bezug genommen hätten – trotz Aufforderung des Rechtsvertreters
„keine gesonderte Frist für eine eigene Stellungnahme“ gesetzt hat.
Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 7 hält die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung fest, dass sich diese am (Datum) bezüglich des
Amtshilfeersuchens der SEC habe äussern können und Einwände
gegen die Gewährung von Amtshilfe an die BCSC „von sich aus im
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Rahmen einer – jederzeit möglichen und zulässigen – unauf-
geforderten Stellungnahme“ hätte erheben können. Damit räumt die
Vorinstanz sinngemäss ein, dass sie die Beschwerdeführerin 7 zu
keinem Zeitpunkt zu einer Stellungnahme betreffend das Ersuchen der
BCSC aufgefordert hat.
Auf Grund der Akten ist damit erstellt, dass die Vorinstanz die Be-
schwerdeführerin 1 vor Erlass der angefochtenen Verfügung überhaupt
nicht und die Beschwerdeführerin 7 mit Bezug auf die Herausgabe von
Dokumenten an die BCSC nicht in ihr Verfahren einbezogen und an-
gehört hat.
4.1.3 Die Vorinstanz macht geltend, es liege keine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, da sie auf Grund der personellen
Verflechtungen zwischen den Beschwerdeführerinnen, des ge-
meinsamen Rechtsvertreters sowie infolge des Umstands, dass die
Stellungnahmen der übrigen Beschwerdeführerinnen in der Sache
allgemeiner Natur gewesen seien, auf eine vorgängige Anhörung der
Beschwerdeführerinnen 1 und 7 habe verzichten können. Ferner ver-
weist die Vorinstanz auf das Recht der Beschwerdeführerinnen,
jederzeit und unaufgefordert eine Stellungnahme einzureichen.
Da keine der von der Vorinstanz geltend gemachten Konstellationen
von Art. 30 Abs. 2 VwVG erfasst ist, lässt diese Bestimmung vor-
liegend keine Ausnahme zu. Keine ihrer Begründungen entband die
Vorinstanz von der Pflicht, die Beschwerdeführerinnen 1 und 7 ebenso
wie die übrigen Beschwerdeführerinnen als von ihrer Verfügung be-
troffene Personen über die Einleitung der bzw. des Verfahrens sowie
deren Tragweite in Kenntnis zu setzen und ihnen eine Möglichkeit zur
Stellungnahme zu geben. Indem sie dies unterliess, hat die Vorinstanz
den Beschwerdeführerinnen 1 und 7 die Parteistellung im jeweiligen
Verfahren und damit die Ausübung sämtlicher damit einhergehender
Rechte (Art. 29 - 32 BV) sowie eine Einflussnahme auf den Prozess
der Entscheidfindung verwehrt. Damit wurde der Anspruch der Be-
schwerdeführerinnen 1 und 7 auf rechtliches Gehör – derjenige der
Beschwerdeführerin 1, die vor Eröffnung der angefochtenen Verfügung
überhaupt keine Kenntnis über die Hängigkeit der Verfahren hatte, in
einschneidender Weise – verletzt.
4.2 Unter den gegebenen Umständen stellt sich die Frage, ob im vor-
liegenden Verfahren über die Zulässigkeit der Amtshilfe entschieden
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werden kann, oder ob die Sache mit verbindlichen Weisungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen ist.
4.2.1 Nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre kommt
eine Heilung einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
nur unter engen Voraussetzungen in Frage. Zunächst muss der
Rechtsmittelbehörde dieselbe Kognition zukommen wie der Vorinstanz.
Des Weiteren darf die Verletzung nicht zu schwer wiegen, um geheilt
werden zu können. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die von
der Verletzung betroffene Partei durch eine Heilung im Rechtsmittel-
verfahren eines Instanzenzugs verlustig geht. Bedarf die Sache einer
schnellen Erledigung, beispielsweise zur Verhinderung eines
wachsenden Schadens, können die Anhörungsrechte im Rechts-
mittelverfahren nachträglich gewährt werden. Besteht diese Gefahr
jedoch nicht, so ist die Rechtssache in der Regel mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 986 f., 1711; WALDMANN/BICKEL,
a.a.O., Art. 29 N 119, m.w.H.).
Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen
Gehörs im Sinne einer Heilung des Mangels ist allerdings selbst bei
einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann ab-
zusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit
dem gleichgestellten Interesse der betroffenen Partei an einer be-
förderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl.
BGE 132 V 387 E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_513/2008 vom
10.12.2008 E. 2.1.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
5877/2008 E. 3.6 vom 7. August 2009, m.w.H.). Ein formalistischer
Leerlauf liegt insbesondere dann vor, wenn die Vorinstanz mit grösster
Wahrscheinlichkeit nach erneuter Wahrung der Gehörsrechte wieder
gleich entscheiden würde (vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_419/2007 vom 11.3.2008 E. 2.2.).
