B-7337/2010 - Abteilung II - Marchés publics - marchés publics - CEVA : prestations de coordonnat...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour II
B-7337/2010
Arrêt du 15 avril 2011
Composition Bernard Maitre (président du collège),
Claude Morvant, Marc Steiner, juges,
Olivier Veluz, greffier.
Parties B-7337/2010
X._______ SA,
représentée par Maître Nicolas Wisard, Etude BMG Avocats,
recourante,
contre
Y._______ SA,
représentée par Maîtres Daniel Peregrina et Luca Beffa,
Baker & McKenzie Genève,
adjudicataire,
Canton de Genève et CFF (I-PJ-CEV),
Chemins de fer fédéraux suisses (CFF),
Infrastructure, Projets – Projet CEVA,
16, rue Pellegrino-Rossi, 1201 Genève,
agissant par les Chemins de fer fédéraux suisses,
Infrastructure, Droit,
avenue de la Gare 43, 1001 Lausanne,
pouvoir adjudicateur,
B-8062/2010
X._______ SA,
représentée par Maître Nicolas Wisard, Etude BMG Avocats,
recourante,
contre
Canton de Genève et CFF (I-PJ-CEV),
Chemins de fer fédéraux suisses (CFF),
Infrastructure, Projets – Projet CEVA,
16, rue Pellegrino-Rossi, 1201 Genève,
agissant par les Chemins de fer fédéraux suisses,
Infrastructure, Droit,
avenue de la Gare 43, 1001 Lausanne,
pouvoir adjudicateur,
Objet Marchés publics – "CEVA : prestations de coordonnateur
sécurité chantier en phase étude et exécution" ;
B-7337/2010 : recours contre la décision d'adjudication du
7 septembre 2010 ;
B-8062/2010 : recours contre la décision d'exclusion de la
procédure de soumission du 28 octobre 2010.
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Faits :
A.
Le 12 avril 2010, le Canton de Genève et les Chemins de fer fédéraux
suisses (CFF) (I-PJ-CEV) (ci-après : le pouvoir adjudicateur) publièrent,
dans la Feuille d'avis officielle de la République et Canton de Genève
(FAO) ainsi que sur le Système d'information sur les marchés publics en
Suisse (SIMAP) (), un appel d'offres dans le cadre d'une
procédure ouverte pour un marché de services intitulé "Prestations de
coordonnateur sécurité chantier en phase étude et exécution" dans le
cadre du projet de liaison "Cornavin – Eaux-Vives – Annemasse" (CEVA).
Dans le délai de clôture pour le dépôt des offres, fixé au 4 juin 2010, six
offres ont été déposées. Parmi celles-ci figurait celle d'X._______ SA,
pour un montant de (…), à laquelle étaient consentis un rabais de (…) et
un escompte de (…) sur (…).
Par décision du 7 septembre 2010, publiée dans la FAO et sur SIMAP le
20 septembre 2010, le pouvoir adjudicateur adjugea le marché de
services susmentionné à Y._______ SA (ci-après : l'adjudicataire) au prix
de Fr. 1'566'771.- hors taxes.
Par courrier du 15 septembre 2010, le pouvoir adjudicateur a informé
X._______ SA que le marché précité avait été adjugé à Y._______ SA.
B.
Par écritures du 11 octobre 2010, mises à la poste le même jour,
X._______ SA (ci-après : la recourante) recourt contre cette décision
auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle conclut, avec suite de frais
et de dépens à la charge du Canton de Genève et des CFF, à ce qu'il
plaise au Tribunal, préalablement, d'octroyer l'effet suspensif au recours,
faisant ainsi interdiction au pouvoir adjudicateur de conclure avec
l'adjudicataire le contrat portant sur l'exécution du marché concerné par la
décision d'adjudication attaquée, principalement, à l'annulation de la
décision du 7 septembre 2010 et, en conséquence, à ce que ledit marché
lui soit adjugé ou à ce que la cause soit renvoyée au pouvoir adjudicateur
avec instruction de lui adjuger le marché et, subsidiairement, si le contrat
portant sur le marché a déjà été conclu, à ce qu'il soit constaté que la
décision d'adjudication viole le droit fédéral.
A l'appui de ses conclusions, la recourante fait en substance valoir que la
décision attaquée est illégale et, donc, arbitraire. Dite décision admettrait
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en effet à tort que l'offre de l'adjudicataire répond aux critères d'aptitude,
alors même que l'absence de toute expérience pertinente citée en
référence de l'entreprise aurait dû conduire à l'exclusion de l'offre. La
recourante a cependant retiré ce grief suite à la mesure d'instruction du
1er février 2011.
La recourante soutient par ailleurs que l'offre de l'adjudicataire n'aurait
pas pu objectivement recevoir des appréciations aussi positives que
celles attribuées aux sous-critères d'adjudication qualités et références du
chef de projet et de son remplaçant (sous-critères 1.1 et 1.2),
organisation (sous-critère 2.3) et disponibilité (sous-critère 3.1). Dans le
contexte des personnes-clés, la recourante ajoute que la référence du
chef de projet concernant la rénovation de la gare RER (...) devait être
écartée, motifs pris qu'elle est trop ancienne et se rapporte à une activité
sans rapport avec les prestations litigieuses de coordonnateur sécurité.
Elle soutient qu'une simple baisse d'un demi-point pour l'un ou l'autre de
ces sous-critères suffit à placer l'offre d'Y._______ SA au second rang,
derrière son offre largement sous-évaluée, et donc à lui attribuer le
marché litigieux.
C.
Par ordonnance du 13 octobre 2010, le Tribunal administratif fédéral a fait
interdiction au pouvoir adjudicateur, à titre de mesure
superprovisionnelle, d'entreprendre toute mesure d'exécution avant qu'il
n'ait statué sur la requête d'effet suspensif.
D.
Par ordonnance du 18 octobre 2010, le Tribunal administratif fédéral a
invité le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire à prendre position sur la
requête d'effet suspensif de la recourante jusqu'au 29 octobre 2010.
E.
Par décision du 28 octobre 2010, le Canton de Genève et les CFF ont
exclu la recourante de la procédure de soumission relative au marché
litigieux et ont confirmé l'adjudication du 7 septembre 2010. Le pouvoir
adjudicateur a retenu que la première référence indiquée dans l'offre de
la recourante pour le chef de projet était fausse, en ce sens que
P._______ n'aurait pas exercé l'activité de coordonnateur sécurité sur le
chantier du tunnel du (...) ; cette indication fallacieuse devait par
conséquent conduire à l'exclusion de l'offre de la recourante comme le
permet la législation sur les marchés publics. Il a estimé que cette fausse
indication pénalisait lourdement l'offre au point de l'empêcher d'atteindre
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la note éliminatoire de 3 pour le critère d'adjudication qualités et
références du chef de projet et de son remplaçant. En outre, l'indication
d'un faux renseignement serait de nature à discréditer gravement tant la
recourante que son offre, ainsi qu'à rompre tout rapport de confiance à
son égard.
F.
Par plis séparés du 28, respectivement du 29 octobre 2010, le pouvoir
adjudicateur et l'adjudicataire ont demandé une prolongation du délai qui
leur était imparti pour prendre position sur la requête d'effet suspensif de
la recourante.
Par ordonnance du 1er novembre 2010, le Tribunal administratif fédéral a
notamment suspendu ledit délai et a signalé qu'un nouveau délai serait
imparti au pouvoir adjudicateur et à l'adjudicataire à l'issu du délai de
recours relatif à la décision d'exclusion du 28 octobre 2010.
G.
Par écritures du 16 novembre 2010, mises à la poste le même jour,
X._______ SA recourt auprès du Tribunal administratif fédéral contre
cette décision d'exclusion, en concluant, sous suite de frais et de dépens
à la charge du Canton de Genève et des CFF, préalablement, à la
jonction des causes (B-7337/2010 et B-8062/2010), principalement, à la
constatation de la nullité de ladite décision et, subsidiairement, à son
annulation.
Sous l'angle formel, la recourante soutient qu'en rendant une décision
d'exclusion à son encontre alors qu'elle avait formé recours contre la
décision d'adjudication du 7 septembre 2010, le pouvoir adjudicateur
s'était arrogé une compétence dont il ne disposait plus et qu'il avait en
outre procédé à une reformatio in pejus proscrite par les règles de
procédure administrative. La décision d'exclusion querellée devrait ainsi
être frappée de nullité et ne pourrait tout au plus être considérée que
comme une invitation à statuer dans le sens d'une exclusion.
Sur le fond, la recourante fait valoir que la décision d'exclusion est
totalement infondée. Elle conteste en bref l'argument selon lequel elle a
fourni un faux renseignement en présentant comme référence l'activité de
coordonnateur sécurité exercée par P._______ sur le chantier du tunnel
du (...).
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H.
Par ordonnances du 25 novembre 2010, le Tribunal administratif fédéral a
invité le pouvoir adjudicateur à se prononcer sur la requête d'effet
suspensif et sur le fond du recours du 11 octobre 2010 formé contre la
décision d'adjudication du 7 septembre 2010, ainsi qu'à déposer sa
réponse au recours du 16 novembre 2010. La possibilité a par ailleurs été
donnée à l'adjudicataire de déposer ses observations sur la requête
d'effet suspensif et sur le fond du recours du 11 octobre 2010.
I.
Dans ses écritures responsives du 10 janvier 2011, Y._______ SA
conclut, sous suite de frais et de dépens, préalablement à la levée de
l'effet suspensif octroyé à titre superprovisionnel et, principalement, à
l'irrecevabilité du recours du 11 octobre 2010 et, au fond, à son rejet.
S'agissant de l'effet suspensif, l'adjudicataire soutient, d'une part, que les
chances de succès du recours sont plus que limitées, d'autant plus en
raison de la décision du 28 octobre 2010 par laquelle la recourante a été
exclue de la procédure de soumission. D'autre part, le projet CEVA
répond à des intérêts publics fondamentaux et nécessite une phase
préparatoire qui doit s'étendre sur plusieurs mois. Il ne serait ainsi pas
envisageable d'attendre l'issue des procédures de recours pour démarrer
la phase de préparation relative à la sécurité des chantiers projetés.
Sous l'angle formel, l'adjudicataire relève que, par décision du 28 octobre
2010, le pouvoir adjudicateur a exclu la recourante de la procédure de
soumission. Dans ces conditions, cette dernière aurait perdu tout intérêt
actuel à ce que la décision d'adjudication soit annulée, le marché ne
pouvant dans tous les cas plus lui être adjugé. Ainsi donc, la qualité pour
recourir d'X._______ SA ferait défaut, de sorte que son recours devrait
être déclaré irrecevable.
Sur le fond, l'adjudicataire soutient qu'il répond aux critères de
qualification. Le pouvoir adjudicateur aurait ainsi admis à bon droit que
ces deux références dans le domaine de la coordination de sécurité des
chantiers de construction de génie civil sont adéquates. Quant à la halte
RER (…), elle ne saurait être considérée comme une expérience mineure
s'agissant des chantiers "techfer". En outre, les chantiers des sites de
production (...) constitueraient une référence conforme pour la partie
second-œuvre. Sous l'angle de l'appréciation des critères d'adjudication,
l'adjudicataire soutient en substance que l'objectivité du pouvoir
adjudicateur ne peut être mise en doute. Les principes de non-
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discrimination des offres et d'égalité de traitement entre les
soumissionnaires auraient été respectés. La décision d'adjudication
attaquée apparaîtrait soutenable et ne serait en rien arbitraire.
J.
Dans sa réponse du 10 janvier 2011 relative au recours du 16 novembre
2010 formé contre la décision d'exclusion du 28 octobre 2010, le pouvoir
adjudicateur a pris les conclusions suivantes, avec suite de frais et de
dépens :
1. A titre préalable :
Principalement : Les causes B-8062/2010 et B-7337/2010 sont traitées
séparément.
Toutefois, l'autorité de recours statuera d'abord sur la requête d'octroi
d'effet suspensif dans la cause B-7337/2010 puis suspendra le
traitement de cette cause pour statuer sur l'exclusion dans la cause
B-8062/2010.
Subsidiairement : La jonction des causes B-8062/2010 et B-7337/2010
est ordonnée.
2. La décision rendue le 28 octobre 2010 par le pouvoir adjudicateur à
l'encontre de la recourante est traitée à titre prioritaire comme une
invitation adressée à l'autorité de recours d'exclure la recourante de la
procédure de soumission relative au marché de prestations de
coordonnateur sécurité chantier pour le projet CEVA.
3. La recourante est invitée à compléter ses écritures sur la base des
éléments et pièces versés au dossier par le pouvoir adjudicateur à
l'appui de son invitation à l'autorité de recours d'exclure la recourante de
la procédure de soumission.
4. Le pouvoir adjudicateur sera invité à se déterminer sur les écritures
complémentaires de la recourante.
5. X._______ SA est exclue de la procédure de soumission relative au
marché de prestations de coordonnateur sécurité chantier pour le projet
CEVA, en application de l'art. 11 let. b LMP.
6. Au cas où l'exclusion ne serait pas prononcée, l'examen des griefs du
recours du 11 octobre 2010 est entrepris.
Sous l'angle formel, le pouvoir adjudicateur admet qu'une décision d'exclusion qui constituerait une
reformatio in pejus pour la recourante relève de la compétence de l'autorité de recours. Il doute cependant
que la décision du 28 octobre 2010 constitue une refomatio in pejus, cette décision ayant pour la
recourante la même conséquence que la décision d'adjudication, à savoir qu'elle n'obtient pas le marché.
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La décision d'exclusion devrait néanmoins être traitée prioritairement comme une invitation à exclure la
recourante de la procédure de soumission.
Sur le fond, le pouvoir adjudicateur soutient en substance que les prestations prétendument exécutées par
P._______ sur le tunnel du (...) ne correspondent pas à l'activité et à la fonction de coordonnateur sécurité
exercée sur ce chantier par G._______ et attendue sur les chantiers du CEVA. Il ne s'agirait que d'activités
partielles, limitées, effectuées seulement en remplacement du titulaire du mandat de coordonnateur
sécurité et de manière cachée. Dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur expose que la note donnée au
sous-critère d'adjudication 1.1, pondéré à 60 %, devrait être considérée comme mauvaise, sans rapport
avec ce qui est attendu pour le projet ; l'offre devrait ainsi être exclue, faute d'atteindre la note minimale de
3.0 exigée pour le critère 1. Le pouvoir adjudicateur ajoute que l'offre de la recourante contient un faux
renseignement. Dans ces conditions, elle devrait être exclue de la procédure de soumission, comme le
permet la législation sur les marchés publics.
K.
