B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-7161/2015
Ur t e i l vom 1 0 . J a nu a r 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani,
Richter Stephan Breitenmoser,
Gerichtsschreiberin Myriam Senn.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Medizinalberufekommission MEBEKO,
Ressort Ausbildung,
Bundesamt für Gesundheit BAG,
Vorinstanz.
Gegenstand
Diplomanerkennung.
B-7161/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A._______, geboren am (…), von (…) (nachfolgend: Beschwerdeführerin),
erwarb am (…) in (…), ein Arztdiplom.
Sie war in (…) als Ärztin und Fachärztin tätig. Im Jahr (…) wurde sie an der
Universität von (…) zur Privat-Dozentin ernannt. Zwischen (…) und (…)
war sie als leitende Ärztin und klinische Studienleiterin an der Augenklinik
des Universitätsspitals (…) tätig. Seit (…) übt sie den Beruf in einem priva-
ten Augenzentrum in (…) in unselbständiger Stellung aus.
Am 26. August 2015 stellte sie beim Bundesamt für Gesundheit BAG, Me-
dizinalberufekommission MEBEKO, Ressort Ausbildung (nachfolgend:
Vorinstanz) einen Antrag auf Erwerb des eidgenössischen Arztdiploms.
B.
Mit Entscheid vom 8. Oktober 2015 verfügte die Vorinstanz, dass die Be-
schwerdeführerin direkt zur eidgenössischen Prüfung in Humanmedizin
zugelassen werden könne. Sie hielt weiter fest, dass diese Prüfung auf die
aus zwei MC-Teilprüfungen zusammengesetzte theoretische Einzelprü-
fung reduziert sei. Der Entscheid galt für die Prüfungsstandorte Basel, Bern
und Zürich. Falls die Prüfung an dem von der Beschwerdeführerin gewähl-
ten Prüfungsstandort nicht abgelegt werden könne, könne ein Transfer an
einen anderen der deutschsprachigen Prüfungsstandorte angeordnet wer-
den.
C.
Am 9. November 2015 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen
diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht, mit der sie dessen Auf-
hebung beantragt. Zur Begründung führt sie an, dass es ein Gleichbe-
handlungsgebot zwischen der Schweiz und (…) beziehungsweise neu (…)
gebe. Sie hebt weiter hervor, dass die Wirtschaftsfreiheit garantiert sei und
es eine Frage des Anstandes sei, ausländischen Spezialisten, welche eine
Lehrtätigkeit an einer schweizerischen Hochschule übernommen hätten,
die Ausübung der ärztlichen Tätigkeit im ganzen Gebiet der Eidgenossen-
schaft zu ermöglichen. Auch das Freizügigkeitsabkommen zwischen der
Schweiz und der Europäischen Union (EU) müsse in ihrem Fall zur Anwen-
dung kommen, weil die Schweizer von ihrem Recht auf europäische Per-
sonenfreizügigkeit Gebrauch machen könnten und dabei die entsprechen-
den EU-Richtlinien sowie auch die Rechtsprechung des Europäischen Ge-
richtshofes berücksichtigt werden müssten.
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D.
Mit Vernehmlassung vom 11. Dezember 2015 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Sie hält fest, dass ein ausländisches Diplom
der universitären Medizinalberufe nur dann anerkannt werde, wenn seine
Gleichwertigkeit in einem Vertrag über die gegenseitige Anerkennung mit
dem betreffenden Staat vorgesehen sei. Die von der Beschwerdeführerin
erwähnten Abkommen könnten keinesfalls als Grundlage für eine Di-
plomanerkennung herangezogen werden. Auch das zwischen der Schweiz
und der EU geltende Recht komme nicht zur Anwendung. Diesbezüglich
sei die Nationalität der Person für eine Anerkennung zu berücksichtigen.
Die Beschwerdeführerin sei weder Staatsangehörige eines Mitgliedsstaats
der EU noch der Schweiz.
Aus diesen Gründen sei im Entscheid vom 8. Oktober 2015 festgelegt wor-
den, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf ihre langjährige Berufser-
fahrung direkt zu einer reduzierten eidgenössischen Prüfung in Humanme-
dizin zugelassen werde. Wäre die in (…) erfolgte Habilitation durch eine
medizinische Fakultät in der Schweiz übernommen worden, so wäre aus-
nahmsweise ein Abweichen von der Auflage einer Prüfung in Betracht ge-
zogen worden. Des Weiteren sei davon auszugehen, dass die Beschwer-
deführerin das Ablegen einer reduzierten Prüfung akzeptiere, weil sie sich
in ihrer Beschwerdeschrift nicht zu den Voraussetzungen für den Erwerb
des eidgenössischen Arztdiploms äussere.
