Abtei lung II
B-7401/2006
{T 0/2}
Urteil vom 24. Mai 2007
Mitwirkung: Richter Hans Urech (vorsitzender Richter), Richterin Maria
Amgwerd, Richter David Aschmann;
Gerichtsschreiber Marc Hunziker
A._______,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Bernard Volken,
Beschwerdeführerin
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Vorinstanz
betreffend
Zurückweisung des Markeneintragungsgesuchs Nr. 55569/2004 Formmarke
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Am 19. August 2004 beantragte die Beschwerdeführerin Markenschutz für
eine dreidimensionale Marke für "compotes; confitures; fruits conservés,
séchés ou cuits; crèmes (produits laitiers); crèmes fouettées; marmelades;
gelées comestibles; pulpes de fruits; salades de fruits; yaourts; flans;
mousses aux fruits; crème aux oeufs" in Klasse 29 und für "produits de ca-
cao, cake au riz, crème anglaise, crèmes glacées, glaces alimentaires,
miel, pâtisserie, poudings, yaourts glacés (glaces alimentaires), chocolat
liégeois, café liégeois, mousses au chocolat, gâteaux de riz, riz au lait, gâ-
teaux de semoule, clafoutis, crèmes caramel" in Klasse 30. Die Marke hat
folgendes Aussehen:
B. Mit Schreiben vom 19. Januar 2005 beanstandete das Eidgenössische In-
stitut für Geistiges Eigentum (IGE, Vorinstanz) das Hinterlegungsgesuch
und machte geltend, dass das hinterlegte Zeichen im beanspruchten Wa-
rensegment eine banale Verpackungsform darstelle, welches durch keines
der zweidimensionalen Elemente wesentlich beeinflusst werde, und somit
nach Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992
(MSchG, SR 232.11) nicht als Marke eingetragen werden könne.
C. In ihrer Stellungnahme vom 16. Februar 2005 versuchte die Beschwerde-
führerin die Argumente der Vorinstanz zu entkräften. Diese blieb jedoch
mit Schreiben vom 16. Juni 2005 bei ihrer Auffassung.
D. Mit Eingaben vom 8. und 16. August 2005 machte die Beschwerdeführerin
die Durchsetzung der Form geltend und verwies auf deren Zulassung
durch das Europäische Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt. Das In-
stitut hielt mit Schreiben vom 4. Oktober 2005 an der Zurückweisung fest,
da auf Grund von Drittelementen der markenmässige Gebrauch des Zei-
chens nicht aus den Durchsetzungsbelegen erkennbar sei und die Belege
keinen genügend langen markenmässigen Gebrauch zeigen würden. Auch
hätten nach ständiger Praxis ausländische Entscheidungen in der Schweiz
keine präjudiziellen Wirkungen.
E. Mit Schreiben vom 10. November 2005 bat die Beschwerdeführerin um Er-
lass einer beschwerdefähigen Verfügung. Mit Mitteilung vom 3. Februar
2006 ergänzte die Vorinstanz ihre Beanstandungen basierend auf ihren
neuen Richtlinien vom 1. Juli 2005 und gewährte der Beschwerdeführerin
das rechtliche Gehör. Mit Zuschrift vom 10. Februar 2006 verzichtete die
Beschwerdeführerin auf eine weitere Stellungnahme und ersuchte um Er-
3lass einer beschwerdefähigen Verfügung.
F. Mit Verfügung vom 10. Mai 2006 verweigerte die Vorinstanz der hinter-
legten Form wegen Gemeingutcharakters nach Art. 2 Bst. a MSchG die
Eintragung.
G. Mit Eingabe vom 9. Juni 2006 reichte die Beschwerdeführerin Beschwerde
bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum ein.
