B-7402/2006 - Abteilung II - Absolute Ausschlussgründe - Markenrecht (Eintragungsverfahren)

Abtei lung II
B-7402/2006
{T 1/2}
U r t e i l v o m 9 . J a n u a r 2 0 0 8
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter David Aschmann,
Richter Bernard Maitre (Abteilungspräsident);
Gerichtsschreiberin Miriam Sahlfeld.
Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer (VSA)
Postfach 21, 6047 Kastanienbaum,
vertreten durch Herrn Fürsprecher Dr. Michael A. Meer,
Thunstrasse 73, Postfach 231, 3000 Bern 15,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern
Markenrecht (Schutzverweigerung gegenüber den
schweizerischen Markenanmeldungen Nr. 55440/2005
und 55442/2005)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-7402/2006
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer reichte am 4. Juli 2005 bei der Vorinstanz zwei
Markenanmeldungsgesuche für folgende Wort-Bildmarken ein:
Markenanmeldung Nr.: 55440/2005
Markenanmeldung Nr.: 55442/2005
Der Beschwerdeführer beantragte bei beiden Anmeldungen Schutz für
folgende Dienstleistungen:
Klasse 35: Werbung (Public Relations); Geschäftsführung, Unterneh-
mensverwaltung, insbesondere Beratung von Unternehmen in der
Aufzugsindustrie;
Klasse 37: Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und
Warenaufzügen sowie von Rolltreppen;
Klasse 41: Aus- und Weiterbildung, insbesondere betreffend
Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen
sowie von Rolltreppen;
Klasse 42: Technische Forschung und Beratung von Unternehmen
der Aufzugsindustrie.
Die beiden Anmeldungen unterscheiden sich lediglich dadurch, dass
bei der Markenanmeldung Nr. 55442/2005 ein auf rot lautender Farb-
anspruch geltend gemacht wird, während bei der Markenanmeldung
Nr. 55440/2005 ein solcher Farbanspruch fehlt.
B.
Mit den Schreiben vom 12. Oktober 2005 beanstandete die Vorinstanz
die Markenanmeldungen, da diese gegen das Bundesgesetz betref-
fend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes
vom 25. März 1954 (Rotkreuzgesetz, RKG, SR 232.22) verstiessen.
Zudem wurde darauf hingewiesen, dass das Waren- und Dienstlei-
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stungsverzeichnis nicht der Klassifikation gemäss dem Abkommen von
Nizza entspreche.
C.
Mit Schreiben vom 27. Dezember 2005 stellte der Beschwerdeführer
folgende Anträge:
1. Die beanstandeten Marken (Gesuchsnr. 55444/2005 [gemeint
55440/2005] und Gesuchsnr. 55442/2005) seien in der Form gemäss
den Eintragungsgesuchen vom 4. Juli 2005 im schweizerischen Mar
kenregister einzutragen.
2. Das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis beider Marken sei betref
fend die Klassen 35 und 42 wie folgt anzupassen:
Klasse 35: "Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Beratung
von Unternehmen der Aufzugsindustrie bezüglich aller vorgenannten
Dienstleistungen";
Klasse 42: "Technologie- und Rechtsberatung von Unternehmen der
Aufzugsindustrie".
Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass auf den
angemeldeten Marken kein rotes Kreuz auf weissem Grund zu sehen
sei. Der Bildbestandteil sei vielmehr ein rotes bzw. schwarzes Quadrat,
in welchem mit vier dünnen weissen Winkeln die Konturen des Schwei-
zerkreuzes angedeutet würden. Es sei - wenn überhaupt - lediglich ein
rotes Kreuz auf rotem Grund bzw. ein schwarzes Kreuz auf schwarzem
Grund zu erkennen. Ein weisser Grund fehle indessen vollständig. Im
Weiteren bestehe im Gesamteindruck auch keine Verwechslungs-
gefahr zum Roten Kreuz, da im Innern des angedeuteten Kreuzes die
Akronyme "ASA" bzw. "VSA" stünden. Zudem sei die Marke haupt-
sächlich durch den reinen Wortbestandteil geprägt, der rund vier
Fünftel der Marke beanspruche. Zuletzt sei auch mit Blick auf die
schützenden Waren und Dienstleistungen eine Verwechslung mit dem
Roten Kreuz nicht denkbar.
D.