E.
Mit Replik vom 7. Januar 2016 hält die Beschwerdeführerin insbesondere
fest, dass die Voraussetzung einer Umhabilitation nicht in den Statuten der
Vorinstanz erwähnt werde. Eine Habilitation habe auch nichts mit der Be-
rufsausübung bzw. Berufsausübungsbewilligung zu tun. Es sei unlogisch,
nicht akzeptabel und diskriminierend, darauf hinzuweisen.
Sie habe ihr Arztdiplom (…) in der (…) erworben. (…) seien beide Glied-
staaten der (…) gewesen und alle Gliedstaaten seien gleichbehandelt wor-
den. Das relevante Recht der EU beziehe sich auch auf das frühere (…),
weshalb die Personenfreizügigkeit für Angehörige der Arztberufe aus dem
Staat (…) gewährleistet gewesen sei.
F.
Mit Stellungnahme vom 22. Juli 2016 führt die Vorinstanz aus, dass die
Beschwerdeführerin nur die Anerkennung ihres Diploms beantragt habe.
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Sie habe sich nicht zum Erwerb des eidgenössischen Arztdiploms geäus-
sert.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid der Vorinstanz vom 8. Oktober 2015 stellt eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG,
SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der
vorliegenden Streitsache zuständig (Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Bundes-
gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwal-
tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin hat am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin der angefoch-
tenen Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist
sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind ge-
wahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss
wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachur-
teilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 49 VwVG). Auf die Beschwerde ist
deshalb einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Bereits das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1877 betreffend die Frei-
zügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft (FMPG, BS 4 291), das nicht mehr in Kraft ist, sah vor, dass ein
ausländisches Arztdiplom oder ein ausländischer Weiterbildungstitel in der
Schweiz nur anerkannt werde, wenn ein Vertrag über die gegenseitige An-
erkennung mit dem betreffenden Staat die Gleichwertigkeit vorsehe
(Art. 2b Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 FMPG). Diese Lösung wurde alsdann im
Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe vom 23. Juni 2006
(Medizinalberufegesetz, MedBG, SR 811.11) übernommen, welches das
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FMPG ablöste (Art. 15 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 MedBG; vgl. KLAUS A.
VALLENDER, in: St.Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 27 BV, Rz. 50,
S. 609-610).
3.2 Das Medizinalberufegesetz fördert im Interesse der öffentlichen Ge-
sundheit unter anderen die Qualität der universitären Ausbildung, der be-
ruflichen Weiterbildung und der Fortbildung sowie der Berufsausübung
durch die Fachpersonen im Bereich der Humanmedizin (Art. 1 Abs. 1
MedBG). Zu diesem Zweck umschreibt es insbesondere die Voraussetzun-
gen für das Erlangen eines eidgenössischen Diploms und eines eidgenös-
sischen Weiterbildungstitels in den universitären Medizinalberufen (vgl.
Art. 1 Abs. 3 Bst. b und Art. 2 Abs. 1 Bst. a MedBG). Die universitäre Aus-
bildung wird mit der eidgenössischen Prüfung abgeschlossen. Damit wird
abgeklärt, ob die Studierenden über die fachlichen Kenntnisse, Fertigkei-
ten und Fähigkeiten sowie über die Verhaltensweisen und die soziale Kom-
petenz verfügen, die sie zur Ausübung des entsprechenden Medizinalbe-
rufes benötigen, und ob sie die Voraussetzungen für die erforderliche Wei-
terbildung erfüllen (Art. 14 MedBG).
3.3 Ein ausländisches Diplom wird anerkannt, sofern seine Gleichwertig-
keit mit einem eidgenössischen Diplom in einem Vertrag über die gegen-
seitige Anerkennung mit dem betreffenden Staat vorgesehen ist und die
Inhaberin eine Landessprache der Schweiz beherrscht (Art. 15 Abs. 1
MedBG).
Zuständig für die Anerkennung ist die Vorinstanz. Anerkennt sie das aus-
ländische Diplom nicht, so entscheidet sie, unter welchen Voraussetzun-
gen das eidgenössische Diplom erworben werden kann (Art. 15 Abs. 3-4
MedBG).
4.
Im vorliegenden Fall beruft sich die Beschwerdeführerin zunächst auf den
Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und (…), der
am (…) abgeschlossen wurde (…). Aufgrund des darin enthaltenen Gleich-
behandlungsgebots seien (…) bzw. jetzt (…) wie Schweizer zu behandeln.
