Abtei lung II
B-726/2007
{T 0/2}
Urteil vom 1. März 2007
Mitwirkung: Richter Ronald Flury (Präsident des Spruchkörpers),
Richterin Eva Schneeberger, Richter Jean-Luc Baechler;
Gerichtsschreiberin Fabia Bochsler.
1. A._______,
2. B._______,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Jost,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
C._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Renzo Guzzi,
Beschwerdegegnerin
Bundesamt für Landwirtschaft (BLW),
Vorinstanz
betreffend
Einfuhr von Fleisch.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Die A._______ nahm an der vierteljährlichen Ausschreibung für die
Zuteilung einer Zollkontingentsmenge Koscherfleisch von Tieren der
Rindergattung für das Quartal 1/2007 teil. Mit Verfügung vom
15. Dezember 2006 wurde ihr mitgeteilt, dass sie für das betreffende
Quartal kein Teilzollkontingent erhalte. Von den total verteilten 73'750 kg
Fleisch ging der Zuschlag im Umfang von 72'250 kg an die C._______. Ein
weiterer Teilnehmer ersteigerte die Restmenge.
Am 22. Januar 2007 ersuchten die A._______ sowie die B._______, beide
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Jost, das Bundesamt für
Landwirtschaft (BLW) um Ermächtigung zur Einfuhr von ingesamt
50 Tonnen Koscherfleisch von Tieren der Rindergattung im ersten Quartal
2007. Zur Begründung führten sie an, die A._______ importiere seit
Jahrzehnten den ganz überwiegenden Anteil des Koscherfleisches und
versorge Koschermetzgereien in der ganzen Schweiz. Die B._______
betreibe in Zürich die grösste Koschermetzgerei der Schweiz. Die Deckung
ihres Bedarfs an Koscherfleisch werde ihnen durch die C._______
verunmöglicht, welche beinahe das ganze für das erste Quartal 2007
freigegebene Zollkontingent ersteigert habe. Die von der C._______
ersteigerte Menge übersteige deren eigenen Bedarf um ein Vielfaches.
Trotzdem sei sie nicht gewillt, einen Teil davon an die
Beschwerdeführerinnen abzutreten.
Die Gesuchstellerinnen stützen ihren Anspruch auf Einfuhr von
Koscherfleisch auf öffentliches Recht des Bundes, insbesondere die
Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss Bundesverfassung (Art. 15 BV),
die Sicherstellung der Einfuhr von Koscherfleisch zur ausreichenden
Versorgung der jüdischen Gemeinschaft gemäss Tierschutzgesetz (Art. 9
Abs. 1 Satz 2 TSchG) sowie die Voraussetzungen und Bestimmungen für
die Zuteilung der Zollkontingentsanteile für Koscherfleisch gemäss
Schlachtviehverordnung (Art. 18 SV).
Am 25. Januar 2007 verfügte das Bundesamt für Landwirtschaft:
"1. ...
2. Das sinngemässe Gesuch der A._______ um Wiedererwägung der Verfügung
vom 15. Dezember 2006 wird abgewiesen.
3. Das Rechtsbegehren der A._______ und der B._______, im ersten Quartal
2007 insgesamt 50 Tonnen Koscherfleisch von Tieren der Rindergattung
innerhalb des Zollkontingents einführen zu dürfen, wird abgewiesen.
4. Die Verfahrenskosten von Fr. 685.-- werden zur Hälfte, ausmachend je
Fr. 342.50, der A._______ sowie der B._______ auferlegt. ...
5. ..."
Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, es sei unbestritten, dass
das Versteigerungsverfahren Nr. 1/2007 korrekt durchgeführt worden sei
3und der A._______ nur deshalb kein Zollkontingentsanteil für
Koscherfleisch von Tieren der Rindergattung zugeteilt werden konnte, weil
deren Gebotspreise zu tief waren. Der C._______ sei die von ihr
ersteigerte Menge rechtmässig zugeteilt worden und weder die
schweizerische Rechtsordnung noch das GATT/WTO-Übereinkommen
würde es der C._______ gebieten, die von ihr ersteigerte Menge
einzuführen. Bei den geltend gemachten vertraglichen Verpflichtungen
zwischen der A._______ und der C._______ handle es sich um rein
privatrechtliche Verträge und es bestehe keine öffentlichrechtliche
Verpflichtung, mit Dritten Ausnützungsvereinbarungen nach Art. 14 der
Agrareinfuhrverordnung abzuschliessen.
B. Gegen diese Verfügung erhob die A._______ sowie die B._______
(Beschwerdeführerinnen), beide weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Andreas Jost, am 29. Januar 2007 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, die Ziffern 2 bis 4 der
Verfügung seien aufzuheben und die Beschwerdeführerinnen seien zu
ermächtigen, im ersten Quartal 2007 insgesamt 50 Tonnen Koscherfleisch
von Tieren der Rindergattung einzuführen.
Das von der A._______ seit Jahren eingeführte und in der
Koschermetzgerei der B._______ fertig produzierte Koscherfleisch sei von
den zuständigen Rabbinern anerkannt, was für orthodoxe Juden
entscheidend sei. Hinsichtlich des in der Koschermetzgerei C._______
erhältlichen Koscherfleisches würden die zuständigen Rabbiner Bedenken
hegen und es nicht anerkennen. Der Bedarf der C._______ an
Koscherfleisch von Tieren der Rindergattung betrage höchstens 5 Tonnen
pro Vierteljahr. Für das erste Quartal 2007 hätten sie mit der Ersteigerung
von 72,25 Tonnen jedoch ein Vielfaches über diesen Bedarf hinaus und
damit gar beinahe das ganze Kontingent von total 73,75 Tonnen ersteigert.
Vergeblich sei die C._______ um Abtretung eines Zollkontingentsanteils
angegangen worden. Das missbräuchliche Verhalten der C._______ habe
nicht nur bei den Beschwerdeführerinnen sondern auch bei weiteren von
der A._______ regelmässig belieferten Metzgereien zu einer Mangellage
geführt. Aufgrund dieser Situation sei das Bundesamt für Landwirtschaft
um Erteilung der Ermächtigung zur Einfuhr von 50 Tonnen Koscherfleisch
von Tieren der Rindergattung angegangen worden.
Die Einfuhr von Koscherfleisch sei der Wirtschaftsfreiheit weitgehend
entzogen. In der Schweiz gelte ausserdem ein Schächtverbot. In
Beachtung der Glaubens- und Gewissensfreiheit müsse die Einfuhr von
Koscherfleisch hingegen zugelassen werden und es müsse sichergestellt
sein, dass die Angehörigen der jüdischen Gemeinschaft ausreichend mit
Koscherfleisch versorgt werden. Wenn ein Importeur gegen Sinn und Geist
der Einfuhrverordnung verstosse, indem er praktisch das ganze für ein
Quartal freigegebene Kontingent ersteigere, davon jedoch nur eine geringe
Menge einführe und gleichzeitig durch Nichtabtretung der Kontingents-
anteile verhindere, dass andere Importeure den Bedarf ihrer Kundschaft
decken könnten, müsse das Bundesamt für Landwirtschaft als zuständige
4Vollzugsbehörde einschreiten. Es müsse und könne gestützt auf Art. 15
BV sowie Art. 9 Abs. 1 Satz 2 TSchG ermöglichen, dass die durch den
Monopolinhaber blockierten Importeure die von ihnen benötigte Menge
einführen dürfen. Die Jahreskontingentsmenge werde dadurch im Übrigen
keineswegs aufgebläht.
