Abtei lung II
B-7394/2008
{T 0/2}
A b s c h r e i b u n g s e n t s c h e i d
v o m 3 0 . J a n u a r 2 0 0 9
Einzelrichterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiber Said Huber.
Arbeitsgemeinschaft M._______,
bestehend aus:
1. N._______ AG,
2. O._______ AG,
3. P._______ AG,
4. Q._______ AG,
5. R._______ AG,
6. S._______ AG,
7. T._______ AG,
8. U._______ AG,
alle vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Martin Beyeler,
Schumacher Baur Hürlimann, Rechtsanwälte & Notare,
Postfach 1867, 8021 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Strassen (ASTRA),
Grüzefeldstrasse 41, 8404 Winterthur,
Vergabestelle,
Bauauftrag N3/68 Linthebene (Hauptarbeiten).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-7394/2008
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Strassen (nachfolgend: Vergabestelle) schrieb am
27. Juni 2008 im offenen Verfahren Strassenbau- und Instandset-
zungsarbeiten für den Erhaltsabschnitt N3/68 aus (vgl. Schweizeri-
sches Handelsamtsblatt SHAB Nr. 123/2008 unter dem Projektitel
"N3/68 Linthebenestrasse, Hauptarbeiten [Kantonsgrenze SG/GL-
Gäsi, km 153.1-162.7!").
B.
Am 20. Oktober 2008 erteilte die Vergabestelle der Arbeitsgemein-
schaft X._______ den Zuschlag für diese Arbeiten und veröffentlichte
diesen am 27. Oktober 2008 im SHAB (Nr. 208/2008). Zur Begründung
wurde angeführt, "aufgrund der gesamten Bewertung der Zuschlags-
kriterien" habe das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag er-
halten.
Die Arbeitsgemeinschaft M._______, bestehend aus der N._______
AG, O._______ AG, der P._______ AG, der Q._______ AG, der
R._______ AG, der S._______ AG, der T._______ AG und der
U._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen), deren Offerte
vom 8. September 2008 nicht berücksichtigt worden war, wurde glei-
chentags schriftlich über den erfolgten Zuschlag informiert.
Auf Ersuchen der Beschwerdeführerinnen hin erläuterte die Vergabe-
stelle ihnen am 11. November 2008 anlässlich einer Besprechung (De-
briefing), weshalb ihr Angebot, das als preisgünstigstes beim Zu-
schlagskriterium "Preis" die Note 6 erhalten hatte, bei den übrigen Zu-
schlagskriterien "Bauzeit/Terminprogramm/Terminoptimierung", "Bau-
stellenorganisation", "Zweckmässiger Bauablauf und Baulogistik" so-
wie "QM-Konzept" nicht mit der Bestnote hatte bewertet werden kön-
nen. Dabei eröffnete die Vergabestelle den Beschwerdeführerinnen,
dass sie ingesamt (...) von 600 möglichen Punkten erhalten hatten und
erklärte, wieviele Punkte sie unter den entsprechenden Zuschlagskri-
terium erhalten hatten; dazu gab sie ihnen ein weitgehend abgedeck-
tes, mit "Gesamtbeurteilung" betiteltes Dokument ab, das die Punkte
der beschwerdeführerischen Offerte sowie die möglichen Punktemaxi-
ma wiedergab. Zur Bewertung des Angebots der Zuschlagsempfänge-
rinnen wurden den Beschwerdeführerinnen gemäss deren unbestritten
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gebliebenen Ausführungen in der Beschwerde ebensowenig Angaben
gemacht, wie zum Preis der von diesen eingereichten Offerte.
C.
Mit Beschwerde vom 17. November 2008 gelangten die Beschwerde-
führerinnen, alle vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Martin Beyeler,
ans Bundesverwaltungsgericht und beantragten:
"1. In prozessualer Hinsicht : Es sei der Beschwerdegegnerin superprovisorisch zu ver-
bieten, im Rahmen des rubrizierten Beschaffungsvorhabens einen Vertrag abzu-
schliessen oder dahingehende Anstalten (insbesondere Anordnung vorbereitender
Arbeiten) zu treffen.