Bei dieser Argumentation übersieht die Beschwerdeführerin, dass das Me-
dizinalberufegesetz die Gleichwertigkeit mit einem eidgenössischen Di-
plom lediglich dann anerkennt, wenn eine staatsvertragliche Regelung die
gegenseitige Diplomanerkennung vorsieht (Art. 15 Abs. 1 MedBG). Der er-
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wähnte Vertrag zwischen der Schweiz und (…) sieht zwar eine Gleichbe-
handlung in Bezug auf Gewerbe und Handel, aber keine solche gegensei-
tige Anerkennung von Arztdiplomen vor.
Die Beschwerdeführerin kann daher aus diesem Vertrag keinen Anspruch
auf die Anerkennung der Gleichwertigkeit ihres Diploms ableiten.
5.
Alsdann beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einer-
seits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten ande-
rerseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA,
SR 0.142.112.681) und insbesondere auf die Richtlinie 2005/36/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die
Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl. L 255/22 vom 30.9.2005;
nachfolgend: Richtlinie 2005/36/EG). Die Beschwerdeführerin macht gel-
tend, die EU-Bestimmungen garantierten die Personenfreizügigkeit unab-
hängig davon, in welchem Staat die Berufszulassung erworben worden sei.
Die Schweiz sei daher verpflichtet, Diplome aus Drittstaaten anzuerken-
nen. Auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes halte fest,
dass alle Diplome, Zeugnisse, usw., sowie die einschlägige Berufserfah-
rung der Person mit den nach nationalem Recht vorgeschriebenen Kennt-
nissen von den zuständigen Stellen des Aufnahmestaats verglichen wer-
den müssten. Ihre Arzt- und Facharztdiplome seien deshalb als gleichwer-
tig anzuerkennen, weil sie ein sechsjähriges Medizinstudium absolviert
habe, als Assistenzärztin tätig gewesen sei und alsdann den Facharzttitel
für Augenheilkunde erworben habe. Ihre Ausbildung entspreche somit den
Anforderungen der EU-Richtlinie, weshalb die Gleichwertigkeit gegeben
sei.
Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, die massgebende Richtlinie
2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen sei nicht an-
wendbar. Die dafür notwendige Bescheinigung einer zuständigen Behörde,
wonach das Diplom anerkannt werde, liege nicht vor. Auch für eine indi-
rekte Anerkennung, die nachweisen würde, dass das Drittstaatendiplom im
Anerkennungsstaat unter Beachtung der minimalen Anforderungen an die
Ausbildung erfolgt sei, sei nie eine formelle Diplomanerkennung erfolgt,
obwohl die Beschwerdeführerin unter anderem mehrere Jahre in (…) als
Ärztin gearbeitet habe. Ausserdem könnten die subsidiären Be-
stimmungen nicht zur Anwendung kommen, weil die Beschwerdeführerin
bereits das Anerkennungserfordernis der Nationalität nicht erfülle und sie
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das Diplom nicht in einem Vertragsstaat der Schweiz erworben habe. Dem-
zufolge sei auch eine Anerkennung des Weiterbildungstitels gestützt auf
Art. 25 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG ausgeschlossen.
5.1 Beim FZA handelt es sich um einen Vertrag, der unter anderem die
gegenseitige Zulassung des Medizinalpersonals in der Schweiz und den
EU-Staaten regelt. Das FZA sieht vor, dass die Vertragsparteien die erfor-
derlichen Massnahmen zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome,
Zeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise sowie zur Koordinierung
ihrer Rechts- und Verwaltungsvorschriften über den Zugang zu Erwerbstä-
tigkeiten und deren Ausübung treffen (Art. 9 FZA). Die Massnahmen zur
gegenseitigen Anerkennung von Berufsqualifikationen werden detailliert im
Anhang III des FZA erfasst.
Das FZA verpflichtet die schweizerischen Behörden, die Rechtsprechung
des EuGH zur Auslegung von Parallelbestimmungen im europäischen
Recht zu beachten, soweit in Anwendung dieses Abkommens Begriffe des
EU-Rechts herangezogen werden (Art. 16 Abs. 2 FZA). Dabei ist jedoch
festzuhalten, dass die Rechtsprechung des EuGH für die Schweiz formell
nicht bindend ist, sofern diese über den zum Zeitpunkt des Datums der
Unterzeichnung des FZA am 21. Juni 1999 geltenden unionsrechtlichen
Besitzstands hinausgeht. Der EuGH ist auch nicht befugt, den schweizeri-
schen Behörden Vorgaben für die Auslegung und Anwendung der Verträge
zu machen. Das Bundesgericht entscheidet letztinstanzlich über die Aus-
legung und Anwendung der Verträge im Hoheitsgebiet der Schweiz. Da
aber eine möglichst parallele Rechtslage unter den Vertragsstaaten beste-
hen soll, weicht das Bundesgericht praxisgemäss nicht leichthin von der
Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch
den EuGH nach dem Unterzeichnungsdatum ab, sondern nur beim Vorlie-
gen „triftiger“ Gründe (vgl. BGE 140 II 112 E. 3.2, mit weiteren Hinweisen;
STEPHAN BREITENMOSER/ROBERT WEYENETH, Europarecht – Unter Einbe-
zug des Verhältnisses Schweiz – EU, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen/Wien 2014,
S. 201 ff.; MATTHIAS OESCH, Europarecht, Band I, Grundlagen, Institutio-
nen, Verhältnis Schweiz-EU, 2015, S. 632 ff.).