Das Bundesamt habe nicht zur Kenntnis genommen, dass die erwähnten
Koschermetzgereien in den nächsten Tagen über kein Koscherfleisch von
Tieren der Rindergattung mehr verfügen würden und demnach die
jüdische Gemeinschaft nicht mehr mit Koscherfleisch versorgt werden
könne. Damit sei der Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt
worden. Weiter sei das Bundesamt auf die von den Beschwerde-
führerinnen angerufene Glaubens- und Gewissensfreiheit sowie die im
Tierschutzgesetz enthaltene Anspruchgrundlage mit keinem Wort
eingegangen. Schliesslich sei das Gesuch vom 22. Januar 2007
unzutreffenderweise als Gesuch um Wiedererwägung qualifiziert worden.
Zudem hätte das Bundesamt erkennen müssen, dass die von ihm
vorgenommene Auslegung der Normen zu einem der BV und dem TSchG
grob widersprechenden Ergebnis führe und insofern eine Lücke vorliege,
welche durch die Erteilung der beantragten Ermächtigung zu schliessen
gewesen wäre.
Mit Eingabe vom 6. Februar 2007 ergänzten die Beschwerdeführerinnen
ihre Beschwerde vom 29. Januar 2007. In rechtlicher Hinsicht wird die
Beschwerde durch den Hinweis auf Art. 9 (Gewissens- und
Religionsfreiheit) sowie Art. 14 (Verbot der Benachteiligung) EMRK
ergänzt. Bund und Kantone müssten das Völkerrecht beachten und die
materiellen Garantien der EMRK seien unmittelbar anwendbar.
Bereits das in der Schweiz geltende Schächtverbot verletze die
Religionsfreiheit. Weiter sei die Ausübung der Religionsfreiheit für
Personen jüdischen Glaubens dadurch erschwert, dass sie auf den Import
von Koscherfleisch angewiesen seien. Gänzlich unzulässig sei nun die
Versteigerung der Einfuhrkontingente solchen Fleisches. Diese die
Ausübung der Religionsfreiheit einschränkende Massnahme sei in keiner
Weise notwendig, um öffentliche Interessen zu wahren. Die Versteigerung
sei ein untaugliches und unverhältnismässiges Mittel, welches ausserdem
auch nicht den Wettbewerb unter den Importeuren zu fördern vermöge.
Die bedarfsgerechte Versorgung der Personen jüdischen Glaubens mit
Koscherfleisch bedinge, dass die Einfuhrkontingente für Koscherfleisch
nach dem ausgewiesenen Bedarf zugeteilt werden. Die Versteigerung der
Kontingente limitiere oder unterbinde die Ausübung der Religionsfreiheit in
EMRK- und verfassungswidriger Weise und stelle gleichzeitig eine
Diskriminierung der Personen jüdischen Glaubens dar. Gestützt auf eine
völkerrechtskonforme Auslegung des inländischen Rechts sei die
beantragte Ermächtigung zur Einfuhr von Koscherfleisch zu erteilen.
C. Mit Vernehmlassung vom 8. Februar 2007 beantragte das Bundesamt die
Abweisung der Beschwerde. Weder die Verfassung noch die EMRK oder
das TSchG oder LwG würden einen Anspruch der jüdischen Gemeinschaft
5auf den Konsum von zum Kontingentszollansatz (KZA) eingeführtem
Koscherfleisch statuieren. Eine ausreichende Versorgung der jüdischen
Gemeinschaft mit Koscherfleisch von Tieren der Rindergattung sei, wenn
auch mit entsprechendem finanziellem Aufwand, über die Einfuhrmöglich-
keit zum Ausserkontingentszollansatz (AKZA) jederzeit gewährleistet. Es
bestehe damit entgegen der Beschwerdeschrift durchaus eine Ausweich-
möglichkeit, um eine allfällige Mangellage zu beheben. Ausserdem habe
das BLW sämtliche Angaben im Gesuch der Beschwerdeführerinnen zur
Kenntnis genommen und soweit erheblich in seiner Entscheidfindung auch
berücksichtigt. Weiter kenne das Bundesverwaltungsverfahren das Institut
der abstrakten Normenkontrolle nicht und Gegenstand der angefochtenen
Verfügung sei also weder das Schächtverbot in der Schweiz noch das
Versteigerungsverfahren als solches. Im Übrigen werde an den
Erwägungen der Verfügung festgehalten.
Mit (unaufgeforderter) Replik vom 13. Februar 2007 brachten die
Beschwerdeführerinnen vor, dass Koscherfleisch von Tieren der
Rindergattung in kleineren Stücken als in ganzen oder halben Tieren
eingeführt würde. Der Zollansatz betrage somit für solches Fleisch
innerhalb des Kontingents Fr. 159.- pro 100 kg, währenddem der
Ausserkontingentsansatz für die gleiche Menge Fr. 1'368.- und damit 6,8
mal mehr betrage. Koscherfleisch zu einem derart exorbitanten Zollansatz
einführen zu müssen, verletze die Religionsfreiheit. Die prohibitiv hohen
Ausserkontingentsansätze stellten eine agrarpolitische Massnahme dar,
um inländische Erzeugnisse nicht durch Importe zu gefährden. Da in der
Schweiz wegen des Schächtverbots aber kein Koscherfleisch erzeugt
werde, gefährde die Einfuhr von Koscherfleisch den Absatz inländischen
Fleisches nicht.
Mit Schreiben vom 19. Februar 2007 verzichtete die Vorinstanz auf die
Einreichung einer Duplik.
Mit Schreiben vom 15. Februar 2007 ersuchte das Bundesverwaltungs-
gericht die C._______ (Beschwerdegegnerin) als von der Verfügung
möglicherweise betroffene Drittperson um eine allfällige Stellungnahme zur
Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin machte in ihrer Stellungnahme vom
22. Februar 2007 geltend, dass es nicht angehe, das von ihr ersteigerte
Kontingent im Nachhinein durch eine Kontingentserweiterung zu Gunsten
der Beschwerdeführerinnen zu entwerten. Die Beschwerdegegnerin
empfinde das offensichtlich koordinierte Vorgehen der Beschwerde-
führerinnen nicht nur als rufschädigend sondern sogar als fortgesetzten
unlauteren Wettbewerb, der eine unzulässige Kartellabsprache als Basis
habe. Dabei trete die Beschwerdeführerin 1 als Monopolistin auf und habe
mit anderen koscheren Metzgereien eine Kartellabsprache getroffen. Mit
dieser Kartellabsprache werde der Wettbewerb ausgeschlossen und die
Beschwerdegegnerin als Kartellaussenseiterin stigmatisiert. Sie wolle
einen fairen Wettbewerb erreichen, der auch ihr ein wirtschaftliches
Fortkommen erlaube. Gleichzeitig unterlasse die Beschwerdegegnerin
nichts, um den Versorgungsgrad mit koscherem Fleisch sicherzustellen.