Dans ses observations responsives du 10 janvier 2010 relatives au
recours du 11 octobre 2010, le pouvoir adjudicateur a proposé de rejeter
partiellement la requête d'effet suspensif de la recourante, en ce sens
qu'il est autorisé à confier à l'adjudicataire l'exécution des prestations de
coordination sécurité chantier, faisant partie du marché dont l'adjudication
est attaquée, qui sont nécessaires au démarrage des travaux durant les
trois mois précédant celui-ci. Sur le fond, le pouvoir adjudicateur a pris les
conclusions suivantes, sous suite de frais et de dépens :
A titre principal :
1. Les causes B-8062/2010 et B-7337/2010 sont traitées séparément.
2. Après qu'il aura été statué sur la requête d'octroi de l'effet suspensif dans
la cause B-7337/2010, celle-ci sera suspendue pour statuer sur
l'exclusion de la recourante de la procédure de soumission dans la cause
B-8062/2010.
3. Au cas où l'exclusion ne serait pas prononcée, le traitement de la cause
B-7337/2010 sera repris.
4. Principalement : L'offre de la recourante est exclue de la procédure.
5. Subsidiairement : Le recours d'X._______ SA du 11 octobre 2010 est
rejeté.
A titre subsidiaire :
1. La cause B-8062/2010 est jointe au traitement de la cause B-7337/2010.
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2. Le recours du 16 novembre 2010 et l'exclusion de la recourante de la
procédure de soumission sont traités à titre prioritaire.
3. Au cas où l'exclusion ne serait pas prononcée, le traitement du recours
du 11 octobre 2010 sera repris.
4. Principalement : L'offre de la recourante est exclue de la procédure.
5. Subsidiairement : Le recours d'X._______ SA du 11 octobre 2010 est
rejeté.
S'agissant de la requête d'effet suspensif, le pouvoir adjudicateur soutient que l'exécution de certaines
prestations du marché litigieux présente une certaine urgence, au risque sinon de compromettre le
démarrage des travaux du projet CEVA et la sécurité des personnes impliquées.
Sur le fond, le pouvoir adjudicateur fait valoir en bref que l'adjudicataire a satisfait aux critères de
qualification, de sorte qu'il pouvait être admis à la phase d'évaluation des critères d'adjudication. De plus,
les notes attribuées à son offre pour ces derniers critères seraient parfaitement justifiées. Le pouvoir
adjudicateur conteste toute sous-évaluation de l'offre de la recourante. De surcroît, la note du critère
d'adjudication références et qualités du chef de projet et de son remplaçant devrait être inférieure à la note
éliminatoire 3, en raison de la mauvaise et fausse référence du tunnel du (...) relative au chef de projet, et
conduire à l'exclusion de son offre en raison de son caractère, d'une part, éliminatoire et, d'autre part,
trompeur.
L.
Par décision incidente du 1er février 2011, le Tribunal administratif fédéral
a fait droit à la requête d'effet suspensif de la recourante. Il a par ailleurs
ordonné un second échange d'écritures dans les deux procédures de
recours et a procédé à des mesures d'instruction.
M.
Dans sa réplique du 11 février 2011 relative à la procédure de recours
B-8062/2010, la recourante persiste dans ses conclusions tendant,
principalement, à faire constater la nullité de la décision d'exclusion du
28 octobre 2010 et, subsidiairement, à son annulation, le tout avec suite
de frais et de dépens. A l'appui de ses conclusions, la recourante renvoie
pour l'essentiel aux arguments développés dans son recours. Pour le
reste, elle évoque des aspects procéduraux liés au droit d'être entendu et
au devoir d'instruire d'office du pouvoir adjudicateur et expose quelle fut
l'implication de P._______ sur le chantier de rénovation du tunnel du (...).
Selon la recourante, l'interprétation du cahier des charges conduirait à
reconnaître que l'expérience de ce dernier était suffisante, de sorte que
rien ne justifierait son exclusion de la procédure de soumission.
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Page 10
N.
Le 18 février 2011, la recourante s'est opposée, à titre principal, à la
proposition du pouvoir adjudicateur tendant à l'octroi de l'effet suspensif
partiel au recours. Subsidiairement, elle a déclaré ne pas s'opposer à la
mise en œuvre par l'adjudicataire de la phase préparatoire du marché
litigieux, sous la condition cependant qu'elle puisse elle-même y être
impliquée.
Dans ses observations du 21 février 2011, l'adjudicataire a signalé qu'il
agréait la proposition du pouvoir adjudicateur dans le sens d'une levée
partielle de l'effet suspensif. Il a par ailleurs modifié ses conclusions. Il
conclut ainsi, à la forme, à l'irrecevabilité du recours du 11 octobre 2010,
au fond, principalement, à l'exclusion de la recourante de la procédure de
soumission et, subsidiairement, au rejet du recours du 11 octobre 2010,
le tout avec suite de frais et dépens.
O.
Dans sa réplique du 18 février 2011 relative à la procédure B-7337/2010,
la recourante maintient l'intégralité de ses conclusions.
La recourante a déclaré retirer son grief concernant la violation des
critères de qualification. S'agissant du sous-critère d'adjudication 2.3, la
recourante a fait valoir que l'appréciation de son offre par le pouvoir
adjudicateur était totalement réductrice alors qu'il n'a pas reconnu des
informalités et des lacunes dans l'offre de l'adjudicataire, laquelle
présenterait une organisation qui ne serait pas à même de répondre au
cahier des charges. La recourante a par ailleurs évoqué les qualifications
et le rôle de Z._______ lui permettant de mener à bien le contrôle qualité.
Dans ce contexte, elle a persisté à soutenir que l'adjudicataire ne
répondait pas au cahier des charges de sorte que la note attribuée par le
pouvoir adjudicateur pour ce critère serait grossièrement surévaluée.
S'agissant du sous-critère 3.1, la recourante a relevé que les allégations
du pouvoir adjudicateur sont contraires aux indications claires de son
offre et a maintenu le fait que la taille de l'adjudicataire ne lui permettait
pas d'atteindre le seuil critique pour assumer le marché. Quant au critère
"références des personnes-clés", la recourante a maintenu que son offre
avait été notée de manière discriminatoire à son détriment par rapport à
celle de l'adjudicataire, que la sous-échelle de notation invoquée par le
pouvoir adjudicateur était biaisée et tardive, puisqu'elle a conduit à tenir
compte d'éléments qui n'étaient pas prévus par le cahier des charges, et
que, quoi qu'il en soit, les notations des offres devaient être corrigées en
sa faveur même en application de cette nouvelle sous-échelle.
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Page 11
P.
Dans sa réponse du 21 février 2011 à la mesure d'instruction du
1er février 2011, le pouvoir adjudicateur a soutenu qu'il avait tenu compte
du fait que R._______ atteindra l'âge de la retraite en 2011, ainsi que de
la volonté exprimée par ce dernier de travailler sur le projet CEVA au-delà
de ses 65 ans, ce qui serait favorable à l'exécution du marché adjugé à
l'adjudicataire. Le pouvoir adjudicateur a en outre allégué que le système
de contrôle qualité n'était qu'un aspect très secondaire du cahier des
charges et de l'évaluation des offres, que le marché en question était des
prestations de contrôle de qualité d'autres prestataires et qu'un auto-
contrôle n'était pas exclu par les normes ISO. Le pouvoir adjudicateur a
enfin formulé des précisions relatives à l'évaluation du critère
"Disponibilité".
Q.
Dans sa duplique du 25 février 2011 relative à la procédure de recours
contre la décision d'exclusion du 28 octobre 2010 (B-8062/2010), le
pouvoir adjudicateur a confirmé ses conclusions. Il a entre autres relevé
que ses doutes quant à la référence du tunnel du (...) sont apparus
lorsque, ayant pris connaissance du recours, il a commencé à vérifier les
références contenues dans l'offre de la recourante. En revanche, les
références de l'adjudicataire ne susciteraient aucun doute, de sorte que le
pouvoir adjudicateur n'aurait pas à les vérifier. Ce dernier a maintenu que
P._______ n'avait pas effectué les prestations annoncées dans l'offre de
la recourante sur le tunnel du (...). Et s'il devait être établi qu'il a bien
accompli 240 heures sur ce chantier comme l'allègue la recourante, le
pouvoir adjudicateur prétend que P._______ n'aurait pas accumulé
l'expérience nécessaire, de sorte que cette référence, qui ne
correspondrait même pas à celle d'un stagiaire, ne serait pas pertinente.
R.
Sans y être invité, le pouvoir adjudicateur a spontanément formulé le
4 mars 2011 des observations relatives aux écritures de la recourante du
18 février 2011. Il a en bref estimé que la recourante n'était pas à même
de gérer un chantier tel que le CEVA et a confirmé sa conclusion tendant
au retrait partiel de l'effet suspensif de manière à ce que l'adjudicataire
puisse exécuter seul à compter du 1er avril 2011 les prestations
nécessaires avant le démarrage des travaux.
S.
Dans ses observations du 14 mars 2011 à la duplique du pouvoir
adjudicateur du 25 février 2011 relative à la procédure de recours contre
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Page 12
la décision d'exclusion du 28 octobre 2010, la recourante a en bref relevé
que le registre-journal était dénué de pertinence dès lors que seul le
coordonnateur sécurité en titre était autorisé à le remplir. Pour le surplus,
elle a déclaré qu'elle persistait dans ses conclusions et développements
formulés dans ses précédentes écritures.
T.
Dans ses observations du 14 mars 2011 à la réponse du pouvoir
adjudicateur du 21 février 2011 à la mesure d'instruction du 1er février
2011, la recourante a en bref maintenu l'argumentation relative à l'âge de
R._______, au système de contrôle qualité et à la disponibilité qu'elle a
développée au cours des précédentes écritures.
U.
Dans sa duplique du 14 mars 2011, l'adjudicataire a confirmé ses
conclusions telles que formulées dans ses écritures du 21 février 2011 et
a en substance maintenu l'argumentation déjà développée au cours des
précédentes écritures.
V.
Dans sa duplique du 14 mars 2011, le pouvoir adjudicateur a maintenu
ses conclusions ainsi qu'en substance, l'argumentation développée au
cours des précédentes écritures. Il a pour le reste relevé que, s'agissant
du sous-critère d'adjudication 3.1, il avait pris en compte le fait que, dans
le mandat portant sur les études relatives à la sécurité chantier,
l'adjudicataire avait su relever les défis de charge de travail et de
disponibilité, de sorte qu'il n'y avait aucune raison de mettre en doute les
compétences et la qualité de ce dernier. Quant à l'"échelle de notation", le
pouvoir adjudicateur a soutenu que, si le curriculum vitae ne jouait pas un
rôle dérisoire, c'est qu'il a voulu veiller à disposer de personnes
d'expérience pertinentes.
W.
Par pli du 25 mars 2011, le pouvoir adjudicateur a produit le registre-
journal relatif au chantier de rénovation du tunnel du (...) et a maintenu le
fait que l'absence de la mention de P._______ sur ce document
démontrait qu'il n'était pas intervenu sur ce chantier.
Droit :
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Page 13
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
2.
Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ce
dernier connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la
loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021) (art. 31 LTAF) rendues par les autorités citées à l'art. 33
LTAF. En particulier en matière de marchés publics, le Tribunal
administratif fédéral est compétent pour connaître des recours contre les
décisions d'adjudication et d'interruption de la procédure d'adjudication,
ainsi que contre les décisions d'exclusion dans le domaine de la loi
fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP,
RS 172.056.1) (art. 29 let. a et d en relation avec l'art. 27 al. 1 LMP).
3.
3.1. Il ressort de la systématique de la LMP qu'un recours devant le
Tribunal administratif fédéral n'est recevable que s'il est dirigé contre une
décision prise conformément aux procédures d'adjudication prévues par
la LMP (a contrario art. 2 al. 3 4ème phrase LMP ; voir aussi art. 39 de
l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics [OMP,
RS 172.056.11]). Cette dernière s'applique en général uniquement aux
marchés publics visés par l'Accord OMC du 15 avril 1994 sur les marchés
publics (AMP, RS 0.632.231.422), alors que les autres marchés de la
Confédération sont réglés par l'OMP. La LMP peut également s'appliquer
à des marchés publics visés par d'autres accords internationaux (cf. art. 2
al. 2 dernière phrase LMP).
3.2. En l'espèce, le marché litigieux porte sur des prestations de
coordonnateur de sécurité sur les chantiers du projet de liaison ferroviaire
CEVA.
Les pouvoirs adjudicateurs suisses actifs dans les transports ferroviaires
ne sont pas soumis à l'AMP. En effet, les annexes 1 et 2 de l'appendice 1
de l'AMP excluent dans une note finale les marchés passés par des
entités actives dans les secteurs spéciaux de l'eau, de l'énergie, des
transports et des télécommunications. En outre, l'annexe 3 de
l'appendice 1 de l'AMP, qui assujettit les pouvoirs et entreprises publics
actifs dans les secteurs spéciaux, n'indique pas que le secteur du
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transport ferroviaire est soumis à l'AMP (décision de l'ancienne
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics [CRM]
2003-002 du 4 mars 2003 consid. 2b et les réf. cit., publiée in :
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC]
67.66).
Toutefois, l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la
Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés
publics (RS 0.172.052.68) (ci-après : l'Accord bilatéral) assujettit aux
règles sur les marchés publics les pouvoirs adjudicateurs fédéraux ou
cantonaux actifs dans la construction et l'exploitation d'installations
ferroviaires (art. 3 par. 2 let. d et annexe II B de l'Accord bilatéral). Le
marché litigieux entre donc, ratione materiae, dans le champ d'application
de l'Accord bilatéral, de sorte que son adjudication est susceptible d'être
soumise à la LMP (ATAF 2007/33 consid. 1.1 ; JAAC 6766 consid. 2b).
4.
La LMP est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi (art. 2
LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5 LMP), si la
valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 6 al. 1
LMP et, enfin, si le marché en cause ne tombe pas sous l’une des
exceptions prévues à l'art. 3 LMP.
4.1. L'art. 2 LMP énumère les adjudicateurs soumis à la LMP. Selon
l'art. 2 al. 2 LMP, le Conseil fédéral désigne les organisations de droit
public ou de droit privé opérant en Suisse dans les secteurs de l'eau, de
l'énergie, des transports et des télécommunications qui, ce faisant,
tombent également sous le coup de la LMP selon l'AMP et d'autres
accords internationaux.
En vertu de l'art. 2a al. 1 OMP, sont notamment soumises à la LMP pour
certaines activités et au-delà de certains seuils les organisations de droit
public ou de droit privé sous l'influence dominante de la Confédération,
notamment les organisations dont la Confédération détient la majorité du
capital ou des actions ou dont plus de la moitié des membres de la
direction ou de l'organe de surveillance sont des représentants de la
Confédération. Les activités visées à l'al. 1 sont notamment la
construction ou l'exploitation d'installations ferroviaires par les CFF, par
les entreprises dont ils détiennent la majorité ou par d'autres opérateurs
ferroviaires sous l'influence dominante de la Confédération ; font
exceptions toutes les activités de ces entreprises n'ayant pas de relation
directe avec le secteur des transports (art. 2a al. 2 let. b OMP).
