B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-7241/2013
A r r ê t d u 6 a o û t 2 0 1 4
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Ronald Flury, Eva Schneeberger, juges,
Ivan Jabbour, greffier.
Parties
A._______ SA,
représentée par Maître Olivier Carrard,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
B-7241/2013
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Faits :
A.
Par requête du 11 mars 2013, l'autorité de surveillance des marchés
financiers de la province canadienne de Colombie-Britannique, British
Columbia Securities Commission (ci-après : BCSC ou autorité
requérante), a sollicité l'entraide administrative auprès de l'Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) dans le cadre
d'une enquête sur le marché du titre de la société B._______ coté sur le
marché américain de gré à gré (Over the Counter Bulletin Board, OTC).
La BCSC a expliqué que C._______, président, trésorier et directeur de
B._______, avait obtenu des procurations de la part de 33 actionnaires
initiaux et s'était chargé de leur distribuer les actions qu'ils avaient
acquises en janvier et février 2008 ; entre novembre 2010 et janvier 2011,
certains de ces actionnaires ont transféré 8.4 millions de titres à
D._______ aux États-Unis d'Amérique pour le compte d'établissements
bancaires suisses dont la banque E._______. Il ressort de la requête
qu'entre le 1er janvier et le 2 décembre 2010, ledit titre a été négocié
durant une période de neuf jours pour un volume total de 124'900 titres ;
son prix a augmenté par la suite, passant de USD 0.(…) le 2 décembre
2010 à USD 2.(…) le 28 février 2011, tout comme le volume des titres
négociés, atteignant 16 millions de titres à cette dernière date. L'autorité
requérante entend examiner si les transactions en question n'ont pas été
effectuées dans des conditions contraires aux dispositions légales
relatives à la manipulation de marché. À cette fin, la BCSC cherche à
identifier les ayants droit des comptes ayant bénéficié de transferts des
titres B._______ entre les mois de novembre 2010 et janvier 2011 et à
obtenir les documents d'ouverture de compte ainsi que les relevés de
compte mensuels répertoriant les prix et dates d'achat et de vente des
actions.
B.
Sur demande de la FINMA, E._______ lui a remis des documents dont il
ressort que A._______ SA, société incorporée dans les Îles Vierges
Britanniques, est détentrice d'un compte au travers duquel ont eu lieu des
transactions liées au titre B._______. L'ayant droit économique du
compte est F._______ ; selon un document intitulé (…) du 12 novembre
2007 (ci-après : le formulaire T), le settlor du trust est G._______, son
trustee H._______, son protector I._______ et son ayant droit
économique J._______. Dans les relevés de compte mensuels remis
figurent les écritures "transfert shipping fees/B._______ cert" en date du
3 novembre 2010 ainsi que "VCT/B._______" correspondant à la vente
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de titres B._______ pour un montant total de USD 3'412'037.82 pendant
le mois de janvier 2011. Selon E._______, les donneurs d'ordre des
transactions étaient K._______ et L._______.
C.
Par lettre du 14 juin 2013 adressée à A._______ SA par le biais de
E._______, la FINMA a invité la société à se déterminer sur la requête
d'entraide en indiquant si elle renonçait à exiger une décision formelle de
la FINMA concernant la transmission d'informations à la BCSC.
D.
Par lettre du 12 juillet 2013, A._______ SA a admis avoir effectué des
transactions sur le titre B._______ pendant la période sous enquête mais
a contesté toute implication dans une quelconque manipulation de
marché. La société a accepté de renoncer à une décision formelle si la
FINMA transmettait à l'autorité requérante les documents d'ouverture de
compte à l'exception du formulaire T ainsi que du passeport de
J._______ et si elle agréait au caviardage, dans les relevés de compte,
des transactions autres que celles portant sur le titre B._______.
E.
Après avoir obtenu de E._______ des documents complémentaires, à
savoir un tableau récapitulatif des apports et des retraits de titres
B._______ sur le compte de la société ainsi que la documentation relative
à chacune des transactions, la FINMA les a transmis le 20 août 2013 à
A._______ SA pour prise de position en y joignant une copie de la
requête de la BCSC dans laquelle les noms d'établissements bancaires
tiers ont été caviardés.
F.
Par lettre du 9 septembre 2013, A._______ SA a confirmé sa position et
requis une décision formelle de la FINMA. Elle a déclaré que l'envoi du
formulaire A – contenant le nom de l'ayant droit économique, à savoir
F._______ – était suffisant afin de renseigner l'autorité requérante et que
le formulaire T devait être exclu de la transmission. La société a déclaré
accepter l'entraide administrative partielle limitée pour l'essentiel aux
documents cités dans sa lettre du 12 juillet 2013.
G.