2. In prozessualer Hinsicht : Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu er-
teilen; in diesem Zusammenhang sei es der Beschwerdegegnerin insbesondere zu
verbieten, im Rahmen des rubrizierten Beschaffungsvorhabens einen Vertrag abzu-
schliessen oder dahingehende Anstalten (insbesondere Anordnung vorbereitender
Arbeiten) zu treffen.
3. In prozessualer Hinsicht : Es sei den Beschwerdeführerinnen umfassende Einsicht in
sämtliche Vergabeakten zu gewähren; in diesem Zusammenhang sei den Beschwer-
deführerinnen inbesondere Einsicht in alle Akten und weiteren Dokumenten zu ge-
währen, die Aufschluss über die Bewertung der nichtpreislichen Zuschlagskriterien
aller Verfahrensteilnehmer, insbesondere der Beschwerdeführerinnen sowie der Zu-
schlagsempfängerinnen.
4. In prozessualer Hinsicht : Es sei den Beschwerdeführerinnen vor Fällung des Ent-
scheides über die aufschiebende Wirkung die Gelegenheit einzuräumen, zu den
diesbezüglichen Argumenten der Beschwerdegegnerin ergänzend Stellung zu neh-
men.
5. In prozessualer Hinsicht : Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen; eventu-
aliter sei den Beschwerdeführerinnen nach gewährter Akteneinsicht Gelegenheit
einzuräumen, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Stellung zu nehmen.
6. Es sei die Zuschlagsverfügung vom 27.10.2008 (betreffend das offene Verfahren
'Submission N3/68 Linthebene, Hauptarbeiten') aufzuheben, und es sei der Zu-
schlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.
7. Eventualiter zu 6 : Es sei die Zuschlagsverfügung vom 27.10.2008 (betreffend das of-
fene Verfahren 'Submission N3/68 Linthebene, Hauptarbeiten') aufzuheben, es sei
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die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen und es sei die Vergabestelle anzu-
weisen, den Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.
8. Subeventualiter zu 6 : Es sei die Zuschlagsverfügung vom 27. 10.2008 (betreffend
das offene Verfahren 'Submission N3/68 Linthebene Hauptarbeiten') aufzuheben, es
sei die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen und es sei die Vergabestelle an-
zuweisen, die Angebote unter Berücksichtigung der bundesverwaltungsgerichtlichen
Vorgaben erneut zu bewerten und dem wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zu-
schlag zu erteilen.
9. Sub-subeventualiter zu 6 : Es sei für den Fall, dass die vorliegende Beschwerde im
Urteilszeitpunkt keine aufschiebende Wirkung entfalten oder ihr diese Wirkung ent-
zogen worden sein sollte und zudem die Beschwerdegegnerin hieraufhin den streiti-
gen Beschaffungsvertrag mit der derzeitigen Zuschlagsempfängerin abgeschlossen
haben sollte, festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung vom 27.10. 2008 (betref-
fend das offene Verfahren 'Submission N3/68 Linthebene, Hauptarbeiten') rechtswid-
rig ist.
10. Im Hinblick auf die Kosten : Es seien keine Verfahrenskosten zu erheben.
11. Im Hinblick auf die Kosten : Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Be-
schwerdeführerinnen eine Parteientschädigung in gerichtlich zu bestimmender Höhe
zu bezahlen; zu diesem Zweck seien die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin-
nen vor Fällung des Kostenentscheides zur Einreichung ihrer Honorarnote aufzufor-
dern."
Zur Begründung ihrer Anträge halten die Beschwerdeführerinnen im
Wesentlichen fest, die Vergabestelle sei weder in der Zuschlagsverfü-
gung noch anlässlich des Debriefings ihrer Begründungspflicht nach-
gekommen, habe ihre Offerte bei den Zuschlagskriterien "Bauzeit/Ter-
minprogramm/Terminoptimierung", "Baustellenorganisation", "Zweck-
mässiger Bauablauf und Baulogistik" sowie "QM-Konzept" unterbewer-
tet und beim Kriterium "Preis" eine zu flache Preiskurve gewählt. Zum
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung machen die Be-
schwerdeführerinnen geltend, die aufschiebende Wirkung sei mangels
Dringlichkeit des Verfahrens zu erteilen und insbesondere, weil das öf-
fentliche Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts sowie
das Erfordernis des sparsamen und effizienten Einsatzes öffentlicher
Mitteln dafür sprächen.
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D.