Mit Schreiben vom 20. März 2006 teilte die Vorinstanz mit, dass sie an
der Zurückweisung der Markeneintragungsgesuche festhalte. Zur Be-
gründung führte sie aus, dass bei der Beurteilung der Verwechslungs-
gefahr eines Zeichens mit dem Roten Kreuz nur das fragliche Zeichen-
element massgebend sei. Vorliegend sei eine solche Verwechs-
lungsgefahr mit dem Roten Kreuz gegeben. Dies gelte insbesondere
auch für die Anmeldung ohne Farbanspruch, da mit dieser Anmeldung
sämtliche Zeichen in jeder denkbaren farblichen Ausführung geschützt
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seien. Die Verwechselbarkeit mit dem Roten Kreuz könne nur mit der
Aufnahme eines eindeutigen Farbanspruchs (positiv oder negativ)
beseitigt werden.
E.
Mit Stellungnahme vom 15. Mai 2006 hielt der Beschwerdeführer an
seinen Anträgen vom 27. Dezember 2005 fest und begründete diese
im Wesentlichen mit den bereits vorgebrachten Argumenten.
F.
Mit den zwei Verfügungen vom 16. August 2006 wies die Vorinstanz
die schweizerischen Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/2005 und
55442/2005 - VSA ASA ... (fig.) für die beanspruchten Dienstleistun-
gen definitiv zurück.
G.
Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 15. September 2006
Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges
Eigentum und stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Es seien die beiden Markeneintragungsverfahren CH-55440/2005 und
CH-55442/2005 zu vereinen; eventualiter, es sei der Beschwerdefüh
rerin eine angemessene Nachfrist zum Einreichen von zwei separaten
Rechtsschriften zu setzen;
2. Es seien die Verfügungen des Eidgenössischen Instituts für Geistiges
Eigentum vom 16. August 2006 betreffend die Markeneintragungsge
suche CH-55440/2005 und CH-55442/2005 aufzuheben und die Mar
ken Nr. CH-55440/2005 und CH-55442/2005 gemäss den Eintra
gungsgesuchen vom 4.7.2005 (mit den Änderungen der Waren- und
Dienstleistungsverzeichnisse gemäss Schreiben der Beschwerdefüh
rerin vom 27. Dezember 2005) ins schweizerische Markenregister
einzutragen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
H.
Mit Verfügung vom 19. September 2006 vereinigte die Eidgenössische
Rekurskommission für geistiges Eigentum die beiden Markeneintra-
gungsverfahren.
I.
Mit Verfügung vom 15. November 2006 wurde das Verfahren per
1. Januar 2007 an das Bundesverwaltungsgericht überwiesen.
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J.
Mit Vernehmlassung vom 30. November 2006 beantragte die Vorins-
tanz, die Beschwerde zulasten der Beschwerdeführerin vollumfänglich
abzuweisen.
Auf die Begründung der Beschwerde und der Beschwerdeantwort so-
wie auf die eingereichten Beweismittel wird - soweit erforderlich - in
den entsprechenden Erwägungen eingegangen.
K.
Eine Parteiverhandlung wurde zufolge Verzichts der Beschwerdefüh-
rerin nicht durchgeführt.
L.
Am 17. Juli 2007 präzisierte der Beschwerdeführer auf telefonische
Anfrage hin die beantragten Dienstleistungen in den Klassen 35 und
42:
Klasse 35: Werbung (Public Relations); Geschäftsführung, Unter-
nehmensverwaltung; Beratung von Unternehmen der Aufzugsindustrie
bezüglich aller vorgenannten Dienstleistungen.
Klasse 42: Technologie- und Rechtsberatung von Unternehmen der
Aufzugsindustrie.
M.
Mit Stellungnahme vom 20. August 2007 bestätigte die Vorinstanz,
dass die angemeldete Eintragung nach der neunten Auflage der
Nizzaklassifikation korrekt ist bis auf den Umstand, dass die
"Rechtsberatung von Unternehmen der Aufzugsindustrie" neu in die
Klasse 45 und nicht mehr in die Klasse 42 eingeteilt wird. Durch die
Änderung des Textes gegenüber dem Schreiben des Beschwerdefüh-
rers vom 15. Mai 2006 verschiebe sich indessen das Hinterle-
gungsdatum auf den 17. Juli 2007.
N.
