B-7305/2014 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Regelung der Kosten- und Entschädigungsfrage

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-7305/2014


Ur t e i l vom 2 7 . M ä r z 2 0 1 5
Besetzung

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.



Parteien

Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus:
1. A._______ GmbH,
2. B._______ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwälte
Prof. Dr. iur. Tomas Poledna und lic. iur. Philipp do Canto,
Bellerivestrasse 241, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,



gegen

AlpTransit Gotthard AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Rechsteiner,
Weissensteinstrasse 15, 4503 Solothurn,
Vergabestelle,

und

ARGE L._______, bestehend aus:
1. M._______ SA,
2. N._______ Ltd.,
3. O._______ AG,
4. P._______ SA,
5. Q._______ S.p.A.,
6. R._______ S.p.A.,
7. S._______ S.p.A.,
Beschwerdegegnerinnen,

Gegenstand

Regelung der Kosten- und Entschädigungsfrage nach Rück-
weisung durch das Bundesgericht.


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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) am 15. Au-
gust 2013 der ARGE L._______, bestehend aus M._______ SA,
N._______ Ltd., O._______ AG, P._______ SA, Q._______ S.p.A.,
R._______ S.p.A. und S._______ S.p.A (nachfolgend: Beschwerdegegne-
rinnen), den Zuschlag für den Abschnitt Ceneri-Basistunnel (CBT), Bereich
Fahrbahn und Logistik (SIMAP-Projekt-ID 102812; SIMAP-Meldungsnum-
mer 786679) im offenen Verfahren erteilte,
dass die Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus A._______ GmbH
und B._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen), am 2. Septem-
ber 2013 gegen diesen Zuschlag Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht erhob und die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und den Zu-
schlag an sich selbst beantragte,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-4902/2013 vom 14. März
2014 die Beschwerde teilweise guthiess, die angefochtene Zuschlagsver-
fügung aufhob und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vergabe-
stelle zurückwies,
dass die Beschwerdegegnerinnen gegen dieses Urteil am 22. April 2014
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
einreichten,
dass das Bundesgericht mit Urteil 2C_383/2014 vom 15. September 2014
die Beschwerde gutgeheissen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes
vom 14. März 2014 aufgehoben und den Vergabeentscheid der Vergabe-
stelle vom 15. August 2013 bestätigt hat,
dass das Bundesgericht die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen des bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens an
das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen hat,
dass die Verfahrenskosten entsprechend dem Ausmass des Obsiegens
und Unterliegens der Parteien aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 des Ver-
waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG,
SR 172.021]),

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dass dabei der Ausgang des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesge-
richt massgebend ist, weshalb in der Hauptsache die Beschwerdegegne-
rinnen als obsiegend und die Beschwerdeführerinnen als unterliegend an-
zusehen sind,
dass die Verfahrenskosten für den Zwischenentscheid vom 29. Oktober
2013 praxisgemäss gesondert zu verlegen sind, sofern nicht die gleiche
Partei in Bezug auf den Zwischenentscheid obsiegt wie in Bezug auf die
Hauptsache (vgl. Urteile des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E.
12 und B-1098/2007 vom 18. Januar 2010 E. 11),
dass in Bezug auf den Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2013 die Be-
schwerdeführerinnen als obsiegend anzusehen sind, da ihrem Antrag ge-
mäss der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wurde,
dass für die anteilsmässige Ausscheidung des auf den Zwischenentscheid
entfallenden Kostenanteils zu berücksichtigen ist, dass aufgrund der
Hauptsachenprognose bereits beim Erlass des Zwischenentscheids ein
Teil des für den Hauptentscheid erforderlichen Arbeitsaufwands erbracht
wurde,
dass die relevanten Verfahrenskosten daher ermessensweise zu einem
Fünftel auf den Zwischenentscheid und vier Fünfteln auf den Hauptent-
scheid aufzuteilen sind,
dass derselbe Schlüssel auf die Parteikostenregelung anzuwenden ist,
dass die obsiegende Partei Anspruch hat auf eine Parteientschädigung für
die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und
Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]),
dass die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote fest-
zusetzen ist (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE),
dass die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen am 5. bzw. 14. März
2014 Honorarnoten zur Begründung einer Parteikostenforderung von
CHF 57'342.– (inkl. Mehrwertsteuer) eingereicht haben,