5.2 Die Richtlinie 2005/36/EG regelt ihrerseits die Voraussetzungen für die
Anerkennung von Diplomen. Diese Richtlinie ist gemäss Beschluss
Nr. 2/2011 vom 30. September 2011 des Gemischten Ausschusses EU-
Schweiz, der mit Artikel 14 des Abkommens eingesetzt wurde, über die
Änderung vom Anhang III (Gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifika-
tionen) (2011/702/EU) seit dem 1. November 2011 anwendbar.
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5.3 Sowohl das FZA als auch die Richtlinie 2005/36/EG halten ausdrück-
lich am Erfordernis der Nationalität der Person fest. Sie gelten zu Gunsten
der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der Schweiz (Art. 1
FZA und Art. 2 der Richtlinie 2005/36/EG). Art. 2 FZA sieht vor, dass Staats-
angehörige der Mitgliedstaaten der EU in Bezug auf die gegenseitige
Anerkennung von Berufsqualifikationen nicht aufgrund ihrer Staatsangehö-
rigkeit diskriminiert werden dürfen, sofern sie sich rechtmässig im Hoheits-
gebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten (vgl. Art. 2 FZA; BREITENMO-
SER/WEYENETH, a.a.O., S. 200 f., 253 ff., 258; NINA GAMMENTHALER, Di-
plomanerkennung und Freizügigkeit, Zürich 2010, S. 286; YVO HAN-
GARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsange-
hörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen
Gemeinschaft, AJP 2003, S. 257 ff., 260).
5.4 Die Beschwerdeführerin besitzt indessen weder die Staatsangehörig-
keit eines Mitgliedstaats der EU noch der Schweiz. Sie kann sich dement-
sprechend nicht auf diese Bestimmungen berufen.
5.5 Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin auf Art. 23 Abs. 5 der Richt-
linie 2005/36/EG im Speziellen, der die Anerkennung von Ausbildungs-
nachweisen, die vom früheren (…) verliehen wurden, für Berufe im Ge-
sundheitswesen regelt.
Diese Bestimmung sieht vor, dass die Mitgliedstaaten derartige Ausbil-
dungsnachweise anerkennen, wenn ein Staatsangehöriger eines anderen
Mitgliedstaates sie erworben hat und die zuständigen Behörden dieses
Staates bescheinigen, dass diese Ausbildungsnachweise in seinem Ho-
heitsgebiet die gleiche Rechtsgültigkeit haben wie die von ihm selbst ver-
liehenen Ausbildungsnachweise und dass der betreffende Staatsangehö-
rige in den fünf Jahren vor der Ausstellung der Bescheinigung während
mindestens drei Jahren rechtmässig die in Frage stehende Tätigkeit aus-
geübt hat (vgl. Art. 23 Abs. 5 der Richtlinie 2005/36/EG).
Die Beschwerdeführerin übersieht, dass auch diese Regelung nur für
Staatsangehörige von Mitgliedstaaten gilt, was auf sie, wie dargelegt, nicht
zutrifft, weshalb sie aus Art. 23 Abs. 5 der Richtlinie 2005/36/EG nichts für
sich ableiten kann.
5.6 Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, dass, selbst wenn eine
automatische Anerkennung oder eine Anerkennung als wohlerworbenes
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Recht nicht erfolgen könne, die Möglichkeit der Anerkennung unter Beach-
tung der Mindestanforderungen bestünde.
Auch die Vorinstanz erwähnt die Möglichkeit einer indirekten Anerkennung.
Eine indirekte Anerkennung wäre möglich gewesen, sofern die Vorausset-
zungen von Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG erfüllt
gewesen wären. Dementsprechend könne ein Mitgliedstaat ein Drittstaa-
tendiplom unter Beachtung der minimalen Anforderungen an die Ausbil-
dung anerkennen, ohne dass die anderen Vertragsstaaten dadurch gebun-
den wären. Eine indirekte Anerkennung hätte für die Beschwerdeführerin
in Frage kommen können, weil sie mehrere Jahre in (…) als Ärztin gear-
beitet hat.