Après avoir été informée par la FINMA de sa volonté de transmettre
l'ensemble des documents remis par E._______ et faute d'avoir par la
suite trouvé un accord avec l'autorité inférieure en vue de permettre une
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transmission partielle des informations avec son consentement,
A._______ SA a, par courriel du 21 novembre 2013, demandé la
notification d'une décision formelle.
H.
Par décision du 19 décembre 2013, la FINMA a accordé l'entraide
administrative à la BCSC en prévoyant de l'informer que "A._______ SA
is the account holder of account n° (…) at E._______. The beneficial
owner of the account is F._______. The beneficial owner of the trust is Mr
J._______" et de lui transmettre l'intégralité des documents bancaires
remis par E._______ concernant le compte n° (…) de A._______ SA. La
FINMA a demandé à la BCSC de traiter ces informations et documents
de manière confidentielle tout en rappelant expressément qu'ils devaient
être utilisés exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation
sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en
valeurs mobilières. De plus, elle a précisé que leur utilisation ou leur
transmission à d'autres fins ne pouvaient se faire qu'avec son
assentiment préalable.
La FINMA a estimé que la BCSC avait présenté un état de fait non
lacunaire démontrant qu'elle disposait d'éléments suffisants pour lui
permettre de soupçonner un développement suspect du marché. Selon
l'autorité inférieure, la requête laisse apparaître trois périodes
d'investigation : lors de la première, se situant entre le 1er janvier et le
2 décembre 2010, tant le prix du titre B._______ que le volume négocié
étaient faibles, tandis que des détenteurs de comptes auprès de
E._______ ont bénéficié de transferts d'actions B._______ ; pendant la
deuxième période, de fin décembre 2010 à mars 2011, le cours de
l'action a augmenté sensiblement et de façon régulière jusqu'à atteindre
le cours de USD 2.89 le 28 février 2011, date à laquelle 16 millions de
titres ont été négociés ; enfin, la troisième période, démarrant à la fin de
la campagne publicitaire, a vu une chute tant du volume négocié que du
cours, ce dernier se montant à USD 0.44 le 14 avril 2011.
La FINMA a relevé que l'évolution du cours pendant la deuxième période
a eu lieu parallèlement à une campagne publicitaire intervenant entre le
24 janvier et le 4 mars 2011 dans laquelle le titre B._______ était vanté
comme prometteur d'un retour sur investissement de plus de 5'000 %.
L'autorité inférieure a constaté que les informations obtenues de
E._______ montraient que A._______ SA s'était vu remettre des
certificats d'action B._______ le 3 novembre 2010 – soit pendant la
première période – et qu'elle avait vendu des titres pour un montant total
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de USD 3'412'037.82 en janvier 2011, pendant la deuxième période. La
FINMA en a conclu que les transactions concernées se trouvaient en
relation temporelle avec un développement suspect du marché de sorte
que la transmission des informations recueillies était justifiée. S'agissant
du formulaire T, elle a expliqué que celui-ci contenait l'identité de
personnes susceptibles d'avoir commis la manipulation de marché ou
d'en avoir profité.
I.
Par mémoire du 24 décembre 2013, A._______ SA (ci-après : la
recourante) a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal
administratif fédéral concluant, sous suite de frais et dépens :
principalement, à l'annulation de la décision querellée et au rejet de la
demande d'entraide ; subsidiairement, à ce qu'il soit interdit à la FINMA
de transmettre à la BCSC le formulaire T, l'identité du bénéficiaire de
F._______ ainsi que les transactions sur les relevés bancaires du compte
n° (…) autres que les achats ou transferts d'actions de B._______ et à ce
que la dernière phrase de la communication en anglais dans le ch. 1 de la
décision soit supprimée ; plus subsidiairement, au renvoi du dossier à la
FINMA pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
À l'appui de ses conclusions, la recourante se plaint d'une constatation
incomplète des faits et estime que la FINMA aurait dû demander à
l'autorité requérante des informations complémentaires et des pièces à
titre de preuves des faits exposés ; en particulier, la recourante déclare
que l'augmentation du cours de l'action B._______ n'a pas eu lieu
parallèlement à la campagne publicitaire mais a commencé avant celle-ci,
signifiant à son avis l'absence d'un lien de causalité entre les deux ; elle
reproche à la BCSC d'avoir passé sous silence les ordonnances qu'elle a
émises contre la société B._______ alors qu'elles ont eu à ses yeux une
influence notable sur le cours de l'action ; elle critique également le fait
que la BCSC n'ait pas produit de pièces soutenant ses allégués,
s'agissant notamment des noms des 33 actionnaires initiaux ou la nature
et la durée de la campagne publicitaire. Ensuite, la recourante explique
que l'enquête ne concerne aucune des personnes liées à sa relation
bancaire ouverte auprès de E._______ ; partant, elle doit être considérée
comme tiers non impliqué. Si toutefois cette qualité devait lui être déniée
et son identité ainsi que celle de F._______ communiquées à la BCSC, la
recourante estime alors que le formulaire T et l'identité du bénéficiaire –
ne pouvant selon elle être qualifié d'ayant droit économique – ne doivent
être dévoilés faute de quoi le principe de la proportionnalité ne serait pas
respecté ; pour ce même motif, les transactions autres que celles portant
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sur le titre B._______ doivent être caviardées dans les relevés bancaires
attendu qu'elles ne sont pas visées par l'enquête. Enfin, la recourante
allègue une contradiction manifeste entre le ch. 1 du dispositif, dans
lequel J._______ est désigné comme ayant droit économique du trust, et
la motivation de la décision (ch. 28, p. 8) qui le décrit non comme ayant
droit économique mais comme "personne ayant éventuellement été à
l'origine de la réalisation soupçonnée d'une manipulation de marché" ;
pour cette raison, la recourante qualifie la décision d'arbitraire.