Mit Eingabe vom 28. September 2007 bestätigte der Beschwerdefüh-
rer die veränderte Eintragung der "Rechtsberatung von Unternehmen
der Aufzugsindustrie" in die Klasse 45 und erklärte sich mit der
Verschiebung des Hinterlegungsdatums auf den 17. Juli 2007
einverstanden.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen
zuständig (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]). Es hat das vorliegende Verfahren am 1. Januar
2007 von der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges
Eigentum übernommen (Art. 53 Abs. 2 VGG). Die Beschwerde wurde
in der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht
und der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Marken-
anmelder ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert (Art. 48
VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die gegen die
öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen
(Art. 2 Bst. d des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992
[MSchG, SR 232.11]). Als rechtswidrige Zeichen vom Markenschutz
ausgenommen sind Zeichen, die im Widerspruch zu Bundesrecht oder
Staatsvertragsrecht stehen. Dazu gehören insbesondere Zeichen,
welche das Recht an staatlichen Hoheitszeichen, Namen und Kennzei-
chen von internationalen zwischenstaatlichen Organisationen oder be-
stimmten geografischen Bezeichnungen verletzen (Urteil des Bundes-
gerichts 4A_101/2007 vom 28. August 2007, insb. E. 3 mit Hinweisen;
CHRISTOPH WILLI, Kommentar Markenschutzgesetz, Das schweizerische
Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und
internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 265). Auf Bundes-
ebene sind namentlich das Wappenschutzgesetz vom 5. Juni 1931
(WSchG, SR 232.21), das Bundesgesetz zum Schutz von Namen und
Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwi-
schenstaatlicher Organisationen vom 15. Dezember 1961 (NZSchG,
SR 232.23) und das Bundesgesetz betreffend den Schutz des
Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes vom 25. März 1954
(RKG, SR 232.22) zu beachten. Bei den Staatsverträgen ist Art. 6ter
der Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums,
revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ, SR 0.232.04), welcher
die Eintragung und den Gebrauch von Hoheitszeichen, amtlichen Prüf-
und Gewährzeichen und von Kennzeichen zwischenstaatlicher Organi-
sationen regelt, von Bedeutung. Zeichen die gegen geltendes Recht -
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insbesondere gegen die genannten Gesetze und Übereinkommen -
verstossen, sind von Amtes wegen zurückzuweisen (EUGEN MARBACH,
Kennzeichenrecht, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Basel
1996, S. 85).
2.1 Das im Wappenschutzgesetz vorgesehene Registrierungsverbot
erfasst nebst den Wappen der Eidgenossenschaft, der Kantone,
Bezirke und Gemeinden auch alle sonstigen Hoheitszeichen,
insbesondere Kontroll- oder Garantiezeichen und Stempel (Art. 1
Abs. 1 Ziff. 1 und 2 WSchG). Gleichgestellt sind ausländische Wappen,
Fahnen und Hoheitszeichen, wenn auch teilweise unter Vorbehalt des
Gegenrechts (Art. 10 f. WSchG). Nebst den eigentlichen Wappen sind
zudem das eidgenössische Kreuz sowie charakteristische Bestandteile
von ausländischen und kantonalen Wappen vom Markeneintrag ausge-
schlossen (Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 WSchG), weiter alle Zeichen, welche
mit den genannten Wappen oder deren Hauptelementen verwechsel-
bar sind (Art. 1 Abs. 1 Ziff. 3 WSchG; zum Ganzen: MARBACH, a.a.O.,
S. 87 ff.; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 278 ff.; LUCAS DAVID, Kommentar zum
Markenschutzgesetz, in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Lucas
David [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Marken-
schutzgesetz Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, Art 2
N. 84 ff.; zum Anwendungsbereich des WSchG vgl. nachfolgend E. 3).
2.2 Das Bundesgesetz zum Schutz von Namen und Zeichen der
Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher
Organisationen schliesst jede Benutzung von deren Namen, Siegeln,
Wappen, Flaggen und anderen Zeichen sowie die Nachahmung
solcher Zeichen aus. Dieses Benutzungsverbot beschlägt auch jede
Registrierung als Marke (Art. 1 bis 3 und Art. 6 Abs. 2 NZSchG; zum
Ganzen: MARBACH, a.a.O., S. 90; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 275; DAVID,
a.a.O., Art. 2 N. 83; BVGer B-7399/2006 vom 8. Juni 2007 E. 3
EuroSwissUniversity).
2.3 Das Rotkreuzgesetz verbietet die Eintragung von Marken, die das
Zeichen des Roten Kreuzes oder die Worte "Rotes Kreuz" oder
"Genfer Kreuz" oder ein anderes damit verwechselbares Zeichen oder
Wort enthalten (Art. 1 ff. und 7 Abs. 2 RKG; DAVID, a.a.O., Art. 2 N. 83;
WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 277; MARBACH, a.a.O., S. 91).
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3.
