B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-7307/2014
Ur t e i l vom 2 9 . J a nu a r 2 0 1 5
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus:
1. A._______ GmbH,
2. B._______ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwälte
Prof. Dr. iur. Tomas Poledna und lic. iur. Philipp do Canto,
Bellerivestrasse 241, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
AlpTransit Gotthard AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Rechsteiner,
Weissensteinstrasse 15, 4503 Solothurn,
Vergabestelle,
und
ARGE C._______, bestehend aus:
1. E._______ AG,
2. I._______ AG,
3. K._______/T._______/U._______, bestehend aus:
3.1 K._______ S.p.A.,
3.2 T._______ AG,
3.3 U._______ S.p.A.,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Galli,
Fraumünsterstrasse 17, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfrage nach Rück-
weisung durch das Bundesgericht.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) am 15. Au-
gust 2013 der ARGE C._______, bestehend aus E._______AG, I._______
AG und K._______/T._______/U._______ (nachfolgend: Beschwerdegeg-
nerinnen), den Zuschlag für den Abschnitt Ceneri-Basistunnel (CBT), Teil-
abschnitt Bahntechnik CBT, Bereich Bahntechnik und Gesamtkoordination,
erteilte (SIMAP-Projekt-ID 102827; SIMAP-Meldungsnummer 786683),
dass die Bietergemeinschaft Bahntechnik X._______, bestehend aus
A._______ GmbH und B._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin-
nen), am 2. September 2013 gegen diesen Zuschlag Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht erhob und die Aufhebung der Zuschlagsverfü-
gung und den Zuschlag an sich selbst beantragte,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-4904/2013 vom 14. März
2014 die Beschwerde teilweise guthiess, die angefochtene Zuschlagsver-
fügung aufhob und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vergabe-
stelle zurückwies,
dass die Beschwerdegegnerinnen gegen dieses Urteil am 22. April 2014
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
einreichten,
dass das Bundesgericht mit Urteil 2C_380/2014 vom 15. September 2014
die Beschwerde gutgeheissen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 14. März 2014 aufgehoben und den Vergabeentscheid der Vergabe-
stelle vom 15. August 2013 bestätigt hat,
dass das Bundesgericht die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen des bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens an
das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen hat,
dass die Verfahrenskosten entsprechend dem Ausmass des Obsiegens
und Unterliegens der Parteien aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 des Ver-
waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG,
SR 172.021]),
dass dabei der Ausgang des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesge-
richt massgebend ist, weshalb in der Hauptsache die Beschwerdegegne-
rinnen als obsiegend und die Beschwerdeführerinnen als unterliegend an-
zusehen sind,
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dass die Verfahrenskosten für den Zwischenentscheid vom 29. Oktober
2013 praxisgemäss gesondert zu verlegen sind, sofern nicht die gleiche
Partei in Bezug auf den Zwischenentscheid obsiegt wie in Bezug auf die
Hauptsache (vgl. Urteile des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E.
12 und B-1098/2007 vom 18. Januar 2010 E. 11),
dass in Bezug auf den Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2013 die Be-
schwerdeführerinnen als obsiegend anzusehen sind, da ihrem Antrag ge-
mäss der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wurde,
dass für die anteilsmässige Ausscheidung des auf den Zwischenentscheid
entfallenden Kostenanteils zu berücksichtigen ist, dass aufgrund der
Hauptsachenprognose bereits beim Erlass des Zwischenentscheids ein
Teil des für den Hauptentscheid erforderlichen Arbeitsaufwands erbracht
wurde,
dass die relevanten Verfahrenskosten daher ermessensweise zu einem
Fünftel auf den Zwischenentscheid und vier Fünfteln auf den Hauptent-
scheid aufzuteilen sind,
dass derselbe Schlüssel auf die Parteikostenregelung anzuwenden ist,
dass die obsiegende Partei Anspruch hat auf eine Parteientschädigung für
die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und
Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]), wobei die Parteientschädigung die Kosten der Vertretung
sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei umfasst
(Art. 8 VGKE),
dass die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote fest-
zusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE),
dass der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen Honorarnoten für
das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht von insgesamt
CHF 145'184.35 inkl. Mehrwertsteuer eingereicht hat,
dass die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen Honorarnoten zur