J.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en conclut au
rejet sous suite de frais au terme de sa réponse du 20 janvier 2014.
S'agissant du grief portant sur la constatation incomplète des faits, la
FINMA déclare qu'elle n'a pas à requérir des moyens de preuve concrets
aussi longtemps que la requête ne semble pas reposer sur des
indications factices ; qu'en outre, tant les annonces publicitaires
auxquelles la BCSC se réfère que les ordonnances rendues par elle sont
publiquement accessibles sur Internet ; que l'identification des
actionnaires initiaux ne mettrait pas en doute la véracité des faits
présentés dans la requête et n'est d'ailleurs d'aucune importance dans le
cadre de l'examen des conditions d'octroi de l'entraide. La FINMA
explique que la qualité de tiers non impliqué ne peut être reconnue à la
recourante du simple fait que la requête ne soit pas expressément dirigée
contre elle ou d'autres personnes liées à sa relation bancaire. S'agissant
de la proportionnalité de la transmission du formulaire T et de l'identité du
bénéficiaire de F._______, la FINMA renvoie à sa décision. En ce qui
concerne les relevés bancaires, elle observe que ceux-ci ont été requis
explicitement par la BCSC dans leur intégralité et qu'elle ne saurait
effectuer un caviardage sans examiner le fond de l'affaire, ce qui ne lui
appartient pas de faire ; par ailleurs, ces informations seraient
susceptibles de dévoiler la provenance de l'argent et l'existence
d'éventuels versements liés aux infractions soupçonnées ainsi que de
livrer des indications sur le comportement spéculatif de la recourante. La
FINMA rappelle qu'elle est habilitée à fournir spontanément des
renseignements en lien direct avec une requête d'assistance s'ils
paraissent pouvoir servir à l'enquête et ont un rapport objectif avec cette
dernière. Enfin, l'autorité inférieure rejette le grief de l'arbitraire et indique
que le nom de l'ayant droit économique du trust, à savoir J._______,
ressort du formulaire T signé par deux représentants de M._______ Inc.,
entreprise chargée de la direction de la recourante ; si cette information
devait s'avérer erronée, il incombait aux signataires de la rectifier. La
phrase critiquée du dispositif repose donc sur une information fournie par
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la direction de la recourante qui ne saurait, de bonne foi, pas la qualifier
d'arbitraire.
K.
Dans ses remarques du 6 février 2014, la recourante persiste dans ses
conclusions et les griefs allégués. Réitérant ses arguments concernant
les circonstances entourant l'augmentation et la baisse du cours de
l'action B._______, elle estime que l'état de fait présenté par la BCSC et
repris par la FINMA est lacunaire et incohérent, ne relatant par
conséquent pas un soupçon initial fondé. La recourante maintient qu'en
l'absence d'un lien entre les transactions qu'elle a effectuées et l'évolution
du cours, elle doit être considérée comme tiers non impliqué. Relevant
que la FINMA s'est contentée de renvoyer à sa décision en ce qui
concerne la transmission du formulaire T et du nom du bénéficiaire
économique du trust, elle se réfère aux arguments développés dans son
recours au sujet de la violation du principe de la proportionnalité ; quant
aux transactions étrangères au titre B._______ dans les relevés
bancaires, elle déclare que l'autorité requérante ne s'y intéresse pas et
qu'un caviardage adéquat peut être réalisé facilement, les explications de
la FINMA à propos de l'entraide spontanée ne changeant rien au défaut
de proportionnalité de la mesure. Enfin, elle indique que la désignation,
selon elle arbitraire, de J._______ en tant qu'ayant droit économique du
trust porterait atteinte aux intérêts de celui-ci et l'obligerait à démontrer
dans le cadre de la procédure étrangère que sa qualification en tant que
telle est intervenue en violation du droit suisse ; à défaut, il pourrait être
exposé à des conséquences juridiques graves.