B-7337/2010
Page 15
4.1.1. Les Chemins de fer fédéraux, à savoir l'un des co-adjudicateurs du
marché litigieux, sont une société anonyme de droit public (art. 2 al. 1 de
la loi du 20 mars 1998 sur les Chemins de fer fédéraux [LCFF,
RS 742.31]) dont les actions sont majoritairement détenues par la
Confédération (art. 7 al. 3 LCFF). Le marché litigieux concerne des
prestations de services (cf. infra consid. 4.3) à effectuer dans le cadre du
projet de construction de la liaison ferroviaire CEVA (cf. consid. 8). Les
CFF sont donc, in casu, un adjudicateur soumis à la LMP (ATAF 2007/33
consid. 1.2). Le second co-adjudicateur, à savoir le Canton de Genève,
étant soumis aux droits cantonal et intercantonal sur les marchés publics,
se pose encore la question du droit applicable (voir en ce sens :
JAAC 67.66 consid. 3a).
4.1.2. Conformément à l'art. 2c al. 1 OMP, le droit fédéral s'applique si
plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal
participent en commun à un marché public et qu'un adjudicateur de la
Confédération supporte la part la plus importante du financement.
En l'espèce, il n'est pas contesté que le financement du projet CEVA est
majoritairement supporté par les CFF (voir sur ce point : JAAC 67.33
consid. 3d). Le droit fédéral est donc applicable.
4.2. Aucune des exceptions prévues à l'art. 3 al. 1 LMP n'est en l'espèce
réalisée.
4.3. L'Accord bilatéral sur les marchés publics ne s'applique pas à tous
les services, mais uniquement aux services exhaustivement énumérés à
l'annexe VI de l'Accord (art. 3 par. 6 de l'Accord bilatéral). Cette annexe
de l'Accord bilatéral contient une brève description des types de services
visés et est identique à l'annexe 4 de l'Appendice I de l'AMP déposée par
la Suisse. Comme à cette annexe 4, la liste des services assujettis à
l'Accord bilatéral est basée, par l'intermédiaire du document
MTN.GNS/W/120, sur la classification centrale provisoire des produits
(CPC) établie par l'Organisation des Nations Unies. En droit fédéral
également, la LMP ne s'applique qu'à la liste des services
exhaustivement énumérés à l'annexe 4 de l'Appendice 1 de l'AMP,
reprise à l'annexe 1a de l'OMP (art. 5 al. 1 let. b LMP ; art. 3 al. 2 OMP ;
ATAF 2008/48 consid. 2.3).
En l'espèce, le marché litigieux de prestations de coordonnateur sécurité
chantier a été classé, selon l'appel d'offres du 12 avril 2010, dans la
catégorie "Architecture, conseils et études techniques, services
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techniques intégrés, aménagement urbain et architecture paysagère ;
conseils afférents à caractère scientifique et technique", laquelle
correspond au numéro CPC 867 selon l'annexe VI de l'Accord bilatéral.
La décision d'adjudication désigne pour sa part la catégorie "Conseil en
gestion et services connexes", à savoir le numéro CPC 865 selon dite
annexe. Ces deux catégories de services étant couvertes par l'Accord
bilatéral, l'adjudication des prestations de coordonnateur est un service
au sens de l'art. 5 al. 1 let. b LMP. Dans ces conditions, la question de
savoir si les services litigieux doivent être classés dans la catégorie 865
ou 867 peut rester ouverte.
4.4. Les prestations de coordonnateur sécurité chantier pour le projet
CEVA ont été devisées à Fr. 1'900'000.- par le pouvoir adjudicateur
(cf. pièce no 20 du dossier d'adjudication [Révision des coûts]). C'est dire
que la valeur seuil prévue à l'art. 3 par. 4 let. b/i de l'Accord bilatéral (les
marchés passés par les opérateurs ferroviaires sont soumis au droit
interne pertinent lorsque la valeur estimée est égale ou supérieure à
€ 400'000.- pour les fournitures et les services) reprise en droit fédéral à
l'art. 1 let. d de l'ordonnance du Département fédéral de l’économie (DFE)
du 11 décembre 2009 sur l'adaptation des valeurs seuils pour le premier
semestre de l'année 2010 (RS 172.056.12) (Fr. 766'000.- pour les
fournitures et services qui se rapportent à un adjudicateur désigné à
l'art. 2 al. 2 LMP) est largement dépassée. Au demeurant, il ressort du
procès-verbal d'ouverture des offres que les soumissionnaires ayant
participé à la procédure ont soumis des offres oscillant entre
Fr. 1'461'240.- et Fr. 2'083'248.-.
4.5. Il ressort de ce qui précède que la décision d'adjudication attaquée
tombe sous le champ d'application de la LMP. Par conséquent, le
Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des présents
recours.
5.
Selon l'art. 48 al. 1 PA, auquel renvoie l'art. 26 al. 1 LMP, a qualité pour
recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure
ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la
décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou
à sa modification.
En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral est saisi de deux recours
d'X._______ SA. Dans le premier recours (cause B-7337/2010), la
recourante conteste la décision d'adjudication du marché litigieux à
B-7337/2010
Page 17
Y._______ SA. La seconde procédure porte sur le recours d'X._______
SA formé contre la décision prononcée au cours de l'échange d'écritures
par laquelle elle a été exclue de la procédure de soumission par le
pouvoir adjudicateur (cause B-8062/2010).
En sa qualité de soumissionnaire évincé, la recourante est destinataire de
la décision d'adjudication et est directement touchée par celle-ci
(ATAF 2008/7 consid. 2.2.1 et les réf. cit.). Compte tenu de son exclusion
de la procédure de soumission, la question de savoir si la recourante a un
intérêt actuel digne de protection à son annulation ou à sa modification
est litigieuse. La recourante jouira en effet d'un tel intérêt à la condition
que son recours contre la décision d'exclusion soit admis (voir dans le
même sens : arrêt du Tribunal administratif fédéral B-1470/2010 du
29 septembre 2010 consid. 1.7). Dans ces circonstances, il convient de
joindre les causes et de les trancher dans un seul arrêt (voir en ce sens :
arrêt du Tribunal administratif fédéral B-5688/2009 du 29 novembre 2010
consid. 2 et les réf. cit.).
Il sied par conséquent d'examiner en premier lieu le recours formé par
X._______ SA contre la décision d'exclusion du 28 octobre 2010.
6.
6.1. La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante contre la
décision d'exclusion du 28 octobre 2010 (art. 48 al. 1 PA). Les autres
conditions de recevabilité sont respectées (art. 30 LMP, art. 11, 52 al. 1 et
63 al. 4 PA).
Le recours du 16 novembre 2010 contre la décision d'exclusion du
28 octobre 2010 est par conséquent recevable.
6.2. Sous l'angle formel, la recourante soutient qu'en rendant une
décision d'exclusion à son encontre alors qu'elle avait formé un recours
contre la décision d'adjudication, le pouvoir adjudicateur s'est arrogé une
compétence dont il ne disposait plus et a, en outre, procédé à une
reformatio in pejus proscrite par les règles de procédure. La décision
d'exclusion serait ainsi nulle et ne pourrait tout au plus être considérée
que comme une invitation à statuer dans le sens d'une exclusion.
Le pouvoir adjudicateur admet qu'une décision qui constituerait une
reformatio in pejus relève de la compétence de l'autorité de recours. Il
doute cependant que la décision d'exclusion soit une reformatio in pejus,
B-7337/2010
Page 18
cette décision ayant la même conséquence pour la recourante que la
décision d'adjudication. Le pouvoir adjudicateur demande à ce que la
décision d'exclusion soit à tout le moins traitée comme une invitation à
exclure la recourante de la procédure de soumission.
L'adjudicataire n'a pas été invité à se prononcer sur le recours formé
contre la décision d'exclusion, dès lors qu'il ne peut être considéré
comme partie dans le cadre de cette procédure (cf. art. 7 PA). D'ailleurs,
il a eu connaissance de ladite décision ainsi que de l'existence du recours
du 16 novembre 2010. Il n'a toutefois pas fait valoir sa qualité de partie
dans le cadre de cette procédure de recours.
6.2.1. A teneur de l'art. 11 LMP, l'adjudicateur peut révoquer l'adjudication
ou exclure certains soumissionnaires de la procédure ainsi que les rayer
de la liste prévue à l'art. 10, notamment lorsque a) ils ne satisfont plus
aux critères de qualification requis à l'art. 9 ; b) ils ont transmis de faux
renseignements à l'adjudicateur ; c) ils n'ont pas payé, en tout temps ou
en partie, les impôts et les cotisations sociales ; d) ils ne satisfont pas aux
obligations fixées à l'art. 8 ; e) ils ont conclu des accords qui restreignent
sensiblement ou qui suppriment toute concurrence efficace ; et f) ils font
l'objet d'une procédure de faillite.
En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a, au cours de l'échange d'écritures
dans le cadre de la procédure de recours contre la décision d'adjudication
du 7 septembre 2010, prononcé une nouvelle décision datée du
28 octobre 2010, laquelle exclut la recourante de la procédure de
soumission et confirme l'adjudication du marché litigieux à l'adjudicataire.
Pour motifs, le pouvoir adjudicateur a retenu que, selon les informations
recueillies auprès du Réseau Ferré de France (RFF), la recourante avait
indiqué faussement que le chef de projet qu'elle proposait, à savoir
P._______, avait été coordonateur sécurité sur le chantier de rénovation
du tunnel du (...).
6.2.2. Selon l'art. 54 PA, le pouvoir de traiter l'affaire, objet de la décision
attaquée, passe à l'autorité de recours dès le dépôt du recours. L'autorité
administrative perd ainsi la maîtrise de l'objet du litige et donc, en
principe, la faculté de procéder à des mesures d'instruction nouvelles ou
complémentaires (ATF 127 V 228 consid. 2b/aa et les réf. cit. ; REGINA
KIENER, in : Christoph Auer, Markus Müller, Benjamin Schindler [éd.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
Zurich 2008, nos 11 s. ad art. 54).
B-7337/2010
Page 19
L'art. 58 PA, intitulé "Nouvelle décision", prévoit cependant une
dérogation à ce principe. Selon cette disposition en effet, l'autorité
inférieure peut procéder, jusqu'à l'envoi de sa réponse, à un nouvel
examen de la décision attaquée (art. 58 al. 1 PA). Cette exception à l'effet
dévolutif du recours a pour objectif de permettre de mettre rapidement fin
au litige. Elle vise l'application simple du droit objectif ainsi que le principe
de l'économie de la procédure (ATF 127 V 228 consid. 2b/bb ; ANDREA
PFLEIDERER, in : Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [éd.],
Praxiskommentar VwVG, Berne 2009, nos 3 et 5 ad art. 58 ; AUGUST
MÄCHLER, in : Auer/Müller/Schindler [éd.], op. cit., no 2 ad art. 58 ; voir
également : GABRIEL BOINAY, La procédure administrative et
constitutionnelle du canton du Jura, Porrentruy 1993, p. 268).
Si l'autorité administrative peut reconsidérer sa décision dans le cadre de
l'échange d'écritures, ce ne peut être qu'en faveur des conclusions du
recourant (à noter que le droit cantonal bernois notamment précise
expressément que la nouvelle décision ne peut être que favorable au
recourant [cf. art. 71 al. 1 de la loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la
juridiction administratives [LPJA-BE, RSB 155.21]). Le fait de recourir ne
saurait en effet permettre à l'autorité inférieure d'aggraver la situation du
recourant (ATF 127 V 228 consid. 2b/bb ; ATAF 2007/29 consid. 4.3 ;
BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 400 ; MÄCHLER,
op. cit., no 19 ad art. 58 ; voir également : BOINAY, op. cit., 269). Ainsi
donc, une reformatio in pejus par l'autorité inférieure dans le cadre de
l'échange d'écritures d'une procédure de recours est contraire à l'esprit et
au but de l'art. 58 PA. Selon le Tribunal fédéral, une telle décision est
nulle et doit tout au mieux être considérée comme une conclusion de
l'autorité inférieure invitant l'autorité de recours à statuer en ce sens
(ATF 127 V 228 consid. 2b/bb ; ETIENNE POLTIER, in : Revue de droit
administratif et de droit fiscal [RDAF] 2002 I 318, p. 322 ; PFLEIDERER, op.
cit., nos 38 s. ad art. 58).
En droit des marchés publics, la LMP ne prévoit aucune disposition
dérogatoire à l'effet dévolutif du recours et à son exception prévue à
l'art. 58 PA (cf. art. 26 ss LMP). En particulier, l'art. 26 al. 2 LMP n'indique
pas que les art. 54 et 58 PA ne sont pas applicables. Ainsi donc, le
pouvoir de traiter l'affaire passe au Tribunal administratif fédéral dès le
dépôt du recours. Et lorsque le pouvoir adjudicateur reconsidère une
décision dans le cadre de l'art. 58 PA, ce ne peut être qu'en faveur du
recourant, dans le sens de l'annulation de la décision d'adjudication et de
la reprise de l'évaluation des offres (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral B-4718/2010 du 27 octobre 2010), voire de l'attribution du marché
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Page 20
à ce dernier (cf. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE
CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2e éd., Zurich 2007,
no 909 ; voir également en ce sens : VINCENT CARRON/JACQUES FOURNIER,
La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg
2002, p. 38 s. et 108). Il est vrai que l'art. 11 LMP permet à l’adjudicateur
d'exclure un soumissionnaire ou de révoquer la décision d'adjudication
dans certaines circonstances. S'il est admis que le pouvoir adjudicateur
peut révoquer en tout temps l'adjudication (JAAC 68.10 consid. 3c.aa et
les réf. cit.), il ne peut exclure un soumissionnaire recourant lors de
l'échange d'écritures dans le cadre d'une procédure de recours. Dans le
cas contraire, toute protection juridique efficace garantie par l'art. 5 al. 1
et l'annexe V de l'Accord bilatéral serait illusoire.
6.2.3. En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a adjugé le marché de
prestations de coordonnateur sécurité chantier du projet CEVA à
Y._______ SA. La recourante conteste cette décision et conclut en
substance à ce que le marché lui soit adjugé. Dans ces circonstances,
une nouvelle décision du pouvoir adjudicateur devait aboutir, afin de
respecter l'esprit et le but de l'art. 58 PA, à l'annulation de l'adjudication
et, au mieux, à l'adjudication du marché litigieux à la recourante
(cf. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., no 909). Or, ce n'est pas le cas de
la décision du pouvoir adjudicateur du 28 octobre 2010. En effet, le
marché en cause demeure adjugé à l'adjudicataire et, de surcroît, la
recourante est exclue de la procédure de soumission. A l'évidence, cette
exclusion modifie défavorablement la situation juridique de la recourante.