Sie beantragte, die Verfügung vom 10. Mai 2006 sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolge aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, die
Marke in der aktuellen Form in das Markenregister einzutragen. Eventuali-
ter sei die Verfügung aufzuheben und die Streitsache sei unter Anordnung
der erneuten Prüfung der Verkehrsdurchsetzung zur neuen Beurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
H. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor,
dass im beanspruchten Warensegment zwar eine Vielzahl von Verpa-
ckungsformen existiere, die bauchigen Seitenwände sowie die etwa gleich
grosse Unter- und Oberseite unüblich seien und vom Gewohnten und Er-
warteten abweichen würden. Des Weiteren werde der Gesamteindruck
durch die zweidimensionalen Elemente wesentlich beeinflusst. Es sei un-
bestritten, dass der Schriftzug "Bonne Maman" nur auf der Oberseite der
hinterlegten Form angebracht sei. Bei der Entnahme des Produktes aus
dem Regal würde der Durchschnittskonsument im Lebensmittelbereich je-
doch gerade diese Seite wahrnehmen. Karomuster würden gemäss den
von der Vorinstanz ins Feld geführten Abbildungen entweder auf Marmela-
degläserdeckel aufgedruckt oder als gleichförmiges rundes Tuch über die
Öffnung gespannt. Dagegen könne das Vichy-Muster in einer rechteckigen
Form nicht als banal gelten. Auch sei das Muster leicht verzogen, was wie-
derum für ein unterscheidungskräftiges zweidimensionales Element spre-
che. Dieses werde durch den Farbanspruch "Grün" noch verstärkt, habe
die Vorinstanz doch kein Beispiel beizubringen vermocht, in welchem ein
genau dem Farbanspruch der Beschwerdeführerin entsprechendes Vichy-
Muster verwendet worden sei. Da der Schutzbereich entsprechend eng
sei, rücke auch ein Freihaltebedürfnis in weite Ferne. Auch komme der
Farbe, weil sie in keiner Weise auf irgendein Aroma Bezug nehme, erst
Recht Unterscheidungskraft zu. Ferner sei unbestritten, dass die hinter-
legte Form zusammen mit zusätzlichen Elementen auf dem Markt verwen-
det werde. Die Zusatzbestandteile würden jedoch lediglich den Konsu-
menten über die enthaltene Geschmacksrichtung informieren. Da sie nicht
unterscheidungskräftig seien, sei der markenmässige Gebrauch des Zei-
chens nachgewiesen. Die der Vorinstanz in Bezug auf die Verkehrsdurch-
setzung eingereichten Unterlagen würden deshalb den gestellten Anforder-
ungen genügen und hätten von ihr entsprechend geprüft werden müssen.
Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass das fragliche Kennzeichen beim
Europäischen Harmonisierungsamt ins Markenregister eingetragen worden
sei.
I. Mit Vernehmlassung vom 13. September 2006 beantragt die Vorinstanz,
die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung verweist
4sie auf den Schriftenwechsel und führte ergänzend aus, dass bei banalen
Waren- oder Verpackungsformen, die mit unterscheidungskräftigen zweidi-
mensionalen Elementen kombiniert seien, der Ausschlussgrund des Ge-
meinguts nur dann entfalle, wenn die zweidimensionalen Elemente den
dreidimensionalen Gesamteindruck wesentlich beeinflussen würden. Dies
sei jeweils nur der Fall, wenn sie die Form als Ganzes umfassten. Dage-
gen vermöge ein unterscheidungskräftiger Schriftzug, der nur auf einer
Seite einer banalen, quaderförmigen Verpackung angebracht sei, den drei-
dimensionalen Charakter dieser Verpackung nicht wesentlich zu beeinflus-
sen. Auch seien die Verpackungsmerkmale ästhetisch bedingt und würden
deshalb vom Konsumenten nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft
der damit verpackten Waren verstanden. Ebenfalls könne aus dem Nicht-
vorhandensein eines Freihaltebedürfnisses nicht auf die konkrete Unter-
scheidungskraft geschlossen werden. Die Vorinstanz erklärt weiter, dass
sie bei banalen Waren- und Verpackungsformen ein demoskopisches Gut-
achten als geeignetstes Beweismittel erachte. Da es sich vorliegend um
eine banale Verpackungsform handle, deren Wahrnehmung als Marke
selbst nach intensivem Gebrauch zweifelhaft erscheine, könne allein ge-
stützt auf die Durchsetzungsbelege keine Glaubhaftmachung der Ver-
kehrsdurchsetzung angenommen werden. Im Übrigen seien die einge-
reichten Belege sowohl in zeitlicher als auch in materieller Hinsicht unge-
nügend. Einerseits sei die Zeitspanne von knapp zwei Jahren nicht geeig-
net die Verkehrsdurchsetzung glaubhaft zu machen. Andererseits sei auf
der Seite der Verpackung neben beschreibenden Wort- und Bildelementen
der Schriftzug "Bonne Maman" gut lesbar angebracht. Dieser stelle unbe-
strittenermassen ein unterscheidungskräftiger Wortbestandteil und somit
ein Drittelement dar, auf Grund dessen die eingereichten Belege nicht ge-
eignet seien, die Verkehrsdurchsetzung der Verpackungsform glaubhaft zu
machen.