L.
Par ordonnance du 5 juin 2014, le Tribunal administratif fédéral a
présenté à la recourante diverses informations qu'il avait recueillies en
lien avec les titres de différentes autres sociétés qu'elle a négociés sur le
marché OTC également, notamment sur l'existence éventuelle de
manipulations de cours, ainsi que concernant K._______ et I._______ ;
estimant que ces éléments pouvaient s'avérer pertinents pour l'issue de
l'affaire, le Tribunal a invité la recourante à se déterminer à leur sujet.
M.
Par lettre du 23 juin 2014, la recourante a pris position sur ces
informations en soulignant le caractère licite de ses investissements et en
arguant que les opérations sur les autres titres ne présentaient aucun lien
avec l'enquête menée par la BCSC.
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N.
Par courrier du 11 juillet 2014, la FINMA a déclaré que les extraits de
compte sans caviardage étaient susceptibles de servir à l'avancement de
l'enquête étrangère et qu'il ne pouvait être attendu d'elle d'examiner
l'utilité des informations en lien avec chaque transaction ou transfert
contenus dans les extraits de compte, cela n'étant au demeurant pas
exigé par la jurisprudence du Tribunal de céans. Par ailleurs, les
informations rassemblées dans l'ordonnance du 5 juin 2014
présenteraient des similarités avec le soupçon présenté en lien avec le
titre B._______.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses et
le commerce des valeurs mobilières (LBVM, RS 954.1), la décision de la
FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours, faire
l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1
let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est
donc compétent pour statuer sur le présent recours.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne
de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour
recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au
contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais
(art. 38 al. 5 LBVM, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4 PA) sont en outre
respectées.
Le recours est ainsi recevable.
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2.
L'assistance administrative internationale en matière de surveillance des
bourses et du commerce des valeurs mobilières est régie par
l'art. 38 LBVM. À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut
transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés
financiers des informations et des documents non accessibles au public
qu'aux conditions cumulatives suivantes :
- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre
de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières
et les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à
d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le
secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de confidentialité).
Le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de constater que la BCSC était
une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38
al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative pouvait être accordée dans
la mesure où elle satisfait aux conditions précitées (cf. ATAF 2010/26
consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-964/2014 du 15 avril 2014 consid. 2.4 ss). La
recourante ne le conteste d'ailleurs pas.
3.
La recourante allègue une constatation incomplète des faits dès lors que
la FINMA s'est contentée de reprendre tel quel l'état de fait présenté par
la BCSC qui, à son avis, est lacunaire, incohérent et ne fonde pas un
soupçon initial permettant d'octroyer l'entraide ; en ces circonstances,
l'autorité inférieure aurait dû requérir de la BCSC des informations
complémentaires et des preuves ou indices appuyant sa thèse de
manipulation du marché. La FINMA explique pour sa part qu'elle n'avait
pas à requérir des moyens de preuve concrets de l'autorité requérante et
que, de toute manière, tant les annonces publicitaires que les
ordonnances rendues par la BCSC étaient publiquement accessibles.
3.1 La constatation des faits est incomplète au sens de l'art. 49 PA
lorsque toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve
déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte par l'autorité
inférieure (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 395 s.).
Dans le domaine de l'entraide administrative, l'autorité requérante doit
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exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction
justifiant sa demande ; cette exigence découle du principe de la
proportionnalité ancré à l'art. 38 al. 4 LBVM. On ne saurait toutefois
attendre que, à ce stade de la procédure, l'état de fait présenté ne souffre
d'aucune lacune ou d'éventuelles contradictions. En effet, une telle
condition s'avérerait en désaccord avec les buts de l'entraide
administrative internationale dès lors que cette dernière vise précisément
à clarifier, au moyen des informations aux mains de l'autorité requise, les
éléments obscurs au moment de la requête (cf. ATF 128 II 407
consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-1589/2008 du 2 juin 2008
consid. 6.1 et les réf. cit.).