Dass die B._______ ihr angezeigtes Interesse bis heute nicht in die
6Realität umgesetzt habe, habe ihrer Meinung nach die Monopolistin
A._______ zu vertreten, die auch Aktionärin der B._______ sei und bis im
Frühjahr 2006 im Verwaltungsrat der B._______ Einsitz hatte. Die
(Fleisch-)Regale der Beschwerdeführerin 2 seien immer noch voll. Im
Übrigen könne sie sich jederzeit an die Beschwerdegegnerin wenden und
eine angemessene Lösung treffen. Den Beschwerdeführerinnen gehe es
eigentlich nicht darum, eine kurzfristige Mangelsituation zu beheben,
sondern nur darum, die Kontingentsbestimmungen aufzuheben, womit alle
weiteren Konkurrenten wegen der Monopolstellung der Beschwerde-
führerin 1 vom Markt gänzlich ausgeschlossen wären.
Mit Schreiben vom 27. Februar 2007 teilte die Vorinstanz mit, dass sie auf
eine Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdegegnerin verzichte.
In ihrer Stellungnahme vom 28. Februar 2007 bestreiten die
Beschwerdeführerinnen den von der C._______ geschilderten
Sachverhalt. Eine Substantiierung des Vorwurfs des unlauteren
Wettbewerbs und eine ansatzweise Einordnung angeblicher
Wettbewerbsabreden nach dem Kartellgesetz fehlten gänzlich.
Auf die weiteren Argumente der Beschwerdeführerinnen und der
Beschwerdegegnerin wird, soweit für den Ausgang des Verfahrens
notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Verfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft (BLW) vom 25. Januar
2007 stellt eine Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR
172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Das Bundesverwaltungsgericht, welches
gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) als Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, ist nach Art. 33 Bst. d VGG und
Art. 166 Abs. 2 LwG (zitiert in E. 3) für die Behandlung der vorliegenden
Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG greift. Die
Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor dem Bundesamt
teilgenommen und sind durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt. Sie haben zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur
Beschwerdeführung legitimiert sind (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die
Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der
Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht
ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG), die Kostenvorschüsse wurden
fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
72. Es stellt sich als erstes die Frage, ob der C._______ in diesem Verfahren
Parteistellung zukommt.
Massgebend für die Parteistellung sind die Vorschriften über die
Beschwerdelegitimation (BGE 124 V 393 E. 2a, BGE 123 II 376 E. 2).
Gemäss Art. 6 VwVG ist die zur Beschwerdeführung befugte Person auch
Partei. Den Parteien hat die Behörde eine Verfügung schriftlich zu eröffnen
(Art. 34 Abs. 1 VwVG). Art. 48 lit. a VwVG verlangt für die
Beschwerdebefugnis ein rechtliches oder tatsächliches schutzwürdiges
Interesse; diese Anforderung hat eine besondere Bedeutung bei
Beschwerden von Dritten, die nicht Verfügungsadressaten sind (BGE 131
II 587 E. 2.1 mit Hinweisen). Drittpersonen, die in diesem Sinne von einem
Bewilligungsgesuch berührt sein können, ist die Möglichkeit zu geben, ihre
Parteistellung geltend zu machen und darüber einen Entscheid zu erhalten
(BGE 129 II 286 E. 4.3.3). Soweit – wie hier – kein Einsprache- oder
Einwendungsverfahren vorgesehen ist, hat die zuständige Behörde den
Kreis potentieller Drittbetroffener rechtzeitig in geeigneter Weise
abzuklären. Diese sind anzufragen, ob sie sich am Verfahren als Partei
beteiligen wollen (BGE 129 II 286 E. 4.3.3). Im Rahmen einer staatlichen
Kontingentierungsordnung wird das schutzwürdiges Interesse nach der
Praxis insbesondere für Konkurrenten bejaht; letztere können sich in
diesem Zusammenhang gegen eine drittbegünstigende Verfügung wehren
(BGE 127 II 264 E. 2c, BGE 123 II 376 E. 5b/aa); ihnen steht folglich
Parteistellung zu (Urteil des Bundesgerichts 1A.253/2005/ggs vom
17. Februar 2006).
Die C._______ weist darauf hin, dass das von ihr ersteigerte Kontingent
durch eine Kontingentserweiterung zu Gunsten der Beschwerde-
führerinnen entwertet würde. Sie habe für die Kontingentersteigerung
bezahlt und die Steigerungsbedingungen seien fair und für alle gleich
gewesen. Mittels Kartellabsprache zwischen den Beschwerdeführerinnen
werde der Wettbewerb ausgeschlossen und die C._______ als
Kartellaussenseiterin stigmatisiert. Den Beschwerdeführerinnen gehe es
letztlich darum, die Kontingentsbestimmungen aufzuheben, womit alle
weiteren Konkurrenten wegen der Monopolstellung der
Beschwerdeführerin 1 vom Markt gänzlich ausgeschlossen wären. Die
Beschwerdeführerinnen verneinen angesichts des Verhaltens der
C._______ deren schutzwürdiges Interesse, um im vorliegenden
Beschwerdeverfahren als Partei teilzunehmen.
Die Ausführungen der C._______ zeigen auf, dass sie durch die
Verfügung berührt ist und eine spezifische Beziehungsnähe gegeben ist.
Somit kommt der C._______ Parteistellung zu. Indem die Vorinstanz die
C._______ nicht ins Verfahren einbezog, hat sie ihr Recht auf rechtliches
Gehör verletzt. Das Bundesverwaltungsgericht hat die C._______
hingegen ins Verfahren einbezogen, jedoch wurde sie nicht über alle
eingegangenen Akten in Kenntnis gesetzt. Da die Beschwerde – wie
nachfolgend zu zeigen sein wird – ohnehin abzuweisen ist und es als
angezeigt erscheint, die Angelegenheit rasch zu entscheiden, kann
8ausnahmsweise von einer nachträglichen In-Kenntnissetzung über alle
Akten verzichtet werden. Den Beschwerdeführerinnen erwächst durch
dieses Vorgehen kein Nachteil (Art. 38 VwVG).