4.2.2 Auf Grund dieser Grundsätze sprechen vorliegend die folgenden
Umstände gegen eine Heilung der festgestellten Gehörsverletzungen:
Da die Beschwerdeführerin 1 im vorinstanzlichen Verfahren noch nicht
vom selben Anwalt vertreten war wie die übrigen Beschwerde-
führerinnen, hatte sie überhaupt keine Kenntnis über die Hängigkeit
der beiden Amtshilfeverfahren und damit auch keine Möglichkeit zu
einer unaufgeforderten Stellungnahme. Da die Wahrnehmung ihrer
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Mitwirkungsrechte dadurch nicht nur beeinträchtigt, sondern ein-
schliesslich sämtlicher Teilrechte entzogen und vollständig verunmög-
licht wurde, ist die von der Vorinstanz begangene Gehörsverletzung
grundsätzlich als schwerwiegend zu qualifizieren. Demgegenüber
hatte die Beschwerdeführerin 7 durch ihren Rechtsvertreter zumindest
Kenntnis über die Einleitung des Verfahrens im Zusammenhang mit
dem Ersuchen der BCSC, zu welchem sie vor Erlass der an-
gefochtenen Verfügung nicht angehört wurde. Aus diesem Grund wiegt
die Verletzung ihres Anspruchs weniger schwer. Der Vorinstanz ist
dennoch entgegen zu halten, dass die Beschwerdeführerin 7 ohne
vorgängige Orientierung nicht davon ausgehen musste, dass die Auf-
sichtsbehörde sie betreffende Informationen an die BCSC herauszu-
geben beabsichtigte.
Des Weiteren geht aus den Akten – insbesondere den Vernehm-
lassungen der Vorinstanz – hervor, dass diese den Beschwerde-
führerinnen 1 und 7 trotz Aufforderung des Rechtsvertreters keine Frist
für eine Stellungnahme gesetzt hat. Dies deutet darauf hin, dass die
Vorinstanz die Gehörsverletzungen in Kauf genommen hat, was eine
Heilung im Grunde nicht mehr rechtfertigen liesse (vgl.
WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 29 N 140, m.w.H.).
Schliesslich gilt es zu beachten, dass das Bundesverwaltungsgericht
in der vorliegenden Sache endgültig entscheidet (Art. 83 Bst. h des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine
Heilung und der Wegfall einer Instanz hätten deshalb zur Folge, dass
der Entscheid in der Sache lediglich durch eine einzige Behörde ge-
troffen würde.
4.2.3 Art. 38 Abs. 4 BEHG sieht vor, dass Amtshilfeverfahren zügig
durchzuführen sind. Gemäss Botschaft zur Änderung der Bestimmung
über die internationale Amtshilfe im Bundesgesetz über die Börsen
und den Effektenhandel vom 10. November 2004 (BBl 2004 6747 ff.
6763, nachfolgend: Botschaft internationale Amtshilfe) sollen Kunden-
verfahren – bis zu einem allfälligen Bundesgerichtsentscheid – nicht
länger als sechs Monate dauern. Demgegenüber hat die Vorinstanz
mit der angefochtenen Verfügung vom (Datum) erst nach einer rund
einjährigen Verfahrensdauer über die Amtshilfeersuchen der SEC und
BCSC vom (Datum) bzw. (Datum) entschieden. Deshalb ist vor-
liegend – neben dem Interesse der Parteien an einer beförderlichen
Behandlung der Sache – Art. 38 Abs. 4 BEHG als Konkretisierung des
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Beschleunigungsgebots besondere Beachtung zu schenken. Eine
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung an die
Vorinstanz mit der Weisung, ihr Verfahren unter Gewährung der
Parteirechte zu wiederholen, würden aus folgenden Gründen zu einem
formalistischen Leerlauf führen:
Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Beschwerde-
verfahren über eine umfassende Kognition in Sach- und Rechtsfragen,
und den Beschwerdeführerinnen stehen dieselben Mitwirkungsrechte
wie im Verfahren vor der Vorinstanz zu (Art. 49 VwVG i.V.m. Art. 37
VGG). Das Bundesverwaltungsgericht hat überdies einen zweifachen
Schriftenwechsel durchgeführt, wodurch die Beschwerdeführerinnen
Gelegenheit erhalten haben, sich in der Beschwerde sowie der Replik
einlässlich zu der Herausgabe der sie betreffenden Dokumente an die
SEC und BCSC zu äussern. Auf diese Weise konnten sie sämtliche
Tatsachen und Einwendungen gegenüber einer über eine umfassende
Kognition verfügenden richterlichen Behörde vorbringen. Das
Bundesverwaltungsgericht hat zudem die von den Beschwerde-
führerinnen gestellten Gesuche um Einsicht in Vorakten vollumfänglich
gutgeheissen. Infolgedessen haben die Beschwerdeführerinnen 1 und
7 ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nachträglich vollumfänglich
wahrnehmen können.
Des Weiteren haben im vorliegenden Fall sämtliche Beschwerde-
führerinnen den gleichen Rechtsvertreter. Dieser hat in materieller
Hinsicht für alle die selben Einwände gegen die amtshilfeweise
Herausgabe der Informationen vorgebracht. Damit wurden die Argu-
mente der Beschwerdeführerinnen 1 und 7 von der Vorinstanz gehört.