En principe, l'autorité requérante n'est pas tenue de présenter des
preuves concrètes étayant ses soupçons, cela d'autant moins lorsque les
circonstances en question sont publiques – comme des cours d'actions
cotées et autres informations disponibles sur Internet – et que rien
n'indique que les faits exposés par l'autorité soient factices
(cf. ATAF 2011/14 consid. 5.4.2). Pour sa part, l'autorité requise doit
uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles
manquements aux obligations légales et réglementaires ou distorsions du
marché ; elle n'est pas tenue de procéder à des recherches
supplémentaires (cf. arrêt du TF 2A.162/2001 du 10 juillet 2001
consid. 4b). Elle n'a pas non plus à soupeser la véracité des faits
présentés dans la demande ; en effet, dans la mesure où ceux-ci ne sont
pas manifestement inexacts, incomplets ou contradictoires, elle se trouve
liée par les faits constatés dans la requête (cf. ATF 128 II 407
consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009
consid. 5.1) ; en outre, il y a lieu de présumer jusqu'à preuve du contraire
que l'autorité requérante se comporte de bonne foi et ne présente pas à
la FINMA des informations fausses (cf. arrêt du TAF B-934/2011 du 3 mai
2011 consid. 2 et les réf. cit.). L'assistance administrative ne peut être
refusée que si les actes requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels
manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à
faire progresser l'enquête de sorte que ladite demande apparaît comme
le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing
expedition" ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt du
TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2).
S'agissant de possibles manipulations de cours, l'exigence d'un soupçon
initial doit être considérée comme satisfaite lorsque les transactions
concernées se trouvent en relation temporelle avec un développement
suspect du marché (cf. arrêt du TF 2A.494/2004 du 17 novembre 2004
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consid. 4.2 ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1 et les
réf. cit.).
3.2 En l'espèce, il appert que les transferts d'actions sur le compte ouvert
auprès de E._______ ont été effectués le 3 novembre 2010 et par
conséquent avant le début de l'augmentation du cours de l'action
B._______ à partir du 3 décembre 2010. La vente des titres a eu lieu en
janvier 2011, pendant cette phase d'augmentation. Ainsi, les transactions
se trouvent incontestablement en relation temporelle avec une
augmentation significative du cours de l'action B._______ qui, compte
tenu de la publicité dont a bénéficié le titre, peut légitimement à ce stade
être jugée suspecte. Comme il a été exposé ci-dessus (cf. supra
consid. 3.1), il n'est pas nécessaire que l'état de fait censé expliquer le
soupçon initial soit exhaustif et ne laisse aucune place à d'autres
explications que celle suspectée par l'autorité requérante ; c'est au
contraire ce que l'enquête doit justement permettre de clarifier. Ce n'est
que lorsque les faits présentés paraissent manifestement erronés ou
contradictoires que l'entraide doit être refusée faute de soupçon initial
valable. Dans ce contexte, contrairement à ce qu'avance la recourante, le
soupçon exposé par la BCSC n'est pas incohérent du simple fait que le
cours de l'action a commencé à augmenter avant l'apparition des
annonces publicitaires : en effet, cet argument n'est à lui seul pas
susceptible d'exclure tout lien de causalité entre ces deux évènements ;
au surplus, il sied de relever que l'essentiel de l'augmentation du cours a
eu lieu après le démarrage de la campagne publicitaire.
Par ailleurs, les raisons à l'origine de la chute du cours de l'action après
le pic atteint le 28 février 2011 – provoquées selon la recourante par les
ordonnances de la BCSC – ne sont pas pertinentes en l'occurrence dès
lors que les actions déposées auprès de E._______ ont été vendues
auparavant pendant une période de développement suspect du marché.
En effet, même à supposer que la baisse du cours ne soit due
qu'auxdites ordonnances, cela ne permet de mettre en cause ni ce
dernier constat ni la constatation des faits.
Il n'appert au demeurant pas que les informations présentées par la
BCSC soient fausses de sorte qu'il ne s'avère en définitive pas
nécessaire d'exiger des preuves de ses allégués. L'existence de la
campagne publicitaire n'est d'ailleurs pas contestée par la recourante, ni
celle des actionnaires initiaux ; quant aux noms de ces derniers, ils ne
sont pas pertinents dans le cadre de la présente procédure si bien qu'ils
n'ont eux aussi pas à être requis de la part de la BCSC.
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3.3 En conclusion, il appert que l'état de fait exposé par l'autorité
requérante suffit à établir le soupçon initial nécessaire à l'octroi de
l'entraide administrative et que, partant, le grief de la recourante quant à
la constatation incomplète des faits doit être rejeté.
4.
La recourante estime revêtir la qualité de tiers non impliqué dès lors que
l'enquête n'est pas dirigée contre des personnes liées à sa relation
bancaire ouverte auprès de E._______.