Vorliegend liegen aber weder eine Approbation als Ärztin noch eine vom
(…)für Gesundheit ausgestellte Bescheinigung über die Gleichstellung der
Ausbildung der Beschwerdeführerin für eine indirekte Anerkennung vor. In-
sofern ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Schluss kam,
dass die Voraussetzungen für eine indirekte Anerkennung vorliegend nicht
gegeben seien.
6.
Die Beschwerdeführerin beruft sich alsdann auf das Übereinkommen über
die Anerkennung von Qualifikationen im Hochschulbereich in der europäi-
schen Region vom 11. April 1997 (Lissabonner Anerkennungsübereinkom-
men, SR 0.414.8).
6.1 Dieses Übereinkommen ist in Bezug auf die Beziehungen zwischen der
Schweiz und (…) anwendbar. Es ist für die Schweiz am 1. Februar 1999
und für (…) am (…) in Kraft getreten. Das Übereinkommen umfasst die
Bewertung von Qualifikationen im Hochschulbereich für Anerkennungs-
zwecke oder aus sonstigen Gründen (vgl. Erläuternder Bericht zu dem
Übereinkommen des Europarats und der Unesco über die Anerkennung
von Qualifikationen im Hochschulbereich in der europäischen Region, Lis-
sabon, 1997, N. 24, S. 9).
Das Lissabonner Anerkennungsübereinkommen sieht vor, dass jede Ver-
tragspartei die in einer anderen Vertragspartei verliehenen Hochschulqua-
lifikationen anerkennt, sofern nicht ein wesentlicher Unterschied zwischen
der Qualifikation, deren Anerkennung angestrebt wird, und der entspre-
chenden Qualifikation in der Vertragspartei, in der die Anerkennung ange-
strebt wird, nachgewiesen werden kann (Art. VI.1). Allerdings können die
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zuständigen Stellen der Vertragsparteien im Fall der einer Regelung unter-
worfenen Berufe (sogenannte regulated professions) andere Vorausset-
zungen für die Anerkennung abschliessender Hochschulqualifikationen für
berufliche Zwecke festlegen (Art. VI.1, VI.3; vgl. Erläuternder Bericht,
a.a.O., S. 39-40). Im vorliegenden Fall handelt es sich gerade um einen
solchen Beruf. Wer den Arztberuf ausüben will, muss die spezifischen, in
der Schweiz geltenden Voraussetzungen, erfüllen.
6.2 Insofern, als dieses Übereinkommen die Festlegung anderer Voraus-
setzungen für die Anerkennung von geregelten Berufen durch die Vertrags-
parteien zulässt, verlangt es somit keine direkte und automatische Aner-
kennung des Diploms im Sinne von Art. 15 Abs. 1 MedBG. Die Beschwer-
deführerin kann daher nichts zu ihren Gunsten daraus ableiten.
7.
Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf das FMPG. Demnach
seien ausländische Spezialisten, die eine Lehrtätigkeit übernommen bzw.
als Lehrer an einer schweizerischen Hochschule zugelassen worden
seien, zur Ausübung einer ärztlichen Tätigkeit im gesamten Gebiet der Eid-
genossenschaft ermächtigt.
Das FMPG sah in der Tat vor, dass alle an schweizerischen Hoch- oder
Fachschulen angestellten Lehrer der Berufe, wie u.a. des Arztberufes, zur
freien Ausübung ihres Berufes im Gebiet der gesamten Eidgenossenschaft
befugt waren. Diese Bestimmung galt als „Forderung des Anstandes“ (Art.
1 Bst. d FMPG, Stand am 2. August 2000; vgl. Botschaft vom 18. Mai 1877
betreffend einen Gesetzesentwurf über Freizügigkeit des Medizinalperso-
nals in der Schweiz, BBl 1877 II S. 885; THOMAS WAGNER, Die Vorausset-
zungen der Zulassung zum Arztberuf und deren verfassungsrechtliche
Grundlage, Diss. Zürich 1979, S. 21).
Die Beschwerdeführerin übersieht indessen, dass dieses Gesetz nicht
mehr in Kraft ist, sondern vom MedBG abgelöst wurde. Die von der Be-
schwerdeführerin erwähnte Regelung wurde im jetzt geltenden MedBG
nicht übernommen. Sie kann sich deshalb nicht darauf berufen.
8.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin, dass ihr Grundrecht auf Handels- und
Gewerbefreiheit (gemäss aArt. 31 der Bundesverfassung vom 29. Mai
1874) bzw. auf Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 [BV, SR 101]) verletzt worden sei.
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8.1 Die individuelle Wirtschaftsfreiheit beinhaltet insbesondere die freie
Wahl des Berufes, den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Er-
werbstätigkeit und deren freien Ausübung (Art. 27 Abs. 2 BV). Mit dieser
Freiheit wird die private wirtschaftliche Tätigkeit garantiert, die gewerbs-
mässig ausgeübt wird und die Erzielung eines Erwerbseinkommens oder
Gewinns bezweckt (vgl. BGE 132 I 97 E. 2.1; 128 I 19 E. 4c/aa, je mit
weiteren Referenzen; Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom
20. November 1996, BBl 1997 I 1, 174-177). Die Wirtschaftsfreiheit gilt al-
lerdings nicht uneingeschränkt. Die Eidgenossenschaft und die Kantone
können sie einschränken oder davon abweichen. Polizeiliche Massnah-
men die im öffentlichen Interesse, zum Schutz der öffentlichen Ordnung,
der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr getroffen werden, sind zulässig (vgl. BGE 125 I 335
E. 2.a). Der Bund kann zudem Vorschriften über die Ausübung einer pri-
vatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit erlassen (Art. 95 Abs. 1 BV). Solche
Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch
ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den
Grundsatz der Rechtsgleichheit sowie der Verhältnismässigkeit wahren
(Art. 8 und Art. 36 BV; vgl. BGE 125 I 335 E. 2.a, mit weiteren Hinweisen;
Urteil des BVGer B-2461/2015 vom 19. August 2015 E. 4.1, mit weiteren
Hinweisen). Dementsprechend müssen die Massnahmen geeignet, erfor-
derlich und angemessen sein (vgl. BGE 136 IV 97 E. 5.2.2; Urteil des BGer
1B_127/2013 vom 1. Mai 2013 E. 3.1; Urteil B-2461/2015 E. 4.1, mit wei-
teren Hinweisen).
8.2 Die Ausübung einer ärztlichen Tätigkeit bedarf einer Bewilligung der
zuständigen Behörde. Diese Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit zu
Gunsten des geschützten Rechtsguts, der Gesundheit, liegt im öffentlichen
Interesse zum Schutz Dritter, die auf medizinische Leistungen angewiesen
sind (Art. 95 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 2 BV). In Bezug auf die Medizinalberufe
regelt das MedBG, das gestützt auf Art. 95 Abs. 1 BV erlassen wurde, die
Qualität der Ausbildung und der beruflichen Weiterbildung unter anderem
für Fachpersonen im Bereich der Humanmedizin im Interesse der öffentli-
chen Gesundheit. Es sieht ausdrücklich vor, dass ein ausländisches Dip-
lom anerkannt wird, sofern unter anderem seine Gleichwertigkeit mit einem
eidgenössischen Diplom in einem Vertrag über die gegenseitige Anerken-
nung mit dem betreffenden Staat vorgesehen ist (Art. 15 Abs. 1 MedBG).
Falls es nicht anerkannt wird, entscheidet die Vorinstanz über die Voraus-
setzungen, unter welchen es erworben werden kann (Art. 15 Abs. 4
MedBG).
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Seite 12
8.3 Es stellt sich noch die Frage, ob der Entscheid der Vorinstanz, wonach
die Beschwerdeführerin eine reduzierte theoretische Prüfung ablegen
müsse, um das eidgenössische Diplom zu erhalten, eine zulässige Ein-
schränkung der Garantie der Wirtschaftsfreiheit darstellt und insbesondere
den Grundsätzen der Rechtsgleichheit sowie der Verhältnismässigkeit (Art.
8 und 36 Abs. 3 BV) gebührend Rechnung trägt.
8.3.1 Das MedBG legt fest, dass die Vorinstanz für die Anerkennung der
ausländischen Diplome zuständig ist (Art. 15 Abs. 3 MedBG). Es delegiert
ihr die Kompetenz, über die Voraussetzungen zur Erlangung des eidge-
nössischen Diploms zu entscheiden, soweit eine Anerkennung nicht in
Frage kommt (Art. 15 Abs. 4 MedBG): Gestützt darauf wurden die Voraus-
setzungen zur Erlangung des eidgenössischen Diploms in Art. 6 der Ver-
ordnung über die eidgenössischen Prüfungen der universitären Medizinal-
berufe vom 26. November 2008 (Prüfungsverordnung MedBG,
SR 811.113.3) und in Art. 3 Bst. e des Geschäftsreglements der Medizinal-
berufekommission (MEBEKO) vom 19. April 2007 (SR 811.117.2) konkre-
tisiert. Diese Bestimmungen sehen vor, dass die Vorinstanz über die
Voraussetzungen für die Zulassung zu dieser Prüfung sowie darüber ent-
scheidet, ob die ganze Prüfung oder nur Teile davon abzulegen seien
(Art. 6 Abs. 1 Prüfungsverordnung MedBG; vgl. Urteil des BGer
2C_839/2015 vom 26. Mai 2016 E. 3.4.2-3.4.3). Dabei berücksichtigt sie
auch die berufliche Laufbahn und die Berufserfahrung insbesondere im
schweizerischen Gesundheitswesen (Art. 6 Abs. 2 Prüfungsverordnung
MedBG).
8.3.2 In seinem Urteil vom 26. Mai 2016 hat das Bundesgericht festgehal-
ten, dass die Vorinstanz über einen breiten Ermessensspielraum verfüge,
um die Bedingungen für den Erwerb des eidgenössischen Diploms festzu-
legen. Das MedBG verpflichte sie nicht dazu, in jedem Fall das Ablegen
einer Prüfung zu verlangen. Obschon sich eine gewisse schematische Vor-
gehensweise entwickelt habe, dürfe sie diese nicht automatisch anwen-
den. Sie müsse die Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtigen, was
umso mehr gelte, wenn es sich um eine Kandidatin handle, die bereits eine
anerkannte professionelle Laufbahn in der Schweiz vorweisen könne (Ur-
teil 2C_839/2015 E. 3).
8.3.3 Im vorliegenden Fall beruft sich denn auch die Beschwerdeführerin
auf eine mehrjährige Tätigkeit als leitende Ärztin in ihrem Fachgebiet Au-
genheilkunde in der Augenklinik des Universitätsspitals (…), wo sie zwi-
schen dem (…) und dem (…) tätig gewesen sei, sowie insbesondere auf
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Seite 13
ihre lehr- und wissenschaftliche Tätigkeit in Ophthalmologie an der Univer-
sität (…), die nie in Frage gestellt worden sei. Sie habe Studierende unter-
richtet und Prüfungen abgenommen. Sie habe über hundert Unterrichts-
stunden im Bachelor- und im Masterstudium erteilt und zwischen (…) sogar
wiederholt selbst als Examinatorin an den (…) Prüfungen sowie bei den
(…) fungiert. Aus ihren Unterlagen ist zudem ersichtlich, dass sie auch für
spezialisierte Unternehmen in der Pharmaindustrie tätig war. Sie arbeitet
derzeit weiterhin in ihrem Fachgebiet der Augenheilkunde in der Privatwirt-
schaft.
8.3.4 Nach Eingang des Bundesgerichtsurteils 2C_839/2015 lud das Bun-
desverwaltungsgericht die Vorinstanz zu einer ergänzenden Stellung-
nahme im vorliegenden Fall ein.
In ihrer Stellungnahme vom 22. Juli 2016 legte die Vorinstanz indessen
nicht dar, ob bzw. in welchen Punkten sich der vorliegende Fall in ent-
scheidwesentlicher Weise von demjenigen unterscheide, der dem Urteil
des Bundesgerichts zu Grunde lag. Die Vorinstanz argumentierte lediglich,
dass über die Bedingungen für den Erwerb des eidgenössischen Diploms
der universitären Medizinalberufe erst entschieden werde, nachdem der
Entscheid betreffend die Anerkennung bzw. die Nichtanerkennung des
ausländischen Diploms in Rechtskraft erwachsen sei. Dies stehe vorlie-
gend noch nicht fest. Im Falle einer Anerkennung würde sich die Frage des
Erwerbs des eidgenössischen Diploms ohnehin nicht mehr stellen. An-
sonsten müssten die Bedingungen für den Erwerb des eidgenössischen
Diploms festgelegt bzw. allenfalls neu festgelegt werden.
Diese Argumentation der Vorinstanz ist nicht nachvollziehbar, sieht Art. 15
Abs. 4 MedBG doch ausdrücklich vor, dass die Vorinstanz, sofern sie ein
ausländisches Diplom nicht anerkennt, entscheidet, unter welchen Voraus-
setzungen das eidgenössische Diplom erworben werden kann. Dies hat
sie auch im vorliegenden Fall getan, weshalb genau diese Frage den Streit-
gegenstand des vorliegenden Verfahrens darstellt.
8.3.5 In der Begründung des angefochtenen Entscheids hatte die
Vorinstanz dargelegt, von der Auferlegung einer Prüfung könne nur dann
abgesehen werden, wenn die Gesuchstellerin in der Schweiz eine fach-
ärztliche Weiterbildung formell abgeschlossen oder eine akademische
Qualifikation (PD) erworben habe. Insofern als die Beschwerdeführerin be-
reits eine Habilitation in (…) erworben hatte, hätte eine Umhabilitation in
der Schweiz erfolgen können. Vorliegend sei dies formell aber nicht belegt,
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obschon die Beschwerdeführerin gemäss Arbeitsbestätigung vom (…) des
Universitätsspitals (…) als leitende Ärztin den im Ausland erworbenen Titel
als Privat-Dozentin (PD) habe tragen dürfen.
Die Gesuchstellerin im Parallelfall, der vom Bundesgericht beurteilt wurde,
erfüllte indessen – soweit aus der Begründung des Urteils ersichtlich –
ebenfalls keine dieser Voraussetzungen. Das Bundesgericht führte in je-
nem Fall aus, die Vorinstanz müsse die Besonderheiten des Einzelfalls be-
rücksichtigen, insbesondere, wenn es sich um eine Kandidatin handle, die
bereits eine anerkannte professionelle Laufbahn in der Schweiz vorweisen
könne (vgl. Urteil 2C_839/2015 E. 3.4.3). Insofern ist davon auszugehen,
dass der Ermessenspielraum der Vorinstanz nach der Auffassung des Bun-
desgerichts grösser ist, als die Vorinstanz anlässlich des Erlasses der vor-
liegend angefochtenen Verfügung angenommen hatte.
Wie die Vorinstanz ihr Ermessen unter Berücksichtigung dieses höchstrich-
terlichen Urteils im vorliegenden Fall ausgeübt hätte bzw. ausüben würde,
ist nicht bekannt. Sie hat auch die ihr diesbezüglich eingeräumte Gelegen-
heit für eine Stellungnahme nicht genutzt.
9.
Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich refor-
matorisch ausgestaltet, d.h. das Gericht entscheidet in der Regel in der
Sache selbst. Nur ausnahmsweise kassiert es die angefochtene Verfügung
und weist die Sache mit verbindlichen Weisungen zum neuen Entscheid
an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine Rückweisung ist in-
dessen dann angebracht, wenn die Vorinstanz bei ihrem Entscheid auf-
grund der von ihr eingenommenen Rechtsauffassung Fragen nicht geprüft
hat, die besondere Sachkenntnis bedingen oder bei deren Beurteilung sie
einen eigentlichen Ermessensspielraum gehabt hätte. Es ist nicht Sache
des Bundesverwaltungsgerichts, als erste Instanz über eine Frage zu ent-
scheiden, bei der ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum der fachkun-
digeren Vorinstanz besteht (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Praxiskom-
mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 15 ff. zu Art. 61 S. 1263 ff.).
Diese Voraussetzungen sind, wie dargelegt, im vorliegenden Fall gegeben.
10.
Die Beschwerde ist daher insofern teilweise gutzuheissen, als die ange-
fochtene Verfügung vom 8. Oktober 2015 aufzuheben und die Sache an
die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit diese unter Berücksichtigung der
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neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Umstände des kon-
kreten Einzelfalls erneut darüber entscheide, ob bzw. in welchem Ausmass
die Beschwerdeführerin eine Prüfung abzulegen habe, um das eidgenös-
sische Arztdiplom zu erwerben.
11.
Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterliegenden Partei aufzuer-
legen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Auch wenn die Beschwerde im vorliegenden
Fall nur teilweise gutgeheissen wurde, rechtfertigt es sich, der Beschwer-
deführerin keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
12.
Die Beschwerdeinstanz kann der obsiegenden Partei von Amtes wegen
oder auf Begehren zu Lasten der unterliegenden Gegenpartei eine Partei-
entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten zusprechen (Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 Reglement über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008, VGKE [SR173.320.2]).
Die Beschwerdeführerin wurde im vorliegenden Verfahren nicht anwaltlich
vertreten, weshalb ihr praxisgemäss keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen ist.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die angefochtene Verfügung
vom 8. Oktober 2015 wird aufgehoben und die Sache wird an die
Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie unter Berücksichtigung der neueren
Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Umstände des konkreten
Einzelfalls erneut darüber entscheide, ob bzw. in welchem Ausmass die
Beschwerdeführerin eine Prüfung abzulegen habe, um das eidgenössi-
sche Arztdiplom zu erwerben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
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Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von
CHF 1‘000.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular);
– die Vorinstanz ([…]; Gerichtsurkunde).
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Myriam Senn
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die Be-
schwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 12. Januar 2017