Letztere wiederum hält in ihren Eingaben am angefochtenen Ent-
scheid vollumfänglich fest. Sie gibt damit zu erkennen, dass sie in der
Sache nach wie vor gleich entscheiden würde. Der Sachverhalt ist
denn auch genügend abgeklärt und unbestritten; strittig ist einzig die
rechtliche Würdigung. Deshalb ist nicht davon auszugehen, dass die
Vorinstanz durch eine Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens
und nachträgliche Gewährung der Gehörsrechte der Beschwerde-
führerinnen 1 und 7 (neue) Erkenntnisse gewinnen würde, die ihren
Entscheid zu beeinflussen vermöchten.
Aus den genannten Gründen ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die
Beschwerdeführerinnen 1 und 7 durch eine Heilung der
Gehörsverletzung einen Nachteil erleiden würden.
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4.2.4 Auf Grund dieser Überlegungen und der Prozessökonomie er-
scheint es ausnahmsweise gerechtfertigt, die festgestellten
Gehörsverletzungen im Rahmen des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens als geheilt zu betrachten. Damit kann ein formalistischer
Leerlauf, der mit einer Rückweisung an die Vorinstanz verbunden
wäre, vermieden werden.
4.3 In formeller Hinsicht machen die Beschwerdeführerinnen weiter
geltend, die Vorinstanz sei ihrer Begründungspflicht nicht in ge-
nügendem Masse nachgekommen. Sie habe in der angefochtenen
Verfügung vor allem Textbausteine aneinandergereiht und eine auf den
Einzelfall Bezug nehmende Begründung weitgehend unterlassen. Ihre
Erwägungen bestünden aus nicht begründeten Feststellungen.
Insbesondere sei die Vorinstanz auf die ausführlichen Darlegungen zur
Entkräftung des Verdachts mit der Begründung nicht eingegangen,
deren Beurteilung sei nicht ihre Aufgabe.
4.3.1 Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs wird unter anderem
auch die Pflicht der Behörden abgeleitet, ihre Verfügungen und Ent-
scheide zu begründen. Die Behörde hat die Vorbringen des vom Ent-
scheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu
prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Die Be-
gründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Be-
troffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn
sowohl er als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des
Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich
die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Die
Behörde ist indessen nicht verpflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen
der Partei zu äussern. Sie kann sich vielmehr auf die für den Ent-
scheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. BGE 130 II 530
E. 4.3, BGE 129 I 232 E. 3.2, m.w.H.).
4.3.2 Die Vorinstanz nennt in ihrer Verfügung die wesentlichen
Elemente, welche sie dazu bewogen haben, die Amtshilfeersuchen der
SEC und der BCSC gutzuheissen. Die angeführten Überlegungen
haben offensichtlich eine sachgerechte Anfechtung durch die Be-
schwerdeführerinnen zugelassen. Die Verfügung ist damit ausreichend
begründet, und es ist keine Verletzung der Begründungspflicht durch
die Vorinstanz ersichtlich.
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Ob und inwiefern die Vorinstanz verpflichtet war, auf die Vorbringen
der Beschwerdeführerinnen zur Entkräftung des Verdachts auf
Marktmanipulation einzugehen bzw. ob sie dieser Pflicht zur Genüge
nachgekommen ist, ist eine im Folgenden zu überprüfende materielle
Frage.
5.
In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführerinnen geltend,
den Amtshilfeersuchen der BCSC und der SEC liege jeweils kein ge-
nügend konkreter Verdacht auf eine Marktmanipulation zugrunde. Die
beiden Amtshilfeersuchen stellten eine reine Beweisausforschung dar,
und der angefochtene Entscheid verletze das Verhältnismässigkeits-
prinzip. Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, einen allfälligen
Verdacht entkräften zu können und begründen dies ausführlich.
Eventualiter beantragen die Beschwerdeführerinnen, den Amtshilfe-
ersuchen sei lediglich in eingeschränktem Umfang Folge zu leisten; in
den herauszugebenden Unterlagen seien sämtliche nicht mit
M._______-Titeln in direktem Zusammenhang stehenden
(Konto-)Bewegungen abzudecken.
5.1 Gemäss Art. 38 Abs. 4 BEHG berücksichtigt die Aufsichtsbehörde
bei ihrem Entscheid über die Gewährung und den Umfang der Amts-
hilfe den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Mit dieser gesetzlichen
Regelung wurde per 1. Februar 2006 der allgemeine Rechtsgrundsatz
ausdrücklich im Gesetz verankert und auf die dazu bestehende,
differenzierte bundesgerichtliche Praxis Bezug genommen (vgl. Bot-
schaft internationale Amtshilfe, BBl 2004 6747, 6766 f.). In der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Recht der internationalen
Amtshilfe wird die Verhältnismässigkeit einerseits durch das Verbot
konkretisiert, Informationen über Personen zu übermitteln, die offen-
sichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind
(unbeteiligte Dritte), und andererseits durch die Pflicht, sachbezogene,
d.h für die Abklärung des in Frage stehenden Verdachts potentiell
relevante Informationen zu übermitteln.