4.1 À teneur de l'art. 38 al. 4 3ème phrase LBVM, la transmission
d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas
impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La
jurisprudence a précisé que, d'une manière générale, la simple
éventualité qu'un compte pourrait avoir servi, même à l'insu des
personnes titulaires, à commettre une infraction suffit, en principe, à
exclure la qualité de tiers non impliqué (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb,
arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.2 ; ATAF 2008/66
consid. 7.2). En revanche, la transmission de données relatives aux
clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe un mandat de
gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque ‒ par exemple un mandat
discrétionnaire de gestion de fortune ‒ et qu'aucune autre circonstance
n'indique que le client, sur le compte duquel les transactions suspectes
ont été effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même d'une manière ou
d'une autre à ces transactions litigieuses (cf. ATF 127 II 323
consid. 6b/aa, arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2 et les
réf. cit. ; arrêt du TAF B-1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 6.1 et les
réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé cette exigence afin d'éviter les
difficultés et malentendus dans la détermination précise des relations
entre les personnes en cause (cf. arrêt du TF 2A.3/2004 du 19 mai 2004
consid. 5.3.2). Il appartient en outre au client concerné de réfuter de
manière concrète et plausible d'autres indices éventuels de son
implication, d'une façon ou d'une autre, aux transactions en cause,
celles-ci ayant été effectuées à son insu (cf. ATAF 2007/28 consid. 6.4 et
les réf. cit., arrêts du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1 et
B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 7.1).
4.2 En l'espèce, la recourante déduit des ordonnances rendues par la
BCSC aux mois de mars et avril 2011 que l'enquête menée par celle-ci
concerne C._______ et d'autres personnes n'ayant pas bénéficié de
transferts de titres au travers de son compte tandis que ni elle-même, ni
F._______ ou des personnes associées à ce dernier ne seraient visés.
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Toutefois, comme il a été exposé ci-dessus (cf. supra consid. 3.2), la
recourante a effectué des transactions en lien temporel avec une
éventuelle manipulation du cours du titre B._______ ; or, d'une part, elle
ne fait pas valoir que lesdites transactions aient été accomplies à son
insu ; d'autre part, on ne peut attendre de l'autorité requérante qu'elle
connaisse dès le départ l'identité de toute personne potentiellement
impliquée dans les opérations faisant l'objet de l'enquête à telle enseigne
que la recourante ne peut tirer aucun argument du fait que les
ordonnances précitées ne mentionnent pas les noms des personnes liées
à son compte auprès de E._______. Il n'est au demeurant pas nécessaire
que l'enquête soit dirigée nommément contre un individu particulier pour
que la transmission d'informations à son sujet soit licite ; l'un des objectifs
de la procédure consiste justement en l'identification des personnes
impliquées.
4.3 Il découle de ce qui précède que la recourante ne saurait se prévaloir
de la qualité de tiers non impliqué pour faire obstacle à la transmission
d'informations la concernant dans le cadre de l'entraide administrative
internationale requise par la BCSC. Son identité ainsi que, pour les
mêmes motifs, celle de son ayant droit économique F._______ peuvent
être communiquées.
5.
Se prévalant ensuite du principe de la proportionnalité ancré à l'art. 38
al. 4 2ème phrase LBVM, la recourante est d'avis que, si son nom et celui
de F._______ devaient néanmoins être transmis, le formulaire T ainsi que
l'identité des personnes y figurant ne sauraient être dévoilés ; elle déclare
que le bénéficiaire, soit J._______, ne se trouve pas investi du droit
d'administrer ou de disposer des biens du trust et juge en conséquent sa
situation comparable à celle du titulaire de compte ayant confié un
mandat de gestion écrit, clair et sans équivoque à son gestionnaire de
fortune, revêtant alors la qualité de personne non impliquée au sens de
l'art. 38 al. 4 3ème phrase LBVM. Par ailleurs, elle estime que les
transactions autres que celles portant sur le titre B._______ doivent être
caviardées dans les relevés bancaires attendu qu'elles ne sont pas
visées par l'enquête.
5.1 L'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure
nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'autorité
requérante. En général, il suffit que celle-ci démontre de manière
adéquate que les informations requises sont de nature à servir à
l'avancement de son enquête (cf. arrêt du TAF B-1023/2009 du 5 mai
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2009 consid. 7.1 et les réf. cit.). La question de savoir si les
renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles
à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de
l'autorité requérante ; l'autorité requise ne dispose généralement pas des
moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des
preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que,
sur ce point, elle ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de
l'autorité étrangère chargée de l'enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3).
Par ailleurs, la FINMA est autorisée à compléter spontanément une
demande d'entraide avec les renseignements lui semblant utiles sous
l'angle du droit de la surveillance, dans la mesure où ces renseignements
paraissent pouvoir servir à la procédure étrangère et qu'ils ont un rapport
objectif avec elle (cf. arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 5.1
et les réf. cit.).
5.2 Se référant à la jurisprudence rendue par le Tribunal de céans dans le
domaine de l'entraide administrative en matière fiscale (cf. notamment
arrêt du TAF A-7013/2010 du 18 mars 2011), la recourante déclare que
F._______ constitue un trust irrévocable et discrétionnaire et que, partant,
ni son settlor, ni son bénéficiaire, ni son protector – mentionnés sur le
formulaire T et sur d'autres documents relatifs au trust – ne peuvent être
qualifiés d'ayants droit économiques de la relation bancaire concernée ;
par conséquent, leur identité n'a pas à être révélée à la BCSC qui n'a
requis que l'identité de l'ayant droit économique. Pour sa part, la FINMA
indique que la BCSC a demandé les documents d'ouverture de compte
dans leur intégralité et que l'identité des personnes précitées pouvait
servir à celle-ci dans la recherche des personnes susceptibles d'avoir
provoqué une éventuelle manipulation de cours ou d'en avoir profité.
5.2.1 Comme le retient la FINMA, il ressort en effet de la requête que la
BCSC sollicite l'ensemble des documents d'ouverture de compte (all
account opening documents) y compris le formulaire T dont le contenu
apparaît comme un ensemble d'informations relatives au trust lui-même.
Qui plus est, il ne s'agit pas in casu de déterminer uniquement l'identité
des ayants droit économiques ou des personnes au bénéfice du pouvoir
de disposer des biens déposés sur le compte bancaire et ayant
potentiellement acquis des titres ; à l'inverse, il est question de faire la
lumière sur l'existence possible d'un mécanisme frauduleux par nature
potentiellement complexe. Dans ces circonstances, on ne peut conclure
que ces informations soient impropres à faire avancer l'enquête ; au
contraire, il apparaît opportun que la BCSC connaisse l'identité de tous
les acteurs en jeu afin de pouvoir définir les tenants et les aboutissants
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des transactions pour lesquelles elle a requis l'entraide, notamment
l'identité de toutes les personnes ayant éventuellement bénéficié ou été à
l'origine de la réalisation soupçonnée d'une manipulation de marché
puisque c'est précisément contre l'auteur de tels actes qu'il lui appartient
de prononcer des sanctions (cf. arrêt du TAF B-6868/2013 du 3 mars
2014 consid. 7.2).
5.2.2 S'agissant de la comparaison entre la situation du bénéficiaire et
celle du tiers non impliqué, il découle des principes exposés ci-dessus
(cf. supra consid. 4.1) que cette dernière qualité ne saurait être admise
que de manière restrictive ; en présence de doutes quant à la
non-implication de la personne concernée, celle-ci ne peut bénéficier de
cette qualité. Or, J._______ est inscrit comme ayant droit économique de
F._______ dans le formulaire T signé par les représentants de la société
et daté du 12 novembre 2007. Dans un document daté du 26 décembre
2007, il est désigné comme ayant droit économique du compte de
A._______ SA ainsi que comme propriétaire à 100 % de cette dernière.
Certes, ces documents ne reflètent pas nécessairement les rapports
juridiques tels qu'ils résultent de la structure du trust ; ils suffisent
toutefois à mettre en doute la non-implication de J._______ puisque,
malgré le caractère discrétionnaire du trust du point de vue légal, il ne
peut être exclu qu'il intervienne de facto dans les prises de décision ou,
du moins, qu'il en soit informé.
5.2.3 Il découle de ce qui précède que la transmission du formulaire T
ainsi que de l'identité de J._______ ne contrevient pas au principe de la
proportionnalité.
5.3 Se fondant toujours sur ce principe, la recourante estime que les
détails des autres transactions figurant dans les extraits de compte
mensuels ne sont pas requis par la BCSC et n'ont pas à lui être transmis ;
de son côté, la FINMA explique que les documents ont été sollicités dans
leur intégralité et qu'elle ne saurait réaliser un caviardage adéquat sans
procéder à une évaluation au fond de l'utilité de ces pièces pour l'autorité
requérante, ce qu'il ne lui appartient pas de faire. Elle ajoute que ces
informations sont susceptibles de donner des indications sur le
comportement spéculatif de la recourante ainsi que de dévoiler des
versements effectués de la part ou en faveur de personnes impliquées
dans la manipulation de cours soupçonnée.
5.3.1 Ces avis divergents quant aux informations sollicitées par la BCSC
découlent d'une lecture différente de la requête. La question de savoir
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laquelle est correcte n'a pas à être tranchée attendu que l'entraide peut
en l'espèce être accordée de manière spontanée dans la mesure où elle
porte sur des informations utiles à la procédure étrangère. En effet, les
autres transactions portent entre autres sur l'achat et la vente d'actions
cotées tout comme le titre B._______ sur le marché OTC. Comme
l'explique la FINMA, ces détails peuvent renseigner la BCSC sur la
stratégie d'investissement de la recourante. Au surplus, le Tribunal
administratif fédéral a, dans son ordonnance du 5 juin 2014, constaté que
les noms de K._______ – donneur d'ordre des transactions litigieuses –
et I._______, ressortant des documents bancaires de la recourante,
apparaissent dans le cadre d'une enquête menée par l'autorité de
surveillance des marchés financiers Investment
Industry Regulatory Organization of Canada (IIROC) en lien avec une
éventuelle manipulation de marché (cf.