3. Im Rahmen des am 15. April 1994 in Marrakesch multilateral
abgeschlossenen Abkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation
(GATT/WTO-Übereinkommen, von der Bundesversammlung am 16. De-
zember 1994 genehmigt und nach Hinterlegung der schweizerischen
Ratifikationsurkunde für die Schweiz am 1. Juli 1995 in Kraft getreten, SR
0.632.20) hat sich die Schweiz verpflichtet, im Bereich der Landwirtschaft
die bis dahin getroffenen Importmassnahmen wie mengenmässige
Einfuhrbeschränkungen und preisliche Importbelastungen in Zölle
umzuwandeln (sog. Tarifizierung aller nicht-tarifären Massnahmen; vgl.
Art. 4 des Übereinkommens über die Landwirtschaft, Anhang 1A.3 des
GATT/WTO-Übereinkommens; siehe auch RENÉ RHINOW/GERHARD
SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, S. 590
f.). Zur Umsetzung der GATT-Verpflichtungen wurden Zollkontingente
geschaffen, welche die minimale Menge eines oder mehrerer landwirt-
schaftlicher Erzeugnisse darstellen, die zu einem tiefen Zollansatz
eingeführt werden können. Für den Import einer zusätzlichen Menge muss
regelmässig ein bedeutend höherer Zoll bezahlt werden, der gewöhnlich
prohibitive Wirkung hat. Die Menge der eingeführten Agrarprodukte wird
dadurch nicht mehr direkt, sondern nur noch indirekt über die Festsetzung
von Zollansätzen gelenkt (vgl. Botschaft vom 19. September 1994 zur
Genehmigung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde], GATT-
Botschaft 1, BBl 1994 IV 1 ff., S. 148 ff.; Botschaft vom 19. September
1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen
[Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen, GATT-Botschaft 2,
BBl 1994 IV 950 ff., S. 1029 ff., 1074 ff. und 1140). Wie diese
Zollkontingente zu verteilen sind, sieht das oben zitierte Übereinkommen
indessen nicht vor. Die Umsetzung wird dem innerstaatlichen Recht
überlassen (BGE 128 II 34 E. 2c).
Nach Massgabe des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG,
SR 910.1) sind bei der Festsetzung der Einfuhrzölle die Versorgungslage
im Inland und die Absatzmöglichkeiten für gleichartige inländische
Erzeugnisse zu berücksichtigen (Art. 17 LwG). Unter der Voraussetzung,
dass internationale Verpflichtungen nicht verletzt werden, erlässt der
Bundesrat für Erzeugnisse, die nach Methoden produziert werden, die in
der Schweiz verboten sind, Vorschriften über die Deklaration; er erhöht die
Einfuhrzölle oder verbietet den Import (Art. 18 Abs. 1 LwG). Als verboten
im Sinne von Absatz 1 gelten Produktionsmethoden, die nicht zulässig
sind aus Gründen des Schutzes (a.) des Lebens oder der Gesundheit von
Personen, Tieren oder Pflanzen; oder (b.) der Umwelt (Art. 18 Abs. 2
LwG). Bei der Verteilung von Zollkontingenten soll der Wettbewerb
gewahrt bleiben (Art. 22 Abs. 1 LwG). Die zuständige Behörde verteilt die
Zollkontingente namentlich nach folgenden Verfahren und Kriterien: (a.)
durch Versteigerung; (b.) nach Massgabe der Inlandleistung; (c.) auf
Grund der beantragten Menge; (d.) entsprechend der Reihenfolge des
9Einganges der Bewilligungsgesuche; (e.) entsprechend der Reihenfolge
der Verzollung; (f.) nach Massgabe der bisherigen Einfuhren der
Gesuchsteller (Art. 22 Abs. 2 LwG).
Die Zollkontingente für Schlachtvieh und Fleisch werden versteigert
(Art. 48 Abs. 1 LwG, Änderung vom 20. Juni 2003, in Kraft seit 1. Oktober
2004, AS 2003 4217). Die Zollkontingentsanteile bei Fleisch von Tieren
der Rindergattung ohne zugeschnittene Binden und von Tieren der
Schafgattung werden zu 10 Prozent nach der Zahl der ab überwachten
öffentlichen Schlachtviehmärkten ersteigerten Tiere zugeteilt. Davon
ausgenommen ist das Koscher- und Halalfleisch (Art. 48 Abs. 2 LwG).
Nach den Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 20. Juni 2003
werden die Zollkontingentsanteile bei Koscher- und Halalfleisch ab dem
Kontingentsjahr 2005 versteigert (Art. 187b Abs. 4 LwG).
Die Zuteilung der Zollkontingentsanteile für Fleisch ist in der
Schlachtviehverordnung vom 26. November 2003 (SV, SR 916.341, in
Kraft seit 1. Januar 2004) näher geregelt. Unter das Teilzollkontingent
Nr. 5.3 fällt Koscherfleisch von Tieren der Rindergattung (vgl. Art. 14
Abs. 1 Bst. c SV). Zollkontingentsanteile für das Teilzollkontingent 5.3
werden Angehörigen der jüdischen Gemeinschaft sowie der ihnen
zugehörigen juristischen Personen und Personengemeinschaften zugeteilt,
die: (a.) sich verpflichten, das einzuführende Fleisch ausschliesslich an
anerkannte Verkaufsstellen zu liefern; oder (b.) sich verpflichten, das
einzuführende Fleisch ausschliesslich über eine eigene anerkannte
Verkaufsstelle selbst zu vermarkten (Art. 18 Abs. 1 Bst. a und b SV). Die
Kontingentsperiode wird in vier Einfuhrperioden, die den Jahresquartalen
entsprechen, aufgeteilt (Art. 18 Abs. 3 SV). Das Bundesamt ist für den
Vollzug der Verordnung zuständig, soweit nicht andere Behörden damit
betraut sind (Art. 28 SV).
4. In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen einerseits, die
Behandlung ihres Gesuches vom 22. Januar 2007 als Wiedererwägung sei
unhaltbar. Andererseits machen sie eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs, insbesondere der Begründungspflicht, geltend.
4.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, das Bundesamt habe ihr Gesuch
vom 22. Januar 2007 fälschlicherweise als Wiedererwägung der am
15. Dezember 2006 durchgeführten Versteigerung qualifiziert. Weder der
Wortlaut des gestellten Rechtsbegehrens noch dessen Auslegung im
Zusammenhang mit der Begründung lasse jedoch diesen Schluss zu. So
hätten sie keinesfalls geltend gemacht, das Versteigerungsverfahren sei
unkorrekt durchgeführt worden und die Beschwerdegegnerin habe den
Zuschlag zu Unrecht erhalten. Vielmehr hätten sie ein neues Gesuch um
Einfuhrermächtigung zur Deckung des Bedarfs der jüdischen
Gemeinschaft mit Koscherfleisch eingereicht.