J. Am 15. November 2006 teilte die Rekurskommission für Geistiges Eigen-
tum den Parteien mit, dass die Akten des Beschwerdeverfahrens per 1. Ja-
nuar 2007 an das Bundesverwaltungsgericht als neu zuständige Be-
schwerdebehörde überwiesen würden. Mit Schreiben vom 22. Januar 2007
bestätigte das Bundesverwaltungsgericht die Übernahme der hängigen
Beschwerde.
K. Mit Eingabe vom 2. Februar 2007 verzichtete die Beschwerdeführerin auf
die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.
L. Mit Schreiben vom 23. März 2007 beantragte die Vorinstanz, das Be-
schwerdeverfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts in einem hän-
gigen Parallelverfahren zu sistieren. Mit Stellungnahme vom 14. Mai 2007
erklärte sich die Beschwerdeführerin mit einer allfälligen Sistierung einver-
standen.
Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheb-
lich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
5Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 10. Mai 2006 stellt eine Verfügung im
Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Diese Verfü-
gung kann im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen der Bundesverwal-
tungsrechtspflege beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden
(Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005, VGG, SR 173.32). Gemäss Art. 53 Abs. 2 VGG übernimmt
das Bundesverwaltungsgericht bei Zuständigkeit die Beurteilung der beim
Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 bei Eid-
genössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei Beschwerde-
diensten der Departemente hängigen Rechtsmittel, wobei die Beurteilung
nach neuem Verfahrensrecht erfolgt.
2. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung
durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an ih-
rer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legiti-
miert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50
Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
liegen vor (Art. 48 ff. VwVG).
Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
3. Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 MSchG ist die Marke ein Zei-
chen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens
von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Art. 1 Abs. 2 MSchG
zählt Beispiele von Markenformen auf. Danach können Marken aus Wör-
tern, Buchstaben, Zahlen, bildlichen Darstellungen, dreidimensionale For-
men oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben
bestehen.
4. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 Bst. a MSchG Zei-
chen, die Gemeingut sind, da ihnen die erforderliche Unterscheidungskraft
fehlt oder an ihnen ein Freihaltebedürfnis besteht. Dies gilt auch für dreidi-
mensionale Marken, die in der Form der gekennzeichneten Ware selbst
bestehen können ("Formmarken"), sowie für Kombinationen solcher For-
men mit zweidimensionalen Bestandteilen. Ob in ihrem Zusammenspiel
der unterscheidungskräftige Teil dominiert, hängt nach einer Formulierung
des Bundesgerichts davon ab, ob die angemeldete Form durch ihre Eigen-
heiten auffällt, vom Gewohnten und Erwarteten abweicht und so im Ge-
dächtnis der Abnehmer haften bleibt (BGE 120 II 310 E. 3b The Original,
BGE 129 III 525 E. 4.1 Lego). Eine nur individuelle und erinnerbare aber
im Sinne dieser Formel nicht auffällige, ungewohnte oder unerwartete
Form wird das Publikum in der Regel nicht als Hinweis auf eine betrieb-
liche Herkunft der entsprechenden Ware oder Dienstleistung ansehen, da
Waren und Dienstleistungen stets durch Leistung geformter Gegenstände
geliefert oder erbracht werden (P. HEINRICH/A. RUF, Markenschutz für Pro-
duktformen?, sic! 2003, 402, M. STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von
Formmarken, sic! 2002, 796, BGE 130 III 334 E. 3.5 Swatch).
65. Als gewohnt und erwartet - und damit als nicht unterscheidungskräftig im
Sinne der vorstehenden Ausführungen - hat die Rechtsprechung einerseits
technisch beeinflusste Formen und Merkmale bezeichnet, deren Originali-
tät nicht genügend über die technischen Gestaltungsvorgaben hinausgeht
(BGE 129 III 519 E. 2.4.3-4 Lego, BGE 131 III 129 E. 4.3 Smarties). Ande-
rerseits wurden Gewohnheiten und Erwartungen der Formgestalt auch mit
kulturellen Zusammenhängen und Gebrauchskonventionen der gekenn-
zeichneten Ware begründet (BGE 131 III 130 E. 4.4 Smarties, RKGE in
sic! 2004, 675 E. 5 Eiform, RKGE in sic! 2003, 499 E. 9 Weissblaue Sei-
fenform, RKGE in sic! 2003, 805 E. 5 Zahnpastastränge, RKGE in sic!