Zu Recht hat die Vorinstanz die Marke nicht gestützt auf das Wappen-
schutzgesetz beanstandet, da dieses auf Dienstleistungen nicht
anwendbar ist (Art. 75 Abs. 3 MSchG), während die gleichen
Gestaltungselemente im Bereich der Waren zurückzuweisen sind
(MARBACH, a.a.O., S. 88; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 280; DAVID, a.a.O., Art. 2
N. 84). Dies gilt auch im Rahmen der Pariser Verbandsübereinkunft,
die ein Eintragungsverbot von Hoheitszeichen ebenfalls nur für die
Kennzeichen von Fabrik- und Handelsmarken vorsieht (Art. 6ter Ziff. 1
Bst. a PVÜ; DAVID, a.a.O., Art. 2 N. 84). Diese unterschiedliche
Behandlung von Waren und Dienstleistungen wird als unbefriedigend
erachtet. De lege ferenda wird deshalb die Aufhebung dieser unglei-
chen Behandlung angestrebt. Der Gebrauch des Schweizer Wappens
soll künftig frei sein, solange er zutreffend ist und zu keiner
Täuschungsgefahr führt (vgl. zum Ganzen den Bericht des Bundesra-
tes vom 15. November 2006, "Swissness" Schutz der Bezeichnung
Schweiz und des Schweizerkreuzes, > Deutsch > Juristi-
sche Informationen > Rechtsgebiete > Swissness, besucht am
14. Dezember 2007).
Der Beschwerdeführer beantragt bei beiden Markenanmeldungen
Schutz für Dienstleistungen der Klassen 35, 37, 41, 42 und 45. Für
Waren wird dagegen kein Schutz verlangt. Eine Prüfung der strittigen
Zeichen auf ihre Konformität mit dem Wappenschutzgesetz kann und
muss deshalb unterbleiben. Der Beschwerdeführer hat seinen Sitz in
der Schweiz. Eine Täuschungsgefahr kann folglich ebenfalls ausge-
schlossen werden.
4.
Ebenfalls richtigerweise hat es die Vorinstanz unterlassen, ihre Zu-
rückweisung der Markeneintragung auf die Vorschriften des Bundesge-
setzes zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisationen der
Vereinten Nationen (NZSchG) zu stützen. Die sich aus den Veröffent-
lichungen im Bundesblatt ergebende Liste der Namen, Abkürzungen
(Siegel), Zeichen, Wappen und Flaggen der Organisationen der Ver-
einten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen
(Art. 4 NZSchG), die unter dieses Gesetz fallen, führt in keiner der im
Gesetz genannten Sprachen das Rote Kreuz auf. Eine eingehendere
Prüfung der Vereinbarkeit der einzutragenden Marke mit dem
NZSchG, insbesondere mit Art. 6 Abs. 2 NZSchG, erübrigt sich
demnach.
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5.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer in der Hauptsache vor,
durch die ungenügende Stilisierung der in Frage stehenden Zeichen
würden nicht nur die Konturen des Schweizerkreuzes, sondern auch
diejenigen des Roten Kreuzes in einer Weise angedeutet, welche den
Markenschutz ausschliesse.
5.1 Art. 7 Abs. 2 RKG schliesst die Hinterlegung von Marken aus, die
das Zeichen des Roten Kreuzes oder die Worte "Rotes Kreuz" oder
"Genfer Kreuz" oder ein anderes damit verwechselbares Zeichen oder
Wort enthalten (DAVID, a.a.O., Art. 2 N. 83; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 277;
MARBACH, a.a.O., S. 91). Die Vorschrift des Art. 7 Abs. 2 RKG lässt dem
Zeichen des Roten Kreuzes oder den Worten "Rotes Kreuz" oder
"Genfer Kreuz" einen vergleichbaren Schutz wie den Namen und
Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen und anderer
zwischenstaatlicher Organisationen (vgl. E. 2.2 und E. 4 hiervor)
zukommen. Zeichen und Namen des Roten Kreuzes haben nach der
Auffassung des Gesetzgebers eine ganz besondere Bedeutung, die
sich in keiner Weise mit den Abzeichen, Namen und Anfangsbuchsta-
ben intergouvernementaler Organisationen vergleichen lässt (Bot-
schaft des Bundesrates über die Revision des Bundesgesetzes betref-
fend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes
vom 14. September 1954 [zit. Botschaft Rotkreuzgesetz], BBl 1953 III
109, S. 111 f.). Der Gesetzgeber hat deswegen den Schutz des Roten
Kreuzes und gleichartiger Zeichen in einem separaten Erlass geregelt.