Mit dem Wiedererwägungsgesuch wird eine Verwaltungsbehörde ersucht,
eine von ihr erlassene Anordnung nochmals zu überprüfen und sie
entweder aufzuheben oder durch eine für den Gesuchsteller günstigere zu
10
ersetzen. Im Gegensatz zur Revision ist das Wiedererwägungsgesuch
grundsätzlich ein formloser Rechtsbehelf und es besteht in der Regel kein
Anspruch darauf, dass die Behörde auf das Gesuch eintritt (ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich
2006, Rz. 1828 ff.). Die Beschwerdeführerinnen haben ihr Gesuch zwar
vor Ablauf der Rechtsmittelfrist betreffend die Zuteilung im
Versteigerungsverfahren gestellt, doch aus ihren Rechtsbegehren und
deren Begründung ergibt sich klar, dass sie nicht darum ersuchen, eine
ergangene Verfügung im Versteigerungsverfahren zu überprüfen. Vielmehr
wenden sie sich an das Bundesamt, damit es sie ermächtige, die von
ihnen benötige Fleischmenge einführen zu dürfen.
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden somit zu Recht, dass das
Bundesamt ihr Gesuch als Wiedererwägungsgesuch ansah.
4.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs,
da sich das Bundesamt mit den tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen
gar nicht oder nur unzureichend auseinandergesetzt habe. Die
Beschwerdeführerinnen hätten in ihrem Gesuch dargetan, dass das
Bundesamt nicht tatenlos zusehen dürfe, wenn die Versorgung der
jüdischen Gemeinschaft mit Koscherfleisch nicht mehr sichergestellt
werden könne. Insbesondere auf die angerufene Glaubens- und
Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) sowie die in Art. 9 Abs. 1 Satz 2 TSchG
enthaltene Anspruchgrundlage sei das Bundesamt mit keinem Wort
eingegangen.
Gemäss Art. 29 VwVG hat ein Beschwerdeführer Anspruch auf rechtliches
Gehör. Als Ausfluss dieses Grundsatzes sind schriftliche Verfügungen
nach Art. 35 Abs. 1 VwVG zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum
die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung
eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn
gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn
sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des
Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens
kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten
liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Das bedeutet indessen
nicht, dass sich diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung
und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann
sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken (BGE 126 I 102 f. E. 2b mit Hinweisen). Die Würdigung der
Parteivorbringen muss sich jedoch insoweit in der Begründung
niederschlagen, als die vorgebrachten Behauptungen und Einwände für
die Verfügung wesentlich sind (BGE 121 I 57 E. 2c, BGE 118 V 56 E. 5b;
vgl. zum Ganzen: ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, S. 128 Rz. 354 f.).
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung dann geheilt werden, wenn die Beschwerdeinstanz mit
der gleichen Überprüfungsbefugnis wie die vorhergehende Instanz
11
ausgestattet ist. Die Heilung ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um
eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt;
zudem darf dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwachsen und die
Heilung soll die Ausnahme bleiben (BGE 126 V 132 E. 2b, BGE 126 I 72
E. 2; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches
Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 458
ff.). Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht erachtet das
Bundesgericht den Mangel als behoben, wenn die Rechtsmittelbehörde
eine hinreichende Begründung liefert oder wenn die unterinstanzliche
Behörde anlässlich der Anfechtung ihres Entscheids eine hinreichende
Begründung nachschiebt, etwa in der Vernehmlassung (LORENZ KNEUBÜHLER,
Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 214 mit Hinweisen).
Vorliegend hat die Vorinstanz ihren Entscheid in eine kurze "Dass-
Verfügung" gefasst. Die von den Beschwerdeführerinnen angerufenen
Anspruchsgrundlagen in Art. 15 BV sowie Art. 9 Abs. 1 Satz 2 TSchG hat
sie einzig erwähnt, ist jedoch nicht weiter darauf eingegangen. Die
Beschwerdeführerinnen stützen ihr Gesuch um Ermächtigung zur Einfuhr
von Koscherfleisch ausdrücklich auf die genannten Artikel der BV und des
TSchG. Die Beschwerdeführerinnen erheben deshalb zu Recht den
Vorwurf, die Vorinstanz habe sich mit diesem Argument nicht
auseinandergesetzt. Aus diesen Gründen liegt eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vor. Es ist deshalb weiter zu prüfen, ob die
Voraussetzungen für eine Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs
gegeben sind.
In ihrer Vernehmlassung legt die Vorinstanz nun dar, weshalb sie die
angerufenen Anspruchsgrundlagen in Art. 15 BV sowie Art. 9 Abs. 1 Satz 2
TSchG beim Erlass ihrer Verfügung nicht als wesentlich erachtete. Die
geltend gemachten Artikel in BV, EMRK und TSchG würden keinesfalls
einen Anspruch auf den Konsum von Koscherfleisch zum vorteilhaften
Kontingentszollansatz statuieren. Die Einfuhr von Koscherfleisch sei
jederzeit zum Ausserkontingentszollansatz (AKZA) möglich, womit eine
ausreichende Versorgung gewährleistet werde. Die von der Vorinstanz
abgegebene Begründung erweist sich zwar als knapp, jedoch als
hinreichend. Die Vernehmlassung wurde den Beschwerdeführerinnen
zugestellt, worauf diese die Gelegenheit ergriffen, sich hiezu zu äussern.
Damit wurde das Anhörungsrecht der Beschwerdeführerinnen gewahrt.
Aus diesen Gründen kann die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör als geheilt betrachtet werden.
5. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, dass sich gestützt auf Art. 9
Abs. 1 Satz 2 TSchG, Art. 15 BV sowie Art. 9 EMRK ein Anspruch der
jüdischen Bevölkerung auf Koscherfleisch ableiten lasse und das
Bundesamt gestützt auf diese Bestimmungen die Einfuhr der beantragten
50 Tonnen Koscherfleisch hätte bewilligen müssen.
5.1 Nach Massgabe des Tierschutzgesetzes vom 9. März 1978 (TSchG, SR
12
455) ist das Schlachten von Säugetieren ohne Betäubung vor dem
Blutentzug verboten (Art. 20 Abs. 1 TSchG). Der Bundesrat kann aus
Gründen des Tierschutzes die Ein-, Aus- und Durchfuhr von Tieren und
tierischen Erzeugnissen an Bedingungen knüpfen, einschränken oder
verbieten (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 TSchG). Vorbehalten bleibt die Einfuhr von
Koscher- und von Halalfleisch, um eine ausreichende Versorgung der
jüdischen und der islamischen Gemeinschaft mit solchem Fleisch
sicherzustellen (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 TSchG). Die Einfuhr- und
Bezugsberechtigung sind Angehörigen dieser Gemeinschaften und ihnen
zugehörigen juristischen Personen und Personengesellschaften
vorbehalten (Art. 9 Abs. 1 Satz 3 TSchG). Im vorliegenden Fall ist nicht zu
prüfen, ob das im Tierschutzgesetz verankerte Schächtverbot gegen die
Verfassung, insbesondere die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), verstösst,
da die Beschwerdeführerinnen hiezu keine konkreten Rügen vorbringen.