Alors qu'elle n'obtenait pas le marché de prestations de coordonnateur
sécurité chantier en raison d'une évaluation globale de son offre
inférieure à celle de l'offre de l'adjudicataire, il résulte de la décision du
28 octobre 2010 que la recourante ne peut plus obtenir le marché litigieux
en raison de son exclusion de la procédure de soumission. Elle risque
ainsi de perdre tout intérêt à contester l'adjudication du marché à
l'adjudicataire et, par conséquent, à faire contrôler, par le Tribunal
administratif fédéral, l'évaluation de son offre et de celle de l'adjudicataire.
Il s'agit par conséquent d'une reformatio in pejus.
6.3. Au vu de ce qui précède, il sied de constater que la décision du
28 octobre 2010 est nulle. Partant, le recours du 16 novembre 2010
formé contre cette dernière doit être admis pour ce motif déjà. Dans ces
conditions, point n'est besoin d'examiner les autres griefs de la
recourante. Le Tribunal administratif fédéral traitera la question de
l'exclusion de la recourante de la procédure de soumission et de ses
motifs et, partant, de son aptitude, ci-après (cf. consid. 12 s.).
B-7337/2010
Page 21
7.
Compte tenu de l'admission du recours du 16 novembre 2010 contre la
décision nulle du 28 octobre 2010, il sied de reconnaître à la recourante
la qualité pour recourir contre la décision d'adjudication du 7 septembre
2010 (art. 48 al. 1 PA ; cf. supra consid. 5). Les autres conditions de
recevabilité sont respectées (art. 30 LMP, art. 11, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA).
Le recours du 11 octobre 2010 contre la décision d'adjudication du
7 septembre 2010 est par conséquent recevable.
8.
Le litige concerne l'adjudication des prestations de coordonnateur
sécurité en phases étude et exécution pour les chantiers du projet CEVA.
8.1. Le CEVA est un projet de liaison ferroviaire à double voie continue
d'une longueur totale approximative de 16.5 km (dont 14.7 km sur
territoire suisse) entre Cornavin et Annemasse qui vise à structurer
l'agglomération du bassin transfrontalier genevois et à améliorer la qualité
de la vie à Genève, avec en priorité le respect de l'environnement, ainsi
que l'accessibilité en général par le développement du système de
transports.
Le projet, objet de l'adjudication, s'étend de La Praille à la frontière
française du Foron à Thônex. Il a été découpé en six secteurs et une
trentaine de lots de travaux de génie civil (gros-œuvre), auxquels
s'ajoutent un grand volume de travaux dits de second-œuvre et de
travaux des installations ferroviaires. Les travaux de génie civil sont
constitués par la construction de gares, de haltes ferroviaires, de ponts et
de tranchées couvertes et par le percement de tunnels. Quant aux
travaux dit de second-œuvre, ils incluent les superstructures
(constructions métalliques en acier et en verre) et le second-œuvre
proprement dit (serrurerie, carrelage, peinture, mobilier, etc.), ainsi que
les installations de chauffage, de ventilation, sanitaires et d'électricité
(CVSE) des gares et des haltes et les aménagements urbains et
paysagers au long du tracé et autour des stations. Douze chantiers de
génie civil pourront être répartis simultanément sur le tracé. En outre, les
travaux de second-œuvre et de technique ferroviaire se superposeront
géographiquement et temporellement entre eux et, dans certains cas,
avec les chantiers du gros-œuvre également (Descriptif des prestations
et conditions particulières [chiffre 2.5 du contrat] [ci-après : Descriptif des
prestations], p. 10 ss).
B-7337/2010
Page 22
8.2. Les prestations de coordonnateur de sécurité pour les chantiers du
CEVA consistent principalement à veiller à l'application de la
réglementation ainsi qu'à la politique de sécurité élaborée par la maîtrise
d'ouvrage afin que les risques résiduels sur ces chantiers soient aussi
faibles que possible. Le mandat couvre les phases de réalisation pour le
gros-œuvre et les phases d'étude et de réalisation de la technique
ferroviaire et du second-œuvre (appel d'offres, ch. 2.5).
Selon le Descriptif des prestations, la durée du mandat s'étendra jusqu'à
décembre 2016, pour un nombre total d'heures estimé à 13'800
(Descriptif des prestations, p. 32).
9.
Selon une jurisprudence constante, les juridictions administratives
observent une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte des
circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation
(ATF 125 II 86 consid. 6, ATF 121 I 279 consid. 3d, ATF 120 Ia 74
consid. 5, ATF 119 Ia 411 consid. 2c, ATF 119 Ia 445 consid. 3c). Il en va
de même lorsqu'il s'agit de problème de nature essentiellement technique
(ATF 119 Ia 378 consid. 6a, ATF 103 Ia 272 consid. 6c).
En ce qui concerne plus particulièrement les marchés publics, le pouvoir
adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans le choix
des critères d'aptitude et d'adjudication, des documents requis, ainsi que
dans la pondération des différents critères d'adjudication (ATAF 2008/7
consid. 4 et les réf. cit.).
Le Tribunal administratif fédéral ne peut donc, à l'instar du Tribunal
fédéral, revoir l'appréciation des prestations offertes sur la base des
critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière, dans la mesure
où une telle appréciation suppose souvent des connaissances
techniques, où elle repose nécessairement sur une comparaison des
offres soumises et où elle comporte aussi, inévitablement, une
composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur (ATAF 2008/7
consid. 4 et les réf.).
C'est à la lumière de ces principes qu'il convient d'examiner les griefs de
la recourante.
10.
S'agissant des critères d'adjudication, l'évaluation des offres portait en
priorité sur des critères de qualité avant ceux de rentabilité (la qualité
B-7337/2010
Page 23
avant la rentabilité). Ainsi l'appel d'offres indique que sera retenue l'offre
qui présente la meilleure rentabilité globale, selon les critères de qualité
et de rentabilité énoncés.
Chaque critère est évalué au moyen de l'échelle de notation suivante :
Note Eval. du niveau atteint Eval. des données et de la réalisation
0.0 Non évaluable Pas de données
1.0 Très mauvais Données insuffisantes
2.0 Mauvais Données sans rapport avec le projet
3.0 Normal, moyen Données correctes, répondant à la
soumission
4.0 Bon Très bonne qualité
5.0 Très bon Excellente qualité, offre innovante
Selon le document "Descriptif des prestations ", une note de 0.0 à 5.0 est attribuée à chaque sous-critère
et multipliée par la pondération qui lui est associée. Les demi-points (1.5, 2.5, 3.5, 4.5) pourront être utilisés
pour les notes des sous-critères si nécessaire. La note technique résulte de l'addition des notes pondérées
et est arrondie au 100e (deux chiffres après la virgule). La note technique est multipliée par 100 pour
obtenir la valeur utile. Les offres qui n'atteignent pas la valeur utile minimale de 300 points (qualité
minimale) sont écartées, de même que celles qui n'obtiennent pas la note minimale de 3.00 pour chaque
critère.
10.1. Les critères et sous-critères suivants ont été retenus afin d'évaluer
les offres :
Critère Sous-critère / justificatif Pond.
%
Note
min.
1. Références des personnes-clés 40 % 3.0
Formation et références du coordonnateur
principal de la sécurité (chef du projet) dans les
domaines et pour des prestations similaires,
demandées pour des projets de complexité
comparable (notamment coordination de sécurité
des travaux génie civil et ferroviaires de grande
importante, avec plusieurs intervenants).
60 %
Formation et références de l'adjoint et
remplaçant du chef de projet dans les domaines
et pour des prestations similaires, demandées pour
des projets de complexité comparable (voir ci-
dessus).
40 %
2. Méthodologie et organisation 25 % 3.0
Méthodologie :
Analyse des tâches du mandat et description de
la méthodologie prévue pour les exécuter.
70 %
B-7337/2010
Page 24
Identification des risques du mandat et moyens
prévus pour les limiter.
Organisation :
Structure de l'organisation du soumissionnaire
adéquate, correctement représentée dans un
organigramme avec description du fonctionnement
et bonne répartition des tâches. Système de
qualité.
30 %
3. Planning et disponibilité 35 % 3.0
Disponibilité des personnes-clés selon les fiches
de référence et réserve selon liste des remplaçants
60 %
Pertinence de la répartition des heures par
phase, telle que proposée par le soumissionnaire
dans le tableau du § 7.2 de l'offre.
Planning type, sous forme d'échéancier des
activités : visites de chantiers, séances, reporting,
etc. par lot de travaux et / ou secteurs et / ou
domaine d'activité.
40 %
10.2. La recourante a obtenu 3.8 au premier critère d'adjudication, 3.7 au
deuxième et 4.1 au troisième. Son offre a été globalement évaluée à
3.88.
Pour sa part, l'adjudicataire a été évalué à raison de 3.7 au premier
critère d'adjudication, 4.3 au deuxième et 3.6 au troisième. Il obtient la
note globale 3.82.
11.
La recourante critique d'abord l'évaluation de son offre et de celle de
l'adjudicataire sous l'angle du premier critère d'adjudication et de ses
deux sous-critères. Elle soutient sous l'angle formel que la sous-échelle
de notation invoquée par le pouvoir adjudicateur est biaisée et tardive et
n'est pas compatible avec le cahier des charges, à défaut d'y être
indiquée. Elle fait valoir que l'une des références mentionnées par
l'adjudicataire est trop ancienne et est sans rapport avec les prestations
d'un coordonnateur sécurité. En outre, l'appréciation des offres serait
arbitraire et violerait l'égalité de traitement entre les soumissionnaires. La
recourante allègue enfin que l'interprétation du cahier des charges par le
pouvoir adjudicateur est contraire à la bonne foi et conteste ainsi les
allégations selon lesquelles elle aurait fourni un faux renseignement.
Pour sa part, le pouvoir adjudicateur fait valoir que la recourante doit être
exclue de la procédure de soumission, dès lors qu'elle aurait indiqué
faussement dans son offre que son chef de projet a exécuté la fonction
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de coordonnateur sécurité sur le tunnel du (...). Il ajoute que,
contrairement aux critères et sous-critères d'adjudication, il n'est pas tenu
d'énoncer dans l'appel d'offres et les documents y relatifs l'échelle de
notation retenue et que cette dernière a été établie avant l'évaluation des
offres. Le pouvoir adjudicateur conteste enfin les reproches de la
recourante quant à l'évaluation proprement dite des offres.
L'adjudicataire soutient quant à lui qu'en raison du faux renseignement
fourni par la recourante, la première référence de P._______ doit être
considérée comme nulle. Quant à l'évaluation de son offre, elle serait
objectivement justifiée.
12.
Il sied en premier lieu de déterminer la nature du critère "Références des
personnes-clés", à savoir s'il s'agit d'un pur critère d'adjudication, comme
le soutient le pouvoir adjudicateur.
12.1. Les critères d'adjudication peuvent être définis par des critères
quantifiables figurant dans le dossier d'appel d'offres et permettant de
déterminer l'offre qui, dans une appréciation économique globale, garantit
à l'adjudicateur le plus grand nombre d'avantages (OLIVIER RODONDI, Les
critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de
marchés publics, in : RDAF 2001 I 387, p. 402 s.). Ils se rapportent
directement à la prestation elle-même et conduisent à une notation plus
ou moins bonne. Ces critères sont à distinguer des critères d'aptitude, de
par leur nature éliminatoire, qui se définissent comme des références
définies par le pouvoir adjudicateur auxquelles il recourt en vue de
l'évaluation des capacités financières, économiques, techniques et
organisationnelles du candidat soumissionnaire (RODONDI, op. cit.,
p. 394 ; arrêt du TF 2P. 322/2006 du 14 août 2007 consid. 3.3.1). Bien
qu'ils concernent la personne même du soumissionnaire, les critères
d'aptitude doivent toutefois également être directement et concrètement
en rapport avec la prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter
sur des qualifications nécessaires pour mener à bien les prestations
exigées (ATF 129 I 313 consid. 8.1 et les réf. cit.). Dans la pratique, la
distinction entre critères d'aptitude et d'adjudication est parfois difficile à
opérer, surtout lorsque l'adjudication se déroule en procédure ouverte,
comme c'est le cas en l'espèce (ibidem).
12.2. In casu, le critère d'adjudication du marché litigieux, intitulé
"Références des personnes-clés", est subdivisé, selon l'appel d'offres, en
deux sous-critères, à savoir, pour l'un, la formation et les références du
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chef du projet dans les domaines et pour des prestations similaires et,
pour l'autre, la formation et les références de son adjoint et remplaçant.
Le ch. 7.4 du Descriptif des prestations énumère les indications
attendues par le pouvoir adjudicateur qui doivent figurer dans les offres
relatives au premier critère d'adjudication. Il est indiqué ce qui suit :
Le soumissionnaire fournira deux objets de référence pour chacune des
personnes-clés prévues pour travailler sur le projet : le chef de projet et son
adjoint / remplaçant.
Le soumissionnaire fournira des indications sur la nature des projets de
référence et un descriptif des prestations effectuées. Il fera ressortir les
aspects similaires et l'expérience acquise dans les projets de référence par
rapport au projet mis en soumission.
L'expérience dans des projets de travaux publics de grande envergure en
milieu urbain et dans le cadre de projets transfrontaliers Suisse – France est
un atout.
La connaissance de la législation du canton de Genève en matière de
sécurité chantier est obligatoire, la connaissance de la législation française
est un atout.
Le soumissionnaire s'assurera particulièrement de la bonne disponibilité des
personnes en cas de charges cumulées.
Dans le tableau 3.3, le soumissionnaire indiquera les personnes qu'il est
prévu d'affecter au mandat en plus des personnes-clés citées dans les
références.
Il convient de citer des objets de référence réalisés durant les 5 dernières
années. Ces objets peuvent également avoir été gérés par la personne-clé
pour le compte d'un employeur précédent ou être déjà mentionnés dans les
références de la société.
Les CV des personnes concernées seront joints à l'offre.