5.2 Im Unterschied zum Wappenschutzgesetz werden vom
Rotkreuzgesetz auch Dienstleistungsmarken erfasst. Die Ausnahme in
Art. 75 Abs. 3 MSchG, wonach ein Eintragungsverbot von Wappen und
öffentlichen Zeichen nur für Waren gilt, ist auf das Wappengesetz
beschränkt (WILLI, a.a.O, Art. 75 N. 4). In Erfüllung der Vorgabe in
Art. 75 Abs. 3 MSchG wurde Art. 7 Abs. 2 RKG mit Bundesbeschluss
vom 24. März 2006 über die Genehmigung und die Umsetzung des
Dritten Zusatzprotokolls vom 8. Dezember 2005 zu den Genfer
Abkommen von 1949 über die Annahme eines zusätzlichen Schutz-
zeichens (AS 2007 185) dahingehend geändert, dass der Ausdruck
"Fabrik- und Handelsmarken" durch den Ausdruck Marken ersetzt
wurde. Damit bezieht sich das Eintragungsverbot gemäss Art. 7 Abs. 2
RKG jedenfalls auch auf Dienstleistungsmarken. In Anbetracht der
nachstehenden Erwägungen erübrigen sich Ausführungen zu inter-
temporalrechtlichen Fragestellungen.
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5.3 Das Rotkreuzgesetz setzt die Vorgaben aus den vier Genfer
Abkommen zum Schutz der Kriegsopfer vom 12. August 1949 um.
Insbesondere Art. 44 des Genfer Abkommens zur Verbesserung des
Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Feld
(Abkommen I, SR 0.518.12) diente inhaltlich und systematisch als
Vorbild für das Rotkreuzgesetz und wurde beinahe wörtlich über-
nommen (Botschaft Rotkreuzgesetz, a.a.O., S. 112). Bei der Ausle-
gung des Rotkreuzgesetzes sind deshalb auch die Genfer Abkommen
und das Reglement über die Verwendung des Emblems des Roten
Kreuzes und des Roten Halbmondes heranzuziehen (Règlement sur
l'usage de l'emblème de la croix-rouge ou du croissant-rouge par les
société nationales, adopté par la XXe conférence internationale de la
croix-rouge [Vienne 1965] et révisé par le Conseil de Délégués
[Budapest 1991], / > Français > Infothèque > Revue
Internationale > 1994 et avant > 31-8-1992 Règlement sur l'usage de
l'emblème de la croix-rouge ou du croissant-rouge par les sociétés
nationales, besucht am 14. Dezember 2007).
5.4 Das Emblem wird im Rotkreuzgesetz mit "Zeichen des roten
Kreuzes auf weissem Grunde" umschrieben (vgl. Art. 1 Abs. 1, 2, 3, 6
und 8 Abs. 1 RKG). Bezüglich der genauen Ausgestaltung des
Emblems führt die Botschaft zum Rotkreuzgesetz wörtlich Folgendes
aus: "Weder das Genfer Abkommen noch der vorliegende Gesetzes-
text bestimmen die Form des Kreuzes, noch die Form des Grundes,
noch den Farbton des Kreuzes. Jede derartige Definition würde Umge-
hungen erleichtern. Jedes beliebige rote Kreuz auf jedem beliebigen
weissen Grund verpflichtet die kriegführenden Parteien zur Schonung
der Personen oder Güter, welche die Zeichen rechtmässig tragen, und
in gleicher Weise macht sich strafbar, wer irgend ein rotes Kreuz belie-
biger Form und Farbnuance auf irgend einem weissen Grund oder ein
nach Form oder Farbe damit verwechselbares Zeichen unerlaubt
verwendet" (Botschaft Rotkreuzgesetz, a.a.O., S. 113).
Das Reglement über die Verwendung des Emblems des Roten
Kreuzes und des Roten Halbmondes äussert sich ebenfalls zur grafi-
schen Ausgestaltung des Emblems. Dabei wird unterschieden, ob das
Emblem als Schutzzeichen oder als Beziehungszeichen verwendet
wird (vgl. dazu 5.5 hiernach). Als Schutzzeichen muss es stets in
seiner reinen Form verwendet werden, d.h. es darf weder im Kreuz
noch auf dem weissen Grund irgendwelche Zusätze enthalten.
Während der rote Farbton nicht fixiert wird, hat der Grund stets weiss
zu sein. Als Beziehungszeichen wird das Emblem vom Namen oder
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den Initialen der entsprechenden Rotkreuzgesellschaft begleitet. Auch
hier dürfen auf dem Kreuz weder Zeichnungen noch Buchstaben
angebracht werden (Art. 5 des Reglements über die Verwendung des
Emblems des Roten Kreuzes und des Roten Halbmondes).