Begründung einer Parteikostenforderung von CHF 57'342.– eingereicht
haben,
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dass die Zusammenfassung dieser Honorarnoten mit Verfügung vom
11. März 2014 der jeweiligen Gegenpartei zur freigestellten Stellungnahme
zugestellt worden ist,
dass die Beschwerdegegnerinnen sich nicht zur Honorarnote der
Beschwerdeführerinnen geäussert haben,
dass die Beschwerdeführerinnen in ihrer Stellungnahme vom 14. März
2014 den Aufwand des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerinnen als
unverhältnismässig hoch kritisiert haben,
dass der durch den Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen geltend
gemachte zeitliche Aufwand von 329.33 Stunden für das Beschwerdever-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in der Tat als offensichtlich über-
trieben erscheint, auch unter Berücksichtigung der rechtlichen und sach-
verhaltlichen Schwierigkeiten des vorliegenden Falles,
dass ein Vergleich mit dem Zeitaufwand der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerinnen von 132.45 Stunden zwar nur bedingt zulässig ist,
da die Beschwerdeführerinnen aufgrund des Parallelverfahrens von erheb-
lichen Synergieeffekten profitieren konnten, dass indessen ein Stunden-
aufwand in zweieinhalbfacher Höhe des beschwerdeführerischen Auf-
wands offensichtlich unverhältnismässig ist,
dass indessen auch der geltend gemachte Aufwand der Beschwerdegeg-
nerinnen im Parallelverfahren B-4902/2013 lediglich 157 Stunden betrug,
dass sich Anhaltspunkte für einen unnötig hohen Aufwand beispielsweise
auch daraus ergeben, dass die Duplik der Beschwerdegegnerinnen dop-
pelt so umfangreich ausgefallen ist wie die Replik und dass die
Beschwerdegegnerinnen am 11. März 2014 unaufgefordert eine weitere
Stellungnahme eingereicht haben,
dass sich aus den Details der Honorarnoten des Rechtsvertreters der Be-
schwerdegegnerinnen weiter ergibt, dass ein Teil seines Aufwands nicht
durch die rechtlichen und sachverhaltlichen Schwierigkeiten des Falles o-
der das prozessuale Verhalten der Gegenpartei, sondern durch Gründe
verursacht worden sind, die seine eigene Klientschaft zu vertreten hat,
dass sich den Details der Honorarnoten weiter entnehmen lässt, dass der
Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen verschiedentlich nicht anre-
chenbaren reinen Kanzleiaufwand wie Einscannen und Ausdrucken zum
Anwaltstarif verrechnet hat,
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dass nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Beschaffungssa-
chen von einem Regelstundenansatz von CHF 350.– auszugehen ist
(vgl. Urteil des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 6.3),
dass aufgrund all dieser Überlegungen der anrechenbare Aufwand des
Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerinnen ermessensweise auf rund
200 Stunden bzw. CHF 80'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu
reduzieren ist,
dass entsprechend dem auf die Verfahrenskosten angewandten Verteil-
schlüssel die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf Ersatz eines Fünftels
und die Beschwerdegegnerinnen Anspruch auf Ersatz von vier Fünfteln ih-
rer anrechenbaren Parteikosten haben,
dass diese gegenseitigen Parteikostenersatzansprüche teilweise zu ver-
rechnen sind, wobei sie diesbezüglich praxisgemäss so behandelt werden,
als wenn sie gleich hoch wären (vgl. Urteil des BVGer B-5272/2009 vom
30. November 2010 E. 16),
dass die Beschwerdegegnerinnen im Ergebnis daher Anspruch auf Ersatz
von drei Fünfteln ihrer ersatzfähigen Parteikosten, ausmachend
CHF 48'000.–, haben,
dass die AlpTransit Gotthard AG als dem Bundesgesetz über das öffentli-
che Beschaffungswesen unterstellte Vergabestelle keinen Anspruch auf
Parteientschädigung hat (Art. 7 Abs. 3 VGKE und Art. 63 Abs. 2 VwVG; vgl.
VPB 67.6 E. 4c; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1443).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahrenskosten von CHF 50'000.– werden den Beschwerdeführerin-
nen mit CHF 40'000.– und den Beschwerdegegnerinnen mit CHF 10'000.–
auferlegt.
Der Anteil der Beschwerdeführerinnen wird dem geleisteten Kostenvor-
schuss von CHF 50'000.– entnommen und den Beschwerdeführerinnen
werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils CHF 10'000.– zurück-
erstattet.
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Die Beschwerdegegnerinnen haben den Betrag von CHF 10'000.– innert
30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zugunsten der Ge-
richtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt
mit separater Post.
2.
Die Beschwerdeführerinnen haben die Beschwerdegegnerinnen für das
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit CHF 48'000.– zu ent-
schädigen.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. 2C_380/2014; Rechtsvertreter;
Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 30. März 2015