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dass die Beschwerdegegnerinnen am 22. Dezember 2014 eine Rechnung
eingereicht haben, welche ihnen die V._______ Holding AG für die von ih-
rem Rechtsdienst für das Beschwerdeverfahren erbrachten Aufwendungen
gestellt hatte,
dass diese Honorarnote für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
Aufwendungen von insgesamt CHF 39'250.– exkl. Mehrwertsteuer,
inkl. Spesen und Auslagen aufführt,
dass mit Verfügungen vom 11. März 2014 bzw. 20. Januar 2015 die Zu-
sammenfassung dieser Honorarnoten der jeweiligen Gegenpartei zur frei-
gestellten Stellungnahme zugestellt worden ist,
dass die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 16. Februar 2015 zur
von den Beschwerdegegnerinnen eingereichten Kostennote Stellung ge-
nommen und beantragt haben, es sei nicht auf die Kostennote einzutreten,
mit der Begründung, dass die Kostennote nach dem Urteilsdatum vom 14.
März 2014 eingereicht worden sei,
dass die Beschwerdeführerinnen eventualiter beantragen, den Beschwer-
degegnerinnen sei keine Entschädigung zuzusprechen, da ihr Rechtsver-
treter dem internen Rechtsdienst des beschwerdegegnerischen Konsorti-
alführers angehöre und damit in einem Arbeitsverhältnis zu einer der Par-
teien stehe,
dass die Beschwerdeführerinnen subeventualiter argumentieren, der gel-
tend gemachte Aufwand der Beschwerdegegnerinnen von 157 Stunden sei
unverhältnismässig hoch,
dass das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Rückweisung durch das
Bundesgericht erneut über die Kostenfrage zu entscheiden hat, weshalb
alle bis zum vorliegenden Entscheid eingegangenen, entscheidrelevanten
Parteivorbringen zu berücksichtigen sind (vgl. Art. 32 VwVG),
dass gemäss Art. 9 Abs. 2 VGKE keine Entschädigung geschuldet ist,
wenn der Vertreter in einem Arbeitsverhältnis zur Partei steht,
dass der Rechtsbeistand der Beschwerdegegnerinnen zwar in einem Ar-
beitsverhältnis mit V._______ Holding AG als Konzernmutter der Be-
schwerdegegnerinnen 1, 2 und 3 ist, jedoch in keinem Arbeitsverhältnis mit
einer der Beschwerdegegnerinnen selbst steht, zu den Beschwerdegegne-
rinnen 4, 5, 6 und 7 keine Konzernbeziehungen bestehen und der Aufwand
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für die Rechtsdienstleistung der Arbeitsgemeinschaft offenbar "at arm's
length"-Bedingungen in Rechnung gestellt wurde,
dass es sich daher nicht um durch die Beschwerdegegnerinnen selbst er-
brachten Aufwand, sondern um eine von ihnen extern bezogene Rechts-
dienstleistung handelt,
dass Art. 9 und Art. 10 VGKE unter den Kosten der Vertretung nur das An-
waltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmäs-
sige Vertretung sowie die dazu akzessorischen Auslagen und die Mehr-
wertsteuer nennen,
dass unter einem Anwalt im Sinne dieser Bestimmungen gewerbsmässige
Rechtsvertreter mit einem schweizerischen Anwaltspatent zu verstehen
sind,
dass der von den Beschwerdegegnerinnen geltend gemachte Aufwand
nicht von einem gewerbsmässigen Rechtsvertreter in diesem Sinn erbracht
wurde,
dass es sich beim Rechtsdienstleiter der V._______ Holding AG wohl auch
nicht um einen nichtanwaltlichen berufsmässigen Vertreter im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 VGKE handelt (vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 64 N. 13;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 4.76),
dass damit indessen noch nicht gesagt ist, dass die Kosten für einen
Rechtsvertreter oder Rechtsbeistand, der nicht in eine dieser Kategorien
fällt, grundsätzlich nicht entschädigungspflichtig sein können,
dass diesbezüglich nämlich zu berücksichtigen ist, dass das Gesetz in all-
gemeiner Form von notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten
spricht, welche der ganz oder teilweise obsiegenden Partei erwachsen sind
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG),
dass weiter zu berücksichtigen ist, dass das VwVG keine Beschränkung
der zur Vertretung vor dem Bundesverwaltungsgericht befugten Personen
auf registrierte Anwälte oder bestimmte andere Berufsgruppen kennt
(vgl. Art. 11 Abs. 1 VwVG; RES NYFFENEGGER, in: Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 11 N. 6),