Il ressort clairement de ce qui précède que le pouvoir adjudicateur attendait des soumissionnaires qu'ils
proposent des personnes-clés formées dans le domaine de la sécurité, au bénéfice de deux références
pour des prestations similaires et avec des connaissances du droit genevois de la sécurité. Il s'agissait
donc pour les soumissionnaires de présenter des personnes-clés suffisamment qualifiées sur le plan
technique. D'ailleurs, le formulaire d'offre va manifestement en ce sens, puisqu'il prévoit que les
soumissionnaires devront justifier pourquoi la référence est un bon exemple pour démontrer la compétence
de la personne dans la fonction prévue. Le critère "Références des personnes-clés" est par conséquent un
critère d'aptitude permettant de déterminer si les soumissionnaires ont ou non les capacités techniques
requises, en particulier si le personnel susceptible d'être en charge d'exécuter le mandat a les
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compétences pour réaliser les prestations attendues (voir en ce sens : RODONDI, op. cit., p. 397). Dans ces
conditions, un soumissionnaire qui ne propose pas des personnes-clés avec les deux références requises,
sans formation dans le domaine de la sécurité ou sans connaissance du droit genevois de la sécurité doit
être exclu de la procédure de soumission. Une référence sans pertinence par exemple ne peut pas être
uniquement sanctionnée d'une mauvaise note (voir en ce sens : arrêt du TF 2P.322/2006 du 14 août 2006
consid. 3.3.1).
Le critère des personnes-clés n'est pas seulement un critère d'aptitude, mais est également un critère
d'adjudication. En effet, il ressort clairement du dossier que le pouvoir adjudicateur évaluerait les offres
pour déterminer les personnes-clés les mieux à même de réaliser les prestations. Il est d'ailleurs courant,
pour des marchés publics ayant en particulier trait à des objets complexes comme en l'espèce, de faire
appel à des critères mixtes qui permettent de dégager la meilleure offre d'un point de vue qualitatif parmi
celles qui répondent à un standard minimal déterminé par le pouvoir adjudicateur. Il ne s'agit pas d'un
double examen illicite de l'aptitude lorsque, par exemple, les personnes-clés sont prises en considération
aussi bien au moment de la pré-qualification qu'à celui de l'évaluation des critères d'adjudication (voir JAAC
70.80 consid. 3c/aa ; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., no 360 ; voir également : MARC STEINER, Die
Berücksichtigung der Mehreignung aus beschaffungsrechtlicher Sicht – ein Beitrag aus der Schweiz, in :
European Law Report [ERL] 5/2010 189). Ainsi donc, le critère "Références des personnes-clés" peut
conduire à l'attribution d'une plus ou moins bonne note suivant la qualité du personnel proposé, en sus
d'être éliminatoire si une offre ne répond pas au minimum d'exigences requis.
13.
Il sied d'examiner si l'offre de la recourante satisfait au critère d'aptitude
"Références des personnes-clés".
Dans ce contexte, le pouvoir adjudicateur conclut à l'exclusion de la
recourante de la procédure de soumission. Pour motif, il allègue que cette
dernière a indiqué faussement que son chef de projet avait exercé la
fonction de coordonnateur sécurité sur le chantier de rénovation du tunnel
du (...). Son nom ne figurerait sur aucun document relatif à ce projet. S'il
avait travaillé sur ce chantier, ce serait de façon cachée, sans être connu
des principaux acteurs du projet et du maître d'ouvrage, en contradiction
avec les principes élémentaires de la sécurité. En outre, l'expérience
décrite par la recourante ne correspondrait aucunement à ce qui est
attendu et ne serait ainsi pas suffisante pour le projet CEVA.
La recourante conteste les allégations du pouvoir adjudicateur. Elle fait
grief à ce dernier de procéder à une interprétation formaliste et contraire
à la bonne foi de la notion de "fonction dans mandat" figurant dans les
documents d'appel d'offres ainsi que dans le formulaire d'offre. La notion
de coordonnateur sécurité qui figurerait dans son offre serait générique et
n'indiquerait en aucun cas que P._______ ait exercé la fonction de
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coordonnateur sécurité en titre. La recourante prétend que le prénommé
a accompli 240 heures en remplacement du coordonnateur en titre.
P._______ ne serait toutefois pas en mesure de le démontrer, les
preuves n'étant pas en ses mains, mais auprès de son ancien employeur.
A cet égard, il allègue en particulier que son nom ne figurera pas sur le
registre-journal dès lors qu'il n'était pas le coordonnateur en titre désigné
par le maître d'œuvre et qu'il est courant, en France, de ne mentionner
que le nom de ce dernier sur les documents de travail.
13.1. Comme nous l'avons relevé ci-dessus, l'adjudicateur peut révoquer
l'adjudication ou exclure certains soumissionnaires de la procédure
notamment lorsqu'ils ont fourni de faux renseignements à l'adjudicateur
(art. 11 let. b LMP).
Il convient donc d'examiner si la recourante a fourni un faux
renseignement dans son offre.
13.2. Toutefois, il importe au préalable de déterminer ce que les
soumissionnaires devaient fournir comme renseignement s'agissant des
références, à savoir en particulier s'il était attendu d'eux qu'ils proposent
des personnes-clés qui ont exercé sur deux objets de référence la
fonction de coordonnateur sécurité en titre.
13.2.1. Selon la jurisprudence, les soumissionnaires peuvent en principe
s'attendre à ce que le pouvoir adjudicateur interprète les critères
d'aptitude et d'adjudication selon leur sens commun. S'il n'entend pas leur
donner une telle interprétation, les critères concernés devront être en
conséquence définis de manière aussi détaillée que possible dans les
documents d'appel d'offres de façon que les soumissionnaires puissent
savoir quelles exigences ils, respectivement leur offre, doivent satisfaire
(décision incidente du Tribunal administratif fédéral B-4366/2009 du
12 août 2009 consid. 4.3.2 et les réf. cit.). Comme on le verra ci-après
(cf. consid. 15.2), les règles du jeu définies au préalable par le pouvoir
adjudicateur doivent rester stables tout au long de la procédure de sorte
que ce dernier ne peut, après le dépôt des offres, modifier d'une manière
ou d'une autre les critères retenus. Il ne peut donc attribuer à un critère
un autre sens que celui qui ressort d'une interprétation conforme au
principe de la bonne foi des indications figurant dans les documents
d'appel d'offres.
13.2.2. Dans son appel d'offres, le pouvoir adjudicateur a indiqué que les
offres seraient notamment évaluées sur la base des références des
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Page 29
personnes-clés pour des prestations similaires pour des projets de
complexité comparable et qu'il fallait notamment entendre par là la
coordination de la sécurité des travaux de génie civil et ferroviaires de
grande importance. Il apparaît dès lors que ce qui est visé par le pouvoir
adjudicateur n'est pas une fonction particulière dans un mandat (chef de
projet) mais bien des prestations, en particulier celles de coordination de
la sécurité.
Le cahier des charges abonde en ce sens, car il est également précisé
que les deux références demandées devaient concerner des prestations
similaires. De plus, il était requis des soumissionnaires qu'ils fournissent
un descriptif des prestations effectuées et qu'ils fassent ressortir les
aspects similaires et l'expérience acquise dans les projets de référence
par rapport au projet en soumission.
Quant au formulaire d'offre lui-même, il contient certes la rubrique
"Fonction dans mandat". Il n'en demeure pas moins que les prestations
sont clairement désignées comme l'élément déterminant pour démontrer
la qualification de la personne-clé proposée, ce d'autant plus qu'il est
requis des soumissionnaires qu'ils justifient en quoi chaque référence est
un bon exemple pour démontrer les compétences de la personne-clé.
Force est donc de constater que l'aptitude des personnes-clés doit
notamment être évaluée sur la base des prestations effectuées.
L'indication qui doit figurer dans la rubrique "Fonction dans mandat" n'est
pas probante et n'a qu'un caractère générique. En particulier, il ressort
des documents d'appel d'offres que le pouvoir adjudicateur n'attendait
pas des soumissionnaires qu'ils proposent des personnes-clés qui aient
accompli leurs prestations en tant que chef de projet ou titulaire d'un
mandat ou d'une mission.
13.3. Dans son offre du 31 mars 2010, la recourante a proposé comme
chef de projet pour le mandat de coordonnateur sécurité pour le CEVA
P._______, employé en qualité de coordonnateur sécurité depuis 2009.
La première référence concernant P._______ a pour objet la rénovation
du tunnel du (...). La recourante a indiqué qu'il s'agissait de prestations
dans les domaines du génie civil, des travaux souterrains, ferroviaires, de
second-œuvre et en lien avec l'amiante. Dans la rubrique "Fonction dans
mandat", elle a indiqué "coordonnateur sécurité". S'agissant de la
description du projet et des prestations effectuées, l'offre précise ce qui
suit :
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Le chantier a permis de consolider complètement la voute et la structure du
tunnel. La totalité des voies a été changée, y compris l'ensemble des
réseaux associés (électricité, signalisation, sécurité). Les cheminements
intérieurs ont été entièrement refaits. A relever que de l'amiante a été mis en
évidence au niveau du ballast, ce qui a nécessité une intervention
spécialisée et le changement complet du matériau.
Il s'agit d'un chantier particulièrement complexe, sur une voie ferroviaire
d'utilité continentale. A noter que la coordination a également dû se faire au
niveau transfrontière, pour permettre l'intégration d'équipes et de techniques
italiennes et françaises. Les travaux se sont déroulés en exploitation
complète, par coupes (créneaux hors circulation, où l'arrivée électrique des
caténaires était coupée après la mise en place du train de chantier à
l'intérieur du tunnel).
Au point "Justification (Pourquoi ce projet est-il un bon exemple afin de démontrer la compétence de la
personne dans la fonction prévue)", l'offre contient les indications suivantes :
Il s'agit d'une voie ferroviaire de grande importance, en exploitation, chantier
mêlant travaux souterrains, gros-œuvre, montage de voies, second-œuvre et
problématique amiante. Une part importante du CEVA se déroulera hors
exploitation ferroviaire (construction des ouvrages d'art et des gares), mais il
est important de connaître les techniques ferroviaires et les interventions
nécessaires au niveau du second-œuvre ferroviaire (électricité, signalisation,
sûreté notamment), ainsi que les techniques de travail en tunnel ferroviaire
(pose de rails, utilisation de trains de chantier, etc.).
P._______ a une formation de coordonnateur SPS français. Cette référence
démontre également son expérience dans le domaine des chantiers
transfrontaliers.
Il ressort de ces indications que la recourante s'est attachée à décrire de manière assez détaillée en quoi
consistait le projet de rénovation du tunnel du (...) et à mettre en évidence les similitudes de ces travaux
avec le CEVA. On doit donc bien constater que la rénovation du tunnel du (...) est un projet comparable au
CEVA, ce que le pouvoir adjudicateur ne conteste d'ailleurs pas. En revanche, l'offre ne permet pas de
connaître les prestations effectivement accomplies par P._______ sur ce chantier ; elle n'en contient
aucune description. On sait seulement que le prénommé aurait alors été coordonnateur sécurité.
Dans son recours contre la décision d'exclusion du 28 octobre 2010, la recourante expose qu'en tant que
membre d'un consortium, elle a également participé à la procédure de soumission pour le lot no 7 du projet
CEVA. Dans cette offre, P._______ a été proposé comme remplaçant du répondant sécurité. Sa première
référence avait également pour objet la rénovation du tunnel du (...) pour laquelle il était indiqué qu'il
occupait la fonction de "coordination de sécurité". Dans la partie description, il est précisé "suivi de
chantier, phasage des travaux en fonction des trains, pv, contrôles, modes opératoires".
A sa réplique du 11 février 2011 relative à la procédure de recours concernant la décision d'exclusion du
28 octobre 2010, la recourante a joint un document dans lequel P._______ a décrit les prestations
prétendument effectuées sur le chantier de rénovation du tunnel du (...). Il est indiqué ce qui suit :
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Dès l'automne 2007, P._______ est notamment intervenu sur le chantier de
la STEP de (...) (en remplacement de G._______ pris sur le chantier du (...),
alors même que, officiellement, c'est toujours G._______ qui était en charge
du chantier), à proximité de l'entrée du tunnel du (...). C'est ainsi qu'il a été
appelé à suppléer régulièrement G._______, soit lors de ses absences
(vacances, armée de réserve, administration – notamment la préparation des
CHSCT mensuels), soit pour profiter du déplacement à la STEP pour réaliser
un contrôle de chantier du tunnel du (...).
Au vu de sa grande expérience en chantiers ferroviaires et de tunnels,
P._______ a également apporté ses compétences lors de la planification et
des études (dans la phase d'exécution).
Concernant le tunnel du (...), P._______ a réalisé les tâches suivantes :
1. Contrôle de l'absence de travail entre les coupes intérieures et extérieures
(…)
2. Propositions et modifications du cheminement d'accès des opérateurs à
pied à l'entrée du tunnel depuis l'entrée du chantier.
(…)
3. Contrôle des échafaudages posés sur les trains de travaux
(…)
4. Contrôle des zones de cantonnement
(…)
5. Contrôle du port des EPI
Contrôle du port des équipements de protections individuels des opérateurs.
6. Autonomie intérieure
(…)
7. Aménagement des niches de secours
(…)
8. Bruit, poussières, qualité de l'air
(…)
9. Positionnement des équipes sur le train de travaux
(…)
10. Contrôle à l'intérieur du tunnel
(…)
11. Rendu de la voie.
(…)
13.4. Le pouvoir adjudicateur conteste l'implication de P._______ sur le
chantier du tunnel du (...). Il relève d'abord que ce dernier n'apparaît sur
aucun des procès-verbaux des réunions de chantier, que ce soit en tant
que participant ou en qualité de destinataire des documents. Son nom
n'apparaîtrait en outre pas sur les factures établies par N._______ à
l'attention du maître d'ouvrage, ni sur le registre-journal. Par ailleurs,
P._______ serait inconnu de S._______, responsable du projet auprès
du Réseau Ferré de France, le maître d'ouvrage. S'agissant des
indications en lien avec le lot no 7, le pouvoir adjudicateur constate que
P._______ était alors présenté comme ayant exercé la fonction de
"coordination de sécurité". Or, cette fonction ne correspondrait qu'à
certaines activités dévolues à un coordonnateur sécurité. Et la fonction de
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Page 32
veille technique sécurité n'aurait rien à voir avec la fonction de
coordonnateur sécurité. Quant à la fiche d'analyse, le pouvoir
adjudicateur estime qu'elle ne fait état que de l'appréciation de
G._______ et note qu'elle n'a pas été vérifiée auprès du maître
d'ouvrage. Il ajoute que cette référence ne serait pas déterminante,
X._______ SA n'étant alors proposée que comme sous-traitant, d'une
part, et P._______ comme remplaçant du répondant sécurité, d'autre
part. S'agissant du descriptif établi par P._______ lui-même, on ne
saurait y accorder le moindre crédit, celui-ci ayant été rédigé pour le
besoin de la présente procédure. Enfin, les prétendues prestations
effectuées par P._______ sur le tunnel du (...) durant quelques
240 heures seraient sans rapport avec l'ampleur des tâches planifiées
pour le CEVA.