Da im Zeitpunkt eines Amtshilfeersuchens bzw. der Übermittlung von
Informationen in der Regel noch nicht feststeht, ob diese der er-
suchenden Behörde dienlich sein werden, sind an das Vorliegen eines
Verdachts auf Verletzung von Regulierungen über Börsen, Effekten-
handel und -händler keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es
genügt vielmehr, wenn die Informationen zur Durchführung des aus-
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ländischen Aufsichtsverfahrens potentiell relevant erscheinen und dies
im Gesuch angemessen dargetan ist. Konkret muss die ersuchende
Aufsichtsbehörde den Sachverhalt darstellen, welcher ihren Verdacht
auslöst, die gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung nennen sowie
die benötigten Informationen und Unterlagen aufführen. Es reicht,
wenn in diesem Stadium erst Indizien oder abstrakte Hinweise auf
eine mögliche Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften angeführt
werden. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit einer ver-
muteten Marktmanipulation wiederholt festgehalten, die ersuchte Be-
hörde müsse lediglich prüfen, ob genügend Indizien für eine mögliche
Marktverzerrung vorliegen würden. Es genüge die Feststellung, dass
die ersuchten Informationen nicht ohne jeden Bezug zu den ver-
muteten Unregelmässigkeiten stünden. Von den Behörden des er-
suchenden Staates kann nicht erwartet werden, dass sie den Sach-
verhalt lückenlos und völlig widerspruchsfrei darlegen, da bisher im
Dunkeln gebliebene Punkte gestützt auf die ersuchten Informationen
und Unterlagen erst noch geklärt werden müssen. Verboten sind
jedoch reine Beweisausforschungen ohne hinreichend begründeten
Verdacht, sog. „fishing expeditions“ (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1,
BGE 128 II 407 E. 5.2.1; BVGE 2007/28 E. 5, Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-3703/2009 vom 3. August 2009 E. 4.1 und B-
2980/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.1 m.w.H.).
Die Vorinstanz ihrerseits hat sich nicht darüber auszusprechen, ob der
dem Ersuchen zugrunde liegende Verdacht zutrifft. Sie ist vielmehr an
die Darstellung des Sachverhalts gebunden, soweit diese nicht offen-
sichtlich fehler- oder lückenhaft oder widersprüchlich erscheint und
sich daraus hinreichende Anhaltspunkte für die untersuchte Unregel-
mässigkeit ergeben. In ihrer Eigenschaft als um Amtshilfe ersuchte
Behörde übt die Vorinstanz eine blosse „Hilfsfunktion“ bei der Sach-
verhaltsermittlung aus, d.h. sie liefert lediglich unter den Voraus-
setzungen von Art. 38 BEHG spezifische Sachverhaltselemente. Die
eigentlichen Abklärungen, wie die vollständige Sachverhaltsermittlung
und die korrekte Auslegung und Anwendung der einschlägigen Be-
stimmungen des ausländischen Aufsichtsrechts, obliegen der aus-
ländischen Aufsichtsbehörde; erst sie hat die ihr amtshilfeweise ge-
lieferten Informationen im Zusammenhang mit eigenen weiteren Ab-
klärungen im Rahmen des Hauptverfahrens umfassend zu würdigen.
Ist der Verdacht auf eine mögliche Rechtsverletzung im Ersuchen hin-
reichend und schlüssig dargetan, und gelingt es den an den kritischen
Transaktionen beteiligten, in das Aufsichtsverfahren einbezogenen
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Personen nicht, den das Ausgangs- bzw. Hauptverfahren auslösenden
Verdacht zu entkräften, ist die Amtshilfe grundsätzlich zu gewähren
(vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1 und 5.2.3; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-3703/2009 vom 3. August 2009 E. 4.1, m.w.H.).
5.2 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, eine blosse Behauptung
sei nicht mit einem Verdacht gleichzusetzen. Eine Behauptung sei
lediglich eine Darstellung eines Sachverhalts, ohne dass ersichtlich
werde, ob dieser sich als Tatsache verwirklicht habe. Die Vorinstanz
müsse die Verdachtsmomente zwar nicht selbst im Einzelnen abklären.
Dies bedeute jedoch nicht, dass eine Behauptung in allgemeiner Form
für die Begründung eines Verdachts genüge. Die BCSC und die SEC
würden als Verdacht in den Raum stellen, die bei der M._______ im
Sommer (Jahr) durchgeführten Änderungen der Gesellschaftsstruktur
seien darauf angelegt gewesen, auf die Nachfrage nach M._______-
Titeln einzuwirken, um Shortverkäufer bzw. deren Broker ver-
heerenden Verbindlichkeiten auszusetzen. Die Beschwerdeführerinnen
legen ausführlich dar, weshalb die von der BCSC genannten „share
cancelations“ und „forward splits“ geschäftsmässig begründet ge-
wesen seien. Sie seien offen durchgeführt und der amerikanischen
Aufsichtsbehörde jeweils zeitgerecht gemeldet worden. Die
statutarischen Strukturveränderungen der M._______ seien zudem
von der Gesellschaft selbst, nicht von den Beschwerdeführerinnen
veranlasst worden. Damit sei ein allfälliger Verdacht nach Massgabe
des Zumutbaren entkräftet. Was die Darstellung der BCSC, „Canadian
citizens were encouraged to purchase small blocks of shares in
M._______ at $ (...) per share, with an intention to creating an artificial
share price“ angehe, so sei diese derart allgemein, dass sie als
lückenhaft zu bezeichnen sei. Es gebe keinerlei konkrete Angaben zu
den genannten Käufen, und es würden auch keine kanadischen
Bürger genannt, die in einem bestimmten Zeitraum kleinere Käufe ge-
tätigt haben sollten. Damit liege eine reine Beweisausforschung vor.
