Abtei lung II
B-7191/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 8 . A p r i l 2 0 1 0
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter David Aschmann, Richter Claude Morvant,
Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler.
X._______,
vertreten durch Luchs & Partner, Patentanwälte,
Schulhausstrasse 12, 8002 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y._______,
vertreten durch Tradamarca, avenue de la Gare 10,
case postale 1451, 1001 Lausanne,
Beschwerdegegner,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Widerspruchsverfahren Nr. 9672: IR Nr. 591 201 YO -
CH-Marke Nr. 568 244 YOG (fig.).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-7191/2009
Sachverhalt:
A.
Die Schweizer Wort-/Bildmarke Nr. 568'244 YOG des Beschwerde-
gegners wurde am 7. Dezember 2007 für verschiedene Waren und
Dienstleistungen hinterlegt und deren Eintragung am 4. März 2008 im
Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht. Sie sieht wie folgt
aus:
Am 27. Mai 2008 erhob die Beschwerdeführerin gegen die Eintragung
dieser Marke, gestützt auf die internationale Registrierung Nr. 591'201
YO, teilweise Widerspruch beim Eidgenössischen Institut für Geistiges
Eigentum (Vorinstanz). Die Widerspruchsmarke war am 7. August 1992
unter anderem für "boissons non alcooliques; jus de fruits et de
légumes, concentrés de jus de fruits; sirops de fruits; boissons aux jus
de fruits" in Klasse 32 international registriert worden (nachträgliche
Schutzausdehnung auf die Schweiz am 7. Oktober 1999). Der Wider-
spruch bezog sich auf „eaux minérales et gazeuses et autres boissons
non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres
préparations pour faire des boissons“ (Klasse 32), für welche die an-
gefochtene Marke unter anderem beansprucht wird.
Mit Stellungnahme vom 6. Oktober 2008 machte der Beschwerde-
gegner geltend, die Widerspruchsmarke sei nicht rechtserhaltend ge-
braucht worden. Zudem bestehe keine Verwechslungsgefahr zwischen
beiden Zeichen.
Am 3. Dezember 2008 reichte die Beschwerdeführerin Gebrauchs-
belege ein und hielt an ihrem Antrag, die angefochtene Marke YOG
(fig.) sei teilweise zu widerrufen, fest.
Mit Schreiben vom 7. April 2009 erklärte der Beschwerdegegner, die
Beschwerdeführerin habe anhand der eingereichten Gebrauchsbelege
nicht glaubhaft machen können, dass sie die Widerspruchsmarke
rechtserhaltend gebraucht habe.
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Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 16. Oktober 2009 den Wider-
spruch ab. Zur Begründung führte sie aus, die Gesamtbetrachtung der
eingereichten Belege ergebe, dass die Beschwerdeführerin den
rechtserhaltenden Gebrauch des Widerspruchzeichens in der Schweiz
für die beanspruchten Waren in Klasse 32 "boissons non alcooliques;
jus de fruits et de légumes, concentrés de jus de fruits; sirops de fruits;
boissons aux jus de fruits" habe glaubhaft machen können. Die
Zeichen wiesen auf Grund ihrer Kürze auf der phonetischen und
visuellen Ebene, trotz gewisser Übereinstimmungen, genügend
Unterschiede auf, um ihre Ähnlichkeit zu verneinen. Ungeachtet der
Warengleichheit in Klasse 32 sei sowohl eine unmittelbare als auch
eine mittelbare Verwechslungsgefahr zu verneinen.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am
18. November 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die
Schweizer Marke Nr. 586'244 sei hinsichtlich der strittigen Waren
zurückzuweisen.
C.
Mit Beschwerdeantwort vom 4. Februar 2010 beantragt der Be-
schwerdegegner, die Beschwerde sei abzuweisen, wobei er an seiner
Bestreitung des rechtserhaltenden Gebrauchs der Widerspruchsmarke
festhielt.
D.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 8. März 2010, die
Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.
E.
Die Parteien haben stillschweigend auf die Durchführung einer
öffentlichen Verhandlung verzichtet.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31, 32 und 33 Bst. d
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
173.32) zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vor-
instanz in Widerspruchssachen zuständig. Die Beschwerdeführerin hat
am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die an-
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gefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als
schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung und
Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der verlangte Kostenvor-
schuss wurde fristgemäss geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren
Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienst-
leistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungs-
gefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 28. August
1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [Marken-
schutzgesetz, MSchG, SR 232.11]).