Die Rotkreuzbewegung wählte bekanntlich zu Ehren der Schweiz und
aufgrund ihres neutralen Status die in den Farben vertauschte
Schweizer Flagge als Emblem (Art. 38 des I. Genfer Abkommens;
Histoire des emblèmes, > Français > L'institution >
Histoire > Histoire des emblèmes, besucht am 4. Juli 2007). Dabei hat
der weisse Grund aber noch einen anderen Ursprung. Die weisse
Flagge war in bewaffneten Konflikten stets Symbol und Zeichen der
Aufgabe oder des Wunsches über einen Waffenstillstand zu verhan-
deln. Der weissen Farbe im Emblem kommt deshalb eine besondere
Bedeutung zu (The History of the Emblems, a.a.O.). Auch ohne
Kenntnis dieses Hintergrunds nimmt der Konsument das Emblem des
Roten Kreuzes nur in der richtigen Farbkombination (rotes Kreuz auf
weissem Grund) als solches wahr (so im Bezug auf das Schweizer
Wappen der Entscheid der RKGE vom 30. September 1998 in sic!
1/1999 39 E. 6 Cercle+).
5.5 Das Zeichen des Roten Kreuzes kann zu zwei wesentlich
verschiedenen Zwecken benützt werden. Wenn das Zeichen in
Kriegszeiten auf Personen und Gütern erscheint, welche unter dem
Schutz der Genfer Abkommen stehen, so hat es den Zweck, sie dem
Feind kenntlich zu machen, damit ihnen der von den erwähnten
Abkommen gewährleistete Schutz gewährt werden kann. In diesem
Fall dient das Emblem als so genanntes "Schutzzeichen". Das Emblem
kann indessen auch verwendet werden, um lediglich anzuzeigen, dass
eine Person oder eine Sache mit der Organisation des Roten Kreuzes
in Verbindung steht, ohne dass damit die Person oder Sache unter den
Schutz der Genfer Abkommen gestellt werden soll oder kann. Diesfalls
spricht man von einem "Beziehungszeichen" (Botschaft Rotkreuzge-
setz, a.a.O., S. 112; Art. 1 des Reglements über die Verwendung des
Emblems des Roten Kreuzes und des Roten Halbmondes). Art. 7
und 8 des Rotkreuzgesetzes verfolgen das Ziel, den privaten
Gebrauch des Emblems oder eines damit verwechselbaren Zeichens
derart zu unterbinden, dass nicht der Eindruck erweckt wird, das
Zeichen werde zum Schutz von Personen oder Sachen gemäss den
Genfer Abkommen verwendet (Schutzzeichen) oder der Benutzer
stehe in irgend einer Verbindung zur Rotkreuzbewegung (Beziehungs-
zeichen). In diesem Kontext kann von einer missbräuchlichen Nutzung
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nur gesprochen werden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für
welche der Schutz beantragt wird, zumindest entfernt etwas mit der
Rotkreuzbewegung zu tun haben oder theoretisch als Schutzgüter der
Genfer Abkommen in Frage kommen (Entscheid der RKGE vom
22. Dezember 1998 in sic! 3/1999 292 E. 5 Croix rouge).
6.
6.1 Bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem
Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar ist, kommt es - entgegen
der Auffassung der Vorinstanz (Vernehmlassung, S. 3) - auf den
Gesamteindruck des Zeichens an. Eine Marke steht nicht schon dann
im Widerspruch zum Rotkreuzgesetz, wenn ein Zeichen Elemente aus
dem Emblem des Roten Kreuzes enthält. Vielmehr kommt es darauf
an, ob diese Elemente den Gesamteindruck derart prägen, dass ein
Bezug zum Roten Kreuz hergestellt wird. Zusätzliche Bestandteile
können eine Marke jedoch so verändern, dass eine Verbindung zur
Rotkreuzbewegung von vornherein ausgeschlossen werden kann.
Diese sind deshalb bei der Beurteilung einer allfälligen Verwechslung
ebenfalls zu beachten (Urteil des Bundesgerichts 4A_101/2007 vom
28. August 2007 E. 4.1 und 4.2 Doppeladler; BVGer B-7399/2006 vom
8. Juni 2007 E. 4 EuroSwissUniversity; Entscheid der RKGE vom
22. September 2004 in sic! 2/2005 123 E. 4 Euro discount, beide mit
Bezug auf das NZSchG; Entscheid der RKGE vom 25. September
2002 in sic! 12/2002 856 E. 3 Swiss Army Cheese, mit Bezug auf das
WSchG).