Schliesslich fehle es auch an einem ausreichenden sachlichen Konnex
zwischen dem angeblich untersuchten Sachverhalt und den
Dokumenten, deren Herausgabe verlangt werde, da kein Zusammen-
hang zwischen den Strukturänderungen der M._______ oder den auf
den Depots der Beschwerdeführerinnen durchgeführten Transaktionen
und den in Frage stehenden Shortpositionen bestehe. Für einen
„apparent fraud“ gebe es keinen logisch nachvollziehbaren Hinweis.
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5.3 Sowohl die SEC als auch die BCSC geben in ihren Amtshilfe-
ersuchen an, sie führten eine Untersuchung wegen Verdachts auf
Marktmanipulation mit M._______-Aktien im (Monat, Jahr) (vgl. Er-
suchen der SEC vom [Datum]) bzw. im Zeitraum vom (Datum) bis zum
(Datum) (vgl. Ersuchen der BCSC vom [Datum]) durch. Sie legen in
ihren Amtshilfeersuchen die gesetzlichen Grundlagen für ihre Unter-
suchungen (BCSC: Securities Act, section 57; SEC: Securities Act of
1993, section 17[a] und Securities Exchange Act of 1934, section
10[b]) und die Gründe für den geltend gemachten Verdacht dar. Diesen
begründen sie im Wesentlichen mit der Tatsache, dass der Preis der
M._______-Aktie, der über längere Zeit unverändert gewesen sei,
nach einem Aktiensplit im Verhältnis 100:1 Anfang (Monat, Jahr)
atypisch gestiegen sei. In der Folge habe sich der Kurs bis zum
(Datum) auf hohem Niveau gehalten und sei am (Datum) von $ (Be-
trag) auf $ (Betrag) abgestürzt. Es hätten keine unternehmens-
relevanten Informationen vorgelegen, die die geschilderten Kursent-
wicklungen rechtfertigten. Die BCSC legt zudem dar, während des in
Frage stehenden Zeitraums seien kanadische Staatsbürger dazu be-
wegt worden, kleine Mengen M._______-Aktien zum Preis von $ (Be-
trag) zu kaufen, um einen künstlichen Preis zu schaffen. Ihr Verfahren
richte sich gegen den Hauptaktionär der M._______ sowie die beiden
„stock promoters“ K._______ und L._______.
Der von der SEC und der BCSC geäusserte Verdacht auf Markt-
manipulation ist angesichts der im Gesuch dargelegten Anhaltspunkte
nachvollziehbar und hinreichend begründet. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerinnen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Darstellung
der SEC oder der BCSC offensichtliche Fehler, Lücken oder Wider-
sprüche enthält, welche die Zuverlässigkeit des Amtshilfegesuchs in
Frage stellen würden. Wie dargelegt, wird von den ersuchenden Be-
hörden nicht erwartet, dass sie den Sachverhalt lückenlos und völlig
widerspruchsfrei darlegen; vielmehr werden sie bisher im Dunkeln
gebliebene Punkte gestützt auf die ersuchten Informationen und
Unterlagen erst noch zu klären haben. Auf Grund der Tatsache, dass
es beim Handel mit M.________-Aktien zu einer atypischen Kursent-
wicklung gekommen ist, beruht der geschilderte Sachverhalt auf hin-
reichend konkreten Indizien, die aufsichtsrechtlich untersuchungs-
würdig erscheinen, und es besteht ein genügend dargelegter Verdacht
auf Verletzung gesetzlicher Marktaufsichtsregeln. Von einer reinen
Beweisausforschung kann deshalb keine Rede sein. Konkrete schrift-
liche Beweismittel für den Verdacht sind nicht erforderlich, ins-
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besondere dann nicht, wenn es sich bei den in Frage stehenden Um-
ständen um öffentlich bekannte Tatsachen wie Kursverläufe und
andere über Internet erhältliche Informationen handelt und auch keine
konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen oder vorgebracht werden,
dass die von der ersuchenden Behörde behaupteten Sachverhalts-
momente lediglich fingiert sind.
Mit den von der SEC und der BCSC gelieferten Anhaltspunkten ist der
nach der Rechtsprechung geforderte, hinreichend begründete Ver-
dacht im Zusammenhang mit Marktmanipulationen gegeben.
5.4 Es bleibt zu prüfen, ob die Einwände der Beschwerdeführerinnen
geeignet sind, den Verdacht der Marktmanipulation zu entkräften. Sie
legen dazu ausführlich dar, welche Umstände (Strukturänderungen
der Gesellschaft, kursrelevante Informationen gegenüber der
Öffentlichkeit, Aufbau einer ungedeckten Shortposition durch einen
ehemaligen SEC-Beamten) ihrer Ansicht nach zu den untersuchten
Kursveränderungen geführt haben.