3.
Der Beschwerdegegner machte in seiner Stellungnahme vom
6. Oktober 2008 vor der Vorinstanz geltend, die Beschwerdeführerin
habe die Widerspruchsmarke nicht rechtserhaltend gebraucht.
3.1 Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder
Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines un-
unterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf
der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsver-
fahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr
geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch
vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Behauptet der Widerspruchsgegner
den Nichtgebrauch der älteren Marke in seiner ersten Stellungnahme
an die Vorinstanz, wie im vorliegenden Fall, so hat der Wider-
sprechende den Gebrauch seiner Marke oder wichtige Gründe für den
Nichtgebrauch glaubhaft zu machen (Art. 32 MSchG i.V.m. Art. 22 Abs.
3 der Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992 [MSchV, SR
232.111]). Die Gebrauchsfrist ist dabei von der Geltendmachung des
Nichtgebrauchs durch den Widerspruchsgegner an rückwärts zu
rechnen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7500/2006 vom 19.
Dezember 2007 E. 3 – Diva Cravatte [fig.] / DD DIVO DIVA [fig.], mit
Verweisen).
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Im vorliegenden Fall hat sich die Glaubhaftmachung des Gebrauchs
auf den Zeitraum vom 6. Oktober 2003 bis 6. Oktober 2008 (Einrede
des Nichtgebrauchs) zu beziehen.
3.2 Die Beschwerdeführerin reichte im Widerspruchsverfahren
folgende Unterlagen zur Glaubhaftmachung des Gebrauchs der
Widerspruchsmarke ein:
- eidesstattliche Versicherung von Herrn Bernhard Jelinek, Inter-
national Sales Manager der Beschwerdeführerin, bezüglich Ge-
brauch der Widerspruchsmarke für Fruchtgetränke und -säfte in der
Schweiz und für Fruchtsirupe in Deutschland (Beilage 1)
- Rechnungen der Beschwerdeführerin für Getränkelieferungen an
Abnehmer in der Schweiz und in Deutschland (Beilagen 2 und 3)
- Abbildungen von Flaschenetiketten mit der Markenbezeichnung
„YO“ (Beilage 4).
3.3 Die eingereichten Unterlagen können nur teilweise berücksichtigt
werden: Nicht in den relevanten Zeitraum fallen die Rechnungen vom
17. Februar 2003 und vom 4. August 2003. Auch nicht berücksichtigt
können die Rechnungen vom 8. Februar 2005, 19. September 2005,
11. Januar 2006, 24. Juli 2006, 6. November 2007, 18. Juli 2007,
30. September 2008 und vom 4. Januar 2008 werden. Auf diesen sind
je eine schweizerische und eine österreichische Lieferadresse an-
gegeben. Die schweizerische Lieferadresse, ein Wein- und Getränke-
händler in Samnaun (Kanton Graubünden), befindet sich auf dem
Rechnungskopf. Die österreichische Lieferadresse, ein Getränke-
grosshändler in Landeck, ist zwei Mal unterhalb der Auflistung der ge-
lieferten Waren angebracht und einmal mit dem Kürzel „CPT“ ver-
sehen. Dabei handelt es sich um eine englische Abkürzung, welche im
Zusammenhang mit Warenlieferungen „Carry Package to“ (zollamtliche
Bezeichnung für „Bestimmungsort, Lieferadresse“) respektive
„Carriage paid to“ („Fracht entrichtet bis“) bedeutet (vgl.
). Anhand der Lieferscheine vom 6. November
2007, 30. September 2008 und vom 4. Januar 2008, welche sich auf
die gleichentags ausgestellten Rechnungen beziehen und den
Firmenstempel sowie eine Unterschrift des österreichischen Händlers
aufweisen, liegt der Schluss nahe, dass die Waren entsprechend dem
Kürzel „CPT“ an den österreichischen, und nicht an den
schweizerischen Getränkehändler geliefert wurden.