6.2 Die Zeichen des Beschwerdeführers bestehen aus zwei
Elementen, einem reinen Textelement und einem Bildbestandteil. Das
Textelement "VERBAND SCHWEIZERISCHER AUFZUGSUNTER-
NEHMEN / ASSOCIATION DES ENTREPRISES SUISSES D'ASCEN-
SEURS / ASSOCIAZIONE DI IMPRESE SVIZZERE DI ASCENSORI"
deutet in den Sprachen Deutsch, Französisch und Italienisch auf den
Beschwerdeführer hin. Das Bildelement besteht aus einem Quadrat in
dessen Mitte mittels vier Winkeln ein Kreuz dargestellt wird. Dieses ist
jeweils gegen oben offen, was aber nichts daran ändert, dass die
Form des Kreuzes deutlich erkennbar ist. Die Schenkel, mit welchen
das Kreuz angedeutet wird, sind mit Ausnahme von zwei dicken
vertikalen Linien durch feine Striche dargestellt. In der Mitte des
Zeichens befinden sich gekreuzt die Anfangsbuchstaben des
Beschwerdeführers (VSA / ASA).
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6.3 Der Beschwerdeführer hat seine Marke einmal ohne Farbanspruch
und einmal mit dem Farbanspruch rot angemeldet. Wie die Vorinstanz
bereits ausgeführt hat (Vernehmlassung, S. 5), beansprucht das ohne
Farbanspruch hinterlegte Zeichen grundsätzlich für jede farbliche
Ausgestaltung Schutz (WILLI, a.a.O, Art. 3 N. 93; Entscheid der RKGE
vom 30. September 1998 in sic! 1/1999 39 E. 4 Cercle+), also auch für
ein rotes Quadrat, in welchem mit weissen Winkeln ein Kreuz dar-
gestellt wird. Beiden Anmeldungen ist jedoch gemein, dass das ange-
deutete Kreuz und der Grund, auf welchem das Kreuz abgebildet wird,
die gleiche Farbe haben. Die vorliegenden Markenanmeldungen ent-
halten folglich ein rotes Kreuz auf rotem Grund (bei der Anmeldung mit
Farbanspruch rot) bzw. ein beliebig farbiges Kreuz auf gleichfarbigem
Grund (bei der Anmeldung ohne Farbanspruch). In diesem Sinne sind
die Ausführungen der Vorinstanz (vgl. nur das Schreiben vom 20. März
2006, S. 3), wonach das hinterlegte Zeichen ein rotes Kreuz auf
weissem Grund enthält, zu präzisieren. Die feinen weissen Linien im
Zeichen des Beschwerdeführers führen gerade nicht dazu, dass der
Eindruck eines weissen Kreuzes auf rotem Grund entsteht. Es ist
deshalb zu prüfen, ob ein durch weisse Konturen umrahmtes rotes
Kreuz auf einem roten Grund zu einer Verwechslung mit dem Emblem
des roten Kreuzes führen kann.
6.4 Ähnlich wie beim Schweizer Wappen ist für die Frage der Ver-
wechselbarkeit auch beim Roten Kreuz die farbliche Gestaltung von
grundlegender Bedeutung. Im vorliegenden Fall führt schon der
Vergleich der bildlichen und farblichen Bestandteile der angemeldeten
Zeichen mit dem des Roten Kreuzes zu erheblichen Zweifeln an der
Verwechselbarkeit. Insbesondere dem weissen Grund des Roten
Kreuzes bzw. dem dadurch entstehenden Kontrast kommt besondere
Bedeutung zu. Die feinen weissen Linien der angemeldeten Zeichen
bringen dagegen ein Kreuz erst zum Entstehen und können nicht als
weisser Grund beschrieben werden (vgl. E. 6.3 hiervor). Konsumenten
bringen aber im Zweifel nur ein Kreuz auf weissem Grund mit dem
Roten Kreuz in Verbindung. Daraus ergibt sich, dass ein Kreuz,
welches den für das Rote Kreuz typischen Rotweisskontrast nicht
aufweist, weil in anderen Farben als Rot oder in rot, aber auf einem
wesentlich anderen als weissen Grund dargestellt, nicht als Hinweis
auf das Rote Kreuz aufgefasst und auch nicht mit diesem verwechselt
wird (vgl. E. 5.4 hiervor mit Hinweis auf den Entscheid der RKGE vom
30. September 1998 in sic! 1/1999 39 E. 6 Cercle+). Damit ist schon
aufgrund der Unterschiede der bildlichen Darstellung eine Verwechs-
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lungsgefahr mit dem Roten Kreuz eher zu verneinen. Zudem weisen