Um einen ein Amtshilfeverfahren auslösenden Verdacht entkräften zu
können, muss ein Beschwerdeführer beispielsweise nachweisen, dass
er mit dem in Frage stehenden Geschäft offensichtlich und unzweifel-
haft nichts zu tun hat, weil ein umfassender Vermögensverwaltungs-
vertrag vorliegt und die Transaktion ohne sein Wissen erfolgte (vgl.
BGE 128 II 407 E. 5.2.3). Dies trifft vorliegend nicht zu, wurden die
Aufträge – mit Ausnahme zweier, die gemäss Ausführungen der Be-
schwerdeführerinnen von der depotführenden Bank ohne Auftrag
ausgeführt und danach wieder storniert wurden – doch un-
bestrittenermassen durch die Beschwerdeführerinnen als Konto-
inhaberinnen erteilt. Sowohl das Volumen der Transaktionen als auch
die Höhe eines allfälligen Gewinns oder Verlusts sind für die Be-
gründung des Verdachts unerheblich.
Das Hauptargument der Beschwerdeführerinnen zur Entkräftung des
Verdachts ist, dass die Kursentwicklung im untersuchten Zeitraum
einzig auf die Publikation kursrelevanter Informationen zurückzuführen
sei. Damit betreffen ihre ausführlichen Vorbringen einzig die
genaueren Umstände der in Frage stehenden Transaktionen. Die
Amtshilfe ist jedoch nicht schon dann unverhältnismässig, wenn der
betroffene Kunde in mehr oder weniger plausibler Weise darzutun
vermag, dass er seinen Kaufentscheid gestützt auf öffentlich zugäng-
liche Informationen getroffen hat. Ob und inwiefern die in den Er-
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suchen dargelegten „share cancelations“ und „forward splits“ ge-
schäftsmässig begründet waren bzw. ob die von den Beschwerde-
führerinnen getätigten Transaktionen objektiv geeignet waren, um den
Kurs der M._______-Aktie künstlich zu beeinflussen, sind Fragen,
deren Würdigung Aufgabe der BCSC und der SEC im jeweiligen
Hauptverfahren sein wird, wenn sie auf Grund der eingeholten Aus-
künfte und ihrer übrigen Untersuchungen darüber entscheiden
werden, ob es tatsächlich zu einer Verletzung börsenrechtlicher Vor-
schriften gekommen ist. Da es Aufgabe der ausländischen Behörde ist,
über die Begründetheit des Verdachts im Hauptverfahren zu ent-
scheiden, kann die Unterscheidung zwischen verdächtigen und un-
verdächtigen Transaktionen nicht Aufgabe der Vorinstanz sein. Dies
umso weniger, als die Vorinstanz zu einer solchen Beurteilung – wenn
überhaupt – nur sehr eingeschränkt in der Lage wäre, da sie lediglich
über die in der Schweiz eingeholten Auskünfte verfügt; auch durch das
Bundesverwaltungsgericht kann im Rahmen des Amtshilfeverfahrens
keine derartige Würdigung der Sachverhaltselemente vorgenommen
werden.
Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen sind aus diesen Gründen
nicht geeignet, den Verdacht auf Marktmanipulation, der sich aus den
in den Amtshilfeersuchen der SEC und der BCSC geschilderten Um-
ständen ergibt, zu entkräften.
5.5 Die Beschwerdeführerinnen beantragen in ihrem Eventual-
begehren, die Amtshilfe sei auf Informationen zu beschränken, die
eine zeitliche Nähe zum Kursanstieg am (Datum) aufwiesen; Unter-
lagen betreffend Transaktionen vom (Datum) sowie (Monate) würden
keinen zeitlichen Konnex zum untersuchten Sachverhalt aufweisen.
Am sachlichen Konnex fehle es bei zwei Transaktionen vom (Datum),
die nicht von den Kontoinhaberinnen in Auftrag gegeben worden seien,
sondern von der depotführenden Bank ohne Auftrag ausgeführt und
danach wieder storniert bzw. fälschlich als Kauf statt Depotübertrag
verbucht worden seien. Zudem seien bestimmte von den Beschwerde-
führerinnen zunächst in Auftrag gegebene Umbuchungen von
M._______-Aktien auf andere Depots im (Datum) wieder storniert
worden. In der Replik beantragen die Beschwerdeführerinnen
schliesslich, sämtliche nicht mit M._______-Titeln in direktem Zu-
sammenhang stehenden (Konto-)Bewegungen seien abzudecken.