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Von den eingereichten Rechnungen fallen daher nur noch die
Rechnungen vom 28. Januar 2004 und vom 20. September 2004 in
Betracht. Danach sind Ende Januar 2004 respektive Ende September
2004 je 720 Liter „YO Orangens.“ (Orangensaft), 720 Liter „YO Multi -
vitamins. gelb“ (Multivitaminsaft) sowie 720 Liter „YO Orangenn. C+E“
(Orangennektar) an den bereits genannten Wein- und Getränke-
händler in Samnaun geliefert worden. Die gesamte in Rechnung ge-
stellte Summe (inkl. Paletten und Fracht) belief sich auf je EUR
1'027.72.
Der Umstand, dass die besagten Getränke in das zollfreie Samnaun
geliefert worden sind, wirkt sich bei der Prüfung des rechtserhaltenden
Gebrauchs entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners nicht
nachteilig aus, da auch Zollausschlussgebiete wie Samnaun und Zoll -
freilager zum schweizerischen Staatsgebiet gehören (vgl. LUCAS DAVID /
MARK A. REUTTER, Schweizerisches Werberecht, Zürich 2001, S. 517).
Fraglich ist indessen, ob die Lieferung von zwei Mal 2160 Literflaschen
Fruchtsaft (Orangensaft, Multivitaminsaft und Orangennektar) inner-
halb von 8 Monaten rechtsgenüglich ist. Dies wird vom Beschwerde-
gegner bestritten. Er bringt vor, die Beschwerdeführerin sei ein multi-
nationales Unternehmen, welches im schweizerischen Fruchtsaftmarkt
beispielsweise mit den Marken „GRANINI“ und „HOHES C“ auftrete
und dort führend sei. Von einem solchen Unternehmen dürfe man
mehr erwarten als lediglich zwei Rechnungen, welche zudem in Euro
und an eine Adresse in einem Zollfreiheitsgebiet an der Grenze zu
Österreich ausgestellt seien.
3.3.1 Wann der Gebrauch einer Marke eine genügende Ernsthaftigkeit
aufweist, kann nicht schematisch für alle Fälle festgelegt werden.
Massgebend sind die branchenüblichen Gepflogenheiten eines
wirtschaftlich sinnvollen Handelns. Zu berücksichtigen sind Art, Um-
fang und Dauer des Gebrauchs sowie die besonderen Umstände des
Einzelfalls, wie z.B. Grösse und Struktur des in Frage stehenden
Unternehmens (KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Marken-
gebrauch in der Schweiz, Bern 2008, S. 38 ff.; ERIC MEIER, L'obligation
d'usage en droit des marques, Genf / Zürich / Basel 2005, S. 50 ff.).
Die Rechtsprechung verlangt eine minimale Marktbearbeitung über
einen längeren Zeitraum, wobei der Umfang des Umsatzes je nach Art
der angebotenen Waren oder Dienstleistungen eine massgebende
Rolle spielt (BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 40). Bei Massenartikeln wird
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eine umfangreichere Benutzung der Marke gefordert als bei Luxus-
gütern (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7439/2006 vom 6. Juli
2007 E. 4.2.2 – KINDER / kinder Party [fig.], mit Verweis auf RKGE in
sic! 2004 S. 106 E. 7 – R Rivoli / Seiko Rivoli; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S.
42, mit Verweisen). Entsprechend erachtete die ehemalige Rekurs-
kommission für geistiges Eigentum drei Lieferungen von Brot und Mehl
an nur einen Abnehmer während einer Zeitspanne von fünf Jahren als
nicht ausreichend (RKGE in sic! 2006 S. 183 E. 7 – Banette / Panetta
[fig.]), ebensowenig drei Rechnungen für Tabakerzeugnisse an Firmen
in Deutschland in der Höhe von DM 250.– (RKGE 2003 S. 138 E. 3b –
Boss / Boss [fig.]).
3.3.2 Bei den fraglichen Fruchtsäften handelt es sich um ein
Massenprodukt im unteren Preissegment, zumal sich die Einkaufs-
preise zwischen 37 und 55 Cent, d.h. ca. 55 bis 82 Rappen bewegten.
Fruchtsäfte werden über das ganze Jahr in sehr hoher Zahl verkauft,
weswegen eine zweimalige Lieferung von insgesamt 4320 Liter-
flaschen Fruchtsaft innerhalb von 8 Monaten als sehr gering einzu-
stufen ist.
Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall wie im zitierten Fall „Banette /
Panetta“ die Lieferungen an nur einen Abnehmer erfolgten.