die Textelemente in den Zeichen explizit auf den Verband Schweizeri-
scher Aufzugsunternehmen hin, womit aufgrund des Gesamteindrucks
die Verwechslungsgefahr jedenfalls zu verneinen ist. Dies gilt insbe-
sondere angesichts der Tatsache, dass die Dienstleistungen der
Klassen 35, 37, 41, 42 und 45, alle mit einem Bezug auf die Roll-
treppen- und Aufzugsindustrie, für die die Zeichen hinterlegt werden
sollen, nichts mit den nach den Genfer Abkommen geschützten
Personen und Objekten zu tun haben und keine potentiellen Schutzgü-
ter darstellen. Damit liegt keine missbräuchliche Verwendung des
Roten Kreuzes vor, die zu vermeiden Sinn und Zweck des Rotkreuzge-
setzes ist (Entscheid der RKGE vom 22. Dezember 1998 in sic! 3/1999
292 E. 5 Croix rouge in Bezug auf Spielzeug mit rotem Kreuz; vgl.
E. 5.5 hiervor). Der Durchschnittskonsument kommt nicht auf den
Gedanken, dass die angemeldeten Zeichen auf eine Rotkreuzorgani-
sation hinweisen könnten. Sie sind daher auch mit dem als Bezie-
hungszeichen verwendeten Emblem des Roten Kreuzes nicht
verwechselbar.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die
Vorinstanz anzuweisen, die beiden Marken des Beschwerdeführers im
schweizerischen Markenregister einzutragen. Dabei ist die Eintragung
der seit 1. Januar 2007 geltenden neunten Auflage der Nizzaklassifi-
kation anzupassen. Der Beschwerdeführer hat sich ausserdem mit
Eingabe vom 28. September 2007 mit dem Hinterlegungsdatum
17. Juli 2007 (Datum der gerichtlichen Aktennotiz betreffend die
Formulierung der Eintragung) einverstanden erklärt.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 2 VwVG), und es ist dem Beschwerdeführer der geleiste-
te Kostenvorschuss zurück zu erstatten. Zudem ist ihm eine angemes-
sene Parteientschädigung zuzusprechen. Besteht keine unterliegende
Gegenpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder
autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz
verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Nach Art. 1 des Bundesgesetzes
über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges
Eigentum (IGEG, SR 172.010.31) handelt die Vorinstanz als autonome
Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit
dem Vollzug des Markenschutzgesetzes, namentlich der Führung des
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Registers beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf
erliess sie die angefochtenen Verfügungen in eigenem Namen und
erhob auch in eigenem Namen die dafür vorgesehene Gebühr. Die
Vorinstanz ist darum zur Zahlung der Parteientschädigung zu
verpflichten. Da der Beschwerdeführer keine Kostennote eingereicht
hat, ist die Entschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen und wird
auf Fr. 3'500.-- festgesetzt (Art. 8 und 14 Abs. 2 des Reglements über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügungen des Eidgenössi-
schen Instituts für Geistiges Eigentum vom 16. August 2006 werden
aufgehoben und das Institut angewiesen, die Marken (Gesuchsnr.
CH-55440/2005 und CH-55442/2005) für die beanspruchten Dienst-
leistungen in den Klassen:
35 Werbung (Public Relations); Geschäftsführung, Unternehmens-
verwaltung, Beratung von Unternehmen der Aufzugsindustrie bezüg-
lich aller vorgenannten Dienstleistungen.
37 Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Waren-
aufzügen sowie von Rolltreppen.
41 Aus- und Weiterbildung, insbesondere betreffend Montage, Un-
terhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von
Rolltreppen.
42 Technologieberatung von Unternehmen der Aufzugsindustrie.
45 Rechtsberatung von Unternehmen in der Aufzugsindustrie.
im schweizerischen Markenregister einzutragen. Es gilt der 17. Juli
2007 als Hinterlegungsdatum.
2.
Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'500.-- wird dem Beschwerde-
führer zurückerstattet, sobald dieses Urteil in Rechtskraft erwachsen
ist.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zulasten des Eidgenössischen Instituts
für Geistiges Eigentum eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.--
zugesprochen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Rechtsvertreter; mit Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (Ref-Nr. 55440/2005 und 55442/2005; mit Gerichtsur-
kunde)
- dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (A-Post)
Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Bernard Maitre Miriam Sahlfeld
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 15. Januar 2008
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