Seite 20
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5.5.1 Die SEC und die BCSC ersuchen um die Zustellung von Konto-
auszügen ab dem (Datum) bzw. (Datum). Bisher wurde in der Recht-
sprechung zur börsenrechtlichen Amtshilfe kein zeitlicher Rahmen für
das Vorliegen eines genügenden Bezugs zum untersuchten Sachver-
halt festgelegt. Es kann aber darauf hingewiesen werden, dass sogar
ein Zeitraum von über einem Jahr als genügend beurteilt wurde (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1589/2008 vom 2. Juni 2008
E. 6.4). Es liegt im Ermessen der ersuchenden Aufsichtsbehörde fest-
zulegen, welche Informationen sie für die Durchführung ihres Ver-
fahrens benötigt. Die Vorinstanz wird dies kaum abschliessend über-
prüfen können. Sie ist im Lichte des Grundsatzes der Verhältnis-
mässigkeit nur gehalten, keine Informationen zu übermitteln, die für
das ausländische Verfahren nicht potentiell relevant erscheinen (vgl.
HANS-PETER SCHAAD, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler
Kommentar, Börsengesetz, Basel 2007, N. 126 zu Art. 38).
In zeitlicher Hinsicht erscheint die Herausgabe von Informationen über
Transaktionen, die sechs bis sieben Monate vor dem untersuchten
Kursanstieg im (Datum) erfolgt sind, mit dem Ziel, die SEC und die
BCSC in die Lage zu setzen, dessen Hintergründe zu untersuchen,
nicht per se als unverhältnismässig. Ein Kursanstieg kann nicht isoliert
betrachtet und untersucht werden; beim Tatbestand der Markt-
manipulation ist zu erwarten, dass die Urheber in einem kritischen
Zeitpunkt, d.h. vor bzw. nach der Phase des atypischen Kursanstiegs,
entsprechende Banktransaktionen tätigen. Vorliegend rechtfertigt sich
die Untersuchung der genannten Zeitspanne insbesondere mit Blick
auf die vor dem (Datum) aufgebaute Shortposition. Die Beschwerde-
führerinnen legen im Übrigen auch nicht dar, dass im Vorfeld des
Kursanstiegs getätigte Transaktionen mit M._______-Titeln keinen
Bezug zu diesem haben bzw. haben können.
5.5.2 Bei der börsengesetzlichen Amtshilfe bleibt grundsätzlich kein
Raum für eine eigenständige Anwendung des Art. 6 des Bundes-
gesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG, SR 235.1).
Art. 38 BEHG enthält vielmehr eine eigene, spezifische Datenschutz-
regelung, welche dem Datenschutzgesetz vorgeht (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-5297/2008 vom 5. November 2008
E. 5.2, m.w.H.).
Wer in der kritischen Zeitspanne M._______-Aktien gekauft bzw. ver-
kauft hat, unterliegt dem dargelegten Verdacht und kann nicht als un-
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beteiligter Dritter gelten. Dies ist mit Bezug auf die Beschwerde-
führerinnen grundsätzlich unbestritten und aktenkundig; K._______
und L._______ – die im Ersuchen der BCSC auf Grund ihrer Be-
ziehungen zum Hauptaktionär der M._______ namentlich aufgeführt
sind – haben als wirtschaftlich Berechtigte Transaktionen mit
M._______-Titeln über die Konten der Beschwerdeführerinnen ge-
tätigt, womit diese wiederum nicht als unbeteiligte Dritte gelten.
Was die stornierten Aufträge und die von der Beschwerdeführerinnen
exemplarisch aufgeführten Kreditkartenbelastungen, Währungskäufe,
Rechnungsbegleichungen und dergleichen angeht, so ist es nicht
Sache der Vorinstanz, darüber zu befinden, ob und welche der darin
enthaltenen Informationen zur Abklärung des Verdachts dienlich sind.
Es genügt, wenn die Informationen zur Abwicklung des ausländischen
Aufsichtsverfahrens potentiell geeignet erscheinen, also nicht ohne
jeden Bezug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stehen. Gleiches
gilt für die zwei Transaktionen im (Datum), bezüglich derer die Be-
schwerdeführerinnen geltend machen, die Bank hätte diese ohne ihren
Auftrag durchgeführt und wieder storniert. Wie bereits dargelegt,
lassen sich die verschiedenen, über die Konten der Beschwerde-
führerinnen getätigten Transaktionen von den schweizerischen Voll-
zugsbehörden nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen.
Kontobewegungen, die in einem hinreichend nahen zeitlichen Zu-
sammenhang zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stehen, können
vielmehr bei der Abklärung des Verdachts dienen und sind damit als
potentiell erheblich einzustufen. Im Übrigen ist es gerade Sinn eines
Amtshilfeverfahrens, den ersuchenden Behörden zu ermöglichen,
generell Unregelmässigkeiten im fraglichen Marktzusammenhang ab-
zuklären, also auch allfällige Verfehlungen Dritter, wozu die ersuchten
Informationen ohne weiteres dienen können.
Es ist somit kein Grund ersichtlich, die an die BCSC und SEC zu
überliefernden Unterlagen auf einen bestimmten Zeitraum zu be-
grenzen, einzelne Textstellen integral unleserlich zu machen oder nicht
zu übermitteln. Die Eventualbegehren der Beschwerdeführerinnen sind
unbegründet und abzuweisen.
5.6 Mit der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz angeordnet,
der SEC die gleichen Informationen zu übermitteln, wie der BCSC,
deren Ersuchen umfassender ist, was auf eine spontane Amtshilfe
hinausläuft.