DisplayDocument.aspx?DocumentID=E22CD38A59B244409AC3FF7A98
A49B40&Language=fr, consulté le 24 juillet 2014). Certes, la recourante
déclare dans son courrier du 23 juin 2014 que ceux-ci n'étaient pas visés
par l'enquête de l'IIROC et n'ont pas pu s'exprimer dans le cadre de la
procédure. Il appert cependant que les opérations à l'origine de
l'intervention de cette autorité présentent de fortes similarités avec la
présente affaire et que K._______ est suspecté d'y avoir joué un rôle
important. Ainsi, la décision de la FINMA de transmettre ces
renseignements, même à titre d'entraide spontanée, est fondée car ils
sont susceptibles de dévoiler à la BCSC des agissements dont la
connaissance est apte à servir à l'avancement de son enquête.
5.3.2 Outre des inscriptions relatives aux frais de tenue de compte, les
transactions restantes consistent en des versements reçus ou effectués
en faveur de diverses personnes physiques ou morales. S'agissant des
premières inscriptions, il n'y a pas lieu de retenir que leur transmission à
la BCSC puisse porter préjudice à la recourante. Les secondes peuvent
permettre à l'autorité requérante d'établir les faits de manière plus
détaillée et de découvrir d'éventuels liens entre la recourante et des tiers
impliqués dans les opérations examinées au travers, par exemple, du
financement des achats d'actions ou de la campagne publicitaire.
5.3.3 Par conséquent, la recourante ne peut être suivie lorsqu'elle déclare
que seules les écritures liées au titre B._______ doivent être
communiquées à l'autorité requérante.
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5.4 Compte tenu de ce qui précède, il appert que l'étendue des
informations que la FINMA entend transmettre à la BCSC est conforme
au principe de la proportionnalité.
6.
En dernier lieu, la recourante qualifie la décision d'arbitraire car elle
désigne J._______ dans le ch. 1 du dispositif comme étant l'ayant droit
économique de F._______ tandis que dans la motivation de la décision,
elle le décrit comme "personne ayant éventuellement été à l'origine de la
réalisation soupçonnée d'une manipulation de marché". Jugeant cette
contradiction flagrante, elle ajoute que la qualification de J._______ en
tant qu'ayant droit économique – alors que, conformément à la
jurisprudence du TAF, il ne saurait revêtir une telle qualité en raison du
caractère discrétionnaire et irrévocable du trust – serait insoutenable
dans son résultat car elle pourrait avoir des répercussions graves dans le
cadre de la procédure étrangère. Pour sa part, la FINMA relève que le
formulaire T, dans lequel J._______ figure à titre d'ayant droit
économique, a été rempli par les représentants de la société chargée de
la direction de A._______ SA à qui il appartenait le cas échéant de
procéder à la rectification nécessaire.
6.1 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est
manifestement insoutenable, contredit clairement la situation de fait, viole
gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou
encore heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de
l'équité (cf. ATF 132 III 209 consid. 2.1) ; il ne suffit pas que la motivation
de la décision critiquée soit insoutenable; encore faut-il que celle-ci se
révèle arbitraire dans son résultat (cf. ATF 133 I 149 consid. 3.1).
6.2 En l'espèce, il n'existe pas de contradiction entre les explications de
la FINMA et le dispositif ; en effet, la phrase mentionnée par la recourante
se rapporte de manière générale aux personnes potentiellement
impliquées et non pas à J._______ en particulier. En outre, celui-ci est
effectivement désigné dans le formulaire T comme ayant droit
économique de F._______ (cf. supra consid. 5.2.2) ; la communication
prévue par la FINMA découle ainsi des documents d'ouverture de compte
et non pas d'une interprétation erronée de la loi par la FINMA. Même à
supposer que la qualification juridique de J._______ selon le droit suisse
puisse avoir une influence sur les conclusions de l'enquête étrangère, il
appartiendra à la recourante ou à la personne concernée d'apporter
l'éclairage nécessaire dans le cadre de la procédure menée par la
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BCSC ; la décision ne saurait dès lors être qualifiée d'insoutenable dans
son résultat.
6.3 Le grief d'arbitraire doit en conséquence être rejeté.
7.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision
entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un
abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
8.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont
compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
9.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la
charge de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de
frais déjà versée du même montant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
– à l'autorité inférieure (recommandé ; annexe : dossier en retour).
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Expédition : 14 août 2014