Lieferungen an einen einzigen Abnehmer sprechen zwar noch nicht
gegen die Annahme eines ernsthaften Gebrauchs; soweit ein auf diese
Weise beschränkter Vertrieb aber im Rahmen der sonstigen
wirtschaftlichen Tätigkeit des Markeninhabers und auf Grund der Art
der in Frage stehenden Waren unüblich ist, liegt die Vermutung einer
Scheinbenutzung nahe (BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 45). Es ist gerichts-
notorisch, dass die Beschwerdeführerin die Fruchtsäfte ihrer anderen
Markenlinien „granini“ und „hohes c“ an zahlreiche Gross- und Detail -
händler in der ganzen Schweiz, beispielsweise an Coop und Ge-
tränkefachmärkte, liefert. Angesichts der grossen Marktpräsenz der
Beschwerdeführerin hinsichtlich der Markenlinien „granini“ und „hohes
c“ in der ganzen Schweiz spricht die zweimalige Lieferung von ins-
gesamt 4320 Literflaschen Fruchtsaft innerhalb von 8 Monaten an
lediglich einen Abnehmer in der Schweiz, welcher zudem an der
schweizerisch-österreichischen Grenze domiziliert ist und daher sein
Angebot speziell auch an die österreichischen Kunden ausgerichtet
haben dürfte, gegen einen ernsthaften Gebrauch.
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3.3.3 Dieses Ergebnis vermag auch die eidesstattliche Erklärung von
Bernhard Jelinek, International Sales Manager bei der Beschwerde-
führerin (Beilage 4 zur vorinstanzlichen Duplik der Beschwerde-
führerin), nicht umzustossen. Darin wird unter Verweis auf die ent -
sprechenden Umsätze bestätigt, dass die internationale Registrierung
Nr. 591'201 in der Schweiz für Fruchtgetränke und -säfte und in
Deutschland für Fruchtsirupe benutzt werde.
Bei der Auflistung der Absatzzahlen für die Schweiz und Deutschland
während der relevanten Zeitspanne handelt es sich um eine Partei -
behauptung der Beschwerdeführerin. Sie dokumentiert zudem weder
einen Gebrauch der Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten
Waren, noch einen Gebrauch im geschäftlichen Verkehr. Sie kann
deshalb nicht berücksichtigt werden (Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts B-7500/2006 vom 19. Dezember 2007 E. 5.1 – Diva Cravatte
[fig.] / DD DIVO DIVA [fig.], mit Verweisen, und B-6600/2007 vom 23.
Januar 2009 E. 7.4 – CEREZYME / CEREZYME). Abgesehen davon
fehlt eine Information darüber, an wie viele Abnehmer geliefert worden
ist. Da, wie bereits erörtert wurde, in einem Massenmarkt wie dem
Fruchtsaftmarkt die Anzahl der Abnehmer bei der Prüfung des
rechtserhaltenden Gebrauchs relevant ist, sind blosse Absatzzahlen
im vorliegenden Zusammenhang von bescheidenem Informations-
gehalt. Auf Grund der eidesstattlichen Erklärung gelingt es der Be-
schwerdeführerin daher nicht, einen ernsthaften Gebrauch der Wider-
spruchsmarke in der Schweiz oder in Deutschland glaubhaft zu
machen.
3.3.4 Hinsichtlich der an deutsche Abnehmer gerichteten Rechnungen
ist schliesslich fraglich, ob die österreichische Beschwerdeführerin
Rechte aus dem Übereinkommen vom 13. April 1892 zwischen der
Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-,
Muster- und Markenschutz (SR 0.232.149.136; nachfolgend: Überein-
kommen) beanspruchen kann, was die Vorinstanz verneint hat.
Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Übereinkommens werden die Rechtsnach-
teile des Nichtgebrauchs einer Marke ausgeschlossen, wenn diese im
anderen Staat gebraucht wird. Insofern ist die Benutzung einer
schweizerischen Marke in Deutschland der Benutzung in der Schweiz
gleichgestellt (CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des
europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 11,
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N. 36). Indessen können nur deutsche und schweizerische Staats-
angehörige sowie Angehörige dritter Staaten mit Wohnsitz oder
Niederlassung in Deutschland oder in der Schweiz Rechte aus diesem
Staatsvertrag beanspruchen, wobei es für juristische Personen
allerdings genügt, wenn sie eine tatsächliche und nicht nur zum
Schein bestehende gewerbliche oder Handelsniederlassung in einem
der Vertragsstaaten haben (BGE 124 III 277 E. 2c – Nike, mit Hin-
weisen; WILLI, a.a.O., Art. 11, N. 36; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in:
Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009, N. 1353;
Hinweis auf abweichende Rechtsprechung durch den Bundes-
gerichtshof in Karlsruhe vgl. UTE BUGNION, Neues zum schweizerisch-
deutschen Staatsvertrag vom 13. April 1892 betreffend den gegen-
seitigen Patent-, Muster- und Markenschutz, abgeändert am 26. Mai
1902, in: sic! 2001 S. 448 ff., S. 451).
Die Beschwerdeführerin ist in Österreich ansässig und kann daher aus
dem Übereinkommen nur dann Rechte für sich herleiten, wenn sie in
der Schweiz oder in Deutschland eine Niederlassung besitzt (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4540/2007 vom
15. September 2008 E. 6.2.3 – Streifenmarke). Eine solche machte sie
nicht geltend. In ihrer Beschwerde erklärte sie lediglich, gemäss dem
Übereinkommen sei nicht massgeblich, in welchem Land die Marken-
inhaberin ihren Sitz habe, sondern zum einen, dass die Marke in
Deutschland benutzt worden sei, und zum andern, dass die Marke in
Deutschland in identischer Weise eingetragen worden sei. Diese Be-
dingungen seien mit den im Widerspruchsverfahren eingereichten
Beweismittel zum Gebrauch der Marke in Deutschland sowie auf
Grund der identisch vorliegenden Marke in Deutschland eindeutig er-
füllt.
Angesichts der klaren Rechtsprechung des Bundesgerichts zur An-
wendbarkeit des genannten Übereinkommens, nach der wie aus-
geführt eine Niederlassung in der Schweiz oder in Deutschland ge-
fordert wird (BGE 124 III 277 E. 2c – Nike, mit Hinweisen), hat das
Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung, von diesem Erforder-
nis abzurücken. Da die Beschwerdeführerin somit keine Rechte aus
dem Übereinkommen ableiten kann, sind die an deutsche Abnehmer
gerichteten Rechnungen als Gebrauchsbelege unbeachtlich.
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3.3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Beschwerde-
führerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gelungen ist,
den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu
machen. Es erübrigt sich daher die weitere Prüfung, ob zwischen den
streitgegenständlichen Marken eine Verwechslungsgefahr besteht.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen, und der vorinstanzliche Ent-
scheid ist, wenn auch mit anderer Begründung, zu bestätigen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 64
Abs. 1 VwVG).
4.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streit -
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerde-
verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu
veranschlagen (Art. 4 VGKE). Im Widerspruchsverfahren besteht
dieser Streitwert vor allem im Schaden der beschwerdeführenden
Partei im Fall einer Markenverletzung durch die angefochtene Marke.
Es würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ
geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend
wirken, wenn dafür stets konkrete Aufwandsnachweise im Einzelfall
verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der
Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf einen Betrag zwischen Fr.
50'000.– und Fr. 100'000.– festzulegen (BGE 133 III 490 E. 3.3 –
Turbinenfuss). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden
Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten Anhaltspunkte
für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke.
4.2 Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das Be-
schwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu ent-
richten (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE). Ist
wie im vorliegenden Fall keine Kostennote eingereicht worden, setzt
das Gericht die Entschädigung für die notwendig erwachsenen Kosten
aufgrund der vorliegenden Akten nach Ermessen fest (Art. 14 Abs. 2
Satz 2 VGKE). In Würdigung der genannten Faktoren erscheint vor-
liegend eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– (inkl. MWSt) als an-
gemessen.
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5.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht
offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Es ist daher rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.– verrechnet.
3.
Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner eine Parteient-
schädigung von Fr. 2'000.– (inkl. MWSt) auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Beschwerdebei-
lagen zurück)
- den Beschwerdegegner (Einschreiben; Beilage: Beilagen zurück)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. WV Nr. 9672; Einschreiben; Beilage: Vor-
akten zurück)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Vera Marantelli Kathrin Bigler
Versand: 13. April 2010
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