(vgl. NILS STOHNER, Importrestriktionen aus Gründen des Tier- und
Artenschutzes im Recht der WTO, Bern 2006, S. 196 ff. mit weiteren
Hinweisen). Vielmehr ist zu untersuchen, ob Art. 9 Abs. 1 Satz 2 TSchG
eine Anspruchsgrundlage liefert, damit die Beschwerdeführerinnen neben
dem versteigerten Kontingent zusätzlich Zollkontingentsanteile einführen
könnten.
Der zweite und dritte Satz von Art. 9 Abs. 1 TschG wurde durch Ziff. I des
BG vom 20. Juni 2003, in Kraft seit 1. Januar 2004 eingefügt (AS 2003
4181 4182; BBl 2002 4721). Diese Gesetzesrevision geht zurück auf die
Weiterentwicklung der Agrarpolitik 2007 (vgl. Botschaft vom 29. Mai 2002,
BBl 2002 4721, welche unter anderem eine Teilrevision des Landwirt-
schaftsgesetzes und eine Änderung des Tierschutzgesetzes vorschlug
[Teil I, Teilrevision des Landwirtschaftsgesetzes, BBl 2002 4727; Teil V,
Änderung des Tierschutzgesetzes, BBI 2002 4979]). Über die Einfuhr von
Fleisch rituell geschlachteter Tiere finden sich die folgenden
Ausführungen:
"Im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens wurde nicht nur die Beibehaltung
des Schächtverbots, sondern auch ein Verbot der Einfuhr von Fleisch rituell
geschlachteter Tiere verlangt. Der hohe Stellenwert der Glaubens- und
Gewissensfreiheit rechtfertige es, die Einfuhr von Fleisch rituell geschlachteter
Tiere auf Gesetzesstufe sicherzustellen. Die Kompetenz des Bundesrates, die
Einfuhr von Produkten aus Gründen des Tierschutzes zu verbieten, soll inskünftig
nur Einfuhren betreffen, welche für die Versorgung der jüdischen und der
islamischen Gemeinschaft nicht nötig sind (Abs. 1 zweiter Satz). Der Bundesrat
werde gestützt auf die Landwirtschaftsgesetzgebung aus Gründen der Glaubens-
und Gewissensfreiheit weiterhin für Koscher- und Halalfleisch dem Bedarf
entsprechende Teilzollkontingente vorsehen und die Zollkontingentsanteile analog
wie bei anderen Teilzollkontingenten für Schlachtvieh und Fleisch mittels
Versteigerung zuteilen. Er werde ausserdem in den Ausführungsbestimmungen
die Einfuhr- und Bezugsberechtigung einschränken, damit dieses Fleisch einzig
den Angehörigen der entsprechenden religiösen Gemeinschaft zur Verfügung
steht. Deshalb sollen ausschliesslich Angehörige der jüdischen oder der
islamischen Gemeinschaft sowie ihnen zugehörige juristische Personen und
Personengemeinschaften (einfache Gesellschaften, Kollektiv- und Kommandit-
gesellschaften) einfuhrberechtigt sein. Gleich der geltenden Bestimmung in den
Artikeln 26 und 28 der Schlachtviehverordnung dürfen die Einfuhrberechtigten das
eingeführte Fleisch nur über anerkannte Verkaufsstellen vermarkten, die einzig
13
Fleisch rituell geschlachteter Tiere und daraus hergestellte Fleischerzeugnisse
verkaufen. Der Bundesrat wird sich dabei auf die vorliegenden Grundsätze stützen
können."
Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass im Tierschutzgesetz eine
Ausnahmeregelung vom Schächtverbot bezüglich des Importes von
Fleisch rituell geschlachteter Tiere aufgenommen wurde. Hingegen finden
sich die Bestimmungen betreffend die Rahmenbedingungen und
Voraussetzungen der Einfuhr in der Landwirtschaftsgesetzgebung
(Landwirtschaftsgesetz und Schlachtviehverordnung). Bei der Landwirt-
schaftsgesetzgebung handelt es sich im Vergleich zur Tierschutz-
gesetzgebung um die lex specialis. Demzufolge geht das spezielle Gesetz
dem allgemeinen Gesetz vor. Der Import von solchem Fleisch richtet sich
somit nach der Landwirtschaftsgesetzgebung. Daraus folgt, dass Art. 9
Abs. 1 Satz 2 TSchG keine Grundlage darstellt, um die Beschwerde-
führerinnen über das versteigerte Zollkontingent hinaus zu ermächtigen,
Koscherfleisch zum Zollkontingentsansatz einzuführen.
5.2 In Art. 15 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit geregelt. In seiner
Bedeutung hat die Glaubens- und Gewissensfreiheit sich zum
umfassenden Grundrecht gewandelt, welches Denken, Reden und
Handeln gemäss der religiösen Überzeugung umfasst; insbesondere wird
auch die Kultusfreiheit als Ausfluss der Glaubens- und Gewissensfreiheit
verstanden. Dies entspricht der Definition der Gedanken-, Gewissens- und
Religionsfreiheit, wie sie in Art. 9 EMRK enthalten ist (URS JOSEF CAVELTI,
St. Galler Kommentar zu Art. 15 BV, Zürich 2002, Rz. 3 mit Hinweisen auf
die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Die EMRK-Garantien sind in der
Schweiz wie schweizerisches Recht anwendbar (MARK VILLIGER, Handbuch
der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1999, Rz. 63, 64).
Art. 36 BV legt die Voraussetzungen für die Einschränkung von
Grundrechten fest. Demnach bedürfen Einschränkungen einer
gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im
Gesetz selbst vorgesehen sein. Weitere Voraussetzungen für die
Einschränkung sind das überwiegende öffentliche Interesse, die
Verhältnismässigkeit und die Wahrung des Kerngehalts des Grundrechts.
Die Religionsfreiheit wurde betreffend die Einfuhr von Koscherfleisch im
Landwirtschaftsgesetz und den Ausführungsbestimmungen eingeschränkt,
indem für Koscherfleisch ein Teilzollkontingent errichtet wurde. Die
zugelassenen Marktteilnehmer können davon einen Anteil ersteigern.