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Unter spontaner Amtshilfe versteht man diejenige Informationsüber-
mittlung an ausländische Behörden, welche ohne oder ohne konkretes
Ersuchen erfolgt. Im Bereich der internationalen Amtshilfe in Börsen-
sachen hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass die
FINMA grundsätzlich befugt ist, Informationen spontan und sogar ohne
konkrete Anfrage zu liefern, wenn diese aufsichtsrechtlich relevant
sind. Nach dieser Praxis setzt Art. 38 BEHG gerade nicht ein aus-
drückliches Amtshilfeersuchen voraus (vgl. BGE 126 II 409, E. 6c/aa,
BGE 125 II 65, E. 7, Urteil des Bundesgerichts 2A.170/2006 vom
8. Mai 2006 E. 2.3.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
6040/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 6, m.w.H.). Die selbständige
oder antizipierte spontane Amtshilfe bezeichnet die spontane Über-
mittlung von Informationen ohne vorgängiges Amtshilfeersuchen,
während die ergänzende spontane Amtshilfe die zusätzliche Amts-
hilfeleistung im Rahmen eines bereits gestellten Amtshilfegesuchs
darstellt (vgl. SCHAAD, a.a.O., N 94 ff.). Gegenstand der selbständigen
spontanen Amtshilfe können jedoch nur öffentlich zugängliche
Informationen sein. Für die Zulässigkeit der ergänzenden spontanen
Amtshilfe ist einerseits zwischen nicht-kundenbezogenen
Informationen, namentlich solchen Informationen, welche den
Effektenhändler selber und nicht seine Kunden betreffen, und
andererseits kundenbezogenen Informationen zu unterscheiden. Mit
Bezug auf die Ergänzung der Informationsübermittlung mittels nicht-
kundenbezogener Daten hat das Bundesgericht in ständiger Recht-
sprechung die Zulässigkeit der spontanen Amtshilfe bejaht (vgl.
BGE 126 II 409, E. 6c/aa, BGE 125 II 65, E. 7). Bezieht sich diese er-
gänzende spontane Amtshilfe auf kundenbezogene Informationen und
stimmt ihr der betroffene Kunde nicht zu, so ist sie hingegen nur zu-
lässig, wenn zur Ermöglichung des Kundenschutzverfahrens eine
entsprechende Verfügung erlassen wird (vgl. SCHAAD, a.a.O., N 95 f.).
Die Vorinstanz hat vorliegend die Informationsübermittlung im Sinne
der ergänzenden spontanen Amtshilfe angeordnet. Bei den weiteren
gegenüber dem Ersuchen der SEC zusätzlichen Unterlagen handelt es
sich um solche, die Transaktionen mit M._______-Titeln betreffen, die
über die X._______, die Y._______ sowie die Z._______ durchgeführt
wurden. Da den Untersuchungen der SEC und der BCSC im Wesent-
lichen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, rechtfertigt es sich,
den beiden Behörden auch die gleichen Unterlagen zu übermitteln.
Die zusätzlichen Informationen sind aufsichtsrechtlich von Bedeutung,
weil es sich dabei um Informationen zum Handel mit M._______-
Seite 23
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Aktien in dem von den Amtshilfegesuchen abgedeckten Zeitraum
handelt. Deshalb können diese Daten auch im Verfahren der SEC zu
einem sachgerechten Entscheid beitragen (vgl. Urteile des Bundes-
gerichts 2A.50/2005 vom 16. März 2005, E. 2.3 und 2A.170/2006 vom
8. Mai 2006, E. 2.3.2).
Abgesehen von der grundsätzlich ablehnenden Haltung gegenüber der
verfügten Amtshilfe widersetzen sich die Beschwerdeführerinnen der
Übermittlung zusätzlicher Informationen an die SEC, wie dies die Vor-
instanz in der angefochtenen Verfügung angeordnet hat, denn auch
nicht.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Amtshilfeersuchen
der SEC und der BCSC auf einen rechtsgenüglichen Verdacht stützen
und verhältnismässig sind. Die Beschwerde ist deshalb unbegründet
und abzuweisen.
7.
Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen sind die Kosten des Ver-
fahrens aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.3]).
Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 2 Abs. 1 VGKE). Sie beläuft sich vorliegend einschliesslich der
Kosten für die Zwischenverfügung vom (Datum) auf Fr. 7'000.–. Sie
wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– verrechnet,
und der Restbetrag von Fr. 3'000.– ist den Beschwerdeführerinnen
zurückzuerstatten.
8.
Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführerinnen
keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 1 VGKE).
9.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht
weitergezogen werden (Art. 83 Bst. h BGG). Er ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
Seite 24
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1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 7'000.– werden den Beschwerde-
führerinnen auferlegt. Sie werden mit den geleisteten Kostenvor-
schüssen von insgesamt Fr. 10'000.– verrechnet. Der Restbetrag von
Fr. 3'000.– wird den Beschwerdeführerinnen aus der Gerichtskasse
zurückerstattet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Einschreiben; Beilage: Akten zurück);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 106617/1029433; Einschreiben; Beilage:
Vorakten zurück).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Kinga Jonas
Versand: 16. März 2010
Seite 25