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dass aufgrund dieser systematischen Überlegungen davon auszugehen
ist, dass die Aufzählung in Art. 9 und Art. 10 VGKE nicht abschliessend zu
verstehen ist, sondern dass auch die Kosten für Rechtsdienstleistungen
eines Rechtsvertreters oder Rechtsbeistands, der weder ein Anwalt noch
ein nichtanwaltlicher berufsmässiger Vertreter im Sinn von Art. 9 und
Art. 10 VGKE ist, Gegenstand einer Parteientschädigung sein können, so-
fern die Kosten effektiv erwachsen, notwendig und verhältnismässig hoch
sind,
dass die geltend gemachten Kosten im vorliegenden Fall effektiv erwach-
sen, notwendig und verhältnismässig hoch sind,
dass die Beschwerdeführerinnen weiter argumentieren, der geltend ge-
machte Aufwand von 157 Stunden sei zu hoch,
dass die Beschwerdeführerinnen selbst zwar eine etwas niedrigere Stun-
denzahl ihrer eigenen Rechtsvertreter geltend gemacht haben, was indes-
sen insbesondere – wie von ihnen selbst dargelegt – auf die Synergieef-
fekte wegen dem gleichzeitig geführten Parallelverfahren zurückzuführen
ist,
dass der von den Beschwerdegegnerinnen geltend gemachte und detail-
liert aufgelistete Aufwand von 157 Stunden nicht zu beanstanden ist,
dass der Stundenansatz für Anwälte mindestens CHF 200.– und höchstens
CHF 400.– und für nichtanwaltliche berufsmässige Vertreter mindestens
CHF 100.– und höchstens CHF 300.– beträgt (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE),
dass es sich beim in Frage stehenden Rechtsdienstleiter der V._______
Holding AG zwar, wie dargelegt, weder um einen Anwalt noch um einen
nichtanwaltlichen berufsmässigen Vertreter im Sinne von Art. 10
Abs. 1 VGKE handelt,
dass aber jedenfalls der Stundenansatz für nichtanwaltliche berufliche Ver-
treter analogieweise herangezogen werden kann für die Beurteilung, ob
der geltend gemachte Stundenansatz angemessen und die effektiv er-
wachsenen Kosten daher notwendig im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG
und Art. 7 Abs. 1 VGKE sind,
dass der in Rechnung gestellte Stundenansatz von CHF 250.– daher nicht
zu beanstanden ist,
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dass entsprechend dem auf die Verfahrenskosten angewandten Verteil-
schlüssel die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf Ersatz eines Fünftels
und die Beschwerdegegnerinnen Anspruch auf Ersatz von vier Fünfteln ih-
rer anrechenbaren Parteikosten haben,
dass diese gegenseitigen Parteikostenersatzansprüche teilweise zu ver-
rechnen sind, wobei sie diesbezüglich praxisgemäss so behandelt werden,
als wenn sie gleich hoch wären (vgl. Urteil des BVGer B-5272/2009 vom
30. November 2010 E. 16),
dass die Beschwerdegegnerinnen im Ergebnis daher Anspruch auf Ersatz
von drei Fünfteln ihrer ersatzfähigen Parteikosten, ausmachend
CHF 25'434.– (inkl. Mehrwertsteuer) haben,
dass die AlpTransit Gotthard AG als dem Bundesgesetz über das öffentli-
che Beschaffungswesen unterstellte Vergabestelle keinen Anspruch auf
Parteientschädigung hat (Art. 7 Abs. 3 VGKE und Art. 63 Abs. 2 VwVG; vgl.
VPB 67.6 E. 4c; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1443).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahrenskosten von CHF 50'000.– werden den Beschwerdeführerin-
nen mit CHF 40'000.– und den Beschwerdegegnerinnen mit CHF 10'000.–
auferlegt.
Der Anteil der Beschwerdeführerinnen wird dem geleisteten Kostenvor-
schuss von CHF 50'000.– entnommen und den Beschwerdeführerinnen
werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils CHF 10'000.– zurück-
erstattet.
Die Beschwerdegegnerinnen haben den Betrag von CHF 10'000.– innert
30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zugunsten der Ge-
richtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt
mit separater Post.
2.
Die Beschwerdeführerinnen haben die Beschwerdegegnerinnen für das
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit CHF 25'434.– zu ent-
schädigen.
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3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. 2C_383/2014; Rechtsvertreter;
Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)


Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 30. März 2015