Im vorliegenden Fall ist nicht zu prüfen, ob die Einschränkung dieses
Grundrechts verfassungskonform ist. Es ist hingegen die Frage zu
beantworten, ob die Beschwerdeführerinnen gestützt auf diese
Bestimmung der BV und der EMRK einen Anspruch auf Einfuhr von
zusätzlichem Koscherfleisch geltend machen können. Dies ist zu
verneinen. Denn der Gesetzgeber hat unter Berücksichtigung der
Religionsfreiheit ein Einfuhrregime erlassen, wonach pro Jahr eine
bestimmte Menge Koscherfleisch von den zugelassenen Marktteilnehmern
importiert werden kann. Einem Importeur steht es somit frei, davon
14
Gebrauch zu machen. Bei dieser Situation einen Anspruch auf
zusätzliches Kontingent direkt gestützt auf die Glaubensfreiheit zu
bejahen, würde dazu führen, die vom Gesetzgeber bestimmte
Einfuhrordnung beziehungsweise die Einschränkung der Glaubensfreiheit
in Bezug auf die Einfuhr von Koscherfleisch ausser Kraft zu setzen. Damit
würde die Beschränkung des Grundrechts in Frage gestellt, was nicht der
Absicht des Gesetzgebers entsprechen kann. Zudem besteht für einen
Importeur die Möglichkeit, Koscherfleisch zum Ausserzollkontingentsatz
einzuführen. Bei diesem Ergebnis erweist sich der von den
Beschwerdeführerinnen geschilderte Versorgungsengpass nicht als
massgeblich.
6. Die Beschwerdeführerinnen rügen ausserdem, das Versteigerungs-
verfahren stelle für die Zuteilung der Zollkontingente von Koscherfleisch
kein sachgerechtes Kriterium dar.
6.1 Nach Art. 191 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das
Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden
massgebend. Das Landwirtschaftsgesetz bestimmt, dass die
Zollkontingente für Schlachtvieh und Fleisch sowie die Zollkontingents-
anteile für Koscherfleisch versteigert werden (Art. 48 Abs. 1 LwG und
Art. 187b Abs. 4 LwG). Damit ist das Verfahren für die Zuteilung der
Zollkontingentsanteile auf Gesetzesstufe und somit verbindlich für das
Bundesverwaltungsgericht geregelt. Hingegen kann das Bundesver-
waltungsgericht wie das Bundesgericht Verordnungen auf ihre Gesetz- und
Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die
sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft das Bundesgericht, ob
sich der Bundesrat an die ihm durch Gesetz übertragenen Befugnisse
gehalten hat. Das Bundesgericht kann aufgrund von Art. 191 BV jedoch
nicht überprüfen, ob die Delegation ihrerseits verfassungsmässig ist.
Räumt die gesetzliche Delegation dem Bundesrat einen weiten
Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser
für das Bundesgericht ebenfalls verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht
sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen
und ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Verordnung den Rahmen der
dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt
oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 126 II
283 E. 3b, BGE 122 II 411 E. 3b, je mit Hinweisen).
6.2 Im vorliegenden Fall wenden die Beschwerdeführerinnen nicht ein, dass
sich der Bundesrat nicht an die ihm durch Gesetz übertragenen
Befugnisse gehalten oder dass er seinen Ermessensspielraum
überschritten habe. Vielmehr beanstanden sie die Zweckmässigkeit der in
der Verordnung getroffenen, hier interessierenden Regelung. Die Prüfung
durch das Bundesverwaltungsgericht kann sich deshalb auf diese Rüge
beschränken.
In diesem Zusammenhang bringen die Beschwerdeführerinnen vor, dass
ein Importeur, der die gesamte oder beinahe gesamte für ein Quartal
freigegebene Kontingentsmenge erwerbe, diese Monopolstellung
15
missbrauchen könne. Die Erschwerung der Bedarfsdeckung durch die
Versteigerung der Einfuhrkontingente sei eine die Ausübung der
Religionsfreiheit einschränkende Massnahme, die in keiner Weise
notwendig sei, um Interessen der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen
Ordnung, Gesundheit und Moral oder um die Rechte und Freiheiten
anderer zu wahren. Es sei für die einzelnen Koschermetzgereien nicht
zumutbar, jedes Quartal mit einem anderen Importeur (der gerade die
gesamten Einfuhrrechte für ein bestimmtes Quartal ersteigert)
kontrahieren zu müssen. Desgleichen sei es für einen Importeur nicht
tragbar, dass er in denjenigen Quartalen, in welchen ein anderer Importeur
das höchste Steigerungsangebot eingereicht habe, seinen Versorgungs-
auftrag nicht erfüllen könne und geschäftlich lahmgelegt werde. Die
bedarfsgerechte Versorgung der Personen jüdischen Glaubens mit
Koscherfleisch bedinge, dass die Einfuhrkontingente für Koscherfleisch
nach dem ausgewiesenen Bedarf zugeteilt würden. Mit der Versteigerung
von Zollkontingenten werde gemeinhin Wettbewerb angestrebt.
Importwettbewerb sei angezeigt in einem Markt, in welchem grosse
Mengen eingeführt würden und möglichst viel Handel unter den
Konkurrenten erwünscht sei. Beim Koscherfleisch handle es sich dagegen
um einen überaus kleinen Markt und die Importeure hätten im Gegensatz
zu den Importeuren von übrigem Fleisch einen Versorgungsauftrag zu
erfüllen.
6.3 Demgegenüber bringt die Beschwerdegegnerin vor, dass ihrer Ansicht
nach die Beschwerdeführerin 1 auf dem Markt als Monopolistin auftrete
und mit anderen koscheren Metzgereien eine Kartellabsprache getroffen
habe. Mit dieser Kartellabsprache werde der Wettbewerb ausgeschlossen.
Die Beschwerdeführerin 2 könnte das Fleisch ohne weiteres von ihr
beziehen. Sie sei bereit, mit dieser eine angemessene Lösung zu treffen.
Den Beschwerdeführerinnen gehe es eigentlich nicht darum, eine
kurzfristige Mangelsituation zu beheben, sondern nur darum, die
Kontingentsbestimmungen aufzuheben, womit alle weiteren Konkurrenten
wegen der Monopolstellung der Beschwerdeführerin 1 vom Markt gänzlich
ausgeschlossen wären.
6.4 Die Kontingentszuteilung ist eine wirtschaftspolitische Lenkungs-
massnahme. Von den Beschwerdeführerinnen werden erhebliche
Nachteile beschrieben, die sie durch das heutige Versteigerungssystem zu
gewärtigen hätten und sie ersuchen aus diesen Gründen um die Zuteilung
der Zollkontingente nach Bedarf. Die Beschwerdegegnerin hingegen
bemängelt den fehlenden Wettbewerb in diesem Markt und erachtet eine
Monopolstellung der Beschwerdeführerin 1 als gegeben. Das Bundesver-
waltungsgericht ist weder die geeignete Instanz, um die wirtschafts-
politisch angemessene Kontingentsmengenzuteilung festzusetzen, noch
berufen, neue wirtschaftlich zweckmässige Systeme der Zollkontingents-
zuteilung zu entwerfen. Für die Ausgestaltung einer zweckmässigen und
die Wirtschaftslage gebührend berücksichtigenden Zollkontingentsordnung
tragen angesichts der Gewaltenteilung die Verwaltungsbehörden die
16
Verantwortung und nicht das Bundesverwaltungsgericht (BGE 128 II 34
E. 3b, BGE 99 Ib 159 E. 3b). Aus diesen Gründen erübrigen sich hiezu
weitere Ausführungen.