13.5. Il ressort de ce qui précède que tant la recourante que le pouvoir
adjudicateur ne peuvent appuyer leurs allégations respectives par des
moyens de preuve directs. Le pouvoir adjudicateur s'emploie pour sa part
à contester depuis plusieurs mois déjà toute implication de P._______ sur
le chantier du tunnel du (...), sans apporter la preuve que le prénommé
n'était pas actif sur ce chantier. Il ressort de l'instruction menée par le
pouvoir adjudicateur seulement que P._______ n'était pas le
coordonnateur sécurité en titre sur le chantier de rénovation du tunnel du
(...). Or, la recourante ne prétend pas, quant à elle, que le prénommé
était titulaire du mandat sur ce projet. Elle n'apporte néanmoins aucune
preuve directe de l'activité effective de P._______ sur ce chantier.
Il s'agit à ce stade de déterminer si la référence du tunnel du (...) est un
faux renseignement, à savoir si oui ou non P._______ a effectué des
prestations de coordonnateur sécurité sur le chantier de rénovation du
tunnel du (...). Connaître l'étendue, l'ampleur et la nature exactes des
prestations effectivement accomplies par P._______ sur ce chantier ne
sert qu'à attribuer, à cette référence, une note plus ou moins bonne, pour
autant qu'elle ne soit pas fausse. Or, comme nous le verrons ci-après,
point n'est besoin de procéder à cette évaluation, la cause devant être
renvoyée au pouvoir adjudicateur pour qu'il évalue à nouveau les offres
qui répondent aux critères d'aptitude. En outre, si le Tribunal devait
procéder à cet examen, il lui incomberait de procéder à des mesures
d'instruction conséquentes en France, ce qui prendrait passablement de
temps et dont le résultat n'est pas certain comme le démontrent les
résultats non probants des essais du pouvoir adjudicateur. Toutefois, la
présente procédure de recours est relativement urgente. Enfin,
l'écoulement du temps n'est pas propice à se rappeler du détail des
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prestations de l'un des nombreux intervenants sur un chantier d'une
ampleur telle que celui de la rénovation du tunnel du (...). Dans ces
conditions, il convient d'établir les faits au moyen de la preuve indirecte,
fondée sur un faisceau d'indices (ATF 128 III 390 consid. 3.3.2 ; FABIENNE
HOHL, Procédure civile, Tome 1, Berne 2001, p. 185).
13.5.1. Il est établi et non contesté que P._______ était employé en 2007
et 2008 auprès de la société française N._______, devenue en 2009
D._______ par suite d'une fusion. Cette société est un acteur de la
prévention des risques techniques et humains, en particulier dans le
domaine de la construction (cf. communiqué de presse […]).
Le 6 avril 2007, à l'issue d'un contrôle de capacité du même jour,
P._______ a obtenu une attestation de compétence qui le reconnaît apte
à exercer la mission de coordonnateur de sécurité et de protection de la
santé de niveau 1 pour les phases de conception, d'étude, d'élaboration
et de réalisation de l'ouvrage. Il peut par conséquent être admis que
P._______ était employé de 2007 à 2008 en qualité de coordonnateur
sécurité chez N._______. Au demeurant, T._______, chef d'une filiale de
cette société, ne prétend pas le contraire.
Il n'est pas contesté que N._______ était mandataire des prestations de
coordonnateur sécurité sur le chantier de rénovation du tunnel du Fréjus.
P._______ étant l'un des coordonnateurs sécurité de cette société, on ne
peut donc pas exclure, à ce stade, qu'il ait accompli des prestations de
coordination de la sécurité sur ce chantier.
13.5.2. Il ressort du dossier que le coordonnateur sécurité en titre du
chantier de rénovation du tunnel du (...) était, pour la phase de
réalisation, G._______. Ce dernier, dans le cadre de la procédure de
soumission du lot no 7 du CEVA, a été invité à remplir un formulaire
"Objet de référence pour personnes clés" dans lequel il a indiqué les
prestations réalisées par P._______ sur le chantier de rénovation du
tunnel du (...). En sa qualité de chef de projet, G._______ est le mieux à
même de savoir si P._______ a été engagé sur ce projet et, le cas
échéant, ce qu'il a accompli.
Sur ce formulaire, il est indiqué que P._______ occupait la fonction de
"coordinateur de sécurité" en phases "étude de projet / appel d'offres" et
"réalisation / mise en service". "Coordinateur" est un synonyme de
"coordonnateur" (Le nouveau Petit Robert de la langue française 2007
[ci-après : Le Petit Robert], Paris 2006, p. 538). En outre, les tâches d'un
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coordonnateur sécurité consistent à coordonner la sécurité et sont donc
des prestations de coordination (cf. programme de formation 2011
Chargé de sécurité et Ingénieur de sécurité, édité par la SUVA
[consultable sur le site ] ; art. 11e de l'ordonnance sur la
prévention des accidents du 19 décembre 1983 [OPA, RS 832.30]) ;
art. L4532-2 du code du travail français [consultable sur
] ; page consacrée au coordonnateur SPS sur
l'encyclopédie en ligne "Wikipedia" [/wiki/
Coordonnateur_SPS]). Dans ces conditions, il sied d'admettre que
P._______ a été employé sur ce chantier pour coordonner la sécurité en
sa qualité de coordonnateur sécurité diplômé, dans l'équipe conduite par
G._______.
Dans la rubrique "Description du projet et phase(s) de projet réalisée(s)
par le soumissionnaire" figurent les informations suivantes :
chantier de mise au gabarit gb1 sur la partie française soit 7 km jusqu'à la
frontière – intervention sur l'abaissement de la voie 2
mise au gabarit en préalable à l'intervention sur voie 1 sur l'ensemble des
phases en binôme avec le référent (une voie reste "circulée" par demi-
journée)
- travaux préparatoires : installations de chantier, 20 000 volts pour
dérocteuse, éclairage, niches de secours…
- travaux de production, abaissement de la plate forme après dépose de la
voie et évacuation du ballast par moyens mécaniques dérocteuse, BRH,
minage d'une zone quartzite (mesures de recherches de présence
d'amiante, qualité de l'air, détecteurs, poussières, vibration, co-activité des
postes, protections collectives et non engagement de la voie hors simultanée
et voie chantier)
- travaux d'équipement des niches, déroulage de câbles…
administratif
- étude complémentaire dispositif de balisage et non engagement de la voie
circulée, dispositions complémentaires qualité de l'air, mise à jour PGC de
l'opération, analyse des PPSPS, réunion CISSCT animation de la réunion,
rédaction de fiches d'observations pour insertion au registre journal
prestations réalisées au profit du référent sans modification de ce dernier.
Au point "Description et indication sur la qualité des prestations effectuées par le soumissionnaire pour ce
projet de référence", G._______ a qualifié les prestations de très bonnes et indiqué ce qui suit :
Bonne connaissance des chantiers ferroviaires
Parfaite compréhension professionnelle avec les intervenants
Connaissance du matériel, poste de travail, psychologie des intervenants
Analyse de risques, mesures de prévention adaptées et fonctionnelles.
Enfin, dans la partie "Remarques / Commentaires", il est indiqué que "compte tenu de la charge de travail
du référent, la capacité d'analyse ciblée, les mesures correctives énoncées, la qualité relationnelle sur
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Page 35
chantier a permis de gagner beaucoup de temps au référent. Départ regrettable et regretté".
Les tâches administratives et sur le terrain énumérées ci-dessus par G._______, dont rien au dossier ne
permet de faire douter de leur véracité, coïncident avec celles énumérées par P._______ dans le cadre de
l'échange d'écritures. Ces tâches correspondent dans une large mesure à celles confiées à un
coordonnateur sécurité selon la législation française. En effet, l'art. L4532-2 du code français du travail
prévoit que la coordination en matière de sécurité vise à prévenir les risques résultant de l'intervention
simultanée ou successive de plusieurs travailleurs indépendants ou d'entreprises et à prévoir, lorsqu'elle
s'impose, l'utilisation des moyens communs tels que les infrastructures, les moyens logistiques et les
protections collectives (codifié par l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 publiée au Journal Officiel de la
République Française [JORF] le 13 mars 2007). Le coordonnateur SPS analyse les risques inhérents à
chacune des situations de travail, examine les périodes de co-activité prévues par les plannings, évalue les
risques résultant de cette co-activité et propose des mesures de prévention dont il contrôle la mise en
œuvre (cf. page consacrée au coordonnateur SPS sur Wikipedia).
13.5.3. Force est donc de constater que P._______ était employé par
N._______ sur le chantier de rénovation du tunnel du (...) et qu'il y a
effectué des prestations de coordonnateur sécurité pour lesquelles il
disposait d'une attestation de compétence. Ces tâches ont été réalisées
au profit du coordonnateur sécurité en titre, G._______. Dans ces
circonstances, il n'est pas inconcevable que P._______ soit resté inconnu
du maître d'ouvrage, lequel n'était à l'évidence pas susceptible de
connaître d'une façon ou d'une autre l'ensemble des intervenants sur le
chantier. On ne saurait enfin déduire quoique ce soit de l'absence du nom
de P._______ sur les documents de travail réalisés pour ce chantier. En
effet, s'agissant du registre-journal d'une part, seul le coordonnateur en
titre était autorisé à le compléter (cf. Registre-journal de coordination en
matière de sécurité et de protection de la santé relatif au tunnel du [...],
p. 2). D'autre part, G._______ a indiqué que l'ensemble des tâches
effectuées par P._______, y compris les tâches administratives qui
auraient pu laisser des traces documentées de l'intervention de ce
dernier, l'ont été au profit du chef de projet.
13.6. Il résulte de ce qui précède que la référence relative au tunnel du
(...) figurant dans l'offre de la recourante n'est pas fausse. Il n'y a donc
pas matière à exclure la recourante de la procédure de soumission en
application de l'art. 11 let. b LMP.
13.7. Reste encore à déterminer si cette référence est propre à être
retenue pour satisfaire le critère d'aptitude des personnes-clés.
Il est indiscutable que cette référence, récente, peut être prise en
B-7337/2010
Page 36
considération d'un point de vue temporel. Quant au chantier lui-même, on
a déjà relevé ci-dessus qu'il s'agissait d'un projet comparable au CEVA.
Quant aux prestations elles-mêmes, il y a lieu de retenir que P._______
était coordonnateur sécurité en phase étude et, principalement, en phase
réalisation sur le tunnel du (...) et que les prestations attendues sur le
CEVA sont celles d'un coordonnateur sécurité pour les phases étude et
réalisation. Par conséquent, cette référence est propre à démontrer
l'aptitude de P._______ à accomplir la fonction de coordonnateur sécurité
sur les chantiers du CEVA. Les griefs formulés par le pouvoir
adjudicateur quant à l'ampleur des tâches accomplies sur cet objet de
référence sont d'ordre qualitatif et ne peuvent, par conséquent, être pris
en compte que dans le cadre de l'appréciation de l'offre à l'aide des
critères d'adjudication et conduire à une note plus ou moins bonne de la
référence.
Pour le reste, le Tribunal constate qu'il n'est pas contesté que les autres
sous-critères d'aptitude relatifs aux personnes-clés sont satisfaits par
l'offre de la recourante.
13.8. Sur le vu de ce qui précède, les conclusions du pouvoir adjudicateur
et de l'adjudicataire tendant à l'exclusion de l'offre de la recourante de la
procédure de soumission doivent être rejetées.
14.
La recourante soutient que les références du chef de projet de
l'adjudicataire ne satisfont pas au critère d'aptitude. S'agissant de la
première référence, elle allègue que B._______ a dû renoncer à la
poursuite du mandat en raison de l'adjudication du marché litigieux à
Y._______ SA ; il n'a de fait pu participer à la phase de réalisation. Elle
relève par ailleurs que la deuxième référence citée par l'adjudicataire
pour son chef de projet date de plus de trente ans et est de fait trop
ancienne pour avoir une quelconque utilité. De surcroît, B._______
n'aurait exercé qu'une fonction d'aide conducteur de travaux, ce qui
n'équivaut pas aux prestations attendues d'un coordonnateur sécurité.
L'adjudicataire défend que rien n'empêchait le pouvoir adjudicateur de
retenir des offres vieilles de plus de cinq ans, le cahier des charges
prévoyant uniquement qu'il convenait de citer des objets de référence
réalisés au cours des cinq dernières années.
Le pouvoir adjudicateur a exposé que la référence de la gare (...) a été
considérée comme médiocre et a ainsi reçu zéro point. Quant à la
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Page 37
référence de la tranchée de (...), il fait valoir qu'il n'a pas à vérifier le plan
de charges effectif des soumissionnaires après le dépôt des offres mais
qu'il doit se contenter des données fournies par ces derniers dans leurs
offres.
14.1. Il s'agit donc d'examiner si l'adjudicataire a proposé en particulier un
chef de projet, B._______, au bénéfice d'une formation dans le domaine
de la sécurité, de connaissances en droit genevois de la sécurité et de
deux références pour des prestations similaires à celles mises en
soumission, en sachant que si l'une ou l'autre de ces références fait
défaut, cette offre aurait dû être exclue (cf. consid. 12).
A cet égard, la recourante soutient que seul des objets de référence de
moins de cinq ans pouvaient être retenus. L'adjudicataire fait pour sa part
valoir que rien n'empêchait le pouvoir adjudicateur de retenir une
référence plus ancienne.
Il convient donc en premier lieu de déterminer ce que les
soumissionnaires devaient inclure dans leur offre.
14.1.1. Comme nous l'avons vu ci-dessus, l'appel d'offres doit être
interprété selon les règles de la bonne foi et si le pouvoir adjudicateur
entend donner un sens particulier à une notion y figurant, il lui appartient
de la préciser dans les documents d'appel d'offres (cf. consid. 13.2.1).
14.1.2. A teneur de l'art. 9 al. 1 OMP, pour évaluer la qualification des
soumissionnaires, l'adjudicateur peut notamment se procurer et consulter
les documents mentionnés dans l'annexe 3. Le ch. 7 de l'annexe 3 de
l'OMP prévoit entre autres comme preuves la liste des principaux travaux
exécutés durant les cinq années qui ont précédé l'appel d'offres.
Il ressort de l'appel d'offres que le pouvoir adjudicateur attendait des
soumissionnaires qu'ils proposent des personnes-clés formées dans le
domaine de la sécurité et au bénéfice de deux références pour des
prestations similaires. Dans le cahier des charges, il est précisé
s'agissant des références que les soumissionnaires fourniront deux objets
de référence pour chacune des personnes-clés et qu'il convient de citer
des objets de référence réalisés durant les cinq dernières années.