2001, 129 E. 7 Baumkuchen). Die Gewohnheiten und Erwartungen sind in
einem repräsentativen Branchenquerschnitt abstrakt zu ermitteln, ohne
dass die angemeldete Form mit einzelnen Konkurrenzprodukten verglichen
wird (BGE 131 III 134 E. 7.2 Smarties, RKGE in sic! 2005, 472 E. 8 Wa-
benstruktur, RKGE in sic! 2000, 299 E. 4 Fünfeckige Tablette), und die äs-
thetischen Merkmale der Form sind in ihrem Zusammenspiel im Gesamt-
eindruck zu würdigen (BGer in sic! 2000, 286 E. 3b Runde Tablette,
BGE 120 II 311 E. 3c The Original, RKGE in sic! 2006, 265 E. 7 f. Tetra-
pack, RKGE in sic! 2000, 702 E. 4 Tablettenform). An das Mass des Her-
kunftsbezugs sind dabei keine übertriebenen Anforderungen zu stellen.
Vielmehr kann sich dieser auch aus einer Kombination an sich gemein-
freier Elemente ergeben (M. LUCHSINGER, Dreidimensionale Marken, Form-
marken und Gemeingut, sic! 1999, 196, C. WILLI, Markenschutzgesetz, Zü-
rich 2002, N. 124 zu Art. 2 MSchG; RKGE in sic! 2004, 502 E. 9 Eistorte).
In einzelnen Produktgattungen mag sich das Publikum stärker an die Un-
terscheidung herkunftsbestimmender Produktformen gewöhnt haben
(M. STREULI-YOUSSEF, a.a.o., 797). Einfache und banale Formen sind dem
Verkehr aber grundsätzlich freizuhalten (P. HEINRICH/A. RUF, a.a.o., 401
m.w.H., BGE 131 III 130 E. 4.4 Smarties). Auch besteht ein absolutes Frei-
haltebedürfnis bei Formen, die das Wesen der Ware ausmachen oder die
technisch notwendig sind (BGE 129 III 518 E. 2.4.1-2 Lego, Art. 2
Bst. b MSchG).
6. Die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist nach Massgabe des Hinterlegungs-
gesuches zu prüfen (RKGE in sic! 2006, 265 E. 5 Tetrapack). Die hinter-
legte Form besteht aus einem quaderähnlichen Gebilde mit offenen Stirn-
seiten und leicht nach aussen gewölbten Seitenwänden. An den Oberkan-
ten befinden sich jeweils zwei Schlitze, welche der Fixierung der beiden
Einzelportionen dienen. Die Oberseite und ca. 20 % der Seitenflächen sind
mit einem grünweissen Karo- bzw. Vichy-Muster überzogen. Ebenfalls ist
auf der oberen Fläche in einer der Ecken in denselben Farben der Schrift-
zug "Bonne Maman" angebracht. Die Vorinstanz hat der hinterlegten Ver-
packungsform den Markenschutz im Wesentlichen mit der Begründung
verweigert, dass die Form als solche funktional bedingt und somit banal
sei, woran die zweidimensionalen Elemente mangels Unterscheidungskraft
nichts ändern könnten. Im Bereich der beanspruchten Waren würde eine
Vielfalt an Darreichungs- bzw. Verpackungsformen existieren. Auch sei
durchaus üblich, mehrere Einzelportionen als eine Einheit darzureichen,
7wobei es mannigfaltige Möglichkeiten der Zusammenfassung der einzel-
nen Portionen gebe. Beim vorliegenden Zeichen seien die gewölbten Sei-
tenwände und die Schlitze funktional bedingt. Das Vichy-Muster sei im be-
anspruchten Warensegment in jeglichen Farben üblich, weshalb es als ba-
nal zu gelten habe. Der Abnehmer sehe im Muster lediglich ein ästhe-
tisches Element und erkenne darin keinen Hinweis auf die betriebliche
Herkunft des Zeichens. Im Übrigen sei der Schriftzug "Bonne Maman"
nicht genügend lesbar und beeinflusse, da er lediglich auf einer Seite an-
gebracht sei, den Gesamteindruck der Form nicht wesentlich.