7. Im Zusammenhang mit der Rüge der Unzweckmässigkeit des
Versteigerungsverfahrens ist auch der Einwand der Beschwerde-
führerinnen zu prüfen, es liege eine Lücke vor, die vom Bundesamt hätte
geschlossen werden sollen.
7.1 Die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung
unterscheiden echte und unechte Lücken und behandeln die beiden Fälle
im Verwaltungsrecht unterschiedlich. Eine echte Lücke liegt vor, wenn ein
Gesetz für eine Frage, ohne deren Beantwortung die Rechtsanwendung
nicht möglich ist, keine Regelung enthält. Bei der unechten Lücke gibt die
gesetzliche Regelung zwar auf alle Fragen, die sich bei der
Rechtsanwendung stellen, eine Antwort; weil sie aber zu einem sachlich
unbefriedigenden Resultat führt, wird sie als lückenhaft empfunden
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 233 ff.). Die Unterscheidung zwischen
echten und unechten Lücken wird zunehmend aufgegeben. Neuerdings
spricht man von "planwidriger Unvollständigkeit des Gesetzes", die von
den rechtsanwendenden Behörden korrigiert werden darf, solange der
Richter dabei jenen Wertungen folgt, die dem Erlass zugrunde liegen
(PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern
2005, § 25 Rz. 13 mit weiteren Hinweisen). Ein Teil der Lehre vertritt die
Meinung, dass eine Lückenfüllung mit Blick auf das Gesetzmässigkeits-
prinzip unzulässig ist. Auf der anderen Seite wird vertreten, unechte
Lücken dürften behoben werden, wenn Grund zur Annahme bestehe, dass
der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat, oder
wenn sich die Verhältnisse mittlerweile grundlegend geändert hätten, so
dass der Gesetzgeber die fragliche Norm heute anders setzen würde
(TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 25 Rz. 12 mit Verweis auf BGE 99 V 19 E. 4).
7.2 Zur Entstehungsgeschichte von Art. 9 Abs. 1 zweiter und dritter Satz
TSchG äussert sich bereits E. 5.1 2. Abschnitt. Ergänzend hiezu gilt es
hervorzuheben, dass der Gesetzgeber schliesslich aufgrund der Beratung
in den eidgenössischen Räten betreffend die Einfuhr von Schlachtvieh und
Fleisch und insbesondere von Koscherfleisch im Landwirtschaftsgesetz
spezifische Bestimmungen erlassen hat (Art. 48 LwG, siehe auch Art. 17,
Art. 18, Art. 22 LwG; vgl. E. 2). Insbesondere hat er in Art. 187b Abs. 4
LwG bestimmt, dass die Zollkontingentsanteile bei Koscherfleisch ab dem
Kontingentsjahr 2005 versteigert werden. Die Ausführungsbestimmungen
zum Gesetz betreffend die Zuteilung der Zollkontingentsanteile für Fleisch
und insbesondere für Koscherfleisch finden sich in der Schlachtvieh-
verordnung (vgl. E. 2). Koscherfleisch von Tieren der Rindergattung fällt
unter das Teilzollkontingent Nr. 5.3 (Art. 14 Abs. 1 Bst. c SV). Die
Verteilung der Zollkontingente Nr. 5 und 6 richtet sich seit dem 1. Januar
2005 nach neuem Recht, welches vorsieht, dass das Teilzollkontingent 5.3
zu 100 Prozent versteigert wird (vgl. Art. 30, Art.17 Abs. 1 SV).
17
Mit Blick auf diese Bestimmungen und ihre Entstehungsgeschichte ist
ersichtlich, dass der Gesetzgeber eine detaillierte Regelung der Einfuhr
von Koscherfleisch getroffen hat. Die Auswirkungen der gesetzlichen
Regelung wird von den in diesem Verfahren involvierten Marktteilnehmern
ganz unterschiedlich beurteilt. Gemäss den Beschwerdeführerinnen eigne
sich das Versteigerungsverfahren nicht, um in diesem kleinen Markt die
Versorgung der jüdischen Gemeinschaft mit Koscherfleisch sicherzu-
stellen. Die Beschwerdegegnerin erachtet ihrerseits eine Kartellabsprache
zwischen der Beschwerdeführerin 1 und koscheren Metzgereien als
erwiesen an, weshalb der Wettbewerb auf diesem Markt nicht spiele.
Zudem bestreitet sie, dass sie die ausreichende Versorgung des Marktes
mit Koscherfleisch verhindere und weist darauf hin, dass die
Beschwerdeführerin 2 sich für den Bezug von Koscherfleisch jederzeit an
sie wenden könne. Wie sich das seit 2005 eingeführte Versteigerungs-
verfahren für die Einfuhr von Koscherfleisch auf den Markt ausgewirkt hat,
ist somit nicht erstellt. Bei dieser Situation kann nicht von einer
planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes gesprochen werden. Aber
selbst wenn eine planwidrige Unvollständigkeit bejaht werden müsste,
wären die Voraussetzungen für eine Lückenfüllung durch den Richter im
vorliegenden Fall zu verneinen. So fehlt es an einem offenkundigen Irrtum
des Gesetzgebers oder einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse
(vgl. E. 7.1 am Ende). Hinzu kommt, dass das Bundesverwaltungsgericht
nicht die geeignete Instanz ist, um ein wirtschaftlich zweckmässiges
System der Zollkontingentszuteilung zu entwerfen (vgl E. 6.3). Aus diesen
Gründen kann den Beschwerdeführerinnen nicht gefolgt werden.
8. Aus den vorstehenden Gründen erweist sich die Beschwerde als
unbegründet und ist abzuweisen.
9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die unterliegenden
Beschwerdeführerinnen die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Diese sind mit den am 5. Februar 2007 geleisteten Kosten-
vorschüssen von je Fr. 1'000.-- zu verrechnen. Die Beschwerdeführerinnen
haben ferner der Beschwerdegegnerin für deren Kosten der Vertretung
eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 VwVG). Mangels
Honorarnote wird die Entschädigung aufgrund der Akten festgesetzt
(Art. 14 Reglement über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006 [VGKE, SR
173.320.2]).
18
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- werden je zur Hälfte den
Beschwerdeführerinnen auferlegt. Sie werden mit den am 5. Februar 2007
geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 1'000.-- verrechnet.
3. Der Beschwerdegegnerin wird zu Lasten der Beschwerdeführerinnen unter
solidarischer Haftung eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.--
zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- den Beschwerdeführerinnen (mit Gerichtsurkunde)
- der Beschwerdegegnerin (mit Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde)
Der Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Fabia Bochsler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung eine Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, Av. du Tribunal
fédéral 29, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 und 100 Bundesgerichtsgesetz;
SR 173.110). Die Beschwerde ist im Doppel einzureichen, das angefochtene Urteil ist
beizulegen.
Versand am: 5. März 2007