Mit Zwischenverfügung vom 20. November 2008 erteilte das Bundes-
verwaltungsgericht der Beschwerde superprovisorisch die aufschie-
bende Wirkung und untersagte der Vergabestelle bis zum Entscheid
über den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Voll-
zugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerde-
verfahrens präjudizieren könnten, namentlich den Vertragsabschluss
mit den Zuschlagsempfängerinnen. Die Beschwerde wurde der Verga-
bestelle und den Zuschlagsempfängerinnen zur Stellungnahme unter-
breitet.
Mit Zwischenverfügung desselben Datums erteilte das Bundesverwal-
tungsgericht einer weiteren gegen denselben Zuschlag gerichteten
Beschwerde, welche die Mitglieder einer anderen Arbeitsgemeinschaft
eingereicht hatten, deren Angebot vom Verfahren ausgeschlossen wor-
den war, superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. Das entspre-
chende Verfahren (B-7393/2008) wurde am 28. Januar 2009 infolge
Beschwerderückzugs als gegenstandslos geworden abgeschrieben,
nachdem das Bundesverwaltungsgericht es mit Zwischenverfügung
vom 14. Januar 2009 abgelehnt hatte, die ersuchte aufschiebende Wir-
kung zu erteilen.
E.
Während die Zuschlagsempfängerinnen keine Stellungnahme ein-
reichten, beantragte die Vergabestelle am 5. Dezember 2008, das Ge-
such um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und
es sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug über das Ge-
such zu entscheiden. Zur Begründung wies die Vergabestelle einzig
auf die ihrer Ansicht nach bestehende Dringlichkeit des Verfahrens hin,
zu deren Untermauerung sie verschiedene Unterlagen ins Recht legte.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2008 gewährte das Bun-
desverwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen Einsicht in ver-
schiedene, die Bewertung betreffende Unterlagen der Vergabestelle.
Am 12. bzw. 16. Dezember 2008 stimmten die Vergabestelle wie auch
die Zuschlagsempfängerinnen einer Einsichtnahme in weitere Unterla-
gen zu.
Diese wurden den Beschwerdeführerinnen am 23. Dezember 2008 zu-
gestellt; gleichzeitig wurde ihnen bis zum 8. Januar 2009 Frist gesetzt,
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sich insbesondere zu diesen die Bewertung der Zuschlagskriterien be-
treffenden Aktenstücke zu äussern.
G.
Mit Eingabe vom 8. Januar 2009 nahmen die Beschwerdeführerinnen
dazu Stellung und hielten an sämtlichen mit Beschwerde vom 17. No-
vember 2008 gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest, soweit
diese vom Bundesverwaltungsgericht noch nicht behandelt worden
waren.
Am 12. Januar 2009 setzte das Bundesverwaltungsgericht der Verga-
bestelle Frist, sich gegebenenfalls bis zum 16. Januar 2009 zur Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerinnen zu äussern.
Mit Eingabe vom 15. Januar 2009 nahm die Vergabestelle kurz zu den
vorgebrachten materiellen Vorbringen Stellung, hielt an ihren Anträgen
fest und wies im Übrigen wiederum ausdrücklich auf die Dringlichkeit
des Verfahrens hin.
H.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 zogen die Beschwerdeführerinnen
ihre Beschwerde zurück mit dem Antrag, das Beschwerdeverfahren
B-7394/2008 sei vom Protokoll abzuschreiben "unter Kosten und Ent-
schädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin".
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angesichts des Beschwerderückzugs, welcher der Vergabestelle zur
Kenntnis zu bringen ist, muss das vorliegende Beschwerdeverfahren
im einzelrichterlichen Verfahren als gegenstandslos geworden abge-
schrieben werden, wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend einräu-
men (Art. 23 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Gleichzeitig sind die gesetzlichen
Kostenfolgen zu bestimmen:
1.1 Diesbezüglich sind die Beschwerdeführerinnen jedoch der An-
sicht, die Prozesskosten (bestehend aus Verfahrenskosten und einer
Parteientschädigung) müssten hier zu Lasten der Vergabestelle verlegt
werden. Zur Begründung weisen sie auf die aus ihrer Sicht mangelhaf-
te Debriefing-Sitzung hin und machen geltend, dass sie als unberück-
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sichtigt gebliebene Anbieterinnen im Zeitpunkt des Ablaufs der Be-
schwerdefrist nicht über alle erforderlichen Informationen verfügt hät-
ten, um den Zuschlagsentscheid auf seine Begründetheit hin überprü-
fen zu können.
1.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen liegen hier kei-
ne Umstände vor, welche eine Kostenverlegung zu Lasten der Verga-
bestelle erlauben:
1.2.1 Die Verfahrenskosten hat grundsätzlich derjenige zu tragen, der
ein Verfahren durch Beschwerderückzug gegenstandslos werden lässt,
zumal er dann als unterliegende Partei zu betrachten ist (vgl. Art. 63
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 5 und Art. 15 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; MARCEL
MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, Zü-
rich/Basel/Genf 2009, Art. 63 N 17).
Besondere Gründe oder Umstände, welche hier eine Auferlegung von
Verfahrenskosten als grundsätzlich unverhältnismässig erscheinen las-
sen, liegen nicht vor. Weder die gerügte, angeblich mangelhafte De-
briefing-Sitzung (– was hier offen gelassen werden kann –) noch der
freilich nicht zu leugnende Umstand, dass im Zeitpunkt der Beschwer-
deerhebung nicht genügend Informationen verfügbar waren, um die
Begründetheit des Zuschlages seriös beurteilen zu können, vermögen
hier einen vollständigen Wegfall der Verfahrenskosten zu rechtfertigen.
Vielmehr haben die Beschwerdeführerinnen den für das Bundesver-
waltungsgericht erwachsenen Instruktionsaufwand im Rahmen der
VGKE angemessen zu entschädigen. Ins Gewicht fällt, dass die Be-
schwerdeführerinnen noch nach durchgeführtem zweiten Schriften-
wechsel (zur Frage der Erteilung der aufschiebenden Wirkung) an ih-
ren Anträgen festhielten und damit das Bundesverwaltungsgericht ver-
anlassten, erhebliche Aufwendungen zur Erarbeitung eines bereits
ausgereiften Entwurfs des Zwischenentscheides (zur Frage der auf-
schiebenden Wirkung) zu treffen. Demnach haben die Beschwerdefüh-
rerinnen einen – immerhin reduzierten – Verfahrenskostenanteil von
Fr. 7'000.- zu tragen (= 1/5 des geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 35'000.-). Somit ist ihnen nach Verrechnung mit diesem Kostenvor-
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schuss ein Überschuss von Fr. 28'000.- aus der Gerichtskasse zurück-
zuerstatten.
1.2.2 Die Zusprechung einer Parteientschädigung setzt voraus, dass
die Partei ganz oder teilweise obsiegt hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG; vgl.
dazu: MAILLARD, a.a.O., Art. 64 N 16). Da die Beschwerdeführerinnen
bei diesem Verfahrensausgang nicht obsiegen, kommt eine Parteient-
schädigung nicht in Frage. Dasselbe gilt auch für die Zuschlagsemp-
fängerinnen, welche auf eine Verfahrensbeteiligung verzichtet haben,
bzw. für die Vergabestelle, welche prinzipiell keinen Anspruch auf Par-
teientschädigung hat (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
1.3 Bei dieser Verfahrenserledigung fällt die am 20. November 2008
superprovisorisch verfügte aufschiebende Wirkung der Beschwerde
ohne weiteres dahin.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 29. Januar 2009 geht
zur Kenntnis an die Vergabestelle.
2.
Das Beschwerdeverfahren B-7394/2008 wird infolge Rückzugs der
Beschwerde als gegenstandslos abgeschrieben.
3.
Die Verfahrenskosten im Betrage von Fr. 7'000.- werden den Be-
schwerdeführerinnen auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 35'000.- verrechnet. Der Überschuss von Fr. 28'000.-
wird ihnen aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
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5.
Dieser Abschreibungsentscheid geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; vorab per Fax)
- die Vergabestelle (Ref-Nr. SHAB Nr. 208; Gerichtsurkunde; vorab
per Fax; Beilage gemäss Ziffer 1)
- die Zuschlagsempfängerinnen (Einschreiben; [auszugsweise]; vorab
per Fax)
Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Said Huber
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann, soweit nicht eine Ausnahme im Sinne
von Art. 83 Bst. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) vorliegt - innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie die Beschwerdeführerinnen in
Händen halten, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 30. Januar 2009
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