7. Massgebend für die Beurteilung eines Zeichens ist stets die Wahrnehmung
der von ihm angesprochenen Verkehrskreise. Vorliegend sind dies insbe-
sondere die Endverbraucher von Lebensmitteln. Aus ihrem Blickwinkel ist
zu entscheiden, ob die hinterlegte Form vom im fraglichen Warensegment
Gewohnten und Erwarteten abweicht. Die beanspruchten Waren werden
gewöhnlich in Plastikbechern oder in Gläsern vertrieben. Dabei werden oft
- dies ist insbesondere bei Desserts wie Yoghurts, Cremen und Puddings
üblich - mehrere Einzelportionen zu grösseren Verkaufseinheiten zusam-
mengefasst. Dazu werden die einzelnen Behälter in der Regel entweder
mittels gemeinsamer Deckelfolie zusammengehalten oder sie werden mit-
einander in einem Kartonquader verpackt, wobei Aussparungen an den
Oberkanten der Verpackung der Fixierung der Becheroberränder dienen.
Beim hinterlegten Zeichen handelt es sich um ein quaderähnliches Gebil-
de. Es unterscheidet sich von einem Kubus durch seine bauchigen Seiten-
wände sowie der gegenüber der Unterseite schmaleren Oberseite. Die ab-
gerundete Form entspricht den gewölbten Gläsern der beinhalteten Einzel-
portionen. Die kleinere Oberseite dient in Verbindung mit den an der Ober-
kante angebrachten Schlitzen der Fixierung der beiden Becher. Diese Be-
standteile sind allesamt funktionell und verfügen kaum über Kennzeich-
nungskraft. Es bleibt somit zu prüfen, ob die zweidimensionalen Elemente
den dreidimensionalen Gesamteindruck wesentlich beeinflussen können.
In früheren Zeiten dienten mit dicken Stofffetzen verschlossene Gläser der
Lagerung von selber Eingemachtem. Heutzutage ist es bei Konfitüren und
Gelée immer noch verbreitet, über den Deckel entweder ein Tüchlein zu
spannen oder diesen mit dem bei Stoffen geläufigen Karomuster zu bedru-
cken. Damit soll wohl dem Konsumenten suggeriert werden, dass das je-
weilige Produkt mit der Qualität von hausgemachten Erzeugnissen mithal-
ten könne. Zumindest auf Marmeladegläsern erkennt demnach der Abneh-
mer im Vichy-Muster lediglich ein ästhetisches Element und keinen Hin-
weis auf die betriebliche Herkunft der Ware. Das Karomuster findet man in
vielen Farbtönen, insbesondere Rot, Blau, Grün und Gelb sind in Kombina-
tion mit der Farbe Weiss sehr verbreitet. Der von der Beschwerdeführerin
geltend gemachte Farbanspruch Grün ist daher nicht geeignet, die Unter-
scheidungskraft wesentlich zu verstärken. Des Weiteren lässt sich nur
schwer erkennen, dass das Muster bei der hinterlegten Form leicht verzo-
gen ist. Auch kommt der Schriftzug "Bonne Maman" auf Grund seiner ge-
ringen Grösse sowie der verwendeten Farben Grün und Weiss auf dem
Karomuster kaum zur Geltung. Selbst wenn sich das Argument der Be-
8schwerdeführerin, wonach bei der Produktplatzierung insbesondere die
Oberseite zur Geltung komme, nicht ganz von der Hand weisen lässt, so
beeinflusst der Schriftzug doch das Zeichen im Gesamteindruck nicht we-
sentlich. Es lässt sich demnach festhalten, dass auch die verwendeten
zweidimensionalen Elemente als solche kaum unterscheidungskräftig sind.
8. Wie das Bundesgericht im Entscheid Runde Tablette ausgeführt hat,
müsste die Originalität bei einer aus gemeinfreien Elementen zusammen-
gesetzten Marke "zumindest in der Verbindung der einzelnen Elemente lie-
gen, indem mehrere gemeinfreie Elemente in überraschender Weise kom-
biniert werden" (BGer in sic! 2000, 286 E. 3c Runde Tablette; vgl. RKGE in
sic! 2000, 702 E. 4 Tablettenform). Karomuster werden häufig auf Marme-
ladegläserdeckel aufgedruckt oder auf runden Tüchlein über die Deckel
gespannt. Vorliegend ist das Muster auf die die Gläser beinhaltende Kar-
tonverpackung geprägt. Die Kombination des als Qualitätshinweis dienen-
den Vichymusters mit einer gängigen, quaderähnlichen Verpackungsform
erzeugt jedoch keinen unterscheidungskräftigen Gesamteindruck. Die hin-
terlegte Verpackungsform ist für das beanspruchte Warensegment üblich
und weicht nicht vom Erwarteten und Gewohnten im Sinne der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung ab. Sie weist somit über kein charakteri-
stisches Gesamterscheinungsbild auf, das im Gedächtnis haften bleibt.
