B-7348/2009 - Abteilung II - Revisionsaufsicht - Entzug der Zulassung als Revisionsexperte

Abtei lung II
B-7348/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . J u n i 2 0 1 0
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Ronald Flury,
Richter Stephan Breitenmoser,
Gerichtsschreiberin Marion Spori Fedail.
X._______,
vertreten durch Advokat lic. iur. Lukas Polivka,
Neovius Schlager & Partner, Advokaten & Notare,
Postfach 558, 4010 Basel,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde RAB,
Postfach 6023, 3001 Bern,
Vorinstanz.
Entzug der Zulassung als Revisionsexperte.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-7348/2009
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer schloss im Jahr 1988 die Ausbildung zum eidg.
dipl. Bücherexperten (heute: eidg. dipl. Wirtschaftsprüfer) ab. Er ist
(aktuell alleiniger) Verwaltungsrat und Aktionär mit Stimmenmehrheit
der A. AG (früherer Name: B. AG), welche am 23. April 1993 in das
Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft eingetragen wurde. Die
Revisionsstelle der B. AG war bis im November 2002 die C. AG,
welche ihrerseits seit ihrer Gründung im Jahr 1993 bis im August 1999
von der B. AG revidiert worden war.
Am 6. September 2007 stellte der Beschwerdeführer bei der RAB
(Vorinstanz) ein Gesuch um Zulassung als Revisionsexperte, welches
am 19. September 2007 gutgeheissen wurde.
Im Laufe des Jahres 2008 wurde der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht,
dass gegen den Beschwerdeführer bzw. dessen Firma (A. AG bzw. B.
AG) verschiedene zivil- und strafrechtliche Verfahren angestrengt
worden waren. Es handelt sich um folgende Verfahren:
Strafverfahren:
- "Fall U.": Verfahren wurde eingestellt gemäss Einstellungsbeschluss
der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 14. Januar 2002 sowie dem
diesen bestätigenden Entscheid der Rekurskammer des Strafgerichts
Basel-Stadt vom 27. Februar 2003 i.S. Personalfürsorgestiftung und
Wohlfahrtsfonds der U. AG, Bauunternehmung;
- "Fall V.": Verfahren wurde eingestellt gemäss Einstellungsbeschluss
der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 12. Oktober 2004 i.S.
Pensionskasse und Wohlfahrtsfonds V. AG;
- "Fall W.": Verfahren wurde eingestellt gemäss Einstellungsbeschluss
der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 2. November 2005 i.S. W. AG.
Zivilrechtliche Verfahren:
- "Fall V.": Am 17. August 2007 verurteilte das Kantonsgericht Basel-
Landschaft die A. AG im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit als
Revisionsstelle der Pensionskasse und des Wohlfahrtsfonds der V. AG
zu einer Schadenersatzleistung von rund Fr. 4,16 Mio., exklusive Zins.
Das Urteil ist rechtskräftig.
- "Fall Y.": Die Klage des Revisionskunden Y. AG in Liquidation wurde
mit Vergleichsvereinbarung vom 26. Mai 2005 erledigt.
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- "Fall U.": Am 10. November 2006 reichten sowohl die
Personalfürsorgestiftung als auch der Wohlfahrtsfonds der U. AG in
Liquidation Klage gegen die A. AG ein. Das Verfahren vor dem
Kantonsgericht Basel-Landschaft war zum Zeitpunkt des
vorinstanzlichen Verfahrens noch hängig (vgl. zum Ergebnis:
Sachverhalt Bst. F).
Mit Schreiben vom 6. März 2009 stellte die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer den Entzug der Zulassung als Revisionsexperte in
Aussicht und gewährte ihm das rechtliche Gehör. Am 29. Mai 2009
nahm der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Lukas
Polivka, ausführlich Stellung zu den erhobenen Vorwürfen.
B.
Mit Verfügung vom 21. Oktober 2009 entzog die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer die mit Verfügung vom 19. September 2007 erteilte
Zulassung als Revisionsexperte auf unbefristete Zeit und löschte die
entsprechende Eintragung im Revisorenregister (Ziff. 1). Einer
allfälligen Beschwerde gegen Ziff. 1 dieser Verfügung entzog sie die
aufschiebende Wirkung (Ziff. 2).
Die Vorinstanz hielt zur Begründung fest, von den drei gegen den
Beschwerdeführer angestrengten Zivilverfahren sei eines
vergleichsweise erledigt, eines zu Ungunsten des Beschwerdeführers
bzw. der A. AG rechtskräftig entschieden worden und eines aktuell
noch hängig. Insbesondere durch sein Verhalten im "Fall V." habe sich
der Beschwerdeführer im Kernbereich seiner Aufgaben als Revisor
schwere und mehrfache Pflichtverletzungen zu Schulden kommen
lassen. Im Rahmen der Erstellung einer Prognose fielen vor allem die
bewusst in Kauf genommene Verletzung von Anlagevorschriften einer
der Vorsorge dienenden Stiftung sowie die mehrfache Verletzung von
Meldepflichten gegenüber der zuständigen Stiftungsaufsichtsbehörde
negativ ins Gewicht. Weiter seien ebenfalls im Zusammenhang mit der
Erbringung von Revisionsdienstleistungen durch den
Beschwerdeführer drei Strafverfahren eingeleitet worden. Diese
müssten, trotz rechtskräftiger Einstellung, ebenfalls in die
Gesamtbeurteilung mit einfliessen – zumal gestützt auf dieselben
Sachverhalte in einem Fall eine rechtskräftige zivilrechtliche
Verurteilung ergangen sei und in einem anderen Fall aktuell ein
zivilrechtliches Verantwortlichkeitsverfahren hängig sei. Schliesslich
sei erstellt, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit
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mehrfach und über Jahre hinweg gegen die massgebenden
gesetzlichen und berufsrechtlichen Unabhängigkeitsvorschriften
verstossen habe. Diese Tatsachen wirkten sich unweigerlich negativ
auf den beruflichen Leumund und damit auf das Vertrauen in die
Prüftätigkeit des Beschwerdeführers aus. Dieser biete daher zum
heutigen Zeitpunkt keine Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit.
Die Vorinstanz lehnte den Antrag auf Einvernahme des
Beschwerdeführers selbst sowie des Liquidators im "Fall V.", Dr. H., ab.
Sie führte aus, bei der Beurteilung der Gewähr für eine einwandfreie
Prüftätigkeit stütze sie sich auf ein rechtskräftiges Urteil des
Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 17. August 2007 und auf
rechtskräftige Einstellungsbeschlüsse von Strafverfolgungsbehörden.
Der rechtserhebliche Sachverhalt könne damit in diesen Fällen als
erstellt betrachtet werden. Eine persönliche Befragung des
Beschwerdeführers würde hieran nichts zu ändern vermögen und
erübrige sich somit. Auch die Aussagen von Herrn Dr. H. hätten keinen
Einfluss auf den rechtskräftig festgestellten Sachverhalt.
C.
Mit Beschwerde vom 23. November 2009 an das
Bundesverwaltungsgericht beantragte der Beschwerdeführer, vertreten
durch Rechtsanwalt Lukas Polivka, die Verfügung vom 21. Oktober
2009 sei ersatzlos aufzuheben, die der Beschwerde entzogene
aufschiebende Wirkung sei wiederherzustellen und es seien sämtliche
ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des vorinstanzlichen
Verfahrens und des vorliegenden Beschwerdeverfahrens der
Vorinstanz aufzuerlegen.
Der Beschwerdeführer hielt fest, der Entscheid der Vorinstanz sei – da
nicht in pflichtgemässem Ermessen gefällt – willkürlich sowie
ungenügend begründet. Durch die Abweisung des Antrags auf
Einvernahme sei auch sein Recht auf Beweisabnahme verletzt
worden. Herr Dr. H. wäre geeignet gewesen, Ergänzungen bzw.
Korrekturen zum "Fall V." und zur Rolle des Beschwerdeführers zu
machen. Die beantragte persönliche Befragung des
Beschwerdeführers sei nicht nur ein geeignetes, sondern geradezu ein
zwingend abzunehmendes Beweismittel, zumal es um persönliche
Umstände und um gravierende Eingriffe in den grundrechtlich
geschützten Persönlichkeitsbereich gehe.
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Für die Frage der Gewähr sei nach dem Gesetzeswortlaut
massgebend, ob strafrechtliche Verurteilungen vorlägen, deren Eintrag
im Zentralstrafregister nicht entfernt worden sei. Aus dem Grundsatz
der Unschuldsvermutung ergebe sich, dass aus eingestellten
Strafverfahren nichts zum Nachteil des Beschwerdeführers abgeleitet
werden dürfe. Wolle man, was über die ratio legis hinaus gehe, auch
allfällige zivilrechtliche Verurteilungen in die Beurteilung der Gewähr
einbeziehen, so stehe ausser Frage, dass ein Fehlverhalten in einem
einzigen Fall, der zudem spezielle Gesichtspunkte aufweise und mehr
als zehn Jahre zurück liege, nicht für den Bewilligungsentzug genüge.
Die massgebende Person im "Fall V.", Stiftungsratspräsident J., habe
aufgrund seines Todes nie befragt werden können. Aus diesem Grund
habe der vom Kantonsgericht ermittelte Sachverhalt bestenfalls auf
den nachgewiesenen bzw. zum Zeitpunkt des Verfahrens beweisbaren
Tatsachen, nicht aber unbedingt auf den tatsächlichen Verhältnissen
beruht.
Die Vorinstanz habe nicht näher begründet, weshalb das hängige
Zivilverfahren im "Fall U." für die Frage eines allfälligen
Bewilligungsentzugs von Belang sein solle. Ohnehin greife die
Bezugnahme auf diesen Fall der Beurteilung durch die zuständigen
Gerichte vor. Nicht nachvollziehbar sei des Weitern, weshalb der "Fall
Y." in die Beurteilung miteinbezogen werde. Dieser Fall sei ohne
Schriftenwechsel mit einer geringfügigen Zahlung erledigt worden.
Auch liege keine zivilrechtliche Verurteilung vor, aus welcher eine
Verfehlung des Beschwerdeführers abgeleitet werden könnte.
Der Vorwurf bezüglich Verletzung von Unabhängigkeitsvorschriften im
Verhältnis zwischen der B. AG und der C. AG sei in der angefochtenen
Verfügung erstmals erhoben worden. Der Beschwerdeführer habe
keine Gelegenheit zur vorgängigen Stellungnahme erhalten, wodurch
sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Entgegen
den Ausführungen der Vorinstanz seien die damals massgebenden
Unabhängigkeitsvorschriften erfüllt worden.
Mit der angefochtenen Verfügung werde der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit verletzt. Da der Beschwerdeführer Gewähr für
eine einwandfreie Prüftätigkeit biete und somit sicher keine "Gefahr"
für die Öffentlichkeit vorliege, fehle es an der Eignung wie auch an der
Erforderlichkeit des Bewilligungsentzugs. Die Unzumutbarkeit ergebe
sich daraus, dass der Beschwerdeführer als Kleinunternehmer durch
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die Nicht-Zulassung schwer persönlich und wirtschaftlich getroffen
werde. Im Weitern habe die Vorinstanz den zeitlichen Umständen zu
wenig Rechnung getragen; ein einziges Fehlverhalten, das mehr als
zehn Jahre zurückliege, vermöge die Gewähr für eine korrekte
Berufsausübung am heutigen Tag nicht in Frage zu stellen.
D.
Am 14. Dezember 2009 liess sich die Vorinstanz zum Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vernehmen und
beantragte, dieses sei abzuweisen.
Mit Zwischenverfügung vom 23. Dezember 2009 wies das
Bundesverwaltungsgericht den Antrag auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ab.
E.
Mit Vernehmlassung vom 8. Januar 2010 beantragte die Vorinstanz in
der Hauptsache, die Beschwerde vom 23. November 2009 sei, soweit
darauf eingetreten werde, vollumfänglich abzuweisen. Sie verwies auf
Sachverhalt und Begründung der angefochtenen Verfügung und nahm
zu einzelnen Rügen des Beschwerdeführers vertieft Stellung.
F.
Am 22. April 2010 reichte der Beschwerdeführer die schriftliche
Begründung des Urteils des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom
20. November 2009 ein, in welchem das Gericht auf die Klage des
Wohlfahrtsfonds der U. AG Bauunternehmung in Liquidation wegen
sachlicher Unzuständigkeit nicht eingetreten war. Das Urteil wurde der
Vorinstanz zur Kenntnis gebracht.
Mit Schreiben vom 6. Mai 2010 wies der Beschwerdeführer das
Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass die Klage der
Personalfürsorgestiftung der U. AG Bauunternehmung in Liquidation
vom Kantonsgericht Basel-Landschaft am Vortag vollumfänglich und
kostenfällig abgewiesen worden sei. Eine schriftliche
Urteilsbegründung liege noch nicht vor.
Am 10. Mai 2010 beantragte der Beschwerdeführer,
die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom
23. Dezember 2009 sei in Wiedererwägung zu ziehen und der
Beschwerde vom 23. November 2009 sei die aufschiebende Wirkung
zu erteilen.
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Die Eingaben des Beschwerdeführers wurden der Vorinstanz am
10. bzw. am 12. Mai 2010 zur Kenntnis gebracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden,
zu denen auch die RAB zählt (Art. 33 Bst. e VGG i.V.m. Art. 28 Abs. 2
RAG).
Der Entscheid der Vorinstanz vom 21. Oktober 2009 stellt eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Er kann im Rahmen
der allgemeinen Bestimmungen der Bundesverwaltungsrechtspflege
beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 44 VwVG
i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
Der Beschwerdeführer ist im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG
beschwerdeberechtigt und er ist im vorliegenden Verfahren
rechtsgültig vertreten (vgl. Vollmacht vom 27. März 2009; Art. 11 Abs. 1
und 2 VwVG). Seine Beschwerde wurde frist- und formgerecht
eingereicht (Art. 50 Abs.1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der
Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Damit ist auf die Beschwerde einzutreten.
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2.
Angefochten ist der Entscheid der Vorinstanz, mit welchem sie dem
Beschwerdeführer die Zulassung als Revisionsexperte entzieht. Die
Vorinstanz macht geltend, der Beschwerdeführer biete keine Gewähr
für eine einwandfreie Prüftätigkeit, da mehrere Verfahren gegen ihn
angestrengt worden seien, eine rechtskräftige zivilrechtliche
Verurteilung bestehe und er im Rahmen seiner Tätigkeit die
Bestimmungen zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle missachtet
habe.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
die Zulassung als Revisionsexperte zu Recht entzogen hat. Dabei ist
zu beachten, dass sie bei ihrem Entscheid insofern über einen
Ermessens- und Beurteilungsspielraum verfügt, als sie in Bezug auf
die Zulassungsvoraussetzung des Leumunds bzw. der Gewähr für eine
einwandfreie Prüftätigkeit unbestimmte Rechtsbegriffe auszulegen hat.
Dieser Ermessens- und Beurteilungsspielraum ist vom
Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz zu respektieren
(vgl. BVGE B-2008/49 E. 4.3).
In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehörs. Die diesbezüglichen Rügen sind
vorab zu behandeln (vgl. Rügen der mangelhaften Begründung in E. 3,
des Unterlassens der vorgängigen Anhörung in E. 4 und des
Missachtens des Rechts auf Beweisabnahme in E. 5). In E. 6 werden
sodann die gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Zulassung als
Revisionsexperte zitiert und der Begriff des unbescholtenen Leumunds
in Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des
Bundesverwaltungsgerichts erläutert. Nach einer Darstellung der
gegen den Beschwerdeführer angestrengten Verfahren (E. 7) ist deren
Relevanz in Bezug auf die Frage des Leumunds in E. 8 zu würdigen.
Die Frage der Unabhängigkeit wird in E. 9 untersucht. In der Folge sind
die Rügen des Beschwerdeführers zu überprüfen, die Vorinstanz habe
den Grundsatz der Rechtsgleichheit (E. 11) und Verhältnismässigkeit
(E. 13) verletzt und nicht berücksichtigt, dass die begangenen
Verfehlungen lange Zeit zurückliegen würden (E. 12).
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihren
Entscheid in mehreren Punkten zu knapp begründet und sich mit dem
Ausbreiten von "Allgemeinplätzen" begnügt. Es fehle an einer
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hinreichend konkreten und nachvollziehbaren Begründung der
Ermessensausübung, weshalb der Entscheid als willkürlich zu
bezeichnen sei.
3.1 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) dient einerseits der
Sachverhaltsaufklärung und stellt andererseits zugleich ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Er
beinhaltet eine ganze Reihe von Verfahrensgarantien und ist für das
Verwaltungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert worden.
Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind Verfügungen zu begründen. Die
Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der
Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur dann möglich,
wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz ein
Bild über die Tragweite eines Entscheids machen können. Demnach
müssen in jedem Fall diejenigen Überlegungen angeführt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren
Entscheid stützt, wobei sie sich jedoch auf die wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken darf. Erforderlich ist, dass sich aus der
Gesamtheit der Begründung ergibt, weshalb die Behörde den
Vorbringen der Partei nicht folgen konnte. Die Anforderungen an die
Begründungsdichte sind je nach Komplexität des Sachverhalts bzw.
des der Behörde eingeräumten Ermessensspielraums unterschiedlich.
So müssen insbesondere die Auslegung von unbestimmten
Gesetzesbegriffen und die Ermessensbetätigung so erklärt werden,
dass sie nachvollziehbar sind. An die Begründung sind umso strengere
Anforderungen zu stellen, je grösser der der Behörde eingeräumte
Ermessensspielraum ist und je vielfältiger die tatsächlichen
Voraussetzungen sind, die bei der Betätigung des Ermessens zu
berücksichtigen sind (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3, mit weiteren
Hinweisen).
Im Folgenden sind die einzelnen Rügen des Beschwerdeführers zu
untersuchen.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe es
unterlassen, sich im Rahmen der Beurteilung und bei der
Berücksichtigung der eingestellten Strafverfahren auch mit
entlastenden Gesichtspunkten auseinander zu setzen.
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Vorab ist festzuhalten, dass die Strafverfahren in den Fällen "U." und
"W." für die Leumundsprüfung nach Ansicht des
Bundesverwaltungsgerichts nicht zu berücksichtigen sind (vgl.
nachstehend E. 8.3). In der angefochtenen Verfügung wurden
insbesondere in Bezug auf diese beiden Verfahren entlastende
Schlussfolgerungen gezogen. So hielt die Vorinstanz fest, das
Strafverfahren im "Fall W." sei wegen Fehlens der geltend gemachten
Tatbestände (diverse Konkursdelikte) eingestellt worden. Im "Fall U."
habe das Strafgericht festgestellt, es lasse sich nicht nachweisen,
dass der Beschwerdeführer als Revisor über die desolate finanzielle
Lage der Stifterfirma informiert gewesen sei und vom überhöhten
Kaufpreis der zwei Liegenschaften gewusst habe.
Die Vorinstanz führte weiter aus, das Strafverfahren im "Fall V." habe
auf Grund des Todes des Hauptangeklagten J. eingestellt werden
müssen. Aufgrund der zivilrechtlichen Verurteilung des
Beschwerdeführers in diesem Fall stehe jedoch fest, dass er im "Fall
V." gegen die Rechtsordnung verstossen habe und dass die
Strafanzeige nicht willkürlich erfolgt sei.
Aus den zitierten Feststellungen der Vorinstanz kann nicht
geschlossen werden, sie habe eine unausgeglichene Sichtweise
gehabt. Vielmehr finden sich in den Erwägungen des angefochtenen
Entscheids auch Ausführungen und Argumente, die den
Beschwerdeführer entlasten.
3.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz begründe nicht,
weshalb es unter Berücksichtigung aller Umstände erforderlich sein
soll, dem Beschwerdeführer die Bewilligung zu entziehen, und
weshalb sie einen unbefristeten Entzug und nicht einen befristeten
Entzug ausgesprochen habe. Sie mache auch keine Angaben darüber,
aufgrund welcher Umstände eine unbefristet entzogene Bewilligung
auf Gesuch des Beschwerdeführers hin wieder erteilt werden könnte.
3.3.1 Bezüglich des Bewilligungsentzugs hielt die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung unter anderem fest, der nachträgliche
Wegfall der Zulassungsvoraussetzung des unbescholtenen Leumunds
führe grundsätzlich zum Entzug der Zulassung. Bei der Beurteilung
der Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit handle es sich um eine
Ermessensentscheidung der Aufsichtsbehörde nach Würdigung aller
relevanten Umstände zum gegebenen Zeitpunkt. Reiche ein
Gesuchsteller zu einem späteren Zeitpunkt erneut ein Gesuch um
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Zulassung ein, so werde die Gewähr erneut geprüft und, bei
entsprechendem Wohlverhalten, gegebenenfalls positiv beurteilt. Der
Beschwerdeführer biete zum heutigen Zeitpunkt keine Gewähr für eine
einwandfreie Prüftätigkeit. Die zivilrechtliche Verurteilung stamme aus
dem Jahr 2007; ein zweites zivilrechtliches Verfahren sei im Jahr 2005
vergleichsweise erledigt worden, ein drittes aktuell noch hängig. Die
Einstellungsbeschlüsse der Strafverfahren wie auch die Verstösse
gegen die Unabhängigkeitsvorschriften stünden ebenfalls in einem
nahen zeitlichen Zusammenhang mit der Zulassung des
Beschwerdeführers. Die erteilte Zulassung als Revisionsexperte werde
daher mangels Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit unbefristet
entzogen.
Die Vorinstanz begründet im angefochtenen Entscheid einlässlich,
weshalb es erforderlich sei, dem Beschwerdeführer die Bewilligung zu
entziehen. So äussert sie sich über mehrere Seiten hinweg zu den
gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten Verfahren, zu den geltend
gemachten Verletzungen der Unabhängigkeitsvorschriften und zur
Frage der Verhältnismässigkeit des Bewilligungsentzugs.
3.3.2 Die Vorinstanz legte in der angefochtenen Verfügung nicht
explizit dar, warum sie einen unbefristeten Entzug und nicht einen
befristeten Entzug ausgesprochen habe und welches die
Voraussetzungen für eine spätere Wiedererteilung der Bewilligung
sind. In ihrer Vernehmlassung vom 8. Januar 2010 macht sie indessen
geltend, es würde zu weit führen, neben dem Bewilligungsentzug jede
andere denkbare Massnahme ebenfalls umfassend zu prüfen und den
Verzicht darauf zu erläutern. Die konkreten Voraussetzungen für eine
Wiedererteilung der Bewilligung könnten mit Blick auf die
Unbestimmtheit des Begriffs des unbescholtenen Leumunds aus
heutiger Sicht nicht abschliessend umschrieben werden. Es müssten
verschiedene Aspekte sachverhaltlicher und rechtlicher Art
berücksichtigt werden. Wesentliche Voraussetzung sei jedoch, dass
sich der Beschwerdeführer kein weiteres Fehlverhalten von der Art des
vorliegend relevanten zu Schulden kommen lasse.
Mit diesen Ausführungen vermag die Vorinstanz die Anforderungen an
die Begründungsdichte zu erfüllen. Es ist auch für das
Bundesverwaltungsgericht durchaus nachvollziehbar, dass die
Voraussetzungen für eine Wiederzulassung als Revisionsexperte nicht
generell und abschliessend aufgezählt werden können, sondern
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hierfür die gesamten Umstände im Einzelfall zu würdigen sind. Auch
die Frage, ob ein befristeter Bewilligungsentzug vertieft hätte geprüft
werden müssen, ist angesichts der Umstände des Falles –
insbesondere auch, weil damals ein Verfahren gegen den
Beschwerdeführer noch hängig war (vgl. hierzu E. 7.4 sowie E. 13.3) –
zu verneinen.
3.4 Der Beschwerdeführer führt schliesslich aus, die Vorinstanz setze
sich in keiner Weise mit seinen Vorbringen zum "Fall V." auseinander
und gehe nicht auf die dargelegten Gründe ein, weshalb der
Beschwerdeführer das Urteil des Kantonsgerichts nicht angefochten
habe.
Der "Fall V." und die Rolle des Beschwerdeführers wurden von der
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung jedoch ausführlich
dargelegt (S. 8 bis 10). Dabei erwähnte die Vorinstanz auch Einwände,
welche der Beschwerdeführer im damaligen Verfahren vor dem
Kantonsgericht Basel-Landschaft gemacht hatte (vgl. E. 3.9 der
angefochtenen Verfügung). Im Übrigen stützte sich die Vorinstanz zu
Recht auf den Sachverhalt und die Erwägungen des rechtskräftigen
Urteils des Kantonsgerichts. Die hierzu vorgebrachten Argumente des
Beschwerdeführers nochmals zu überprüfen, würde ein
Zurückkommen auf ein rechtskräftiges Urteil bedeuten, wofür kein
Anlass bestand. Auch diesbezüglich wurde das rechtliche Gehör des
Beschwerdeführers somit nicht verletzt.
3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den
angefochtenen Entscheid über 17 (eng beschriebene) Seiten hinweg
ausführlich begründete. Es war dem Beschwerdeführer denn auch
ohne Weiteres möglich, diesen sachgerecht anzufechten und seine
Gegenanträge detailliert zu begründen. Die Vorinstanz hat
insbesondere auch die massgebenden unbestimmten
Gesetzesbegriffe, wie "unbescholtener Leumund" und "Gewähr für
eine einwandfreie Prüftätigkeit", in allgemein gültiger wie auch konkret
auf den Fall bezogener Sichtweise nachvollziehbar erklärt und
ausgelegt. Damit sind die Anforderungen an die Begründungsdichte
erfüllt.
4.
Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
ferner darin, dass er keine Gelegenheit zur vorgängigen
Stellungnahme gehabt habe in Bezug auf den Vorwurf der Vorinstanz,
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die Unabhängigkeitsvorschriften im Verhältnis zwischen der B. AG und
der C. AG seien verletzt worden (vgl. zum Ganzen E. 9). Dieser
Vorwurf sei in der angefochtenen Verfügung erstmals erhoben worden.
4.1 Art. 30 VwVG bestimmt, dass die Behörde die Parteien anhört,
bevor sie eine Verfügung erlässt (Art. 30 Abs. 1 VwVG).
Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer vor Erlass des
angefochtenen Entscheids die Möglichkeit gegeben, zu den
erhobenen Vorwürfen und dem in Aussicht gestellten
Bewilligungsentzug Stellung zu nehmen. Indessen trifft es zu, dass
zwar die Unabhängigkeit in anderer Hinsicht bereits im Schreiben der
Vorinstanz vom 6. März 2009 ein Thema war, jedoch die Verletzung
von Unabhängigkeitsvorschriften im Verhältnis zwischen der B. AG und
der C. AG in der angefochtenen Verfügung erstmals gerügt wurde und
der Beschwerdeführer sich diesbezüglich vorher nicht hatte äussern
können.
4.2 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung
des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die
Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen
Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. ob die Behörde zu einer
Änderung ihres Entscheids veranlasst wird oder nicht (vgl. BGE 126 V
130 E. 2b, mit weiteren Hinweisen).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs jedoch dann geheilt werden, wenn die
Beschwerdeinstanz mit der gleichen Überprüfungsbefugnis wie die
vorhergehende Instanz ausgestattet ist. Die Heilung ist aber
ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende
Verletzung der Parteirechte handelt; zudem darf dem
Beschwerdeführer kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die
Ausnahme bleiben (vgl. BGE 132 V 387 E. 5, BGE 126 I 68 E. 2; BGE
126 V 130 E. 2b; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch
auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,
Bern 2000, S. 458 ff.).
4.3 Vorliegend konnte der Beschwerdeführer sich zu einem
Begründungselement nicht vorgängig und spezifisch äussern. Das
Thema der Unabhängigkeit der Firma des Beschwerdeführers
Seite 13
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gegenüber einer Gesellschaft, die von ihr revidiert worden war, wurde
von der Vorinstanz indessen schon vor Erlass der angefochtenen
Verfügung, nämlich im Schreiben vom 6. März 2009, angesprochen.
Des Weitern konnte der Beschwerdeführer im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht sämtliche Tatsachen und Einwendungen in
diesem Zusammenhang vor einer über umfassende Kognition
verfügenden richterlichen Behörde vorbringen (Art. 49 VwVG i.V.m. Art.
37 VGG). Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Heilung der
Gehörsverletzung sind deshalb erfüllt.
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, indem die Vorinstanz den
Antrag auf Einvernahme seiner selbst sowie eines Zeugen abgewiesen
habe, habe sie sein Recht auf Beweisabnahme verletzt. Er stellt auch
vor dem Bundesverwaltungsgericht den Antrag auf Einvernahme von
Herrn Dr. H. als Zeuge oder Auskunftsperson sowie auf
Parteibefragung.
Der Beschwerdeführer hielt diesbezüglich fest, Herr Dr. H. hätte
Ergänzungen bzw. Korrekturen zum "Fall V." und zur Rolle des
Beschwerdeführers machen können. Namentlich hätte auf diese Weise
der durch das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft teilweise
erweckte Eindruck der Schwere der Verfehlungen des
Beschwerdeführers in massgebender Weise relativiert werden können.
Die beantragte persönliche Befragung des Beschwerdeführers sei
nicht nur ein geeignetes, sondern geradezu ein zwingend
abzunehmendes Beweismittel, zumal es um persönliche Umstände
und um gravierende Eingriffe in den grundrechtlich geschützten
Persönlichkeitsbereich gehe.
5.1 Gemäss Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr
angebotenen Beweise ab, wenn diese für den Entscheid erheblich und
zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen.
Die urteilende Behörde kann von einem beantragten Beweismittel
dann absehen, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will,
nicht rechtserheblich ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen
werden soll, wenn zum Voraus gewiss ist, dass der angebotene
Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag, oder
wenn die verfügende Behörde den Sachverhalt auf Grund eigener
Sachkunde ausreichend würdigen kann (sog. antizipierte
Beweiswürdigung; vgl. BGE 131 I 153 E. 3, BGE 122 V 157 E. 1d;
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B-7348/2009
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 268 ff.
und 320; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 33 N 21 ff.).
Der Verzicht auf die Durchführung beantragter Beweisabnahmen ist
auch zulässig, wenn die Behörde auf Grund bereits abgenommener
Beweise oder gestützt auf die Aktenlage ihre Überzeugung gebildet
hat und ohne Willkür annehmen kann, dass diese Überzeugung durch
weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert würde (vgl. BGE 134 I
140 E. 5.3, BGE 122 III 219 E. 3c; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 33 N.
23).
5.2 Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid fest, bei der
Beurteilung der Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit stütze sie
sich auf ein rechtskräftiges Urteil des Kantonsgerichts Basel-
Landschaft vom 17. August 2007 und auf rechtskräftige
Einstellungsbeschlüsse von Strafverfolgungsbehörden. Der
rechtserhebliche Sachverhalt könne damit in diesen Fällen als erstellt
betrachtet werden. Eine persönliche Befragung des
Beschwerdeführers würde daran nichts zu ändern vermögen und
erübrige sich somit. Auch die Aussagen von Herrn Dr. H. hätten keinen
Einfluss auf den rechtskräftig festgestellten Sachverhalt.
Mit andern Worten verweigerte die Vorinstanz die Beweisabnahme,
weil sie der Ansicht war, dass mit der Einvernahme keine wesentlichen
Erkenntnisse zu gewinnen seien. Auch das Bundesverwaltungsgericht
kommt zum gleichen Schluss: Wie bereits vorne gesagt (E. 3.4), gibt
es keinen Anlass, auf den Sachverhalt und die Erwägungen eines
rechtskräftigen Urteils zurückzukommen. Gerade darauf scheint der
Beschwerdeführer jedoch abzuzielen, wenn er auch eine Befragung
einer in das damalige Verfahren involvierten Person, Dr. H., verlangt.
Hierfür besteht unter den konkreten Umständen kein Raum. Vielmehr
darf sich die urteilende Instanz auf das rechtskräftige Urteil abstützen
und muss diesbezüglich keine weiteren Abklärungen vornehmen.
Mündliche Befragungen können insbesondere dort angezeigt sein, wo
ein erschöpfendes, auch persönliche oder intime Aspekte
umfassendes Bild einer Person oder von Situationen erhoben werden
muss (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 12, Rz. 33). Dies ist vorliegend
Seite 15
B-7348/2009
nicht der Fall. Für die Beantwortung der hier massgebenden Frage, ob
der Beschwerdeführer aufgrund von feststehenden Vorkommnissen in
der Vergangenheit heute über einen unbescholtenen Leumund verfügt,
ist eine Einvernahme zum Zweck der Gewinnung eines persönlichen
Eindrucks nicht notwendig.
Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf die
Befragung von Herrn Dr. H. wie auch des Beschwerdeführers
verzichtete. Aus den gleichen Überlegungen erübrigt sich deren
Einvernahme auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist damit in dieser Hinsicht nicht
verletzt worden.
6.
Das Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 2005 (RAG, SR
221.302) ist am 1. September 2007 in Kraft getreten. Es regelt die
Zulassung und die Beaufsichtigung von Personen, die
Revisionsdienstleistungen erbringen, und dient der
ordnungsgemässen Erfüllung und Sicherstellung der Qualität von
Revisionsdienstleistungen (Art. 1 Abs. 1 und 2 RAG).
6.1 Natürliche Personen und Revisionsunternehmen, die Revisions-
dienstleistungen erbringen, bedürfen einer Zulassung durch die
Aufsichtsbehörde (Art. 3 Abs. 1 RAG). Nach Art. 28 Abs. 1 RAG obliegt
die Aufsicht der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde (RAB,
Vorinstanz). Sie entscheidet gemäss Art. 15 Abs. 1 RAG auf Gesuch
hin über die Zulassung von Revisionsexpertinnen/Revisionsexperten,
Revisorinnen/Revisoren sowie von staatlich beaufsichtigten
Revisionsunternehmen.
Nach Art. 4 RAG und Art. 50 der Revisionsaufsichtsverordnung vom
22. August 2007 (RAV, SR 221.302.3) i.V.m. Art. 43 Abs. 6 RAG kann
eine natürliche Person als Revisionsexperte/Revisionsexpertin
zugelassen werden, sofern sie die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt.
Als zugelassene Revisionsexpertinnen und Revisionsexperten werden
Personen bezeichnet, die berechtigt sind, wirtschaftlich bedeutsame
Unternehmen im Rahmen einer ordentlichen Revision zu prüfen
(Art. 727b Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR,
SR 220]).
Seite 16
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Gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 RAG wird eine natürliche Person als
Revisionsexpertin zugelassen, wenn sie die Anforderungen an die
Ausbildung und Fachpraxis erfüllt und über einen unbescholtenen
Leumund verfügt.
Eidgenössisch diplomierte Wirtschaftsprüferinnen und Wirtschafts-
prüfer erfüllen die Anforderungen an Ausbildung und Fachpraxis (Art. 4
Abs. 2 Bst. a RAG).
Natürliche Personen werden unbefristet zugelassen (Art. 3 Abs. 2
RAG). Erfüllt eine Revisorin, ein Revisor, eine Revisionsexpertin oder
ein Revisionsexperte die Zulassungsvoraussetzungen der Art. 4–6
nicht mehr, so kann die Aufsichtsbehörde die Zulassung befristet oder
unbefristet entziehen. Sofern die Zulassungsvoraussetzungen
wiederhergestellt werden können, ist der Entzug vorher anzudrohen
(Art. 17 Abs. 1 RAG).
6.2 Der Beschwerdeführer schloss im Jahr 1988 die Ausbildung zum
eidg. dipl. Bücherexperten (heute: eidg. dipl. Wirtschaftsprüfer) ab. Die
Anforderungen an Ausbildung und Fachpraxis sind somit erfüllt, was
unbestritten und nicht Streitgegenstand ist.
6.3 Der Begriff des unbescholtenen Leumunds im Sinne von Art. 4
Abs. 1 RAG wird in der Botschaft zum RAG (vgl. Botschaft zur
Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im
Gesellschaftsrecht] sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und
Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren vom 23. Juni 2004,
BBl 2004 4092 f.) nicht näher umschrieben. Er wird in Art. 4 Abs. 1
RAV konkretisiert. Danach wird der Gesuchsteller zugelassen, wenn er
über einen unbescholtenen Leumund verfügt und es sich aus keinen
anderen persönlichen Umständen ergibt, dass er keine Gewähr für
eine einwandfreie Prüftätigkeit bietet.
Mit den hier interessierenden unbestimmten Rechtsbegriffen des guten
Leumunds und der Gewähr für eine einwandfreie Prüf- bzw.
Geschäftstätigkeit knüpfen das RAG und die RAV an die
entsprechenden Bewilligungserfordernisse und Regelungen an, wie
sie in weiteren, für die Finanzmarktaufsicht relevanten Erlassen
enthalten sind, so etwa an Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes
vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), Art. 10 Abs. 2 Bst. d des
Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1), Art. 14 Abs. 2
Bst. c des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG,
Seite 17
B-7348/2009
SR 955.0) und Art. 14 Abs. 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom
17. Dezember 2004 (VAG, SR 961.01). Die hierzu entwickelte
Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundes-
verwaltungsgerichts ist demnach auch im vorliegenden
Zusammenhang soweit erforderlich ergänzend heranzuziehen.
6.4 Bei der Beurteilung des unbescholtenen Leumunds im Rahmen
der Zulassungsprüfung sind gemäss ausdrücklicher Anordnung von
Art. 4 Abs. 2 Bst. a und b RAV insbesondere strafrechtliche
Verurteilungen, deren Eintrag im Zentralstrafregister nicht entfernt ist,
sowie bestehende Verlustscheine zu berücksichtigen. Es ist
unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass der
Beschwerdeführer im Zentralstrafregister nicht verzeichnet ist und
gegen ihn keine Verlustscheine bestehen. Diese beiden Elemente
entfallen somit im vorliegenden Fall. Insofern liegt der Sachverhalt
demnach anders als in BVGE 2008/49, wo eine Verzeichnung im
Zentralstrafregister zum Bewilligungsentzug geführt hatte.
6.5 Im genannten Entscheid BVGE 2008/49 erwog das
Bundesverwaltungsgericht in den Erwägungen 2 und 3 und mit
Bezugnahme auf die höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. BGE 129
II 438 E. 3.3, BGE 108 Ib 196 E. 2, BGE 99 Ib 104 E. 5b), dass bei der
Gewährs- und Leumundsprüfung verschiedene Elemente wie
Integrität, Gewissenhaftigkeit und einwandfreie Sorgfalt als
berufsspezifische Leumundsmerkmale oder allgemeine Eigenschaften
wie Ansehen, Achtung und Vertrauenswürdigkeit zu berücksichtigen
seien. Unter Umständen könnten auch Aktivitäten, die über die
Tätigkeit als Revisor und Revisionsexperte hinausgingen, die
Beurteilung einer einwandfreien Prüftätigkeit beeinflussen. Der Begriff
des guten Leumunds bzw. der Gewähr sei jeweils im Einzelfall und
bezogen auf die gesamten Umstände mit Blick auf die besonderen
Aufgaben der Revisionsstelle zu prüfen.
Eine einwandfreie Prüftätigkeit erfordere fachliche Kompetenz und ein
korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr. Unter Letzterem sei in erster
Linie die Einhaltung der Rechtsordnung, namentlich des
Revisionsrechts, aber auch des Zivil- und Strafrechts, sowie die
Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu verstehen. Mit
dem Gebot der einwandfreien Prüftätigkeit nicht zu vereinbaren seien
deshalb Verstösse gegen einschlägige Rechtsnormen bzw. gegen die
Treue- und Sorgfaltspflichten.
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Ähnlich – und ebenfalls auf die höchstrichterliche Rechtsprechung
Bezug nehmend – hatte das Bundesverwaltungsgericht bereits in
einem die bankenrechtliche Gewähr betreffenden Fall entschieden
(vgl. BVGE 2008/23).
Es ist daher im Folgenden zu prüfen, wie es sich vorliegend damit
verhält.
7.
Die Vorinstanz begründete den Bewilligungsentzug in erster Linie
damit, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2007 zivilrechtlich verurteilt
worden, ein zweites zivilrechtliches Verfahren im Jahr 2005
vergleichsweise erledigt worden und ein drittes aktuell noch hängig
sei. Auch seien drei Strafverfahren gegen ihn eingeleitet worden,
welche indessen eingestellt wurden. Im Einzelnen ging es um folgende
Fälle:
7.1 Der Beschwerdeführer bzw. dessen Firma, die A. AG, wurde mit
Urteil vom 17. August 2007 vom Kantonsgericht Basel-Landschaft in
Anwendung von Art. 52 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über
die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR
831.40) wegen fahrlässiger Verletzung seiner Pflichten als
Kontrollstelle zweier Vorsorgeeinrichtungen zur Zahlung von rund Fr.
4,16 Mio. (exklusive Zinsen) verurteilt. Der Verlust der
Vorsorgeeinrichtungen setzte sich zusammen aus der
Zweckentfremdung der Wertschriftendepots der Vorsorge-
einrichtungen, dem Verlust eines ohne Sicherheiten gewährten
Darlehens der Pensionskasse der V. AG an die F. AG (einer
Tochtergesellschaft der K. Holding AG, mit welcher die Frau des
Stiftungsratspräsidenten J. Kosmetikprodukte vertrieb) sowie einer
Forderung infolge nicht überwiesener Arbeitgeber- und
Arbeitnehmerbeiträge.
Dem Beschwerdeführer wurde vorgeworfen, die Jahresrechnungen
1995 und 1996 des Wohlfahrtsfonds und der Pensionskasse der V. AG
zur Genehmigung empfohlen zu haben und es in pflichtwidriger Weise
unterlassen zu haben, die Verpfändung von Wertschriften der
Vorsorgeeinrichtungen im Wert von rund Fr. 3,3 Mio. für eine fremde
Darlehensschuld als Verletzung einer sicheren Vermögensverwaltung
und der Wahrung der Liquidität zu rügen und der Aufsichtsbehörde
Meldung gemäss Art. 36 der Verordnung vom 18. April 1984 über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR
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B-7348/2009
831.441.1) zu machen. Das Gericht stellte im Hinblick auf die
Einhaltung der Anlagevorschriften einen mehrfachen Verstoss gegen
die der Revisionsstelle obliegenden Prüfungs- und Meldepflichten fest.
Im Zusammenhang mit der Gewährung eines ungesicherten
Darlehens an die F. AG stellte das Gericht fest, der Beschwerdeführer
hätte auf Grund des Handelsregisterauszugs wissen müssen, dass es
sich dabei um die Firma der Ehefrau des Stiftungsratspräsidenten
gehandelt habe. Die Finanzlage der Pensionskasse sei bereits
angespannt gewesen und die Vergabe eines ungesicherten Darlehens
in der Höhe von Fr. 170'000.– sei mit der sorgfältigen und dem
Vorsorgezweck dienenden Vermögensverwaltung im Sinne von Art. 50
BVV 2 nicht zu vereinbaren gewesen. Der Beschwerdeführer habe
auch diesbezüglich gegen die gesetzlichen Prüfungs- und Meldepflicht
gemäss Art. 71 BVG verstossen. Schliesslich wurde dem
Beschwerdeführer auch vorgeworfen, die Nichtüberweisung von
Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen von der V. AG an die
Pensionskasse ab dem Jahr 1998 nicht gerügt zu haben, obwohl es
dadurch im Ergebnis zu einer Einstellung des Zuflusses liquider Mittel
gekommen sei.
7.2 Am 20. September 2001 erhob der Liquidator im "Fall V.", Dr. H.,
eine Strafanzeige gegenüber dem Beschwerdeführer mit dem Vorwurf
der Gehilfenschaft zur Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsbesorgung,
der Widerhandlung gegen das BVG, etc. Ebenso erhob er am 6.
Januar 2003 standesrechtliche Anzeigen bei der Schweizerischen
Treuhand-Kammer gegen den Beschwerdeführer und die Firma B. AG,
auf welche indessen wegen der bereits erfolgten Kündigung der
Mitgliedschaft bei der Treuhand-Kammer durch den Beschwerdeführer
und seine Firma nicht eingetreten wurde.
Mit Vereinbarung vom 20. September 2004 schlossen die Parteien
einen Vergleich ab, in welchem der Beschwerdeführer und seine Firma
sich verpflichteten, ohne Anerkennung einer Schuld- und/oder
Haftpflicht, eine Geldleistung in der Höhe von Fr. 400'000.– zugunsten
der Pensionskasse der V. AG und des Wohlfahrtsfonds der V. AG zu
erbringen. Im Gegenzug verpflichtete sich der Liquidator, gegenüber
der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt eine
Desinteressenerklärung in der Strafuntersuchung abzugeben und auf
die eingereichte standesrechtliche Anzeige nicht zurückzukommen.
Seite 20
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Vereinbart wurde des Weiteren, Stillschweigen über den Abschluss
und den Inhalt der Vereinbarung zu bewahren.
Mit Einstellungsbeschluss vom 12. Oktober 2004 wurde das
Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer eingestellt. Die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führte im Beschluss aus, für die
weitere Abklärung des Sachverhalts wären die Aussagen von J.
denjenigen des Beschwerdeführers gegenüber zu stellen gewesen,
was indessen aufgrund des Todes von J. nicht mehr möglich sei. Die
PriceWaterhouseCoopers als amtliche Verwalterin der
Vorsorgeeinrichtungen habe zudem ihr Desinteresse an der
Fortsetzung der Strafuntersuchung erklärt. Bei der Widerhandlung
gemäss Art. 76 BVG handle es sich im Übrigen um eine Übertretung,
für deren Verfolgung die Verjährung bereits eingetreten sei.
7.3 Zwei weitere Strafverfahren, zum einen im "Fall U."
(Beschwerdebeilage 3 und 4), zum andern im "Fall W."
(Beschwerdebeilage 6) wurden eingestellt, da ein fehlbares Verhalten
des Beschwerdeführers nicht hatte nachgewiesen werden können (vgl.
hierzu Sachverhalt Bst. A sowie E. 3.2).
7.4 Im "Fall U." war im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens eine
zivilrechtliche Verantwortlichkeitsklage über Fr. 6'266'803.81 (exkl.
Zinsen) der Vertreter der beiden Vorsorgeeinrichtungen gegen die A.
AG im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers als
leitender Revisor hängig. Es ging dabei um (mögliche) Verfehlungen
und Unterlassungen bei den Überprüfungen der Jahresrechnungen
1992 bis 1994 (Art. 53 BVG, Art. 35 BVV 2).
Am 20. November 2009 wurde eine erste Verhandlung vor dem
Kantonsgericht Basel-Landschaft durchgeführt, in welcher auf die
Klage des Wohlfahrtsfonds der U. AG Bauunternehmung in Liquidation
nicht eingetreten wurde. Gemäss der vom Beschwerdeführer am 22.
April 2010 eingereichten schriftlichen Begründung des Urteils erfolgte
der Nichteintretensenscheid wegen sachlicher Unzuständigkeit.
Die Klage der Personalfürsorgestiftung wurde am 5. Mai 2010
abgewiesen (schriftliche Begründung noch ausstehend).
7.5 Im Jahr 2005 wurde ein weiteres, mit Klage vom 23. Februar 2004
eingeleitetes Zivilverfahren über rund Fr. 520'000.– im Zusammenhang
mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Revisor der Y. AG in
Seite 21
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Liquidation vergleichsweise erledigt. Dem Beschwerdeführer wurde
vorgeworfen, es unterlassen zu haben, die Abschlüsse der konkursiten
Y. AG in Liquidation sorgfältig zu prüfen und deren Überschuldung
rechtzeitig anzuzeigen. In der Klageschrift war angeführt worden,
bereits im Jahr 2000 oder spätestens Ende 2001 hätten die Organe
der Y. AG aufgrund ihrer Überschuldung den Konkurs anmelden
müssen. Im Vergleich vom 26. Mai 2005 verpflichtete sich die A. AG
zur Zahlung von Fr. 10'000.– ohne Anerkennung einer Rechtspflicht.
8.
Die gegen den Beschwerdeführer angestrengten Verfahren sind in
Bezug auf die Frage des Leumunds bzw. der Gewähr für eine
einwandfreie Prüftätigkeit wie folgt zu würdigen:
8.1 Aus dem Urteil im "Fall V." geht hervor, dass der
Beschwerdeführer sich Pflichtverletzungen im Kernbereich der
Tätigkeit der Revisionsstelle hat zu Schulden kommen lassen.
Mehrfach verletzte er die Meldepflichten gegenüber der zuständigen
Stiftungsaufsichtsbehörde; des Weiteren nahm er die Verletzung von
Anlagevorschriften der der Vorsorge dienenden Stiftung bewusst in
Kauf. Den betroffenen Vorsorgeeinrichtungen erwuchsen dadurch
Schäden in Millionenhöhe. Diese Verfehlungen, welche in
unmittelbarem Zusammenhang mit den Pflichten von
Revisionsexperten stehen, wiegen schwer.
Mit Blick auf das in E. 3.4 und E. 5.2 Gesagte stossen die Rügen des
Beschwerdeführers, die darauf abzielen, das rechtskräftige Urteil bzw.
seine darin festgestellte Verantwortlichkeit zu relativieren, ins Leere.
Die Vorinstanz hat die genannten Verfehlungen im "Fall V." daher zu
Recht in massgebender Weise in die Leumunds-Prüfung einbezogen.
Der Einwand des Beschwerdeführers, aus Art. 4 Abs. 2 RAV ergebe
sich, dass für die Frage der Bewilligungserteilung alleine
strafrechtliche Verurteilungen, deren Eintrag im Zentralstrafregister
nicht entfernt worden sind, von Bedeutung sein können, ist
offensichtlich nicht zutreffend. Aus dem Wort "insbesondere" in Art. 4
Abs. 2 RAV ergibt sich, dass nicht nur die in dieser Bestimmung
explizit genannten Umstände einen Einfluss auf die Beurteilung des
Leumunds haben können, sondern auch weitere Elemente zu
berücksichtigen sind. Wie dargelegt (E. 6.3 ff.) sind die Begriffe des
"guten Leumunds" und der "Gewähr für eine einwandfreie
Prüftätigkeit" unbestimmte Rechtsbegriffe, die in jedem Einzelfall unter
Seite 22
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Berücksichtigung aller Umstände zu beurteilen sind. Von besonderer
Bedeutung ist dabei korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr und die
Einhaltung der gesamten Rechtsordnung (vgl. hierzu etwa auch das
Urteil des Bundesgerichts 2C_655/2009 vom 23. März 2010 E. 4.4, in
Bezug auf den Entzug des Wahlfähigkeitszeugnisses als Notar). Dies
entspricht im Übrigen auch dem Rundschreiben 1/2007 der Vorinstanz
über die Angaben im Gesuch um Zulassung und die einzureichenden
Unterlagen, wo in Ziff. II.p festgehalten wird, das Gesuch einer
natürlichen Person um Zulassung als Revisor oder als
Revisionsexperte müsse Angaben über die innerhalb von zehn Jahren
vor der Gesuchstellung rechtskräftig abgeschlossenen und im
Zusammenhang mit gesetzlich vorgeschriebenen Revisions-
dienstleistungen stehenden Verfahren der zivil- oder
verwaltungsrechtlichen Verantwortlichkeit enthalten.
8.2 In die Beurteilung des Leumunds miteinzubeziehen sind auch das
Strafverfahren im "Fall V." sowie das Zivilverfahren im "Fall Y.". Obwohl
die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verfehlungen aufgrund der
Einstellung der beiden Verfahren nicht rechtskräftig beurteilt werden
konnten, kann nicht ausgeschlossen werden, dass Fehlleistungen
vorliegen, zumal sich der Beschwerdeführer in den
Vergleichsvereinbarungen je zur Zahlung eines Geldbetrags
verpflichtete. Aus diesem Grund sind auch diese beiden Verfahren
objektiv geeignet, Zweifel an einer in jeder Hinsicht einwandfreien
Tätigkeit aufkommen zu lassen und insofern ebenfalls den guten Ruf
des Beschwerdeführers zu beeinträchtigen, wenn sie auch weniger ins
Gewicht fallen als die oben genannte rechtskräftige Verurteilung.
8.3 Die Strafverfahren in den Fällen "U." und "W." sind hingegen bei
der Beurteilung der Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit nicht zu
berücksichtigen, da diesbezüglich kein fehlbares Verhalten des
Beschwerdeführers hatte nachgewiesen werden können (vgl. E. 7.3).
Nicht einzubeziehen ist ebenfalls die Verantwortlichkeitsklage im "Fall
U."; sie wurde vollumfänglich abgewiesen.
9.
Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest, der
Beschwerdeführer habe im Rahmen seiner Tätigkeit mehrfach und
über Jahre hinweg gegen die massgebenden gesetzlichen und
berufsrechtlichen Unabhängigkeitsvorschriften verstossen. Sie machte
insbesondere geltend, die Tätigkeit der früheren B. AG als
Seite 23
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Revisionsstelle der C. AG wie auch jene der C. AG als Revisionsstelle
der A. AG seien wegen der engen Verbindung der beiden
Gesellschaften unzulässig.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, eine Verletzung der damals
massgebenden Unabhängigkeitsvorschriften nach Gesetz und den
Unabhängigkeitsrichtlinien der Treuhand-Kammer (vgl. nachfolgende
E. 9.3) sei nicht gegeben. Erst mit der Unabhängigkeitsrichtlinie 2001,
welche am 1. Januar 2002 in Kraft getreten sei, sei erstmals die
indirekte – und nicht wie bisher nur die direkte – Beteiligung als
unvereinbar mit der zu wahrenden Unabhängigkeit bezeichnet worden.
9.1 Nach Art. 727c OR (in der Fassung vom 4. Oktober 1991 [AS 1992
774]; in Kraft seit 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 2007 [AS 2007 4791,
4839]) müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem
Aktionär, der über die Stimmenmehrheit verfügt, unabhängig sein.
Insbesondere dürfen sie weder Arbeitnehmer der zu prüfenden
Gesellschaft sein noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem
Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Sie dürfen keine besonderen
Vorteile annehmen. Sie müssen auch von Gesellschaften, die dem
gleichen Konzern angehören, unabhängig sein, sofern ein Aktionär
oder ein Gläubiger dies verlangt.
Die Unabhängigkeit war nach früherer schweizerischer
Berufsauffassung vor allem eine Frage der inneren Einstellung (sog.
"independence in fact"; vgl. BGE 99 Ib 104 E. 5); das revidierte
Aktienrecht wollte aber auch den offensichtlichen Anschein der
Befangenheit vermeiden (sog. "independence in appearance"). In der
Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983
(vgl. BBl 1983 II 745) wurde ausgeführt, Unabhängigkeit bedeute
Weisungsungebundenheit, Freiheit des Urteils und Selbständigkeit im
Entscheid. Der Revisor dürfe in seinen persönlichen, wirtschaftlichen
und finanziellen Verhältnissen nicht in solchem Ausmass von der
Verwaltung oder vom Hauptaktionär abhängig sein, dass er in seiner
Entscheidungsfreiheit wesentlich eingeschränkt sei (vgl. BBl 1983 II
929). Das revidierte Aktienrecht wollte somit nicht nur jede
offensichtliche Weisungsgebundenheit, sondern auch weniger leicht
erkennbare beteiligungsmässige, hierarchische oder wegen anderer
Zusammenhänge gegebene Abhängigkeiten vermeiden (vgl. BGE 123
V 161 E. 3b/cc, mit weiteren Hinweisen; BGE 123 III 31 E. 1a).
Seite 24
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Als Unabhängigkeit des Abschlussprüfers wurde demnach bereits ab
dem Jahr 1992 dessen Fähigkeit verstanden, frei, unkontrolliert und
unbeeinflusst vom geprüften Unternehmen bzw. dessen
verantwortlichen Organen zu handeln, wobei auch jede äussere
Beziehung, welche den Anschein der Befangenheit begründen könnte,
zu vermeiden war. Des Weiteren musste und muss die Revisionsstelle
fähig sein, unbeeinflusst von Eigeninteressen auf Mängel im geprüften
Unternehmen hinzuweisen. Diese Forderung verlangt, dass der
Revisor keine direkten oder indirekten finanziellen Interessen an der
zu prüfenden Gesellschaft hat und keine engen persönlichen und
geschäftlichen Beziehungen bestehen (vgl. ROLF WATTER, in: Heinrich
Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Basler Kommentar,
Obligationenrecht II, Basel 2002, Rz. 1 und 4 ff. zu Art. 727c OR).
9.2 In den Jahren 1993 bis August 1999 amtete die vom
Beschwerdeführer beherrschte B. AG als Revisionsstelle der C. AG.
Der Beschwerdeführer war in diesem Zeitraum zwar nicht im
Verwaltungsrat der C. AG; indessen beherrschte er diese indirekt:
Sämtliche Aktien der C. AG wurden, wie der Beschwerdeführer selbst
darlegt, von der D. GmbH gehalten, welche vom 8. Dezember 1997
bis 22. September 2005 vom Beschwerdeführer beherrscht wurde. Der
Beschwerdeführer hatte einen Stammanteil von Fr. 19'000.– und war
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift; Herr G. hatte einen
Stammanteil von Fr. 1000.– und keine Zeichnungsberechtigung.
Somit revidierte der Beschwerdeführer eine Gesellschaft, die er
faktisch beherrschte. Dass diese Beherrschung nicht direkt, sondern
indirekt – über eine dritte Gesellschaft – statt fand, kann vorliegend
keine Rolle spielen. Massgebend ist, dass die notwendige
Unabhängigkeit – im Sinne der Freiheit, unbeeinflusst von
Eigeninteressen oder den Interessen der geprüften Gesellschaft auf
mögliche Mängel hinzuweisen – in dieser Konstellation offensichtlich
nicht gegeben war.
9.3 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers war die genannte
Konstellation auch im Hinblick auf die damals geltenden
standesrechtlichen Unabhängigkeitsbestimmungen, zu deren
Einhaltung sich der Beschwerdeführer als Mitglied der Treuhand-
Kammer (Mitgliedschaft bis im Jahr 2002) verpflichtete, nicht zulässig.
Die Richtlinien zur Unabhängigkeit der Treuhand-Kammer vom 3. Juni
1992 (RzU 1992, in Kraft bis 31. Dezember 2001) definierten die
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Unabhängigkeit als effektive Freiheit der Urteilsbildung. Festgehalten
wird, dass keinerlei Umstände bestehen dürfen, welche die freie
Urteilsbildung beeinträchtigen könnten. Die Unabhängigkeit verlange
auch die Einhaltung zusätzlicher Kriterien, die sicherstellten, dass der
Abschlussprüfer nicht nur unabhängig sei, sondern gegen aussen
auch so erscheine (Ziff. 2.2). Der Abschlussprüfer dürfe keine
wesentlichen Beteiligungen an oder Guthaben gegenüber
Revisionskunden halten oder halten lassen und keine wesentlichen
Geschäftstätigkeiten mit Revisionskunden unterhalten oder
unterhalten lassen (Ziff. 3.6). Die Unabhängigkeit dürfe auch nicht in
Folge persönlicher und familiärer Bindungen und Beziehungen
beeinträchtigt werden (Ziff. 3.11).
Wie bereits erwähnt, war die freie Urteilsbildung der B. AG als
Revisionsstelle der C. AG aufgrund der genannten finanziellen und
persönlichen Verflechtungen nicht gegeben. Ferner hatte die C. AG
ihren Sitz bis am 7. November 2002 und ab 23. März 2009 an der
gleichen Adresse wie die B. AG und sie verfügte über einen
gemeinsamen Internetauftritt mit der E. AG, bei welcher der
Beschwerdeführer einziges Mitglied des Verwaltungsrats war
(Anmerkung: am 13. April 2010 übernahm die E. AG die Aktiven und
Passiven der C. AG [Fusion]). Auch diese Umstände sind geeignet,
den Anschein der Befangenheit zu erwecken.
9.4 Weiteres kommt hinzu: So war die C. AG ihrerseits ab April 1994
bis März 2009 Revisionsstelle der B. AG. In den Jahren 1994 bis 1999
revidierten sich somit die B. AG und die C. AG gegenseitig, was eine
Konstellation darstellt, die den Anforderungen an die Unabhängigkeit
ebenfalls nicht genügt. Die gegenseitige Prüfung führt nämlich zu
klassischen Interessenkonflikten und ist geradezu geeignet,
Beeinflussungen der Revisionstätigkeit durch unsachliche,
gegenseitige Rücksichtnahmen zu veranlassen (vgl. BGE 123 III 31 E.
2).
9.5 Der Beschwerdeführer und die von ihm beherrschte Gesellschaft
verstiessen in ihrer Funktion als Revisionsstelle demnach in den
Jahren 1993 bis 1999 in klarer Weise gegen die
Unabhängigkeitsvorschriften. Auch diesbezüglich liegt somit ein
Fehlverhalten vor, das den Kernbereich der im Revisionsrecht
einzuhaltenden Pflichten betrifft und daher in die Beurteilung des
Leumunds für die Zulassung zum Revisionsexperten einfliessen muss.
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Nur am Rande sei erwähnt, dass – wie die Vorinstanz darlegt – der
Beschwerdeführer für die Revision seiner Firma (B. AG) von 1994 bis
März 2009 eine Gesellschaft wählte, die nicht unabhängig ist. Die C.
AG wurde – wie bereits dargelegt – während Jahren vom
Beschwerdeführer beherrscht. Im Januar 2003 erwarb Herr G. die
Aktien der C. AG und leitete diese. G. ist dem Beschwerdeführer
gemäss eigenen Angaben seit dem 1. Juni 1987 formell unterstellt.
Auch ein solcher indirekter Verstoss gegen die
Unabhängigkeitsvorschriften vermag Zweifel daran zu begründen, ob
der Beschwerdeführer die Vorschriften des Revisionsrechts genügend
ernst nimmt, was für eine einwandfreie Tätigkeit als Revisionsexperte
zwingend vorausgesetzt wird.
Der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Einwand, seit 1. Januar
2008 habe die C. AG wie auch die B. AG von der Möglichkeit des
"opting-out" (Verzicht auf eingeschränkte Revision nach Art. 727a Abs.
2 OR) Gebrauch gemacht, so dass die Frage der Unabhängigkeit in
der gegebenen Konstellation ohne jede Bedeutung sei, vermag an der
obigen Beurteilung der Sachlage nichts zu ändern. Massgebend ist
vielmehr, ob die damals geltenden Vorschriften eingehalten wurden,
was – wie gesagt – nicht bejaht werden kann.
10.
Im Sinne eines Zwischenfazits ist festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer sich schwerwiegende Pflichtverletzungen
(Verletzung der Prüfungs- und Meldepflichten sowie der
Unabhängigkeitsvorschriften), die in unmittelbarem Zusammenhang
mit den Pflichten von Revisionsexperten stehen, hat zu Schulden
kommen lassen.
Wie oben dargestellt, bietet eine Person, die gegen einschlägige
Rechtsnormen des Revisionsrechts, des Zivil- und Strafrechts oder
gegen Sorgfaltspflichten verstösst, keine Gewähr für eine einwandfreie
Prüftätigkeit. Die genannten Verfehlungen des Beschwerdeführers
beeinträchtigen im Gegenteil seinen beruflichen Leumund und guten
Ruf und lassen erhebliche Zweifel an einer glaubwürdigen Ausübung
seiner Tätigkeit und der Einhaltung seiner Pflichten aufkommen.
Der Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach das Vertrauen in eine
einwandfreie Prüftätigkeit zum heutigen Zeitpunkt nicht gegeben sei,
hält der Beschwerdeführer indessen verschiedene Einwände
entgegen, welche in der Folge zu prüfen sind.
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11.
Der Beschwerdeführer wendet ein, es sei in der Rechtspraxis das Los
der Revisionsstellen, dass sie in Fällen von Personen, die von ihnen
revidiert worden seien, in diesbezügliche Verantwortlichkeitsklagen
miteinbezogen würden. Hintergrund sei weniger das tatsächliche
Vorliegen einer Verantwortlichkeit, sondern vielmehr die
(vermeintliche) Zahlungsfähigkeit der Revisionsstelle bzw. ihrer
Haftpflichtversicherer. Auch die grossen Revisionsunternehmen sähen
sich immer wieder mit Verantwortlichkeitsklagen konfrontiert, ohne
dass nach seinem Kenntnisstand insofern je ein Bewilligungsentzug
erfolgt wäre. Darüber hinaus würden im Vorfeld solcher
Verantwortlichkeitsverfahren praktisch in allen Fällen Strafanzeigen
eingereicht, deren Zweck ganz wesentlich im Versuch liege, die von
der Strafanzeige betroffenen Personen unter Druck zu setzen und
durch das Strafverfahren Beweismittel zu beschaffen. Mit diesen
Ausführungen macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, der
Entscheid der Vorinstanz verstosse gegen das
Rechtsgleichheitsgebot.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, Verfahren um Zulassungsentzug im
Zusammenhang mit zivilrechtlichen Verurteilungen von
Revisionsunternehmen richteten sich in der Regel gegen den
leitenden Revisor auf dem jeweils massgebenden Mandat. Ein Entzug
würde normalerweise nicht öffentlich gemacht. Es treffe nicht zu, dass
in praktisch allen Fällen Strafanzeige eingereicht werde, um
Beweismittel zu beschaffen. Dies zeige auch ihre Erfahrung bei der
Behandlung von über 8'000 Gesuchen um Zulassung von natürlichen
Personen seit Aufnahme ihrer Tätigkeit im Jahr 2007. In keinem
anderen Fall sei gegen einen Revisor eine vergleichbare Anzahl von
Verfahren angestrengt worden.
11.1 Der Beschwerdeführer substantiiert seinen Vorwurf, dass in
anderen Fällen eine zivilrechtliche Verurteilung nie zum
Bewilligungsentzug führe, nicht, weshalb darauf nicht weiter
einzugehen ist.
Auch die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers vermögen
nicht zu überzeugen. Im "Fall V." wurde ein
Verantwortlichkeitsverfahren nicht nur angestrebt, sondern der
Beschwerdeführer und seine Firma wurden wegen fahrlässiger
Verletzung der Pflichten als Kontrollstelle rechtskräftig verurteilt. Es
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handelt sich daher offensichtlich nicht um eine bloss vermeintliche,
sondern um eine tatsächliche Verantwortlichkeit für den entstandenen
Schaden.
11.2 Auch der Einwand, es würden fast immer Strafverfahren
angestrebt, um Beweismittel zu beschaffen, ist vorliegend
unbeachtlich. Denn auch diesbezüglich erbringt der Beschwerdeführer
keine Beweise oder Indizien für seine Behauptung.
Im Übrigen sind, wie vorstehend erwähnt, die Strafverfahren in den
Fällen "U." und "W." für die Beurteilung des Leumunds des
Beschwerdeführers ohnehin nicht zu berücksichtigen (vgl. E. 8.3).
Indessen ist das Strafverfahren im "Fall V." aus den oben genannten
Gründen (E. 8.2), wenn auch nur am Rande, in die Gewährsprüfung
einzubeziehen. Dies rechtfertigt sich insbesondere deshalb, weil sich
der Beschwerdeführer im abgeschlossenen Vergleich zur Bezahlung
einer sehr hohen Geldsumme verpflichtete und zudem im
entsprechenden Zivilverfahren rechtskräftig verurteilt wurde.
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12.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Vorkommnisse
berücksichtigt, die über zehn Jahre zurücklägen. Es sei nicht
ersichtlich, weshalb bei strafrechtlichen Verurteilungen gemäss Art. 4
Abs. 2 RAV der Zeitablauf eine Rolle spiele, diesem hingegen keine
Bedeutung zukommen solle, wenn ein zivilrechtliches Urteil vorliege.
Ein einziges Fehlverhalten, das mehr als zehn Jahre zurückliege,
vermöge die Gewähr für eine korrekte Berufsausübung am heutigen
Tag nicht in Frage zu stellen.
12.1 Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verfehlungen im "Fall
V." beziehen sich auf einen über zehn Jahre zurückliegenden
Zeitraum. Die Vorinstanz hielt indessen diesbezüglich fest, bei der
Beurteilung der Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit könne nicht
primär auf den Zeitpunkt einer Handlung oder Unterlassung abgestellt
werden, sondern vielmehr auf den Zeitpunkt einer allfälligen
Verurteilung (im "Fall V." im Jahr 2007). Würde man auf den Zeitpunkt
der vom Gericht beurteilten Vorgänge abstellen, könnte ein
Gesuchsteller oder eine bereits zugelassene Person durch
Beschreiten des Rechtswegs und durch gezielte Verzögerung eines
Verfahrens negative Konsequenzen mit Blick auf die Zulassung unter
Umständen abschwächen oder ganz vermeiden. Dadurch würde das
Kriterium der Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit als
Zulassungsvoraussetzung stark, wenn nicht ganz an Bedeutung
verlieren, was nicht der Absicht des Gesetzgebers entspreche. Der
Zeitpunkt einer bestimmten, vorwerfbaren Handlung werde im Rahmen
der Gewährsprüfung jedoch mitberücksichtigt. Die Vorwerfbarkeit einer
Handlung oder Unterlassung hänge jedoch nicht davon ab, wie weit
sie zurückliege, sondern auch von ihrer Schwere.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, einem eventuellen
rechtsmissbräuchlichen Verhalten durch Verfahrensverzögerung
komme nur dann Bedeutung zu, wenn ein solches tatsächlich
stattgefunden hätte, was hier offensichtlich nicht der Fall sei.
12.2 Nach Art. 4 Abs. 2 Bst. a RAV sind bei der Leumunds- und
Gewährsprüfung insbesondere strafrechtliche Verurteilungen, deren
Eintrag im Zentralstrafregister nicht entfernt ist, zu berücksichtigen.
Wie oben dargestellt (E. 6.5), sind auch Verstösse gegen das Zivilrecht
und die Sorgfaltspflichten etc. in die Zulassungsprüfung
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einzubeziehen. Im Folgenden ist zu prüfen, wie es sich dabei mit dem
zeitlichen Aspekt verhält.
Nach Art. 369 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom
21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) werden Urteile, die eine
bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder
eine Busse als Hauptstrafe enthalten, von Amtes wegen nach zehn
Jahren aus dem Strafregister entfernt. Der Fristenlauf beginnt mit dem
Tag, an dem das Urteil rechtlich vollstreckbar wird (Art. 369 Abs. 6 Bst.
a StGB). Nach der Entfernung darf die Eintragung nicht mehr
rekonstruierbar sein. Das entfernte Urteil darf dem Betroffenen nicht
mehr entgegengehalten werden (Art. 369 Abs. 7 StGB). In das
Strafregister eingetragen werden Urteile spätestens zwei Wochen
nach Eintritt der vollen Rechtskraft (Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über
das Strafregister vom 29. September 2006 [VOSTRA-Verordnung, SR
331]).
Der Zeitpunkt der Löschung eines Strafregistereintrags hängt
demnach vom Zeitpunkt der Vollstreckbarkeit des Urteils ab, welche in
der Regel mit der Rechtskraft eintritt. Nicht zu berücksichtigen ist
somit, wann die strafbaren Taten begangen wurden, weshalb im
Strafregister auch Einträge über Straftaten erscheinen und dem
Betroffenen entgegen gehalten werden können, welche vor mehr als
10 Jahren begangen wurden.
Diese Regelung entspricht somit der Ansicht der Vorinstanz, wonach
es bei der Berücksichtigung von zivilrechtlichen Verstössen für den
Leumund auf den Zeitpunkt des Urteils ankommen soll. Es ist in der
Tat nicht einsichtig, weshalb bei zivilrechtlichen Urteilen eine andere
Regelung gelten soll als bei strafrechtlichen. Können Letztere dem
Betroffenen auch noch entgegengehalten werden, wenn sie vor mehr
als zehn Jahren begangen wurden (da der Registereintrag jüngeren
Datums ist), muss dies auch für zivilrechtliche Urteile analog gelten.
12.3 Dem Beschwerdeführer ist hingegen insofern Recht zu geben,
als der Zeitpunkt von Verfehlungen – wie auch deren Schwere und
Häufung – bei der Gewährsprüfung ebenfalls berücksichtigt werden
muss. Eine für die Zulassung zu Revisionsdienstleistungen relevante
Verfehlung ist anders zu gewichten, wenn sie beispielsweise vor einem
Jahr, als wenn sie vor zehn Jahren – bei seither unfehlbarem Verhalten
– begangen wurde.
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Hierzu ist festzuhalten, dass die Verfehlungen des Beschwerdeführers
im "Fall V." sowie die Vorkommnisse im Fall "Y." zwar einige Zeit
zurückliegen, dass die entsprechenden Vorwürfe gegen den
Beschwerdeführer indessen nicht nur in einem Einzelfall, sondern
gehäuft erhoben wurden. Im Übrigen sind die gerichtlich festgestellten
Fehlleistungen im "Fall V." von erheblicher Schwere. Zu Ungunsten des
Beschwerdeführers spricht insbesondere auch, dass dieser bis in die
jüngste Vergangenheit hinein einer Geschäfts- bzw. Prüftätigkeit
nachging, mit welcher er die Anforderungen an das
Unabhängigkeitsprinzip offensichtlich nicht zu erfüllen vermochte.
Diesbezüglich zeigt sich der Beschwerdeführer auch nicht einsichtig,
was hinsichtlich der Prognose zukünftigen Verhaltens negativ ins
Gewicht fällt.
12.4 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zu Recht Vorkommnisse
berücksichtigt, die mehr als zehn Jahre zurückliegen. Zudem
bestehen, entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers, neben
den Rechtsverletzungen im "Fall V." auch andere relevante
Fehlleistungen, zum Teil auch solche aus jüngerer Vergangenheit.
13.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit. Er hält fest, es bestehe keine "Gefahr" für die
Öffentlichkeit, daher fehle es an der Eignung wie auch an der
Erforderlichkeit des Bewilligungsentzugs. Die Unzumutbarkeit des
Entzugs ergebe sich daraus, dass der Beschwerdeführer als
Kleinunternehmer dadurch schwer persönlich und wirtschaftlich
getroffen werde.
Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, die Massnahme, den
Personen, welche die Voraussetzung der Gewähr für eine einwandfreie
Prüftätigkeit nicht erfüllten, die Zulassung zu entziehen, sei geeignet,
erforderlich und zumutbar. Der Beschwerdeführer sei ausschliesslich
für die E. AG tätig, welche knapp eine Woche nach Eröffnung der
angefochtenen Verfügung so reorganisiert worden sei, dass sie die
Zulassungsvoraussetzungen für Revisionsunternehmen nach Art. 6
RAG weiterhin und auch ohne persönliche Zulassung des
Beschwerdeführers erfülle. Demnach könne die Gesellschaft ihre
Tätigkeit uneingeschränkt weiterführen.
13.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine
behördliche Massnahme geeignet, erforderlich und für den Betroffenen
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zumutbar ist. Der angestrebte Zweck muss in einem vernünftigen
Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln bzw. zu den zu seiner
Verfolgung notwendigen Beschränkungen stehen (vgl. BGE 133 I 77
E. 4.1, BGE 131 I 91 E. 3.3, BGE 130 II 425 E. 5.2, je mit weiteren
Hinweisen; statt vieler ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006,
Rz. 581 ff.).
13.2 Die Verwaltungsmassnahme muss geeignet sein, das im
öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen. Ungeeignet ist
eine Massnahme dann, wenn sie am Ziel vorbeischiesst, d.h. keinerlei
Wirkungen im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet oder die
Erreichung dieses Zwecks sogar erschwert oder verhindert. Zu prüfen
ist dementsprechend die Zwecktauglichkeit einer Massnahme
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 587, mit Hinweisen).
Die Revisionspflicht bezweckt den Schutz von Investoren, von
Personen mit Minderheitsbeteiligungen, von Gläubigern und von
öffentlichen Interessen (vgl. BBl 2004, 3989). Der Revisionsstelle
kommt im heutigen Wirtschaftssystem eine zentrale Rolle zu. Sie soll
die Zuverlässigkeit der Jahres- und Konzernrechnung sicherstellen
und damit alle geschützten Personengruppen in die Lage versetzen,
die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens verlässlich zu beurteilen
(vgl. BBl 2004 3975 f.). Die gesetzliche Regelung von
Revisionsdienstleistungen macht aber nur Sinn, wenn diese durch
fachlich hinreichend qualifizierte Personen erfolgt und so die
Erwartungen an die Qualität erfüllt werden (vgl. BBl 2004, 3978 f.).
Durch das Zulassungssystem wird geprüft, ob die betreffenden
Personen diesen Anforderungen genügen. Mit der Nichtzulassung von
Personen, welche keine Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit
bieten, wird die genannte Schutzwirkung erzielt, die Qualität von
Revisionsdienstleistungen insgesamt erhöht, das Vertrauen in die
Institution der Revision gestärkt und somit das angestrebte Ziel
erreicht (vgl. BVGE 2008/49 E. 6.3). Die Massnahme ist daher
geeignet.
13.3 Des Weiteren ist zu prüfen, ob sich die umstrittene Massnahme
als zweckproportional erweist, oder ob der verfolgte Zweck auch mit
einer weniger einschneidenden Massnahme erreicht werden könnte.
Seite 33
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Die einzige gesetzlich vorgesehene und unter Umständen mildere
Massnahme besteht darin, die Zulassung befristet zu entziehen (Art.
17 RAG). Andere denkbare Massnahmen, beispielsweise eine auf
bestimmte Gebiete beschränkte Zulassung, Kontrollen durch die
Revisionsaufsichtsbehörde oder Beaufsichtigungen durch andere
Revisionsexperten, sind vom Gesetz nicht vorgesehen und erscheinen
nicht als geeignet, um eine einwandfreie Prüftätigkeit des
Beschwerdeführers zu gewährleisten (vgl. BVGE 2008/49 E. 6.3).
Ein Gesuch um Zulassung zum Revisionsexperten kann jederzeit
gestellt werden. Der unbefristete Entzug der Zulassung hindert den
Betroffenen demnach nicht daran, in absehbarer Zeit ein neues
Gesuch zu stellen, das von der Vorinstanz alsdann umfassend zu
prüfen ist. Hingegen beinhaltet der befristete Entzug der Zulassung die
relativ starre Regelung, wonach die Zulassung nach einer bestimmten
Zeit wieder in Kraft tritt. Insofern entzieht sich die Aufsichtsbehörde
dadurch selbst die Möglichkeit, erneut und unter Berücksichtigung der
jüngeren Vergangenheit über die betreffende Zulassung zu
entscheiden. Anzumerken ist auch, dass der befristete Entzug der
Zulassung den Betroffenen sogar härter treffen kann als der
unbefristete, nämlich dann, wenn die Frist für die Nicht-Zulassung
einen längeren, z.B. mehrere Jahre umfassenden Zeitraum betrifft.
Gerade in jenen Fällen, in welchen nicht alle Sachumstände eindeutig
erstellt sind oder – wie vorliegend – im Zeitpunkt des angefochtenen
Entscheids noch hängige Verfahren bestanden, rechtfertigt es sich, die
Zulassung unbefristet zu entziehen, damit diese gegebenenfalls unter
Berücksichtigung aller Umstände zu einem späteren Zeitpunkt erneut
geprüft werden kann. Die Vorinstanz hat den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit daher nicht verletzt, indem sie nicht einen
befristeten Entzug der Zulassung verfügte.
Die Massnahme des befristeten Zulassungsentzugs stellt vorliegend
aber auch nach dem Abschluss des Verfahrens im "Fall U." kein
geeigneteres Mittel dar als der unbefristete Entzug. Denn angesichts
der dem Beschwerdeführer vorzuwerfenden Fehlleistungen (vgl. E. 10)
sowie in Berücksichtigung des der Vorinstanz zustehenden
Beurteilungsspielraums erscheint es dem Bundesverwaltungsgericht
als sinnvoll und zweckkonform, dass ihr die Möglichkeit einer späteren
umfassenden Prüfung eines (eventuellen) neuen Zulassungsgesuchs
belassen wird.
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13.4 Eine Verwaltungsmassnahme ist nur gerechtfertigt, wenn sie ein
vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem
Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten bewirkt, wahrt. Es ist
deshalb eine wertende Abwägung vorzunehmen, welche das
öffentliche Interesse an der Massnahme und die durch den Eingriff
beeinträchtigten privaten Interessen des Beschwerdeführers vergleicht
(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 614).
Das private Interesse des Beschwerdeführers liegt vorwiegend darin,
dass er seine bisherige Tätigkeit als Revisionsexperte
uneingeschränkt weiterführen möchte. Diesbezüglich ist festzuhalten,
dass die Nichtzulassung des Beschwerdeführers als Revisionsexperte
zwar Auswirkungen auf die Organisation seiner Gesellschaften und
seine Tätigkeit als leitender Revisor hat, jedoch nicht von einem
faktischen Berufsverbot gesprochen werden kann. Wie die Vorinstanz
ausführte, ist der Beschwerdeführer ausschliesslich für die E. AG tätig,
welche bereits so reorganisiert worden ist, dass sie die
Zulassungsvoraussetzungen für Revisionsunternehmen nach Art. 6
RAG weiterhin und auch ohne persönliche Zulassung des
Beschwerdeführers erfüllt. Demnach kann die Gesellschaft ihre
Tätigkeit uneingeschränkt weiterführen und der Beschwerdeführer
kann sich an Revisionen beteiligen. Der Beschwerdeführer hielt in
seiner Beschwerde zwar fest, die Tätigkeit des anderen
Revisionsexperten als leitender Revisor bei der E. AG führe dazu,
dass gewisse Mandate mit Blick auf die Unabhängigkeitsvorschriften
nicht betreut werden könnten. Eine solche Einschränkung ist zwar
ohne Weiteres möglich, muss aber im Hinblick auf das zu
verwirklichende öffentliche Interesse als zumutbar angesehen werden.
Die privaten Interessen des Beschwerdeführers vermögen vorliegend
das öffentliche Interesse an qualitativ hochstehenden
Revisionsdienstleistungen, in welchen das Vertrauen der Allgemeinheit
und der Schutz eines weiten Personenkreises (bestehende wie auch
zukünftige Aktionäre und Gläubiger der zu revidierenden
Gesellschaften) gründet, nicht zu überwiegen.
13.5 Die Vorinstanz hat den Grundsatz der Verhältnismässigkeit mit
ihrem Entscheid demnach nicht verletzt.
Seite 35
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14.
Zusammenfassend hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu
Recht die Zulassung als Revisionsexperte unbefristet entzogen, da er
die Anforderungen an den unbescholtenen Leumund i.S.v. Art. 4 Abs. 1
RAG nicht erfüllt. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
15.
In Anbetracht dieses Verfahrensausgangs ist auch das am 10. Mai
2010 vom Beschwerdeführer eingereichte Wiedererwägungsgesuch
bezüglich der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom
23. Dezember 2009 (Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde) abzuweisen.
16.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des
Reglements über Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR
173.320.2]). Diese werden auf Fr. 4'000.– festgesetzt und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– verrechnet. Der
Restbetrag von Fr. 1'500.– ist innert 30 Tagen nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überweisen. Eine
Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
17.
Nach Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht unzulässig gegen Entscheide
über das Ergebnis von Prüfungen und anderen
Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der
Weiterbildung und der Berufsausübung.
Über die Zulässigkeit einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gegen ein Urteil, in dem es im Hinblick auf die
Zulassung als Revisionsexperte um die Frage der Gewähr für eine
einwandfreie Prüftätigkeit geht, wird das Bundesgericht
gegebenenfalls selbst entscheiden. Aus diesen Gründen ist dem
nachfolgenden Entscheiddispositiv eine offen formulierte
Rechtsmittelbelehrung beizufügen.
Seite 36
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 10. Mai
2010 wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.– werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2'500.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'500.– ist innert 30
Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des
Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. Nr. 100'037; Gerichtsurkunde);
- das Eidgenössische Justiz und Polizeidepartement EJPD
(Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Marion Spori Fedail
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen
und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. Juni 2010
Seite 38