En écho à la règle prévue à l'art. 9 al. 1 OMP en lien avec le ch. 7 de
l'annexe 3 de l'OMP, force est de constater que le pouvoir adjudicateur
attendait des soumissionnaires qu'ils présentent des références récentes,
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Page 38
dont les objets ont été réalisés au cours des cinq dernières années. La
formulation "il convient de…", synonyme de "il faut…" ou de "il sied de…"
(Le Petit Robert, op. cit., p. 534), n'a pas un caractère potestatif, mais fixe
bien aux soumissionnaires une condition formelle impérative quant au
contenu de leur offre. Au demeurant, les techniques, connaissances et
normes professionnelles évoluent rapidement. En outre, celles-ci se
perdent au fil du temps, lorsqu'elles ne sont pas ou plus mises en
pratique. Ainsi donc, seul des références récentes, en l'occurrence de
moins de cinq ans, permettent de s'assurer qu'une personne, ou une
entreprise, est à jour.
Dans ces conditions, des références de plus de cinq ans ne peuvent être
prises en considération et, donc, servir à démontrer l'aptitude de la
personne-clé à mener à bien le mandat de coordination de la sécurité sur
le projet du CEVA.
14.2. L'adjudicataire a proposé comme chef de projet B._______. Ce
dernier est ingénieur de sécurité. Il est donc indiscutablement au bénéfice
d'une formation dans le domaine de la sécurité. Le premier sous-critère
d'aptitude est donc satisfait. Ses connaissances du droit genevois de la
sécurité ne sont par ailleurs pas contestées.
Dans son offre, l'adjudicataire a fourni deux références pour son chef de
projet. La première concerne la tranchée couverte de (...) pour laquelle le
prénommé a prétendument acquis une expérience en tant que
coordonnateur sécurité en phases étude et réalisation. Sur la base des
indications figurant dans l'offre de l'adjudicataire, on doit bien admettre
qu'il s'agit de prestations de nature comparable à celles qui sont
litigieuses. Toutefois, les travaux de la tranchée de (...) ont débuté le
21 juin 2010 seulement (FAO du 23 juin 2010, p. 1), soit après le délai de
clôture pour le dépôt des offres. C'est dire que B._______ n'avait pas
encore acquis d'expérience sur ce chantier lors du dépôt des offres. Ainsi
donc, le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas se limiter à attribuer une
mauvaise note à cette référence, qui n'en remplit pas le rôle faute de se
référer à une expérience réellement acquise, mais devait l'écarter. Au
demeurant, la recourante allègue que B._______ a dû renoncer à la
poursuite de ce mandat en raison de l'adjudication du marché litigieux à
l'adjudicataire et ne peut donc participer à la phase de réalisation. Le
marché de service litigieux ayant principalement trait à des prestations de
coordination de la sécurité en phase de réalisation d'ouvrage, on peut se
demander si les prestations qu'auraient accomplies B._______ lors de la
seule phase étude de la tranchée de (...) sont suffisamment pertinentes.
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Page 39
La deuxième référence concernant B._______ porte sur l'agrandissement
de la gare souterraine RER (...), à Paris, réalisé en 1977 et 1978. Il est
indiqué que le prénommé a alors accompli la fonction d'aide-conducteur
de travaux. Cette référence, qui date de plus de trente ans, est donc
manifestement trop ancienne pour être prise en considération. De
surcroît, la fonction d'aide-conducteur de travaux n'a clairement rien à
voir avec celle de coordonnateur sécurité. C'est dire que cette référence
est dénuée de toute pertinence. Le pouvoir adjudicateur ne pouvait par
conséquent pas se limiter à sanctionner la référence de la gare (...) d'une
mauvaise note. Elle devait au contraire elle aussi être écartée.
Du moment que l'adjudicataire n'avait joint aucune référence répondant
au critère d'aptitude, son offre devait en conséquence être exclue (voir
dans le même sens : arrêt du TF 2P.322/2006 du 14 août 2007
consid. 3.2.1).
Au demeurant, le Tribunal constate que la deuxième référence de l'adjoint
proposé par l'adjudicataire, à savoir R._______, porte sur des travaux
réalisés entre 1990 et 1996. Cette référence est donc également
clairement trop ancienne pour qu'elle soit prise en considération et aurait
dû, elle aussi, être écartée. C'est dire que l'offre de l'adjudicataire ne
répondait pas au critère d'aptitude des personnes-clés, que ce soit pour
le chef de projet mais également pour son adjoint et remplaçant.
Il résulte de ce qui précède que la décision d'adjudication viole le droit
fédéral des marchés publics et doit être annulée pour ces motifs déjà.
15.
Comme nous l'avons vu ci-dessus (consid. 12.2), le critère "Références
des personnes-clés" a un caractère mixte. Alors que les considérants qui
précèdent concernent l'aptitude des personnes-clés, ceux qui suivent ont
trait aux griefs de la recourante relatifs à l'évaluation, elle-même, de
personnes-clés (critère d'adjudication).
Dans ce contexte, la recourante soutient d'abord que la sous-échelle de
notation invoquée par le pouvoir adjudicateur est biaisée et tardive et
n'est pas compatible avec le cahier des charges. Ce dernier ne ferait en
effet aucune mention de l'expérience professionnelle antérieure dans
d'autres domaines que la sécurité, d'autant plus que cet élément de note
équivaut à 20 % de la note attribuée à chacun des deux sous-critères.
B-7337/2010
Page 40
Le pouvoir adjudicateur soutient pour sa part que, contrairement aux
critères et aux sous-critères d'adjudication, il n'est pas tenu de publier sa
méthode d'attribution des notes. Dans ce contexte, il allègue que le
système de notation retenu a été appliqué à toutes les offres soumises et
qu'il avait été établi antérieurement à l'évaluation des offres.
15.1. A teneur de l'art. 21 al. 1 LMP, le marché est adjugé au
soumissionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse
économiquement. Celle-ci est évaluée en fonction de différents critères,
notamment le délai de livraison, la qualité, le prix, la rentabilité, les coûts
d'exploitation, le service après-vente, l'adéquation de la prestation, le
caractère esthétique, le caractère écologique et la valeur technique. Les
critères d'adjudication doivent figurer par ordre d'importance dans les
documents concernant l'appel d'offres (art. 21 al. 2 LMP). L'adjudicateur
indique l'ordre des critères d'adjudication et leur pondération (art. 27 al. 1
OMP).
Selon l'art. 16 al. 1 OMP, l'appel d'offres contiendra les indications
mentionnées dans l'annexe 4, à savoir, notamment, les critères
d'adjudication dans les cas où il n'est pas remis de documents d'appel
d'offres (cf. annexe 4 de l'OMP, al. 1 ch. 14). L'art. 18 OMP, consacré au
contenu des documents concernant l'appel d'offres, prévoit quant à lui
que ces documents contiendront les indications mentionnées dans
l'annexe 5 (art. 18 al. 1 let. a OMP), à savoir, entre autres, l'ordre de
priorité et éventuellement la pondération des critères d'adjudication et les
autres aspects pris en compte lors de l'évaluation des offres (annexe 5 de
l'OMP, ch. 7). L'adjudicateur évalue les offres selon les critères
d'adjudication (cf. art. 25 al. 3 OMP).
15.2. Le principe de la transparence – ancré à l'art. 1 al. 1 let. a LMP –
exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre
d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en
considération lors de l'évaluation des soumissions ; il est également tenu
d'indiquer la pondération des critères retenus. En outre, lorsqu'en sus de
ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-
critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux
soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective (ATF 130 I
241 consid. 5.1 ; décision incidente du Tribunal administratif fédéral
B-4860/2010 du 30 juillet 2010 consid. 4.2 ; GALLI/MOSER/LANG/CLERC,
op. cit., no 523 ; RODONDI, op. cit., p. 404).
Pour que le marché soit attribué dans des conditions de transparence et
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Page 41
de concurrence optimales, les règles du jeu définies par le pouvoir
adjudicateur, à savoir l'énumération des critères d'adjudication et leur
importance respective, doivent rester stables tout au long de la
procédure. Dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur ne peut pas,
après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou d'une autre les
critères d'adjudication et les sous-critères qui s'y rapportent, leur ordre
d'importance ou leur pondération respective. Ainsi, doit être reconnu
comme contraire au droit des marchés publics le fait d'introduire, au stade
de l'analyse des offres, des facteurs de pondération non annoncés, qui
faussent l'ordre d'importance des critères d'adjudication fixé par le cahier
des charges (décision incidente du Tribunal administratif fédéral
B-4860/2010 du 30 juillet 2010 consid. 4.2 ; décision de l'ancienne CRM
2000-13 du 22 janvier 2001 consid. 2 ; JAAC 64.30 consid.4 ; ATF 130 I
241 ; RODONDI, op. cit., p. 406).
Le principe de la transparence n'exige toutefois pas, en principe, la
communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent
uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent
de ce qui est communément observé pour définir le critère principal
auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une
importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un
critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou
d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères
utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul…) ne doivent
pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des
soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir
d'appréciation. Savoir si les critères utilisés sont inhérents aux critères
publiés, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la
communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui
entourent le marché en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la
documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des
charges et les conditions du marché (décision incidente du Tribunal
administratif fédéral B-4860/2010 du 30 juillet 2010 consid. 4.2 ; ATF 130
I 241 consid. 5.1 et les réf. cit.).
L'obligation de communiquer préalablement tous les points de vue
déterminants pour la décision d'adjudication est de nature formelle. En
cas de violation de la règle précitée, la décision attaquée doit être
annulée, même en l'absence d'un rapport de causalité entre l'erreur de
procédure et l'adjudication (décisions de l'ancienne CRM 2002-7 du
29 janvier 2003 consid. 3d et 2000-13 du 22 janvier 2001 consid. 2 ;
JAAC 64.30 consid.4 ; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., no 525).
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Page 42
15.3. Il ressort des documents d'appel d'offres (cf. supra consid. 13.2)
que le critère d'adjudication "Références des personnes-clés" doit être
évalué sur la base de la formation du chef du projet et de son remplaçant
dans le domaine de la sécurité, ainsi que de deux références de ces
derniers pour des prestations similaires pour des projets de complexité
comparable.
Dans ses écritures, le pouvoir adjudicateur a exposé que le "système de
notation" du critère d'adjudication "Références des personnes-clés" était,
compte tenu d'une note maximale de 5, le suivant :
2 au maximum pour la formation spécifique à la sécurité (dans l'ordre
croissant : SPS niveau 1 – CFST – ingénieur sécurité),
2 au maximum pour l'expérience dans la pratique de la sécurité et
1 au maximum pour la formation et l'expérience professionnelle antérieures à
la pratique de la sécurité, selon CV (p. ex. un candidat avec formation de
base d'ingénieur génie civil ou d'entrepreneur sera mieux noté qu'un
candidat avec formation de base dans un autre domaine).
Force est de constater que, contrairement à ce que soutient le pouvoir adjudicateur, ce "système de
notation" n'est pas une échelle de notation mais bien un ensemble de sous-critères d'adjudication qui
permet de définir le critère "Références des personnes-clés". Il en ressort que le pouvoir adjudicateur a fait
appel à trois sous-critères, à savoir la formation des personnes-clés dans le domaine de la sécurité et les
références pour des prestations similaires, à raison de 40 % chacun, ainsi que la formation et l'expérience
antérieures à la pratique de la sécurité, pondérées à 20 %. Il est indiscutable que les deux premiers sous-
critères ont été annoncés dans l'appel d'offres et les documents y relatifs. En revanche, ce n'est pas le cas
du sous-critère faisant appel à la formation et à l'expérience antérieures au domaine de la sécurité. Il s'agit
donc d'examiner si le pouvoir adjudicateur pouvait s'abstenir de l'annoncer dans l'appel d'offres et le cahier
des charges.
Il n'est certes pas inhabituel de prendre en considération le curriculum vitae d'un candidat à un poste mis
au concours et, donc, l'ensemble de sa carrière professionnelle. En outre, le pouvoir adjudicateur prétend à
juste titre qu'un curriculum vitae permet une meilleure lecture des références et qu'il devait être joint aux
offres. Toutefois, comme nous l'avons relevé ci-dessus, l'appel d'offres et le cahier des charges indiquaient
clairement que le critère "Références des personnes-clés" allait être évalué au moyen de deux sous-
critères équivalents spécifiques au domaine de la sécurité, à savoir la formation et l'expérience dans cette
branche. Le pouvoir adjudicateur a souligné à maintes reprises l'importance qu'avaient l'expérience et la
formation dans le domaine de la sécurité pour minimiser la qualité de l'offre de la recourante. On ne voit
donc pas comment, "sous le terme formation associé au curriculum vitae, on peut parfaitement y inclure,
outre les cours au sens étroit, ce qui a été appris dans la pratique, dans quelque domaine que ce soit"
comme le suggère de façon pour le moins confuse le pouvoir adjudicateur. Et si l'expérience des
personnes-clés doit à l'évidence jouer un rôle dans le cadre de l'appréciation des offres, ce devait être,
compte tenu des critères et sous-critères publiés qui lient le pouvoir adjudicateur, celle acquise dans le
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domaine de la sécurité sur les chantiers. On doit donc bien reconnaître qu'il n'est pas commun de faire
appel à un critère général pour définir des critères bien spécifiques relevant d'un secteur d'activité
technique. Le critère de la formation et de l'expérience antérieures à la pratique de la sécurité n'est donc
pas inhérent aux critères publiés.
Le nouveau sous-critère litigieux équivaut de surcroît à 20 % de la note accordée à l'évaluation de la
formation et des références du chef de projet et de son adjoint. Dans ces conditions, un soumissionnaire
qui présente des personnes-clés avec une excellente formation dans le domaine de la sécurité ainsi qu'une
expérience et une formation antérieures à la pratique de la sécurité éprouvées peut obtenir une note
suffisante malgré le fait que les personnes proposées n'aient pas d'expérience dans le domaine de la
sécurité pour des projets similaires au CEVA. Ce sous-critère a certes un poids moins important que les
deux sous-critères annoncés. Il n'en reste pas moins qu'avec une pondération de 20 %, il s'agit d'un
élément considérable de l'évaluation du critère relatif aux deux personnes-clés. Le poids accordé à ce
sous-critère est donc en complète contradiction avec les explications du pouvoir adjudicateur formulées au
cours de l'échange d'écritures relatives à l'importance de l'expérience dans le domaine de la sécurité des
personnes-clés. Enfin, même si ce n'est pas déterminant, il ressort des explications du pouvoir adjudicateur
que l'introduction de ce sous-critère favorise l'offre de l'adjudicataire, de sorte qu'il existe un lien de
causalité entre l'erreur de procédure et l'adjudication. En effet, pour le chef de projet par exemple,
l'adjudicataire obtient 0.5 point pour la formation et 2.0 points pour les références, soit une note insuffisante
de 2.5. C'est grâce au point accordé au nouveau sous-critère que l'adjudicataire obtient une note
suffisante, à savoir 3.5 (donc, sans ce point, l'offre aurait dû être éliminée faute d'obtenir la note minimale 3
à tous les critères). Quant à la recourante, elle obtient 1.5 points pour la formation et 2 points pour
l'expérience dans le domaine de la sécurité, mais 0.5 point pour la formation et l'expérience antérieures au
domaine de la sécurité. Et il en va de manière similaire pour les adjoints et remplaçants des chefs de
projet, dès lors que la personne proposée par l'adjudicataire a une formation adéquate mais bénéfice
surtout, du fait de son âge, d'une expérience importante dans le domaine de la construction et du génie
civil, alors que l'adjoint proposé par la recourante a une meilleure formation, mais est moins expérimenté
du fait de son jeune âge.
Au demeurant, même si le "système de notation" devait être considéré comme une méthode de notation, il
résulte de ce qui précède que cette dernière atténue fortement l'importance des sous-critères formation et
références, ce qui est inadmissible au regard du principe de la transparence (ATF 130 I 241 consid. 6).
15.4. Force est donc de constater que, sous cet angle également, la
décision d'adjudication viole le droit des marchés publics, le pouvoir
adjudicateur ayant fait appel à un sous-critère d'adjudication d'importance
considérable qu'il n'avait pas préalablement annoncé. Pour ce motif
également, le recours doit être admis, la décision d'adjudication annulée
et la cause renvoyée au pouvoir adjudicateur pour qu'il rende une
nouvelle décision au terme d'une évaluation des offres conforme aux
critères et sous-critères annoncés.
B-7337/2010
Page 44
16.
Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être admis et la cause
renvoyée au pouvoir adjudicateur pour qu'il exclut l'adjudicataire de la
procédure de soumission et qu'il procède à une nouvelle évaluation des
offres en tenant compte des seuls critères d'adjudication publiés. Dans
ces conditions, point n'est besoin d'examiner plus avant les griefs de la
recourante développés dans ce contexte, dès lors que le premier critère
d'adjudication fera l'objet d'une nouvelle évaluation par le pouvoir
adjudicateur.
17.
Par surabondance, le Tribunal entend mettre en lumière certains points
illustratifs de l'arbitraire manifeste de la décision d'adjudication querellée.
17.1. S'agissant d'abord de la formation des personnes-clés, le pouvoir
adjudicateur a exposé, dans sa réponse, que le diplôme d'ingénieur de
sécurité valait davantage que le diplôme de chargé de sécurité et que le
diplôme de coordonnateur SPS de niveau 1 était le moins élevé des trois.
Il est vrai que la valeur accordée à chaque diplôme entre dans la marge
d'appréciation du pouvoir adjudicateur. Et les explications fournies par ce
dernier ne sont certes pas insoutenables. Toutefois, on peut se demander
si le pouvoir adjudicateur a réellement procédé à une comparaison des
diplômes pour arriver à cette échelle. De surcroît, il en ressort que le
diplôme le plus élevé décerné en France (coordonnateur SPS de
niveau 1) à moins de valeur qu'un diplôme intermédiaire suisse (chargé
de sécurité). Aussi peut-on également se poser la question de savoir si
cette échelle de diplômes n'est pas discriminatoire à l'égard des
soumissionnaires étrangers, violant ainsi le principe consacré à l'art. 8
al. 1 let. b LMP.
L'évaluation de la formation des chefs de projets proposés par les parties
est également soutenable : B._______ est diplômé ingénieur de sécurité
suisse ; l'offre de l'adjudicataire se voit attribuée 2 points. P._______ est,
quant à lui, titulaire d'une attestation de compétence de coordonnateur
SPS de niveau 1 ; cette formation confère deux points à l'offre de la
recourante.
On ne saurait en revanche en dire autant à propos de l'évaluation de la
formation des adjoints proposés par les parties. L'adjoint proposé par la
recourante, C._______, est chargé de sécurité depuis 2005 et ingénieur
de sécurité depuis 2008 (à noter que bénéficier d'un diplôme de chargé
de sécurité est un pré-requis pour suivre la formation menant à l'octroi du
B-7337/2010
Page 45
diplôme d'ingénieur de sécurité [Programme de formation 2011, Chargé
de sécurité et Ingénieur de sécurité, édité par la SUVA, consultable sur
]). Il obtient 2 points, comme B._______, ces deux
personnes ayant une formation identique. Quant à l'adjoint proposé par
l'adjudicataire, R._______, il est "uniquement" chargé de sécurité, depuis
2002. Il est donc au bénéfice d'une moins bonne formation que
C._______ et que B._______. R._______ obtient néanmoins lui aussi 2
points au sous-critère de la formation dans le domaine de la sécurité. Le
pouvoir adjudicateur n'apporte aucune explication convaincante à cet
égard. Il se limite en effet à alléguer que la date d'obtention du diplôme
joue un rôle significatif de sorte qu'un jeune ingénieur de sécurité n'aurait
pas de raison d'être mieux noté qu'un chargé de sécurité de longue date.
Or, R._______ est chargé de sécurité depuis 2002 seulement, ce qui
n'est pas si ancien. On ne voit donc pas comment huit ans d'expérience
en tant que chargé de sécurité équivaudrait à un diplôme d'ingénieur de
sécurité acquis en 2008. En outre, seuls les titulaires d'un diplôme
d'ingénieur ou de scientifique d'une université ou d'une école supérieure
peuvent être admis à la formation d'ingénieur de sécurité, titre que
R._______ ne possède en aucun cas. Force est donc de constater que la
formation de l'adjoint proposé par l'adjudicataire a été arbitrairement
surévaluée par le pouvoir adjudicateur.
Quant aux références des personnes-clés, il ressort de ce qui précède
que le pouvoir adjudicateur a, d'une part, évalué les offres sans connaître
les prestations réalisées sur les objets de référence produits et que des
faits nouveaux modifient sensiblement la qualité de la référence de la
tranchée de (...) du chef de projet proposé par l'adjudicataire. En outre,
aucun élément objectif ne justifie d'attribuer à la référence du tunnel du
(...) une note inférieure à celle de la tranchée de (...).
17.2. S'agissant du sous-critère "Organisation", le Tribunal s'étonne
d'abord des explications du pouvoir adjudicateur relatives au système de
qualité. En effet, l'appel d'offres indiquait, à l'égard de ce sous-critère, les
éléments suivants : "structure de l'organisation du soumissionnaire
adéquate, correctement représentée dans un organigramme avec
description du fonctionnement et répartition des tâches. Système de
qualité". Le système de qualité était l'un des sous-sous-critères
d'adjudication annoncés de sorte que le pouvoir adjudicateur ne pouvait
pas l'ignorer lors de l'évaluation des offres (cf. consid. 15.2) et prétendre
que rien n'empêchait de confier le contrôle qualité à l'externe. Or,
l'adjudicataire n'a annoncé aucun système qualité interne, contrairement
à la recourante. On peut donc s'étonner pour ce motif déjà de l'excellente
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Page 46
note obtenue par l'adjudicataire au sous-critère "Organisation" (4.5, ce qui
correspond, selon l'échelle figurant dans le cahier des charges, à une
offre de très bonne qualité à d'excellente qualité, à une offre innovante).
De surcroît, les reproches formulés par le pouvoir adjudicateur relatifs à
l'organisation proposée par la recourante sont ambigus et peuvent
également concerner l'offre de l'adjudicataire. On peine en effet à saisir
pour quels motifs la structure de la recourante comporte davantage de
risques que celle de l'adjudicataire, tant les explications du pouvoir
adjudicateur sont peu claires à cet égard.
17.3. S'agissant enfin du sous-critère "Disponibilité", on ne peut guère
nier que les explications concernant la disponibilité des personnes-clés
ne paraissent pas insoutenables, bien que souvent confuses. Toutefois,
le Tribunal constate que le pouvoir adjudicateur a relevé dans sa duplique
qu'un "élément complémentaire joue en faveur d'Y._______ : dans son
précédent mandat portant sur les études relatives à la sécurité chantier,
Y._______ a su relever les défis de charge de travail et de disponibilité
tout au long du mandat". Il a indiqué que, sur la base de cette expérience
antérieure, il n'avait "aucune raison de mettre en doute la compétence et
la qualité de ce bureau". Ainsi donc, le pouvoir adjudicateur reconnaît que
l'adjudicataire bénéficie d'un avantage concurrentiel sur les autres
soumissionnaires en raison de sa participation au mandat portant sur les
études relatives à la sécurité et de l'expérience qui en découle avec le
pouvoir adjudicateur. On peut donc sérieusement se demander si nous
ne sommes pas en présence d'un cas de pré-implication qualifiée qui
devrait également conduire à l'exclusion de l'adjudicataire de la
procédure de soumission. Il apparaît en effet que les mesures prises par
le pouvoir adjudicateur n'ont pas suffi à compenser l'avantage acquis par
l'adjudicataire du fait de sa pré-implication, dès lors que ce dernier a
bénéficié d'une appréciation avantageuse de son offre pour au moins un
des critères d'adjudication (cf. sur la pré-implication : art. 22a OMP ;
décision incidente du Tribunal administratif fédéral B-1172/2011 du
31 mars 2011 consid. 5.3.1 ss ; décision de la CRM 2006-004 du 26 juin
2008 ; JACQUES DUBEY, La pratique judiciaire depuis 2006, in : Jean-
Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli, Marchés publics 2008, Zurich 2008,
p. 385 s. ; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., nos 679 ss ; CHRISTOPH
JÄGER, Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen
Beschaffungsrecht, Zurich/St-Gall 2009, p. 134 s., 136 ss et 253 ss). Il
n'en reste pas moins que les allégations du pouvoir adjudicateur illustrent
clairement que l'appréciation des offres viole l'égalité de traitement entre
les soumissionnaires consacrée à l'art. 1 al. 2 LMP.
B-7337/2010
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18.
Il ressort de ce qui précède que le recours B-8062/2010 du 16 novembre
2010 doit être admis. Partant, il est constaté que la décision d'exclusion
du 28 octobre 2010 est nulle.
Le recours B-7337/2010 du 11 octobre 2010 doit également être admis et
la décision d'adjudication du 7 septembre 2010 annulée. Lorsqu'un
recours s'avère fondé, le Tribunal administratif fédéral peut soit renvoyer
l'affaire au pouvoir adjudicateur avec des instructions impératives, soit
statuer lui-même directement (art. 32 al. 1 LMP). Compte tenu de la
grande marge d'appréciation dont bénéficient les pouvoirs adjudicateurs,
il renverra en règle générale l'affaire au pouvoir adjudicateur pour qu'il
statue à nouveau. Toutefois, lorsque les faits sont entièrement élucidés et
que l'adjudication ne peut se faire qu'à un seul recourant, il se justifie,
pour assurer une procédure de recours rapide et efficace, de statuer
directement (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., nos 925 s. et 933). En
l'espèce, l'exclusion de l'adjudicataire de la procédure de soumission
résulte d'un état de fait entièrement élucidé et ne fait aucun doute. Dans
ces conditions, le Tribunal administratif fédéral est à même de statuer
directement sur cette question, de sorte qu'une décision de renvoi sur ce
point serait contraire à l'économie de procédure. En revanche,
l'adjudication du marché présuppose une nouvelle évaluation des offres
par le pouvoir adjudicateur. Il en résulte que la cause doit lui être
renvoyée pour qu'il statue à nouveau dans le sens des considérants.
18.1. Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les
débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA
et 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4
FITAF).
Au regard de ce qui précède, les frais de procédure doivent être fixés à
Fr. 7'000.-, à savoir Fr. 5'000.- pour la procédure B-7337/2010 et
Fr. 2'000.- pour la procédure de recours B-8062/2010.
L'adjudicataire, qui a pris des conclusions indépendantes dans le cadre
de la procédure B-7337/2010, est considéré comme partie à la procédure
de recours. Dans la mesure où il succombe, les frais de procédure, d'un
montant de Fr. 5'000.-, doivent être mis à sa charge.
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Aucun frais de procédure n'est mis à la charge du pouvoir adjudicateur
pour la procédure B-8062/2010 (art. 63 al. 2 PA).
Les avances de frais de Fr. 4'700.- et Fr. 2'000.- versées par la
recourante seront restituées à cette dernière dès l'entrée en force du
présent arrêt.
18.2. La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais
nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1 FITAF en relation avec
l'art. 64 al. 1 PA). Les dépens comprennent les frais de représentation et
les éventuels autres frais nécessaires de la partie (art. 8 FITAF).
La recourante, qui obtient gain de cause dans les deux procédures de
recours, a droit à des dépens. Celle-ci n'ayant pas présenté de décompte
d'honoraires, l'indemnité à titre de dépens doit être fixée sur la base du
dossier (art. 14 al. 2 FITAF).
Les deux procédures de recours ont nécessité chacune deux échanges
d'écritures fournies ainsi que la production d'observations
complémentaires. L'indemnité en faveur de la recourante est ainsi
équitablement fixée à Fr. 40'000.- au total, mise à la charge de
l'adjudicataire et du pouvoir adjudicateur à raison de Fr. 20'000.- chacun.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les causes B-7337/2010 et B-8062/2010 sont jointes.
2.
Le recours B-8062/2010 du 16 novembre 2010 formé contre la décision
d'exclusion du 28 octobre 2010 est admis, en ce sens qu'il est constaté
que dite décision est nulle.
3.
Le recours B-7337/2010 du 11 octobre 2010 formé contre la décision
d'adjudication du 7 septembre 2010 est admis. Partant, dite décision est
annulée, l'adjudicataire est exclu de la procédure de soumission et, pour
le reste, la cause est renvoyée au pouvoir adjudicateur pour qu'il
prononce une nouvelle décision d'adjudication dans le sens des
considérants.
B-7337/2010
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4.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 5'000.-, sont mis à la charge
de l'adjudicataire pour la procédure de recours B-7337/2010. Ce dernier
est invité à verser ce montant dans les trente jours qui suivront l'entrée en
force du présent arrêt au moyen du bulletin de versement qui lui sera
adressé le moment venu par pli séparé.
Aucun frais de procédure n’est perçu pour la procédure de recours
B-8062/2010.
Les avances de frais de Fr. 4'700.- et Fr. 2'000.- versées par la
recourante seront restituées à cette dernière dès l'entrée en force du
présent arrêt.
5.
Des dépens, d'un montant total de Fr. 40'000.- (TVA comprise), sont
alloués à la recourante et mis à la charge de l'adjudicataire et du pouvoir
adjudicateur à raison de Fr. 20'000.- chacun.
6.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire ; annexes : deux formulaires "Adresse
de paiement")
– à l'adjudicataire (Acte judiciaire)
– au pouvoir adjudicateur (Acte judiciaire)
Le président du collège : Le greffier :
Bernard Maitre Olivier Veluz
Indication des voies de droit :
Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss de
la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110)
soient remplies, le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal
fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit
public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit
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être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs
et les moyens de preuve, et être signé. L'arrêt attaqué et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 19 avril 2011