Daraus kann gefolgert werden, dass die hinterlegte dreidimensionale Form
insgesamt als banal beurteilt werden muss.
9. Ist das zur Diskussion stehende Zeichen als Gemeingut zu qualifizieren,
bleibt zu prüfen, ob es allenfalls infolge Verkehrsdurchsetzung einzutragen
ist. Verkehrsdurchsetzung bedeutet, dass eine bestimmte Form Kenn-
zeichnungskraft erlangt hat, dass sie von einem erheblichen Teil der Ad-
ressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf be-
stimmte Produkte eines bestimmten Unternehmens verstanden wird
(BGE 130 III 331 E. 3.1 Swatch). Je banaler ein Zeichen ist, desto höhere
Anforderungen sind an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung zu stellen
(vgl. BGE 130 III 333 E. 3.4 Swatch; M. SCHNEIDER in sic! Sondernummer
125 Jahre Markenhinterlegung, Zürich 2005, 62).
10. Die Vorinstanz hat die Verkehrsdurchsetzung mit den Argumenten ver-
neint, dass kein markenmässiger Gebrauch des Zeichens nachgewiesen
sei und die geltend gemachte Gebrauchsdauer ebenfalls nicht genüge.
Dieser Auffassung kann sich das Bundesverwaltungsgericht anschliessen.
Einerseits weisen die auf den Durchsetzungsbelegen der Beschwerdefüh-
rerin abgebildeten Verpackungsformen im Gegensatz zum hinterlegten
Zeichen auf mindestens einer der beiden weissen Seitenwände neben be-
schreibenden Zusatzinformationen gut lesbar den unbestrittenermassen
kennzeichnungskräftigen Schriftzug "Bonne Maman" auf. Andererseits las-
sen sich den Belegen keine Hinweise entnehmen, wieso sich die angemel-
dete Form entgegen ihrer Banalität bereits nach einer Gebrauchsdauer
von lediglich rund drei Jahren durchgesetzt haben sollte. Die Beschwerde-
führerin konnte die Verkehrsdurchsetzung folglich nicht glaubhaft machen.
911. Im Übrigen gilt es anzumerken, dass dem Eintrag einer Gemeinschafts-
marke keine präjudizielle Wirkung zukommt. Er gilt lediglich als Indiz für
die Eintragbarkeit in der Schweiz (BGE 129 III 229 E. 5.5 Masterpiece).
Die Eintragung von Formmarken hängt von individuellen Gewohnheiten
und Erwartungen in der Schweiz ab, über die ausländische Eintragungen
nichts aussagen (RKGE in sic! 2003 S. 136 E. 7 Cool Action).
12. Die Beschwerde ist abzuweisen und die Verfügung der Vorinstanz zu be-
stätigen, womit sich eine materielle Behandlung deren Sistierungsge-
suches erübrigt. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind mit dem geleis-
teten Kostenvorschuss zu verrechnen.
13. Die Spruchgebühr (Gerichtsgebühr) ist nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu
bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2]). In Markeneintragungsverfah-
ren ist dafür das Interesse der beschwerdeführenden Partei am Aufwand
einer neuen Markeneintragung und an der Vorbereitung der Markteinfüh-
rung im Fall der Rückweisung der hängigen Markenanmeldung zu veran-
schlagen. Es würde allerdings zu weit führen und könnte im Verhältnis zu
den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschre-
ckend wirken, wenn dafür stets konkrete Aufwandsnachweise im Einzelfall
verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der
Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf Fr. 25'000.-- festzulegen (J.
ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsprozess, sic!
2002 S. 505; L. MEYER, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüter-
rechte und Firmen, sic! 2001 S. 559 ff., LUCAS DAVID, in: Roland von Büren /
Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs-
recht, Bd. I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel 1998,
S. 29 f.). Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet (Art. 7
Abs. 3 VGKE).
10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestä-
tigt.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens im Umfang von Fr. 2'500.-- werden
der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 2'500.-- verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (Ref-Nr. 55569/2004; mit Gerichtsurkunde)
- dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (mit Gerichtsur-
kunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Marc Hunziker
Rechtsmittelbelehrung
Dieses Urteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundes-
gericht in Lausanne angefochten werden.
Versand am: